JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE Nº AP42-N-2009-000340
En fecha 9 de junio de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 993-09 de fecha 13 de mayo de 2009, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano ELIO AMAYA GUERRA, venezolano, titular de cedula de identidad N° 9.769.773, debidamente asistido por los Abogados Miguel Puche Nava y Gabriel Puche Urdaneta, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado), bajo los Nros 21.350 y 29.098, respectivamente, contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA.
Dicha remisión se efectuó en virtud de la consulta obligatoria establecida en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, de la sentencia definitiva dictada por el referido Juzgado Superior en fecha 26 de noviembre de 2008, mediante la cual se declaró Con Lugar la querella interpuesta.
En fecha 11 de junio de 2009, se dio cuenta a la Corte y por auto de esa misma fecha, se designó ponente a la Juez MARÍA EUGENIA MATA, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines de que se dictara la decisión correspondiente.
En fecha 16 de junio de 2009, se pasó el expediente a la Juez Ponente
En fechas 5 de noviembre y 9 de diciembre de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia suscrita por el Apoderado Judicial de la parte querellante, mediante la cual solicitó se dictara sentencia en el presente caso.
En fecha 20 de enero de 2010, debido a la incorporación del Abogado Efrén Navarro, se reconstituyó la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo quedando conformada su Junta Directiva de la siguiente manera: Enrique Sánchez, Juez Presidente; Efrén Navarro, Juez Vicepresidente y María Eugenia Mata, Juez.
En fechas 4 de febrero y 20 de abril de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia suscrita por el Apoderado Judicial de la parte querellante, mediante la cual solicitó se dictara sentencia en la presente causa.
En fecha 22 de abril de 2010, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa, advirtiendo su reanudación una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
En fechas 12 de agosto, 26 de octubre de 2010 y 12 de mayo de 2011 se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia suscrita por el Abogado Gabriel Puche, antes identificado, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte querellante, mediante la cual solicitó se dictara sentencia en la presente causa.
En fecha 23 de enero de 2012, en virtud de la incorporación de la Abogada MARISOL MARÍN R., se reconstituyó la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo quedando conformada la Junta Directiva de la siguiente manera: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MARISOL MARÍN R., Juez.
En fecha 30 de enero de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa, advirtiendo la reanudación de la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 21 de junio de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia presentada por el Abogado Arcángel Puche Urdaneta, antes identificado, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte querellante, mediante la cual solicita se dictara sentencia en e la presente causa.
Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
Mediante escrito de fecha 23 de marzo de 1998, el ciudadano Elio Amaya Guerra, debidamente asistido de Abogados, señaló como fundamento del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, los siguientes argumentos:
Que, “…en fecha 29 de enero de 1998, recibo la resolución N° 0184 de fecha 27 de enero de 1998, suscrita por el SECRETARIO DE GOBIERNO DEL ESTADO ZULIA, ciudadano JESUS (sic) ESPARZA BRACHO, mediante la cual se me remueve de mi cargo de conformidad con los Decretos Nros 18 y 236 de fecha (sic) 01-04-74 y 24-02-95 (sic), respectivamente, que excluyó a los efectivos del cuerpo Policial del Estado Zulia de la Carrera Administrativa por ser cargos de Confianza y de Libre Nombramiento y Remoción…” (Mayúsculas de la cita).
Que, “Con fecha 18 de febrero de 1998 (…) ocurrí por ante la Junta de Avenimiento de la Gobernación del Estado Zulia (…) expresando mi rechazo a la medida tomada en nuestra contra y solicitamos un pronunciamiento conciliatorio a nuestro caso, sin que hasta la presente haya recibido respuesta…”.
Que, “…la resolución mediante la cual se nos retira del servicio público se ampara en los Decretos Nros 18 y 236 de fecha (sic) 01-04-74 (sic) y 24-02-95 (sic), son ilegales, ya que por una parte no se puede legislar a base de decretos, ya que en el orden de jerárquico de aplicación de las Leyes, no puede un decreto aplicarse por encima de una Ley más cuando la misma se trata de la Constitución del Estado Zulia, que es la máxima aplicable jerárquicamente…”.
