EZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE Nº AP42-Y-2012-000159
En fecha 5 de noviembre de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio N° 12-2074 de fecha 26 de octubre de 2012, emanado del Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito del estado Bolívar, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano AMÉRICO FERNÁNDEZ, titular de la cédula de identidad Nº 911.300, asistido por la Abogada Tibisay Lara Ojeda, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 86.361, contra el CONSEJO LEGISLATIVO DEL ESTADO BOLÍVAR.
Dicha remisión se efectuó en virtud de la consulta obligatoria establecida en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, de la sentencia definitiva dictada por el referido Juzgado Superior en fecha 9 de mayo de 2012, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado.
En fecha 6 de noviembre de 2012, se dio cuenta a la Corte y por auto de esa misma fecha, se designó Ponente a la Juez MARÍA EUGENIA MATA, a los fines que dictara la decisión correspondiente. En esa misma fecha, se pasó el expediente a la Juez Ponente.
Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir el asunto planteado, previa las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
FUNCIONARIAL INTERPUESTO
En fecha 24 de noviembre de 2010, el ciudadano Américo Fernández, asistido por la Abogada Tibisay Lara Ojeda, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Consejo Legislativo del estado Bolívar, con fundamento en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Que, “…acudo para interponer recurso o querella funcionarial contra el estado Bolívar por órgano de su Poder Legislativo o Consejo Legislativo del mencionado estado ante la reiterada negativa de su Diputado-Presidente a reconocer mi derecho al reajuste en las respectivas pensiones de jubilación y pagarme las correspondientes homologaciones derivadas de mi derecho constitucional a la seguridad social…”.
Que, “Según los artículos 80 y 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela las jubilaciones, así como su correspondientes reajuste y homologación, forman parte del sistema de seguridad social, por proteger al ciudadano en la vejez y en la incapacidad; teniendo el jubilado derecho a percibir una pensión acorde con la realidad económica y con los principios de dignidad y solidaridad consagrados en el Texto Fundamental. Dichos artículos 80 y 86 constitucionales, consagran en concreto el derecho a solicitar y a obtener del Estado, el pago de una pensión de jubilación permanente, justa y efectiva, que sea revisada periódicamente, cada vez que se produzcan modificaciones en el régimen remunerativo de los funcionarios públicos activos…” (Negrillas y subrayado de la cita).
Que, “El derecho a la revisión y al reajuste del monto de la jubilación, como expresión de las citadas normas constitucionales sobre la seguridad social, está expresamente concretado en el artículo 13 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y Municipios; en el artículo 16 del Reglamento, debiendo acatarlo y cumplirlo las Autoridades competentes de la Administración Pública por mandato de los artículos 11 y 84 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos…” (Negrillas y subrayado de la cita).
Que, “Hace muchos años fui legalmente jubilado por el PODER LEGISLATIVO DEL ESTADO (sic) BOLÍVAR. Después de numerosos reclamos ante las injustificadas negativas de quienes han ejercido el cargo de Presidente del CLEB (sic), se ha venido reconociendo y cancelando, a destiempo y por insistencia nuestra, el derecho al reajuste en las respectivas pensiones de jubilación mediante Resoluciones de la Máxima Autoridad del referido órgano. Esa obligación constitucional y legal ha sido cumplida, siempre tardía y extemporáneamente, después de incrementarse las remuneraciones de los DIPUTADOS ACTIVOS. En varias ocasiones a raíz de los incrementos remunerativos a los Diputados Activos hemos solicitado a quienes ocupan la Presidencia del CLEB (sic) el cumplimiento de su deber de reajustar y homologar nuestras pensiones, y la máxima autoridad del organismo, nos han RECONOCIDO, REAJUSTADO Y HOMOLOGADO las pensiones, en forma tardía y extemporánea…” (Mayúsculas y negrillas de la cita).
Que, “En ejecución directa de los referidos principios constitucionales y legales, la Presidencia del CLEB (sic) en los años 2004 y 2009, dictaron RESOLUCIONES reconociendo y cancelando los reajustes y homologaciones, después de transcurrir largo tiempo en los incrementos en la escala de remuneraciones de los Diputados Activos. Esas Resoluciones ratifican que la remuneración que debe considerarse para reajustar y homologar nuestras pensiones es la correspondiente al DIPUTADO ACTIVO por corresponder al cargo ejercido para la oportunidad en que fui jubilado, por aplicación del artículo 16 del Reglamento de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones…” (Mayúsculas, negrillas y subrayado de la cita).
Que, “Anteriores Presidentes del CLEB (sic) dictaron varias Resoluciones incrementando las remuneraciones de los Diputados Activos, pero, lamentablemente, se negaban ilegal e injustificadamente a REAJUSTARNOS Y HOMOLOGARNOS nuestras pensiones jubilatorias, tal como lo establecen las referidas normas constitucionales y legales, hasta que por reiterados reclamos nuestros, las reajustaban, siempre tardíamente. En este sentido, (…) la Resolución N° 031-2004 fechada el 26 de octubre de 2004, dictada por el entonces Presidente del CLEB (sic), la cual, tardíamente, consideró, reconoció y ordenó la homologación in commento…” (Mayúsculas y negrillas de la cita).
Que, “Resolución N° 031-2004 del 26 de octubre de 2004, antes textualmente transcrita, es un ACTO ADMINISTRATIVO DE OBLIGATORIO CUMPLIMIENTO, revestido de la ‘cosa juzgada administrativa’ por cuanto no fue impugnada oportuna y legalmente ante el Tribunal competente, ni tampoco, fue puede ser revocada por los posteriores Presidentes del CLEB (sic); siendo por tanto, de OBLIGATORIO CUMPLIMIENTO, estando fundamentado en la Constitución y en la Ley, debiendo en lo sucesivo la Presidencia del CLEB (sic) presupuestar y efectuar los respectivos reajustes y homologaciones en los montos en las correspondientes pensiones de los DIPUTADOS JUBILADOS, debiendo presupuestarias y pagarlas, anualmente, desde el inicio de la ejecución presupuestaria en cada ejercicio fiscal; instruyendo al efecto a las Direcciones de Recursos Humanos y de Administración del CLEB (sic) técnicamente encargadas del cumplimiento de esa obligación, según lo ordena clara y textualmente el artículo 86 de la Carta Magna, al establecer: ‘....LOS RECURSOS FINANCIEROS DE LA SEGURIDAD SOCIAL NO PODRÁN SER DESTINADOS A OTROS FINES...’” (Mayúsculas y negrillas de la cita).
Que, “Precisamente en cumplimiento de las referidas obligaciones constitucionales, legales y administrativas, las últimas decisiones, hasta ahora, emanadas de la Presidencia del CLEB (sic) en el año 2009, ordenó el reajuste de nuestras pensiones jubilatorias, son tres (3) Resoluciones Administrativas, que ante la negativa del órgano legislativo a cumplir desde al año 2004 con nuestro reajuste, no obstante los sucesivos incrementos remuneratorios a los Diputados Activos, la Presidenta en ese año 2009, por insistencia personal y de nuestra Asociación de Jubilados, las firmó, cumpliendo con nuestro derecho al reajuste…” (Mayúsculas de la cita).
Que, “Posteriormente, al ratificarse el reconocimiento y cumplimiento por la Presidencia del CLEB (sic) con las resoluciones números 036-2009, 070-2009 y 105-2009, del derecho al reajuste en nuestras pensiones con base a los incrementos recibidos por los Diputados Activos o Principales hasta el mes de mayo de 2009, dicho órgano parlamentario estadal dispuso un nuevo aumento en las remuneraciones de los Diputados Activos o Principales mediante la Resolución Nº 092 del 31 de agosto de 2009 (…). Este otro aumento en las remuneraciones de los Diputados Activos, genera obligatoriamente un reajuste automático en nuestras pensiones, a lo que reiteradamente se ha negado el actual presidente del CLEB (sic), incumpliendo así, su deber constitucional, legal y reglamentario…” (Mayúsculas de la cita).
Que, “Todas las Autoridades del CLEB (sic), incluyendo expresamente, el actual Presidente y demás Diputados Activos, la Auditoría o Contraloría Interna y las Direcciones General de Gestión Interna, de Planificación y Presupuesto, de Recursos Humanos y de Administración fueron previamente NOTIFICADAS y estaban y están, obligadas a cumplir las Resoluciones, previamente analizadas, las N° 031-2004 del 2004, y las números 036-2009, 0702009 y 105-2009, legalmente fundamentadas, y referentes a reajustes y homologaciones en nuestras pensiones…” (Mayúsculas y negrillas de la cita).
Que, “Lo antes expuesto demuestra clara y legalmente que son las Autoridades competentes del CLEB (sic), en especial, su Diputado Presidente, están obligadas a proyectar, elaborar, administrar, controlar, corregir y manejar el PRESUPUESTO ANUAL del mencionado órgano, incluyendo sus créditos adicionales. Considerando que los Diputados Activos del CLEB (sic), así como los funcionarios que conocen y deciden sobre la materia presupuestaria fueron suficientemente informados, del contenido y efectos de las Resoluciones N° 031-2004 del 2004 y las números 036-2009, 070-2009 y 105-2009, del 2009, las cuales, reiteradamente, establecieron que para cancelar, como en efecto se hizo, las homologaciones en nuestras pensiones, existía suficientes recursos presupuestarios y financieros, los referidos funcionarios responsables de esta área, principalmente los que elaboran y aprueban el Presupuesto Anual del CLEB (sic) estaban y están obligados a cumplir con las normas constitucionales sobre la seguridad social (arts. 80 y 86 CRBV (sic)) y con los principios constitucionales de eficiencia, solvencia, transparencia, responsabilidad y equilibrio fiscal para la gestión presupuestaria establecido en el artículo 311 de la Carta Magna…” (Mayúsculas, negrillas y subrayado de la cita).
Que, “Es obvio, que las mencionadas AUTORIDADES QUE ELABORARON, MANEJAN Y DISPONEN EL PRESUPUESTO ANUAL DEL CLEB (sic) en el AÑO 2010, incluyendo a su actual Diputado-Presidente, al concederle y pagarle puntualmente sus incrementos remunerativos a los Diputados Activos, estaban y están obligados a hacer lo mismo con los DIPUTADOS JUBILADOS, tal como se explicó y justificó precedentemente; al no hacerlo, violaron la obligación y la prohibición establecidas en el artículo 86 de la Carta Magna destinando a otros fines los recursos financieros que debieron presupuestar para cancelar el compromiso de nuestras homologaciones; también, vulneraron los principios constitucionales presupuestarios de eficiencia, solvencia, transparencia, responsabilidad y equilibrio fiscal, y de una forma clara, el DERECHO HUMANO Y CONSTITUCIONAL A LA IGUALDAD, previsto en el artículo 21 de la CRBV (sic)…” (Mayúsculas, negrillas y subrayado de la cita).
Que, “Posteriormente, en diferentes fechas del mes de agosto de 2010, nos enteramos extraoficialmente que el Diputado-Presidente del CLEB (sic) dictó unas Resoluciones anulando las del año 2009, con errores en la consideración de los números y fechas de las Resoluciones anuladas, según se constata en su Resolución N° 058-2010, publicada previamente en la Gaceta Oficial del Estado Bolívar Nº 687 del 9 de julio 2010 referente a unas Resoluciones Número 036-2009, 105-2009 y 123-2009 de fechas 19 de mayo, 9 de septiembre y 22 de septiembre de 2009, respectivamente, de las cuales la última NO CORRESPONDE A NINGUNA RESOLUCIÓN NI POR SU NÚMERO NI POR SU FECHA. Otra demostración del apresuramiento y contradicciones del Presidente del CLEB (sic), la constituye otra Resolución suya, la N° 068-2010 del 05 (sic) de agosto de 2010, publicada en la Gaceta Estadal N° 117 del 09 (sic) de agosto de 2010 que anularía la Resolución N° 070-2009 del 3 de agosto de 2010…” (Mayúsculas, negrillas y subrayado de la cita).
Que, finalmente solicitó “…el reajuste y pago de las homologaciones en mi pensión como Diputado Jubilado, con fundamento en las normas constitucionales, legales, reglamentarias y las resoluciones administrativas, y al efecto, se ordene la inmediata continuación en el pago del porcentaje homologatorio que legalmente me corresponden con base en los incrementos remunerativos acordados a los DIPUTADOS ACTIVOS, procediendo a la urgente, prioritaria y necesaria obtención de los recursos presupuestarios y financieros correspondientes, mediante las vías que le confiere la ley, tales como traslados en partidas presupuestarias no urgentes ni prioritarias ni obligatorias en el crédito adicional, recientemente aprobado por las Autoridades del Consejo Legislativo estadal, según lo precedentemente expuesto y probado…” (Mayúsculas y negrillas de la cita).
Que, “SEGUNDO: Que el Diputado-Presidente del Consejo Legislativo del estado Bolívar, así como las demás autoridades actuales y futuras de ese órgano público, se abstengan de persistir en conductas inconstitucionales e ilegales de discriminarme en el ejercicio de ml derecho al REAJUSTE en las pensiones jubilatorias respecto al incremento remunerativo del Diputados-Activo, cuyos aumentos legalmente son el fundamento de los reajustes que me corresponden en forma justa, inmediata, justa y permanente…” (Mayúsculas y negrillas de la cita).
Que, “TERCERO: Que el Consejo Legislativo del estado Bolívar, en la persona de su Presidente, cumpla en forma oportuna, permanente y legal con su obligación constitucional, legal y reglamentaria de reajustar, homologar y pagar mi pensión en el porcentaje legal correspondiente, cada vez, que se produzcan los incrementos remunerativos al DIPUTADO ACTIVO, para evitar que en el futuro se me siga desconociendo ese derecho y discriminando en el disfrute del mismo, por ser éste un atributo jurídico y social inherente a mi condición de jubilado…” (Mayúsculas y negrillas de la cita).
Que, “CUARTO: Que se ordene al Presidente del CLEB (sic) dictar la Resolución correspondiente que incluya los pedimentos, antes señalados, en especial la inclusión inmediata de los recursos financieros y presupuestarios para el pago de mi pensión que debe ser reajustada y homologada, según los incrementos remunerativos recibidos por los DIPUTADOS ACTIVOS en el año 2009, y los que en el futuro puedan acordarse…” (Mayúsculas y negrillas de la cita).
II
DE LA SENTENCIA CONSULTADA
En sentencia de fecha 9 de mayo de 2012, el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito del estado Bolívar, declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con base en las siguientes consideraciones:
“Observa este Juzgado que la parte recurrente ejerció demanda contra el Consejo Legislativo del estado Bolívar, pretendiendo que se le ordene la continuación en el pago del porcentaje homologatorio de su pensión de jubilación ya acordado y que se le conmine a cumplir con la obligación de homologar cada vez que se produzca un incremento en el sueldo de los diputados activos.
A los fines de demostrar su pretensión la demandante promovió las siguientes pruebas:
1) Cursa al folio 12 de la primera pieza copia de la Resolución N° 031-2004 dictada el 26 de octubre de 2004 por el Presidente del Consejo Legislativo del Estado Bolívar, mediante la cual acordó homologar el monto de las pensiones de jubilaciones de los empleados pensionados y jubilados ‘adecuándolos, en cada caso, a los porcentajes establecidos en los correspondientes decretos de pensión o jubilación, monto que en ningún caso pueden ser inferior al salario mínimo nacional y en el caso que así sea deberán ajustarse al mismo’.
2) Cursa al folio 13 de la primera pieza copia de la Resolución N° 070-2009 dictada el 3 de agosto de 2009 por el Presidente del Consejo Legislativo del estado Bolívar, mediante la cual resolvió homologar a partir de la primera quincena del mes de agosto de 2009 y de acuerdo a la disponibilidad presupuestaria ‘Según la base del salario actual de los diputados Principales de esta Institución a los beneficiarios(as) que se indican a continuación: ... 4.FERNÁNDEZ AMÉRICO... 78% Bs. 6.302.57’, con fundamento en los siguiente considerándoos (sic):
‘CONSIDERANDO:
Que de conformidad con lo establecido en el artículo 80 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las pensiones y jubilaciones otorgadas mediante el sistema de seguridad social no podrá ser inferiores al salario mínimo urbano, a los efectos de garantizar que dichos recursos sean suficientes, y que permita a quien lo recibe, vivir en forma digna y decorosa, y cubrir para sí y su familia, las necesidades básicas materiales, sociales e intelectuales.
(...)
CONSIDERANDO:
Que actualmente éste Consejo Legislativo del Estado Bolívar, cuenta con recursos presupuestarios y financieros, que permiten homologar la Pensión de Jubilación de los Diputados (as) Jubilados (as), según la base del salario actual de los Diputados (as) Principales de ésta Institución, basados en los principios de solidaridad y justicia social’ (Destacado añadido).
3) Cursa al folio 14 de la primera pieza, copia simple de la Resolución N° 036-2009 dictada el 19 de mayo de 2009 por el Presidente del Consejo Legislativo del estado Bolívar, mediante la cual resolvió homologar a partir del primero (1°) de marzo de 2009 y de acuerdo a la disponibilidad presupuestaria según la base del salario actual de los diputados principales de esa Institución a los beneficiarios Stella Cabrera Finol, Erlinda Guzmán Vera, Jesús A. Montoya Centeno, Enedina Tamiche de Villarroel y Rosa Rivas de Mollegas.
4) Cursa al folio 15 de la primera pieza copia simple de la Resolución N° 105-2009 dictada el 09 (sic) de septiembre de 2009 por el Presidente del Consejo Legislativo del estado Bolívar, mediante la cual resolvió homologar a partir del mes de mayo de 2009 y de acuerdo a la disponibilidad presupuestaria según la base del salario actual de los diputados principales al jubilado, ciudadano José Rafael Orta Vásquez.