Que, “…El Código de Policía del Estado Zulia, la Ley de Protección Social del Policía del Estado Zulia (…) han establecido que los Funcionarios Policiales son Funcionarios Públicos, a quien se les aplica la Ley de Carrera Administrativa del Estado Zulia. Esta última Ley, establece la estabilidad en sus cargos de los Funcionarios Públicos de Carrera y que sólo pueden ser egresados por las causales previstas en la Ley. Por consiguiente no puede un Decreto violentar alegremente este derecho. Razón por la cual, viene afirmando reiteradamente la nulidad absoluta de los actos efectuados por las diversas modalidades del abuso o exceso de poder, el `falso supuesto´ en el más reciente concepto de dicha teoría…”.
Que, “…los referidos decretos por los cuales se excluyen de la Ley de Carrera Administrativa todos los cargos de la Policía del Estado Zulia, está (sic) basado en el artículo 5° de la Ley de Carrera Administrativa del Estado Zulia, el cual dice textualmente: `Se considerarán funcionarios de libre Nombramiento y Remoción: El Gobernador del Estado, los Secretarios de la Gobernación del Estado, el Consultor Jurídico de la Gobernación, el Secretario Privado del Gobernador, el Tesorero General del Estado, los Prefectos de Distritos, Los Prefectos de Municipios, el Comisionado de Denuncias Quejas y Reclamos de la Gobernación del Estado, los Comandantes de los Cuerpos Policiales y demás funcionarios públicos que por ocupar cargos de nivel equivalente a los anteriormente enumerados o ser de confianza (…)´ Es irracional pensar que todos los cargos de la Policía del Estado Zulia, sean de confianza o de alto nivel y en consecuencia de Libre Nombramiento y Remoción, ya que dicho artículo sólo señala el Comandante de los Cuerpos Policiales y no a todos los agentes…” (Negrillas y subrayado de la cita).
Que, “…la violación de las referidas Leyes y especialmente de los Artículos cuya infracción denunciamos, infestan de la más absoluta Nulidad el Acto Administrativo de nuestra (sic) remoción y retiro de la Administración Pública Estadal y hacen nulo de toda nulidad el ilegal retiro de nuestra persona, arriba identificada, de la GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA, por todo lo antes expuesto y alegado que se deduce que fuimos (sic) removidos y retirados en forma injusta e ilegal con quebrantamientos evidentes de las prerrogativas contenidas en las disposiciones legales que amparen y protegen al FUNCIONARIO DE CARRERA y muy especialmente la estabilidad que consagra y preceptúa el Artículo 16 de la Ley de Carrera Administrativa…” (Mayúsculas, negrillas y subrayado de la cita).
Finalmente, solicitó a la Gobernación del Estado Zulia, convenga “…PRIMERO: En la nulidad del acto administrativo de nuestra (sic) remoción y retiro del cargo de AGENTE EFECTIVO N° 1550, DE LA POLICÍA DEL ESTADO ZULIA (…) SEGUNDO: En reincorporarme al cargo de AGENTE EFECTIVO N° 1550 DE LA POLICÍA DEL ESTADO ZULIA, o en otro de igual jerarquía y sueldo, de cuyo cargo de carrera fui removido y retirado en forma ilegal e injusta conforme se narra y explica en esta querella (…) TERCERO: En pagarme todos los sueldos o salarios que haya dejado de percibir, incluyendo las bonificaciones, primas aumentos de sueldos decretados por el Ejecutivo Nacional o Regional, ingresos compensatorios, por aumento en la Ley de Presupuesto del Estado Zulia, vacaciones, aguinaldos, bonos vacacionales, disfrute de vacaciones, aportes al fondo de ahorro, retroactivos, bonos subsidios, bonos de alimentación y transporte o cualquier otro bono decretado por el Ejecutivo Nacional o que perciban los Funcionarios Policiales de la Gobernación del Estado Zulia y demás beneficios de la Ley de Protección Social del Policía del Estado Zulia del cargo de AGENTE EFECTIVO DE LA POLICÍA DEL ESTADO ZULIA, desde el día 29 de enero de 1998, hasta el día en que real y efectivamente sea reincorporado a mi cargo…”.