5) Cursa al folio 17 de la primera pieza, copia simple de la Resolución N° 092-2009 dictada el 31 de agosto de 2009 por el Presidente del Consejo Legislativo del estado Bolívar, mediante la cual resolvió adecuar la remuneración de los legisladores a diez punto once (10,11) salarios mínimos a partir del primero (1°) de septiembre de 2009.
6) Cursa del folio 18 al 42 de la primera pieza, copia simple del instructivo N° 12 para la formulación del presupuesto de los entes descentralizados sin fines empresariales.
7) Cursa del folio 44 al 45 de la primera pieza, copia simple de la Resolución N° 068-2010 dictada el 05(sic) de agosto de 2010 por el Presidente del Consejo Legislativo del estado Bolívar, mediante la cual declaró la nulidad absoluta de la Resolución N° 070-2009 dictada el 03 (sic) de agosto de 2009 que homologó a partir de la primera quincena del mes de agosto de 2009 según la base del salario actual de los diputados principales de esa Institución a los beneficiarios allí indicados, entre ellos el demandante, dejándola sin efecto a partir del 15 de marzo de 2010.
8) Cursa del folio 46 al 47 de la primera pieza, copia simple de la Resolución N° 072-2009 dictada el 03 (sic) de agosto de 2009 por el Presidente del Consejo Legislativo del estado Bolívar, mediante la cual resolvió adecuar la remuneración de los legisladores a diez punto once (10.11) salarios mínimos a partir del primero (1°) de mayo de 2009
9) Cursa del folio 49 al 53 de la primera pieza, copia simple de la Resolución N° 058-2010 dictada el 07 (sic) de julio de 2010 por el Presidente del Consejo Legislativo del Estado Bolívar, mediante la cual declaró la nulidad absoluta de las Resoluciones N°036-2009, 105-2009 y 123-2009, dictadas el 19 de mayo de 2009, 09 (sic) de septiembre de 2009 y 22 de septiembre de 2009, respectivamente.
10) Cursa del folio 134 al 145 al de la primera pieza, oficio N° 195 de fecha 08 de julio de 2010 dirigido por el Gobernador del Estado Bolívar al Presidente y demás miembros del
Consejo Legislativo, solicitando autorización para decretar un crédito adicional al presupuesto de gastos vigente por la cantidad de Bs. 74.699.393,12, financiados con ‘…recursos provenientes del Ministerio del Poder Popular de Planificación y Finanzas y del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia (...) CONSEJO LEGISLATIVO DEL ESTADO BOLÍVAR, Bs. 4.072.680,00 Recursos correspondientes a garantizar la cancelación de sueldos y salarios y demás beneficios al personal fijo y contratado de este parlamento, así mismo cubrir gastos de funcionamiento, el cual le permitirá dar cumplimiento a los proyectos estratégicos, dentro de los cuales se establece la creación, discusión y sanción de leyes en el presente año, lo que conlleva la participación protagónica del poder popular y la presencia del poder legislativo en la calle…’.
11) Cursa del folio 146 al 149, oficio N°013/li de fecha 21 de enero de 2011 dirigido por el Gobernador del estado Bolívar al Presidente y demás miembros del Consejo Legislativo, solicitando autorización para decretar un crédito adicional al presupuesto de gastos vigente por la cantidad de Bs. 5.369.706,17, financiados con ‘...recursos provenientes de las Reservas del Tesoro al Cierre del Ejercicio Fiscal 2010 (...) CONSEJO LEGISLATIVO DEL ESTADO BOLÍVAR, Bs. 2.242.375,78 Recursos requeridos para cubrir gastos operativos y dar cumplimiento a la cancelación de obligaciones válidamente adquiridas con los trabajadores de la institución, así como garantizar la seguridad social de los trabajadores y su grupo familiar’.
Observa este Juzgado que de conformidad con los documentos administrativos anteriormente enumerados el Consejo Legislativo del estado Bolívar resolvió homologar la pensión de jubilación que goza el demandante a partir de la primera quincena del mes de agosto de 2009, no obstante, se dejó sin efecto dicha homologación a partir del 15 de marzo de 2010, es decir, el demandante percibió la respectiva homologación de la pensión de jubilación durante siete (7) meses y con posterioridad el Órgano Legislativo declaró la nulidad del acto homologatorio respectivo por no haber contado con recursos presupuestarios en la oportunidad que dictó el referido acto y sobre esta situación se centra la pretensión del demandante quien requiere que dicha homologación se le continúe pagando con fundamento en los artículos 80 y 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la doctrina vinculante de la Sala Constitucional dictada en sentencia de fecha 25 de enero de 2005 con la siguiente argumentación:
‘1.1.) El derecho a la jubilación: La jubilación es un DERECHO otorgado por el Estado al funcionario público para recibir vitalicia e irrevocablemente una remuneración o pensión calculada según sus años de servicios y sus sueldos recibidos.- Es un derecho subjetivo de efectos eminentemente personales y directos. Esa pensión, legal y periódicamente debe ser revisada y reajustada al sueldo o remuneración devengado en el mismo cargo que desempeña el funcionario activo en el cargo que laboraba el jubilado. El derecho constitucional y legal a la jubilación es vitalicio, irrenunciable e irrevocable.
1.2.) Mi derecho a la revisión, ajuste y homologación de la pensión de jubilación: A.) FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL: Según los artículos 80 y 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela las jubilaciones, así como su correspondientes (sic) reajuste y homologación, forman parte del sistema de seguridad social, por proteger al ciudadano en la vejez y en la incapacidad teniendo el jubilado derecho a percibir una pensión acorde con la realidad económica y con los principios de dignidad y solidaridad consagradas en el Texto Fundamental. Dichos artículos 80 y 86 constitucionales, consagran en concreto el derecho a solicitar y a obtener del Estado, el pago de una pensión de jubilación permanente, justa y efectiva, que sea revisada periódicamente, cada vez que se produzcan modificaciones en el régimen remunerativo de los funcionarios públicos activos.
B.) FUNDAMENTO LEGAL Y REGLAMENTARIO: El derecho a la revisión y al reajuste del monto de la jubilación, como expresión de las citadas normas constitucionales sobre la seguridad social, está expresamente concretado en el artículo 13 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y Municipios; en el artículo 16 de su Reglamento, debiendo acatarlo y cumplirlo las Autoridades competentes de la Administración Pública por mandato de los artículos 11 y 84 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
C.) SENTENCIA Y DOCTRINA VINCULANTE DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA: La doctrina pacífica y vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia establecida en sentencia del 25 de enero de 2005 (Caso: CANTV Exp. 04-2847), especifica y concreta el derecho fundamental a la seguridad social (que incluye el reajuste y la homologación en las pensiones) que debe entenderse como un sistema aplicable a los entes de derecho público, y privado, comprendiendo la asistencia y seguridad social integral, configurado bajo el régimen único de la seguridad social entendida, en su aceptación tradicional, cuyo objetivo común es garantizar los medios económicos suficientes para cubrir las necesidades básicas de los ciudadanos titulares del derecho a pensiones y jubilaciones. La aplicación del artículo 80 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela a todos los entes de derecho público, los obliga a reajustar, homologar y pagar las pensiones y jubilaciones, por considerarlas parte integrante del actual sistema de seguridad social.
Dicho fallo de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia del 25 de enero de 2005, señaló que: (...).
En síntesis, el artículo 80 de la CRBV disponen (sic) que las jubilaciones y su correspondiente reajuste, forman parte del sistema de seguridad social, pues, protegiendo al ciudadano en la vejez o por incapacidad, facultan al jubilado para percibir una pensión acorde a la realidad económica, cónsona con los principios de dignidad que recoge el Texto Fundamental.
2.) Mi condición de diputada (sic) jubilada (sic) del CLEB y el reajuste en mis pensiones:
Hace muchos años fui legalmente jubilada (sic) por el PODER LEGISLATIVO DEL ESTADO BOLÍVAR. Después de numerosos reclamos ante las injustificadas negativas de quienes han ejercido el cargo de Presidente del CLEB (sic), se ha venido reconociendo y cancelando, a destiempo y por insistencia nuestra, el derecho al reajuste en las respectivas pensiones de jubilación mediante Resoluciones de la Máxima Autoridad del referido órgano. Esa obligación constitucional y legal ha sido cumplida, siempre tardía y extemporáneamente, después de incrementarse las remuneraciones de los DIPUTADOS ACTIVOS. En varias ocasiones a raíz de los incremento (sic) remunerativos a los Diputados Activos hemos solicitado a quienes ocupan la Presidencia del CLEB (sic) el cumplimiento de su deber de reajustar y homologar nuestras pensiones, y la máxima autoridad del organismo, nos han RECONOCIDO, REAJUSTADO Y HOMOLOGADO las pensiones, en forma tardía y extemporánea.