II
DEL FALLO CONSULTADO
En fecha 26 de noviembre de 2008, el Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, fundamentando su decisión en las consideraciones siguientes:
“…Analizadas las pretensiones del querellante y la defensa de la querellada, considera ésta Juzgadora oportuno citar el criterio establecido en sentencia de fecha 10 de agosto de 2000 de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, caso Tibisay Lobo Reina contra Cámara Municipal del Municipio Libertador del Distrito Federal, en la cual se estableció que:
`…los funcionarios de carrera son aquellos que gozan principal y exclusivamente de estabilidad en el desempeño de sus servicios, de manera que sólo podrán ser retirados de su cargo por las causales contempladas (…omisis…) en la Ley de Carrera Administrativa… En sentido contrario, los funcionarios de libre nombramiento y remoción, tal y como lo indica su condición, si bien disfrutan de los derechos que son comunes tanto para unos como para otros, verbigracia, derechos al descanso, a las remuneraciones correspondientes, a los permisos y licencias, etc., al propio tiempo, están excluidos del régimen preferencial que solamente se reconoce para los funcionarios denominados como de carrera, vale decir a manera de ejemplo, la estabilidad del cargo, la cual no se reconoce para los catalogados como de libre nombramiento y remoción.
En vista de lo anterior, queda claramente establecido que el funcionario de carrera, el cual lo es, dado el cumplimiento de determinados requerimientos legales y en atención a la naturaleza del cargo que ejerza, goza de una estabilidad absoluta en el ejercicio de su labor, estabilidad que es de tal trascendencia y significación que constituye precisamente, la diferencia fundamental que lo distingue del funcionario de libre nombramiento.
En atención a dicha característica diferenciadora, es importante hacer referencia a dos figuras fundamentales muy ligadas entre sí la remoción y el retiro. La primera como acto administrativo produce el retiro, ineludiblemente, en los funcionarios cuya propia naturaleza es de libre nombramiento y remoción. Otra es la situación de los funcionarios de carrera, que por su condición, aún cuando pueden ser removidos de su cargo, incluso de uno de libre nombramiento y remoción que estuvieren ejerciendo en virtud de una situación de permiso especial, deben ser colocados en situación de disponibilidad por el lapso de un (1) mes, y en caso de no ser posible su reubicación, sólo en tal supuesto, podrán ser retirados de la Administración Público (sic) ´.
En ese sentido, la Ley de Carrera Administrativa del Estado Zulia calificó como de libre nombramiento y remoción a aquellos que cumplían las altas responsabilidades del Estado, enunciándolos taxativamente e igualmente se confiere al Gobernador del Estado Zulia la potestad discrecional de hacer nuevas calificaciones; pero tal potestad discrecional no es absoluta, sino que por el contrario la ley le obliga a considerar como cargos de libre remoción sólo a aquellos que por la naturaleza de sus funciones sean equivalentes a los denominados de confianza.
Ahora bien, en reiteradas decisiones de los Tribunales de la Jurisdicción contenciosa administrativa (por ejemplo: Sentencia N° 1.741 del 21 de diciembre de 2000, Corte Primera en lo Contencioso Administrativo) se ha ratificado el criterio conforme al cual cuando la administración pública sostenga que determinado cargo es de libre nombramiento y remoción, no basta que lo señale como tal, sino que debe presentar los elementos probatorios de tal hecho. De manera que no es suficiente para calificar a un cargo como de libre nombramiento y remoción la simple imputación de tal por la Administración Pública, pues la regla general es que los cargos públicos son de carrera por disposición de las normas constitucionales, quedando a cargo de quien alega lo contrario, la obligación procesal de comprobar la procedencia de la excepción. En el presente caso se observa que la administración pública del Estado Zulia no consignó conjuntamente con los antecedentes administrativos el correspondiente Registro de Información del Cargo o el Manual Descriptivo de Cargos de la Gobernación del Estado Zulia, instrumentos necesarios para determinar el tipo y responsabilidades desempeñadas, estableciéndose una presunción a favor de la pretensión del querellante.