En ejecución directa de los referidos principios constitucionales y legales, la Presidencia del CLEB (sic) en los años 2004 y 2009, dictaron RESOLUCIONES reconociendo y cancelando los reajustes y homologaciones, después de transcurrir largo tiempo en los incrementos en la escala de remuneraciones de los Diputados Activos. Esas resoluciones ratifican que la remuneración que debe considerarse para reajustar y homologar nuestras pensiones es la correspondiente al DIPUTADO ACTIVO por corresponder al cargo ejercido para la oportunidad en que fui jubilado, por aplicación del artículo 16 del Reglamento de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones.
(...)
Posteriormente, al ratificarse el reconocimiento y cumplimiento por la Presidencia del CLEB (sic) con las Resoluciones antes citadas, las (sic) números 036-2009, 070-2009 y 105-2009, del derecho al reajuste en nuestras pensiones con base a los incrementos recibidos por los DIPUTADOS ACTIVOS O PRINCIPALES hasta el mes de mayo de 2009, dicho órgano parlamentario estadal dispuso un nuevo aumento en las remuneraciones de los DIPUTADOS ACTIVOS O PRINCIPALES mediante la Resolución N° 092 del 31 de agosto de 2009, publicada en la Gaceta Oficial del Estado Bolívar N° 453 del 7 de septiembre de 2009. Este otro aumento en las remuneraciones de los DIPUTADOS ACTIVOS, genera obligatoria e ilegalmente el reajuste automático en nuestras pensiones, a los que reiteradamente se ha negado el actual Presidente del CLEB (sic), incumpliendo así, su deber constitucional, legal y reglamentario, e incluso, las mencionadas Resoluciones internar (sic) del CLEB (sic). Se le acompaña marcada ‘C’ la Gaceta Oficial del Estado Bolívar N° 453 contentiva la Resolución del último aumento, conocido, en las remuneraciones de los Diputados Activos.
(...)
Otra clara demostración de la interesada negativa del Diputado-Presidente a cumplir con nuestro derecho constitucional y legal al reajuste, se constata cuando en fecha 12 de julio de 2010, al recibir personalmente un CRÉDITO ADICIONAL para tramitarlo y aprobarlo en la Cámara Legislativa, en el cual, interesadamente, se presupuestó la importante suma de CUATRO MILLONES SETENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS OCHENTA BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 4.072.680,00) para cancelar sueldos, salarios y OTROS BENEFICIOS para el personal fijo y CONTRATADO y otros, SIN QUE INCLUIRSE (sic) EL PAGO DE NUESTRAS HOMOLOGACIONES que al igual que los incrementos en las remuneraciones de los DIPUTADOS ACTIVOS, incluido al Diputado Presidente, SON COMPROMISOS FINANCIEROS CONSTITUCIONALES OBLIGATORIO (sic) evidenciando, así, que si EXISTEN RECURSOS para pagar nuestros montos homologados y las autoridades del CLEB (sic) están obligadas a cumplirlo mediante el mecanismo legal del urgente traslado de partida presupuestaria’.
En el contexto de los actos procesales que se cumplieron se observa que la parte demandada no contestó la demanda, entendiéndose ésta contradicha en todas sus partes, de conformidad con el privilegio procesal establecido en el artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, no obstante, observa este Juzgado que mediante escrito presentado el nueve (9) de noviembre de 2011, la representación judicial de la parte demandada promovió las siguientes pruebas documentales:
1) Cursa del folio 172 al 173 de la primera pieza, copia simple de oficio N° 005130 fechado veinte (20) de octubre de 2009, mediante el cual se le informa al Gobernador del Estado Bolívar que por Instrucciones del Ministerio del Poder Popular para Economía y Finanzas la Oficina Nacional de Presupuesto procedió a efectuar la determinación y distribución del Situado Constitucional y Asignaciones Económicas Especiales (LAFE) correspondiéndole a esa entidad federal la cantidad de Bs. 1.034.273.521 por situado y la cantidad de Bs. 62.861.360 por asignación económica especial.
2) Cursa del folio 174 al 176 de la primera pieza, copia simple de oficio N° 005337 fechado veintiuno (21) de octubre de 2010, mediante el cual se le informa al Gobernador del estado Bolívar que las estimaciones de ingresos fiscales ordinarios previstos en el Proyecto de Ley de Presupuesto Nacional para el ejercicio económico financiero 2011, se le asignó a esa Entidad Federal, por situado constitucional la cantidad de Bs. 1.369.089.321.
3) Cursa del folio 178 al 189 de la primera pieza, copia certificada de la Ley de Presupuesto de Ingresos y Gastos Públicos del estado Bolívar, correspondiente al ejercicio fiscal 2010.
4) Cursa del folio 190 al 191, de la primera pieza copia certificada del Decreto N° 1492-A, Suscrito por el Secretario General de Gobierno, mediante el cual se decreta la distribución institucional del presupuesto de gastos del ejercicio fiscal del año 2010.
5) Cursa del folio 193 al 208, de la primera pieza copia simple de la Ley de Presupuesto de Ingresos y Gastos Públicos del estado Bolívar, correspondiente al ejercicio fiscal 2011.
6) Cursa del folio 209 al 2010, de la primera pieza, original de la partida presupuestaria por gasto de personal desde enero a diciembre de 2010.
7) Cursa del folio 229 al 230, de la primera pieza, copia certificada de la Resolución N° 044-2010 dictada el 01 (sic) de marzo de 2010 por el Presidente del Consejo Legislativo del estado Bolívar, mediante la cual resolvió declarar la emergencia presupuestaria y financiera del Consejo Legislativo del estado Bolívar por un período de noventa (90) días prorrogables.
8) Cursa al folio 231, de la primera pieza, copia certificada de la Resolución N° 001-2010 dictada el 01 (sic) de marzo de 2010 por el Presidente del Consejo Legislativo del Estado Bolívar, mediante la cual resolvió decretar la reestructuración del Consejo Legislativo del Estado Bolívar dentro de un período de noventa (90) días prorrogables, a los fines de facilitar el uso eficiente de los recursos públicos y humanos para garantizar el cumplimiento efectivo de las facultades legales que tiene el Parlamente (sic) Regional.
9) Cursa al folio 234, de la primera pieza, copia certificada de la Resolución N° 032-2011 dictada el 04 de marzo de 2011 por el Presidente del Consejo Legislativo del estado Bolívar, mediante la cual resolvió declarar emergencia presupuestaria y financiera del Consejo Legislativo del estado Bolívar por un período de noventa (90) días prorrogables, con la finalidad de adecuar el gasto de dicha institución al presupuesto asignado.
10) Cursa del folio 242 al 243, de la primera pieza, copia certificada de la Resolución N° 057-2010 dictada el 06 (sic) de julio de 2010 por el Presidente del Consejo Legislativo del estado Bolívar, mediante la cual resolvió continuar con la emergencia presupuestaria y financiera durante un periodo de 90 días prorrogables y difirió temporalmente durante dicho lapso el pago de las prestaciones sociales, el aporte patronal por concepto de caja de ahorro, la dotación de uniformes, el pago de día calendario, el pago de bonos eventuales, las celebraciones para los trabajadores y legisladores, el pago de aumento de 10% de salario contemplado para el primero (1°) de enero de 2010, el aumento de los sueldos de los diputados y cualquier otra medida necesaria a los efectos de ajustar el gasto mensual.
11) Cursa del folio 244 al 250 de la primera pieza, copia del dictamen de fecha 14 de mayo de 2010, emanado del Director de la Consultoría Jurídica del mencionado Consejo Legislativo, recomendando declarar la nulidad de las resoluciones homologatorias de las pensiones de jubilación hasta tanto exista disponibilidad presupuestaria y financiera y cursa del folio 251 al 260 de la primera pieza, copia del dictamen de fecha 08 (sic) de junio de 2010, emitido por el Procurador General del Estado Bolívar, recomendando la declaratoria de nulidad de las resoluciones homologatorias.
‘El monto de la jubilación podrá ser revisado periódicamente, tomando en cuenta el nivel de remuneración que para el momento de la revisión tenga el último cargo que desempeñó el jubilado. Los ajustes que resulten de esta revisión se publicaren (sic) en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela’. (Resaltado añadido).
En relación al deber de reajustar el monto de la jubilación por parte de la Administración cada vez que se produzca aumentos para los empleados o trabajadores activos, se pronunció la Sala Constitucional en sentencia N° 03 dictada el 25 de enero de 2005, que dispuso lo siguiente:
‘Ciertamente, como se ha indicado en diversas oportunidades, la Sala no puede desconocer el valor social y económico que tiene la jubilación, pues ésta sólo se obtiene luego que una persona dedica su vida útil al servicio de un empleador, y conjugado con la edad la cual coincide con el declive de esa vida útil- el beneficio de la jubilación se configura como un logro a la dedicación de un esfuerzo que se prestó durante años. Así, se ha entendido que el objetivo de la jubilación es que su titular -que cesó en sus labores diarias de trabajo- mantenga la misma o una mayor calidad de vida de la que tenía, producto de los ingresos que ahora provienen de la pensión de jubilación, con la finalidad de asegurar una vejez cónsona con los principios de dignidad que recoge el Texto Fundamental en su artículo 80 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que reza:
‘Artículo 80. El Estado garantizará a los ancianos y ancianas el pleno ejercicio de sus derechos y garantías. El Estado, con la participación solidaria de las familias y la sociedad, está obligado a respetar su dignidad humana, su autonomía y les garantizará atención integral y los beneficios de la seguridad social que eleven y aseguren su calidad de vida. Las pensiones y jubilaciones otorgadas mediante el sistema de Seguridad Social no podrán ser inferiores al salario mínimo urbano. A los ancianos y ancianas se les garantizará el derecho a un trabajo acorde con aquellos y aquellas que manifiesten su deseo y estén en capacidad para ello’ (Resaltado de la Sala).