Se observa además que en los Decretos Nros. 18 y 236 de fecha 01/04/74 y 24/02/95 no fueron consignados a las actas procesales, ni se mencionan cuáles son las funciones del cargo de AGENTE EFECTIVO Nº 1550 de la Policía Regional del Estado Zulia que permiten calificarlo como un cargo de alto nivel y jerarquía, o que requiera de alto grado de confidencialidad y confianza. Así las cosas, es criterio de ésta Juzgadora que el precitado cargo es de carrera y por ende, la estabilidad en el cargo constituía un derecho adquirido del querellante. Así se decide.-
Es criterio de ésta Juzgadora que el acto impugnado está viciado por basarse en un falso supuesto (que el cargo desempeñado por el recurrente era de libre nombramiento y remoción), el cual ha sido definido por la Corte Primera en lo Contencioso Administrativo (Sentencia de fecha 30 de marzo de 2000), como aquel que:
`…afecta el principio que agrupa a todos los elementos de fondo del acto administrativo, denominado Teoría Integral de la Causa, a decir del Profesor Carlos Escarrá Malavé, la cual está constituida por las razones de hecho que, sistematizadas por el procedimiento, se enmarcan dentro de la normativa legal aplicable al caso concreto, que le atribuye a tales hechos una consecuencia jurídica acorde con el fin de la misma, de manera que, el vicio en referencia puede constituirse, de modo general, desde el punto de vista de los hechos como del derecho, diferenciándose por ello el falso supuesto de hecho del falso supuesto de derecho.
El primero se presenta, esencialmente, de tres formas, a saber: a) Cuando se asume como cierto un hecho que no ocurrió, b) Cuando se aprecian erróneamente los hechos, y c) cuando se valoran equivocadamente los mismos. El segundo, por su parte, se verifica cuando se incurre en una errónea aplicación del derecho o en una falsa valoración del mismo (aplicándose al supuesto bajo análisis una consecuencia jurídica distinta a la prevista en la norma que lo regula)…´
En virtud del análisis que precede y con fundamento en el criterio jurisprudencial trascrito, considera esta Juzgadora que el acto administrativo dictado por la GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA el día 27 de enero de 1997, contenido en la Resolución Nº 01550 suscrita por el Secretario de Gobierno del Estado Zulia, mediante el cual se resolvió remover al recurrente, está viciado de nulidad absoluta, a tenor de lo previsto en el numeral 4° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que reza: `Todo acto dictado en ejercicio del Poder Público que viole o menoscabe los derechos garantizados por esta Constitución y la ley es nulo. Así se decide.
Se ordena la reincorporación del ciudadano ELIO AMAYA GUERRA al cargo de AGENTE EFECTIVO N° 1550 de la Policía Regional del Estado Zulia, en el mismo sitio y condiciones que venía prestando sus servicios.