Esta noción de jubilación fue infringida en el caso de autos, por cuanto, como se observó anteriormente, la pensión de jubilación de los demandantes, en aquellos casos que resulte inferior al salario mínimo urbano, debe igualarse al mismo para así dar efectividad y contenido al postulado plasmado en el artículo 80 de la Carta Fundamental. De la misma manera, las pensiones que reciban los jubilados y pensionados deberán incrementarse en la medida en que se produzcan aumentos para los trabajadores activos. Así se decide’ (Resaltado añadido).
De la citada sentencia se desprende que es deber ineludible de la Administración Pública incrementar los montos de las jubilaciones en la medida que se produzcan aumentos para los empleados o trabajadores activos, en consecuencia, no es una potestad de ésta incrementar o no la pensión de las jubilaciones a su capricho, sino que está en el deber de reajustarla para que se cumpla con el objetivo de la jubilación, que su titular mantenga la misma o una mayor calidad de vida de la que tenía, producto de los ingresos que ahora provienen de la pensión de jubilación, con la finalidad de asegurar una vejez cónsona con los principios de dignidad que recoge el artículo 80 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en este mismo sentido se pronunció la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en sentencia dictada el 14 de julio de 2005, en el expediente AB412005744, que dispuso:
‘En efecto, no se trata de una ‘facultad’ que la Administración pueda ejercer a su libre capricho sino que cada vez que se dé el supuesto de hecho (aumento de la remuneración de los cargos activos) debe desplegar una conducta positiva de revisión de las pensiones que corresponden al justiciable jubilado, si, previamente, ha habido una solicitud del beneficiario’. (Resaltado añadido).
En el caso de autos, quedó demostrado que en la oportunidad que el Consejo Legislativo del estado Bolívar dictó la Resolución N° 070-2009 el 3 de agosto de 2009 mediante la cual resolvió homologar a partir de la primera quincena del mes de agosto de 2009, según la base del salario de los diputados principales de esa Institución la pensión de jubilación del ciudadano Américo Fernández, contaba con recursos presupuestarios según lo afirmado en el cuarto considerando: ‘Que actualmente éste Consejo Legislativo del Estado Bolívar, cuenta con recursos presupuestarios y financieros, que permiten homologar la Pensión de Jubilación de los Diputados (as) Jubilados (as), según la base del salario actual de los Diputados (as) Principales de ésta Institución, basados en los principios de solidaridad y justicia social’; en consecuencia, este Juzgado desestima los documentos con los que el mencionado organismo pretende justificar la negativa a reajustar la pensión de jubilación del recurrente por falta de disponibilidad presupuestaria, porque al admitir expresamente que contaba con recursos presupuestarios para ello cuando dictó el acto homologatorio, tenía el deber ineludible de incluir dentro de la partida presupuestaria correspondiente el reajuste o incremento de los jubilados, tal como ya lo sentenció la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la citada sentencia: ‘las pensiones que reciban los jubilados y pensionados deberán incrementarse en la medida en que se produzcan aumentos para los trabajadores activos’, en consecuencia, este Juzgado Superior estima la pretensión del querellante en lo que respecta a su derecho que el Consejo Legislativo del Estado Bolívar continúe cancelándole el reajuste del monto de su jubilación decretado mediante Resolución N° 070-2009 dictada el 03 (sic) de agosto de 2009 y se ordena al órgano legislativo la continuación en el pago al querellante del monto reajustado en la mencionada resolución y las diferencias generadas desde que le suspendió el reajuste acordado. Así se decide.
En consonancia con lo expuesto, debe este Juzgado destacar que la Resolución N° 068-2010 dictada el 5 de agosto de 2010 por el Presidente del Consejo Legislativo del estado Bolívar, mediante la cual declaró la nulidad absoluta de la Resolución N° 070-2009 dictada el 03 (sic) de agosto de 2009 que resolvió homologar a partir de la primera (1°) quincena del mes de agosto de 2009, la pensión de jubilación del demandante Américo Fernández, se encuentra afectada de nulidad absoluta por haber sido dictada en violación al derecho fundamental a la jubilación previsto en el artículo 80 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dado que el objetivo de la jubilación es que su titular que cesó en sus labores diarias de trabajo mantenga la misma o una mayor calidad de vida de la que tenía, producto de los ingresos que ahora provienen de la pensión de jubilación, con la finalidad de asegurar una vejez cónsona con los principios de dignidad que recoge el Texto Fundamental y en contradicción con el mandato contenido en la sentencia dictada por la Sala Constitucional en fecha 25 de enero de 2005, ya citada, aunado a que la resolución que acordó el reajuste de la pensión de jubilación le había creado derechos subjetivos personales y directos al demandante, por lo que de conformidad en el artículo 82 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos no se encontraba el Consejo Legislativo del Estado Bolívar facultado para revocarlo en uso de la potestad de auto tutela. Así se establece.
(…Omissis…)
De la sentencia dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo se desprenden las siguientes premisas totalmente aplicables al caso examinado, por cuestionar el demandante la validez de la Resolución N° 068-2010 dictada el 05 (sic) de agosto de 2010 por el Presidente del Consejo Legislativo del estado Bolívar, mediante la cual declaró la nulidad absoluta de la Resolución N° 070-2009 dictada el 03 (sic) de agosto de 2009, en la cual resolvió homologar a partir de la primera (1°) quincena del mes de agosto de 2009 la pensión de jubilación del ciudadano Américo Fernández:
1) Que la potestad de autotutela administrativa o facultad de revisión de oficio por razones de oportunidad, mérito o conveniencia se encuentra supeditada, según lo preceptuado en el artículo 82 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos a que el acto administrativo que se pretende revocar de oficio no ha originado derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos para un particular, en consecuencia, no puede la Administración revocar de oficio un acto administrativo que ha creado derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos a favor de un administrado.
2) Que el fundamento central aducido por la recurrida para dictar en sede administrativa la nulidad absoluta de la Resolución N° 070-2009, de fecha tres (3) de agosto de 2009 en la cual resolvió homologar a partir de la primera quincena del mes de agosto de 2009, la pensión de jubilación de los Diputados Jubilados (entre estos el ex funcionarios (sic) demandante), según la base del salario actual de los Diputados activos del referido Consejo Legislativo, lo fue la ausencia de la disponibilidad presupuestaria para ello, siendo que dicho acto supuestamente contravenía lo previsto en el artículo 314 del Texto Constitucional, relativo al principio de disponibilidad presupuestaria.
3) Que en virtud que en la Resolución N° 070-2009 de fecha 03 (sic) de agosto de 2009 anulada por la Administración en su Cuarto Considerando señaló expresamente que en dicha oportunidad el Consejo Legislativo del Estado Bolívar, contaba con recursos presupuestarios y financieros, que le permitía homologar la Pensión de Jubilación de los Diputados (as) Jubilados (as), según la base del salario actual de los Diputados (as) Principales de ésta Institución, incremento en la pensión que fue percibido por el demandante, lo cual de forma indubitable denota que se engendraron intereses subjetivos a favor del accionante y no se materializó en ningún momento la supuesta violación al principio de legalidad presupuestaria aducida por la representación judicial del Consejo legislativo del Estado Bolívar en su escrito de contestación a la acción incoada en su contra.
4) Concluyendo la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo que el Consejo Legislativo del Estado Bolívar, en atención a la aludida potestad de auto tutela, pretendió anular un acto creador de derechos particulares a favor del accionante bajo la supuesta ausencia presupuestaria, cuando en efecto, el ex funcionario demandante de autos ya venía percibiendo dicho aumento, lo cual no solo constituyó un derecho subjetivo sino un beneficio adquirido, que se materializó con el pago de aumento en los meses antes aducidos.
Aplicando las premisas señaladas al caso de autos este Juzgado reitera que la Resolución N° 068-2010 dictada el 05 (sic) de agosto de 2010 por el Presidente del Consejo Legislativo del estado Bolívar, mediante la cual declaró la nulidad absoluta de la Resolución N° 070-2009 dictada el 03 (sic) de agosto de 2009, por el Presidente del Consejo Legislativo del estado Bolívar, en la cual resolvió homologar a partir de la primera (1°) quincena del mes de agosto de 2009 la pensión de jubilación del ciudadano Américo Fernández se encuentra afectada de nulidad absoluta por haber sido dictada en violación al derecho fundamental a la jubilación previsto en el artículo 80 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el artículo 82 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ya que, no se encontraba el Consejo Legislativo del Estado Bolívar facultado para revocarlo en uso de la potestad de auto tutela, ya que el demandante venía percibiendo dicho aumento, lo cual no solo constituyó un derecho subjetivo sino un beneficio adquirido, que se materializó con el pago del aumento recibido en los meses antes demostrados. Así se establece.
11.2. Determinado lo anterior procede este Juzgado a pronunciarse sobre la pretensión del demandante que el Órgano Jurisdiccional conmine al Consejo Legislativo del estado Bolívar a cumplir con su deber legal de reajustar la pensión cada vez que se produzca un incremento remunerativo a los diputados activos, considera este Juzgado que si bien el artículo 13 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, dispone que el monto de la jubilación podrá ser revisado periódicamente, tomando en cuenta el nivel de remuneración que para el momento de la revisión tenga el último cargo que desempeñó el jubilado y la Sala Constitucional en uso de sus facultades de interpretación normativa en sentencia N° 03 dictada el 25 de enero de 2005, dispuso que las pensiones que reciban los jubilados y pensionados deberán incrementarse en la medida en que se produzcan aumentos para los trabajadores activos, no se encuentra facultado este Juzgado para dictar el mandato genérico pretendido por el demandante por cuanto la competencia jurisdiccional se delimita a decretar mandatos específicos, por ende, la solicitud pretendida en este aspecto resulta improcedente. Así se establece.
(…Omissis…)
En mérito de las consideraciones expuestas, este Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, actuando en nombre de la República, administrando justicia y por autoridad de la Ley, DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR la DEMANDA incoada por el ciudadano AMÉRICO FERNANDEZ contra el CONSEJO LEGISLATIVO DEL ESTADO BOLÍVAR, en consecuencia:
PRIMERO: Se declara la nulidad absoluta de la Resolución Nº 068-2010 dictada el 5 de agosto de 2010 por el Presidente del Consejo Legislativo del Estado Bolívar, mediante la cual declaró la nulidad absoluta de la Resolución N° 070-2009 dictada el 03 (sic) de agosto de 2009, en la cual resolvió homologar a partir de la primera (1°) quincena del mes de agosto de 2009, la pensión de jubilación del ciudadano Américo Fernández.
SEGUNDO: Se ordena al Consejo Legislativo del estado Bolívar continuar cancelándole al querellante el monto de su jubilación reajustada decreta a (sic) mediante Resolución N° 070-2009 de fecha 03 (sic) de agosto de 2009, con el consecuente pago de las diferencias del monto de la jubilación desde que se le suspendió el pago del reajuste acordado…” (Negrillas, mayúsculas y subrayados del original).
III
DE LA COMPETENCIA
Corresponde a esta Corte pronunciarse con relación a su competencia para conocer en consulta de los fallos dictados por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo, cuando éstos resulten contrarios a los intereses de la República, o a los intereses de los entes públicos territoriales a los cuales la Ley haga extensibles las prerrogativas procesales legalmente acordadas a la República.
El artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, establece lo siguiente:
“Artículo 72. Toda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente” (Negrillas de esta Corte).
Conforme a lo expuesto, se observa que en el caso sub iudice, la parte recurrida es el Consejo Legislativo del estado Bolívar, al cual le resulta aplicable la prerrogativa procesal de la consulta acordada a favor de la República, en virtud de lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público, publicada en Gaceta Oficial Nº 39.140 de fecha 17 de marzo de 2009, que establece lo siguiente:
“Artículo 36. Los estados tendrán los mismos privilegios, prerrogativas fiscales y procesales de que goza la República”.
En consecuencia, esta Corte resulta COMPETENTE para conocer de la consulta de la sentencia dictada en fecha 9 de mayo de 2012, por el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito del estado Bolívar. Así se declara.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Declarada la competencia de esta Corte para conocer de la consulta de Ley, es necesario, antes de entrar a analizar el presente caso, profundizar acerca de la finalidad de dicha institución como prerrogativa procesal establecida en favor de la República, en los términos previstos en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, con incidencia en todas aquellas sentencias que resulten contrarias a la pretensión, excepción o defensa ejercida por la misma.
Conforme a ello, se debe señalar que la prerrogativa procesal de la consulta que haya de ser planteada ante el respectivo Juzgado Superior, en ausencia del ejercicio del recurso de apelación de alguna de las partes, no constituye una fórmula general de control de la juridicidad del fallo objeto de consulta, sino que su finalidad viene a ser, como lo dispone en forma expresa e inequívoca el artículo 72 eiusdem, un medio de defensa de los intereses de la República u otros entes que la ostenten, cuando ésta sea condenada en la sentencia dictada por el Juzgado Contencioso Administrativo que conozca en primera instancia; tal y como lo señala la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela en sentencia Nº 902 de fecha 14 de mayo de 2004 (caso: C.V.G. Bauxilum, C.A.), en la cual el Máximo Intérprete de la Constitución, expresó:
“…la consulta obligatoria prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República [hoy artículo 72], hasta tanto sea derogada por el legislador nacional o sea declarada por la jurisdicción constitucional su nulidad por motivos de inconstitucionalidad, no puede ser asimilada a la consulta obligatoria prevista en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que se refiere a la tutela de situaciones jurídicas subjetivas particulares (…) ya que la misma, así como las prerrogativas a que alude el artículo 63 eiusdem, persiguen resguardar los intereses patrimoniales de la República y de todos aquellos entes públicos sobre los que aquella tenga derechos, no con el objetivo de evitar la responsabilidad del Estado, sino de impedir afectaciones en el cumplimiento de sus fines fundamentales establecidos en el ordenamiento jurídico, mediante el equilibrio entre los derechos de las personas y las potestades y obligaciones de la República. Así se decide…” (Corchetes de esta Corte).
Asimismo, la referida Sala en sentencia Nº 1.107 de fecha 8 de junio de 2007 (caso: Procuraduría General del estado Lara), realizando un análisis con relación a la naturaleza y alcance de la prerrogativa procesal de la consulta, determinó lo siguiente:
“…La consulta, como noción procesal, se erige como una fórmula de control judicial en materias donde se encuentra involucrado el orden público, el interés público o el orden constitucional, y el juez que la ejerce debe revisar no sólo la juridicidad del fallo, sino la adecuación del derecho declarado al caso concreto, en los casos de la consulta prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República la justificación se centra en el interés general que subyace en todo juicio propuesto contra un órgano o ente público.
Sobre la acepción ‘interés general’ que justifica el elenco de prerrogativas y privilegios procesales que ostenta la República, esta Sala ha sostenido que ‘(…) cuando la República es demandada en juicio, se acciona contra uno de los componentes más importantes del Estado y la eventual afectación de su patrimonio puede llegar a afectar el patrimonio de la población, y mermar la eficacia de la prestación de los servicios públicos. Conforme a esta premisa, el ordenamiento jurídico ha establecido privilegios y prerrogativas procesales para la actuación de la República en juicio en resguardo de los intereses superiores que rigen la actuación del Estado’ (Vid. Sentencia de esta Sala N° 2.229 del 29 de julio de 2005, caso: ‘Procuraduría General del Estado Lara’).
(…Omissis…)
En tanto prerrogativa procesal de la República, la consulta opera ante la falta de ejercicio de los medios de impugnación o gravamen dentro de los lapsos establecidos para su interposición, siempre que el pronunciamiento jurisdiccional sea contrario a sus pretensiones, defensas o excepciones, en razón, se insiste, del interés general que subyace en los juicios donde está en juego los intereses patrimoniales de la República o de aquellos entes u órganos públicos a los cuales se extiende su aplicación por expresa regla legal (Vbgr. Administración pública descentralizada funcionalmente, a nivel nacional o estadal).
Consecuencia de lo expuesto, si una decisión judicial en nada afecta las pretensiones, defensas o excepciones esgrimidas por la República o de aquellos titulares de la prerrogativa procesal examinada, no surge la obligación para el juzgador de primera instancia de remitir el expediente a los fines de la consulta, pues la condición de aplicación del artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, exige un agravio calificado por el legislador: una sentencia definitiva que contraríe las pretensiones procesales, defensas o excepciones opuestas por el ente u órgano público, según sea el caso…” (Negrillas de esta Corte).
Por tanto, el examen del fallo consultado deberá ceñirse únicamente a aquellos aspectos (pretensión, defensa o excepción) que fueron decididos en detrimento de los intereses de la República, y otros entes que gocen de la prerrogativa de la consulta, siendo que con relación a las pretensiones aducidas por la parte actora y desestimadas por el Juez, sólo procederá su revisión por intermedio del recurso de apelación que ejerciere en forma tempestiva, salvo de aquellas cuestiones de eminente orden público, las cuales deberán ser observadas por el Juez aún de oficio, en cualquier estado y grado de la causa.