Adicionalmente se ordena al Estado Zulia cancelar al querellante, a título de indemnización, las sumas de dinero que haya dejado de percibir por prestaciones socioeconómicas y salario integral, excepto aquellas que como las vacaciones y cesta ticket, requieren de la prestación efectiva del servicio. Dicha indemnización deberá ser calculada desde la fecha en que fue removido ilegalmente del cargo en cuestión, hasta la fecha en que se decrete el cumplimiento voluntario de la presente sentencia y/o se practique la experticia complementaria del fallo aquí ordenada, aumentadas en la medida en que se haya aumentado la remuneración del cargo o uno de similar jerarquía. Así se decide.-
A los efectos de la indemnización anterior, se ordena practicar una experticia complementaria del fallo, conforme pauta el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, estableciendo que la misma tome en cuenta los salarios devengados por el recurrente, aumentados en la misma forma que haya aumentado el cargo que ocupaba en la Policía Regional del Estado Zulia u otro de similar jerarquía, tomando en cuenta la escala de sueldos que para dicho cargo tenga establecida la División de Recursos Humanos de la Policía Regional del Estado Zulia. Así se decide…”
III
DE LA COMPETENCIA
En primer lugar considera necesario esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para conocer en consulta obligatoria de la sentencia dictada en fecha 26 de noviembre de 2008, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, mediante la cual se declaró Con Lugar la querella funcionarial interpuesta el ciudadano Elio Amaya Guerra, contra la Gobernación del estado Zulia, y en tal sentido resulta oportuno citar lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual dispone lo siguiente:
“Artículo 110: Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.
Conforme a la norma supra transcrita, las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo constituyen la Alzada de los Tribunales Contenciosos Administrativos, es decir, los competentes para conocer en segundo grado de jurisdicción, de los recursos contencioso administrativos de naturaleza funcionarial.
Ello así, debe esta Corte hacer referencia a lo establecido en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela, el cual a texto expreso establece lo siguiente:
“Artículo 72: Toda sentencia contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente”.
De la norma anteriormente citada se colige que el Legislador estableció una prerrogativa procesal a favor de la República, en los casos de sentencias que resulten contrarias a la pretensión, excepción o defensa que sostiene dentro del proceso judicial la República, consistiendo dicha prerrogativa en que el fallo dictado en el asunto respectivo, deberá obligatoriamente ser consultado ante el Tribunal Superior Competente, y visto que en el presente caso la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, declaró Con Lugar la querella funcionarial interpuesta, siendo ello contrario a las pretensiones de la República, dicha sentencia resulta objeto de consulta.
Tal prerrogativa en principio está sólo concedida a la República, sin embargo, debe hacerse extensiva y aplicable a los estados, ello de conformidad a lo previsto en el artículo 36 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencia del Poder Público, el cual dispone lo que sigue :
Artículo 36. “Los estados tendrán los mismos privilegios, prerrogativas fiscales y procesales de que goza la República.”
En consecuencia, esta Corte resulta COMPETENTE para conocer de la consulta de Ley, por ser la Alzada natural del mencionado Juzgado, en virtud de lo establecido en el artículo 72 ejusdem, en concordancia con el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se declara.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Declarada la competencia de esta Corte para conocer de la consulta de Ley, es necesario, antes de entrar a analizar el presente caso, profundizar acerca de la finalidad de dicha institución como prerrogativa procesal establecida en favor de la República, en los términos previstos en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, con incidencia en todas aquellas sentencias que resulten contrarias a la pretensión, excepción o defensa ejercida por la misma.
Conforme a ello, se debe señalar que la consulta en cuestión ha de ser planteada por el respectivo Tribunal Superior, en ausencia del ejercicio del recurso de apelación de alguna de las partes, y que no constituye una fórmula general de control de la juridicidad del fallo objeto de consulta, sino que su finalidad es, como lo dispone en forma inequívoca el artículo 72 ejusdem, un medio de defensa de los intereses de la República, cuando ésta sea condenada en la sentencia dictada por el Tribunal que conoce en primera instancia, tal y como fue expresado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 902, de fecha 14 de mayo de 2004 (caso: C.V.G. Bauxilum, C.A.), la cual establece:
“…la consulta obligatoria prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República [hoy artículo 72], hasta tanto sea derogada por el legislador nacional o sea declarada por la jurisdicción constitucional su nulidad por motivos de inconstitucionalidad, no puede ser asimilada a la consulta obligatoria prevista en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que se refiere a la tutela de situaciones jurídicas subjetivas particulares (…) ya que la misma, así como las prerrogativas a que alude el artículo 63 eiusdem, persiguen resguardar los intereses patrimoniales de la República y de todos aquellos entes públicos sobre los que aquella tenga derechos, no con el objetivo de evitar la responsabilidad del Estado, sino de impedir afectaciones en el cumplimiento de sus fines fundamentales establecidos en el ordenamiento jurídico, mediante el equilibrio entre los derechos de las personas y las potestades y obligaciones de la República. Así se decide…” (Resaltado de esta Corte).