En consecuencia, siendo que en el presente caso, se ha planteado la consulta del fallo dictado por el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito del estado Bolívar dictado en fecha 9 de mayo de 2012, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, pasa esta Corte a revisar el mencionado fallo, sólo en cuanto a los aspectos que resultaron contrarios a las pretensiones, defensas o excepciones del Consejo Legislativo del estado Bolívar y al efecto, se observa:
1.- De la nulidad de la Resolución No. 068-2010, de fecha 5 de agosto de 2010, y el correspondiente pago a favor del recurrente de las diferencias en el monto de la pensión de jubilación ordenada la mediante Resolución Nº 070-2009, del 3 de agosto de 2009:
La presente causa radica en la pretensión deducida por el ex funcionario ciudadano Américo Fernández, asistido de la Abogada Tibisay Lara Ojeda, en la nulidad del acto administrativo emanado por el Presidente del Consejo Legislativo del estado Bolívar -contenido en la Resolución N° 068-2010 del 5 de agosto de 2010 dictada por la misma presidencia de ese Órgano Legislativo regional-, mediante la cual ordenó “…la nulidad absoluta de la Resolución N° 070-2009, del 3 de agosto de 2009, que resolvió homologar a partir de la primera (1°) quincena del mes de agosto de 2009 la pensión de jubilación del ciudadano Américo Fernández…”, al ochenta por ciento (80%) del sueldo de los Diputados activos que integran el Consejo Legislativo del estado Bolívar.
En ese sentido, se desprende de las actas procesales que conforman el presente expediente que la parte recurrida fundamentó la nulidad absoluta de la Resolución No. 070-2009, de fecha 3 de agosto de 2009, donde se le homologó al recurrente su pensión de jubilación al sueldo actual que devengaban los diputados adscritos al Consejo Legislativo del estado Bolívar (para el año 2009), en atención a la potestad de autotutela de que goza la Administración en atención a lo previsto en el artículo 82 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en virtud de que el precitado ente supuestamente acordó tal homologación sin disponer de la capacidad presupuestaria para ello.
A tal efecto, señaló que la nulidad del acto in commento se debió a “…que la Administración procedió a corregir administrativamente las desviaciones cometidas y expresadas tanto en el dictamen emitido por su consultoría jurídica interna, como por la opinión legal emitida por el Procurador General del estado Bolívar, según las cuales, se violaron principios de legalidad y se omitió totalmente el procedimiento legal establecido al incrementar las pensiones a los diputados y diputadas del ente legislativo que representamos…”. De lo que indudablemente infiere esta Corte, que la parte recurrida fundamentó su decisión en la facultad que la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos otorga a la Administración para la revisión de oficio de sus actos en sede administrativa.
En ese contexto, resulta oportuno para este Órgano Jurisdiccional precisar que la potestad de autotutela administrativa o facultad de revisión de oficio por razones de oportunidad, mérito o conveniencia se encuentra supeditada, a lo preceptuado en el artículo 82 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, referente a que el Acto Administrativo que se pretende revocar de oficio -para que surta efectos- no debe haber originado derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos en el particular. En consecuencia, no puede la Administración revocar de oficio un acto administrativo sin considerar que ha creado derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos a favor de un administrado.
En relación con la potestad de autotutela, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en sentencia Nº 5663, de fecha 21 de septiembre de 2005, (caso: José Julián Sifontes Boet), estableció lo que:
“Al respecto, aprecia la Sala que debe reconocerse como regla aplicable conforme a los principios contenidos en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que la Administración Pública está facultada para revisar sus propios actos e incluso para revocarlos, lo cual puede hacer tanto la propia autoridad emisora del acto como el respectivo superior jerárquico.
En este sentido, es conveniente precisar que la llamada potestad de autotutela administrativa ha sido definida tanto por la doctrina como por jurisprudencia de este Alto Tribunal como la ‘…potestad o poder de la Administración de revisar y controlar, sin intervención de los órganos jurisdiccionales, los actos dictados por el propio órgano administrativo, o dictados por sus inferiores. Tal potestad de autotutela se ve materializada en nuestro ordenamiento, a través del ejercicio de diversas facultades, como lo son la posible convalidación de los actos viciados de nulidad relativa a través de la subsanación de éstos; la revocatoria del acto, por razones de oportunidad o ilegalidad, siempre que no se originen derechos adquiridos, o bien a través del reconocimiento de nulidad absoluta, y por último, mediante la corrección de errores materiales’. (Vid. entre otras, Sentencia de la SPA Nº 718, de fecha 22 de diciembre de 1998, caso: Vicenzo Sabatino Asfaldo)…”.
Igualmente, la referida la Sala mediante Decisión N° 881, de fecha 6 de junio de 2007, (caso: Cervecería Polar del Lago C. A., Vs. Ministerio del Poder Popular para el Trabajo), en referencia a la potestad de autotutela indicó que:
“…se observa que la potestad de autotutela como medio de protección del interés público y del principio de legalidad que rige la actividad administrativa, comprende tanto la posibilidad de revisar los fundamentos fácticos y jurídicos de los actos administrativos a instancia de parte, a través de los recursos administrativos, como de oficio, por iniciativa única de la propia Administración.
Esta última posibilidad, se encuentra consagrada en nuestro ordenamiento en el Capítulo I del título IV, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ‘De la Revisión de Oficio’, en el cual se establecen las formas y el alcance de la facultad de la Administración de revisar sus propios actos de oficio.
Así y de acuerdo al texto legal, la potestad de revisión de oficio, comprende a su vez varias facultades específicas, reconocidas pacíficamente tanto por la doctrina como por la jurisprudencia patria, a saber, la potestad convalidatoria, la potestad de rectificación, la potestad revocatoria y la potestad de anulación, previstas en los artículos 81 al 84 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, cada una con requisitos especiales y con alcances diferentes.
Las dos primeras tienen por objeto, la preservación de aquellos actos administrativos que se encuentren afectados por irregularidades leves que no acarreen su nulidad absoluta, y que puedan ser subsanadas permitiendo la conservación del acto administrativo y, con ella, la consecución del fin público que como acto de esta naturaleza está destinado a alcanzar. Mientras que las dos últimas, dirigidas a la declaratoria de nulidad del acto, bien sea relativa o absoluta, sin necesidad de auxilio de los órganos jurisdiccionales, tienen por fin el resguardo del principio de legalidad que rige toda actividad administrativa.
Ahora bien, estas dos facultades, revocatoria y anulatoria, se distinguen por los supuestos de procedencia de las mismas. La revocatoria es utilizada en algunos casos por razones de mérito u oportunidad cuando el interés público lo requiere, y también en casos de actos afectados de nulidad relativa que no hayan creado derechos subjetivos o intereses personales, legítimos y directos para un particular…”.
Bajo este contexto, se advierte que la llamada potestad de “autotutela” de la Administración Pública, constituye una obligación de ésta de rectificar su actuación, cuando la misma esté viciada. La cual, en el caso particular de la potestad anulatoria, implica que los órganos competentes que la integran deben, de oficio o a solicitud de parte y, en cualquier momento, anular aquellos actos suyos contrarios a derecho y que se encuentran afectados de nulidad absoluta; sin perjuicio de que también puedan hacerlo con respecto a aquellos actos suyos viciados de nulidad relativa que no hayan dado lugar a derechos adquiridos. De allí que tal potestad sea un atributo inherente a la Administración y no un “sucedáneo” de la potestad jurisdiccional.
Por lo tanto, debe este Órgano Jurisdiccional señalar, que tal como fuere expresado ut supra, la potestad anulatoria, permite a la Administración según lo previsto en el artículo 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, anular en cualquier momento sus actos, pues conforme al principio de legalidad que informa la actividad administrativa, un acto que se encuentra viciado de nulidad absoluta, en modo alguno puede generar derechos a los particulares, razón por la que, a los fines de cumplir con el referido principio, la Administración puede en cualquier tiempo anularlo.
En ese sentido, para el caso sub examine, se observa de las actas procesales que la parte actora pretende la nulidad de la Resolución Nº 068-2010, de fecha 5 de agosto de 2010, mediante la cual se declaró la nulidad absoluta de la Resolución Nº 070-2009, de fecha 3 de agosto de 2009, dictada por el Órgano recurrido, en la cual resolvió homologar a partir de la primera quincena del mes de agosto de 2009, la pensión de jubilación (de los Diputados Jubilados entre estos el ex funcionarios demandante), según la base del salario actual de los Diputados activos del Consejo Legislativo del estado Bolívar.
Conforme a lo anterior, esta Alzada -reitera- el hecho que el Juzgado A quo, declaró procedente la nulidad de la citada Resolución No. 068-2010, de fecha 5 de agosto de 2010, emanada del Presidente del Consejo Legislativo del Estado Bolívar, mediante la cual había declarado en sede administrativa “…la nulidad absoluta de la Resolución No. 070-2009, de fecha 3 de agosto de 2009…”, en virtud que “…no puede la Administración revocar de oficio un acto administrativo que ha creado derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos a favor de un administrado.(…), ya que el demandante venía percibiendo dicho aumento, lo cual no solo constituyó un derecho subjetivo sino un beneficio adquirido, que se materializó con el pago del aumento recibido en los meses antes demostrados…”.
Ello así, en el caso que nos ocupa, debe resaltar esta Corte que el fundamento central aducido por la recurrida para dictar en sede administrativa la nulidad de uno de sus propios actos, como lo fue la nulidad absoluta de la Resolución Nº 070-2009, de fecha 3 de agosto de 2009, dictada por el Organismo recurrido, en la cual resolvió homologar a partir de la primera quincena del mes de agosto de 2009, la pensión de jubilación de los Diputados Jubilados (entre estos el ex funcionarios demandante), según la base del salario actual de los Diputados activos del referido Consejo Legislativo, lo fue la ausencia de la disponibilidad presupuestaria para ello, siendo que dicho acto supuestamente contravenía lo previsto en el artículo 314 del Texto Constitucional, relativo al principio de disponibilidad presupuestaria.
Al respecto, el precitado artículo 314 de la norma constitucional alude a que “…no se hará ningún tipo de gastos que no haya sido previsto en la Ley de Presupuesto…”, por lo tanto, esa disposición constitucional regula, limita y controla el ejercicio del proceso presupuestario que deben seguir los órganos públicos, igualmente el artículo 315 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, claramente establece la obligación de que cada crédito presupuestario este debidamente especificado, señalándose igualmente los fines hacia el cual está dirigido el crédito in commento.
Por lo tanto, tal como lo señaló el Juzgado A quo, la Administración afirmó haber contado con el presupuesto necesario para realizar la homologación de las pensiones de sus diputados jubilados, entre los cuales se encontraba incluido el ex funcionario demandante, asimismo se aprecia de dicha resolución que fue acordada la homologación de la pensión del ciudadano Américo Fernández de Dos Mil Novecientos Ochenta y Dos Bolívares (Bs. 2.982,00) en un 78% al monto final de Seis Mil Trescientos Dos Bolívares con Cincuenta y Siete Céntimos (Bs. 6.302,57), la cual se haría efectiva a partir de la primera quincena del mes de agosto de 2009.
En ese sentido, observa esta Corte por cuanto la Resolución N° 068-2010 de fecha 5 de agosto de 2010 dictada por la misma presidencia del Consejo Legislativo del estado Bolivar-impugnada en Primera Instancia-, reconoció que en la Resolución N° 070-2009, del 3 de agosto de 2009, donde se homologó a partir de la primera (1°) quincena del mes de agosto de 2009 la pensión de jubilación del ciudadano Américo Fernández, ya había sido percibida por el demandante, denota de forma indubitable que se engendraron intereses subjetivos a favor del accionante; y tal como lo sostuvo el Juzgado A quo, no materializándose en consecuencia, en ningún momento la supuesta violación al principio de legalidad presupuestaria aducida por la parte recurrida. Así se establece.
Así pues, resulta igualmente oportuno para este Órgano Jurisdiccional señalar que mediante la sentencia Nº 01110, de fecha 4 de mayo de 2006, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, sentó criterio respecto a la imposibilidad de la Administración en anular sus propios actos cuando estos engendren derechos subjetivos, señalando a tal efecto lo siguiente:
“Así, se observa que en el texto del acto administrativo de fecha 11 de diciembre de 1997, mediante el cual se declara la nulidad absoluta del concurso para proveer el cargo de Contralor Interno del INC, se lee: ‘…el procedimiento utilizado por el Instituto Nacional de Canalizaciones, no es en ningún modo el procedimiento legalmente establecido a los efectos de la designación del Titular de la Contraloría Interna, lo que indiscutiblemente constituye la verificación de uno de los supuestos para la procedencia de la nulidad absoluta consagrada en el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos…’.
(…)
En el presente caso, la situación descrita jurisprudencialmente se compadece con la de autos, toda vez que, efectivamente, el Instituto Nacional de Canalizaciones abrió un procedimiento de concurso, en el cual participaron varios aspirantes a obtener el cargo, fueron estudiadas las credenciales y resultó ganadora una persona en particular, quien fue debidamente notificada y posteriormente investida del cargo en cuestión e igualmente, se notificó a la Contraloría General de la República, todo ello, de conformidad con el Reglamento dictado por la Contraloría General de la República, mediante Resolución Nº CG-014; en virtud de ello, mal puede alegar posteriormente la Administración que hubo prescindencia total y absoluta del procedimiento, ni tampoco la aplicación de un procedimiento distinto al legalmente establecido, por lo que no resulta procedente la causal de nulidad absoluta prevista en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se declara.
Al no configurarse la causal de nulidad absoluta señalada, la Administración se encontraba impedida de revocar de oficio dicho acto administrativo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ya que sólo le está permitido revocar aquellos actos viciados de nulidad absoluta por alguna de las causas taxativas establecidas en el citado artículo 19 eiusdem, o cuando aun estando viciados de nulidad relativa, no hayan creado derechos subjetivos en terceros. Así se declara.
(…)
Por otro lado, la potestad declaratoria de nulidad que está prevista en el artículo 83 ejusdem, cuando autoriza a la Administración para que, en cualquier momento, de oficio o a instancia del particular, reconozca la nulidad absoluta de los actos por ella dictados. De allí que la Ley consagre la irrevocabilidad de los actos creadores de derechos a favor de los particulares, pero un acto viciado de nulidad absoluta –en sede administrativa- no es susceptible de crear derechos.
La consecuencia fundamental de este principio es que la revocación o suspensión de los efectos de un acto administrativo creador o declarativo de derechos a favor de los particulares en forma no autorizada por el ordenamiento jurídico, da derecho a éstos a ser indemnizados por los daños y perjuicios que les cause la revocación o suspensión de los efectos del acto.
No obstante lo anterior, si bien el artículo 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos consagra la posibilidad de revisar en cualquier momento de oficio o incluso a solicitud de particulares, actos administrativos, esa facultad debe ejercerse siempre y cuando se detecte alguno de los vicios de nulidad absoluta señalado taxativamente en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
(…)
Así mismo, en sentencia de la Sala Político Administrativa de fecha 14 de mayo de 1.985, en el Caso: Freddy Martín Rojas Pérez vs. UNELLEZ, se señaló que:
(…)
Pero este principio general de revocabilidad de aplicación absoluta en relación con los actos administrativos de efectos generales, no tiene el mismo alcance cuando se trata de actos administrativos de efectos individuales, respecto a los cuales sufre limitaciones de bastante importancia.
Una de esas relevantes excepciones atañe, precisamente, al caso de autos.’
En efecto, la doctrina administrativa sostiene, unánimemente, que la Administración no puede volver sobre sus pasos y revocar sus propios actos cuando éstos hubieren establecido algún derecho a favor de particulares y ello porque la revocación de los actos administrativos creadores de derecho subjetivos pugnarían con la intangibilidad de las situaciones jurídicas individuales…” (Mayúsculas de la cita).
Conforme a la decisión parcialmente transcrita, destaca esta Corte que la Administración no puede -de forma alguna- volver sobre sus pasos y revocarlos cuando éstos hubieren establecido algún derecho a favor de particulares y ello porque “…la revocación de los actos administrativos creadores de derecho subjetivos pugnarían con la intangibilidad de las situaciones jurídicas individuales…”; siendo que en el caso que nos ocupa, el Consejo Legislativo del estado Bolívar, en atención a la aludida potestad de autotutela, pretendió anular un acto creador de derechos particulares a favor del accionante bajo la supuesta ausencia presupuestaria, cuando en efecto, la misma Administración reconoció que el ex funcionario demandante de autos ya venía percibiendo dicho aumento, lo cual no solo constituyó un derecho subjetivo sino un beneficio adquirido. Así se establece.
De manera pues que en criterio de esta Alzada el fallo dictado por el Juzgado A quo, se encuentra ajustado a derecho y en consecuencia le resulta procedente a favor del recurrente las diferencias en el pago de la pensión de la jubilación acordada por el Tribunal consultado, por lo tanto se CONFIRMA la decisión de fecha 9 de mayo de 2012, emanada del Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito del estado Bolívar, que declaró la nulidad de la Resolución N° 068-2010 del 5 de agosto de 2010 dictada por el Consejo Legislativo del estado Bolívar. Así se decide.
V
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. Su COMPETENCIA para conocer de la consulta prevista en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, del fallo dictado por el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito del estado Bolívar, en fecha 9 de mayo de 2012, mediante el cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano AMÉRICO FERNÁNDEZ, asistido por la Abogada Tibisay Lara Ojeda, contra el CONSEJO LEGISLATIVO DEL ESTADO BOLÍVAR.
2.- PROCEDENTE, la consulta de la sentencia proferida en fecha 9 de mayo de 2012, por el Juzgado A quo.
3. CONFIRMA la sentencia objeto de consulta.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión y remítase el expediente al Juzgado de origen.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los __________________ ( ) días del mes de _________________ de dos mil trece (2013). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.
El Juez Presidente,
EFRÉN NAVARRO
La Juez Vicepresidente,
MARÍA EUGENIA MATA
Ponente
La Juez,
MARISOL MARÍN R.
El Secretario,
IVÁN HIDALGO
Exp. Nº AP42-Y-2012-000159
MEM/
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