Asimismo, la referida Sala en sentencia Nº 1.107, de fecha 8 de junio de 2007, (caso: Procuraduría General del estado Lara), realizando un análisis con relación a la naturaleza y alcance de la prerrogativa procesal de la consulta, determinó lo siguiente:
“…El principal argumento que sustenta la solicitud de revisión se centra en un asunto de orden procesal: que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo al emitir su veredicto desconoció la norma contenida en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, ya que la sentencia de primera instancia no podía ser objeto de la consulta prevista en la referida norma porque lo decidido por el Juez Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental -al decretar la inadmisibilidad de la acción jurisdiccional- en modo alguno iría en detrimento de las pretensiones y defensas esgrimidas por el Estado Lara, a quien se aplica extensivamente esta prerrogativa procesal que ostenta la República, en virtud de lo establecido por el artículo 33 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público.
(…)
La norma procesal, ubicada en el entramado del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República dentro del Título IV intitulado ‘Del Procedimiento Administrativo Previo a las Acciones contra la República y de la Actuación de la Procuraduría General de la República en Juicio’, en el Capítulo II ‘De la Actuación de la Procuraduría General de la República en Juicio’, instituye en favor de la República una prerrogativa procesal que opera cuando, contra una decisión definitiva contraria a aquellas pretensiones, excepciones o defensas opuestas por el Procurador General de la República o por aquellos abogados que tengan delegación suficiente para representar a la República en juicio, contra la cual no se hayan ejercitado los medios de impugnación o gravamen que brinda el ordenamiento procesal dentro de los lapsos legalmente establecidos para ello, debe ser consultada ante el Juez de Alzada.
La consulta, como noción procesal, se erige como una fórmula de control judicial en materias donde se encuentra involucrado el orden público, el interés público o el orden constitucional, y el juez que la ejerce debe revisar no sólo la juridicidad del fallo, sino la adecuación del derecho declarado al caso concreto, en los casos de la consulta prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República la justificación se centra en el interés general que subyace en todo juicio propuesto contra un órgano o ente público.
Sobre la acepción ‘interés general’ que justifica el elenco de prerrogativas y privilegios procesales que ostenta la República, esta Sala ha sostenido que ‘(…) cuando la República es demandada en juicio, se acciona contra uno de los componentes más importantes del Estado y la eventual afectación de su patrimonio puede llegar a afectar el patrimonio de la población, y mermar la eficacia de la prestación de los servicios públicos. Conforme a esta premisa, el ordenamiento jurídico ha establecido privilegios y prerrogativas procesales para la actuación de la República en juicio en resguardo de los intereses superiores que rigen la actuación del Estado’ (Vid. Sentencia de esta Sala N° 2.229 del 29 de julio de 2005, caso: ‘Procuraduría General del Estado Lara’).
(…)
En tanto prerrogativa procesal de la República, la consulta opera ante la falta de ejercicio de los medios de impugnación o gravamen dentro de los lapsos establecidos para su interposición, siempre que el pronunciamiento jurisdiccional sea contrario a sus pretensiones, defensas o excepciones, en razón, se insiste, del interés general que subyace en los juicios donde está en juego los intereses patrimoniales de la República o de aquellos entes u órganos públicos a los cuales se extiende su aplicación por expresa regla legal (Vbgr. Administración pública descentralizada funcionalmente, a nivel nacional o estadal).
Consecuencia de lo expuesto, si una decisión judicial en nada afecta las pretensiones, defensas o excepciones esgrimidas por la República o de aquellos titulares de la prerrogativa procesal examinada, no surge la obligación para el juzgador de primera instancia de remitir el expediente a los fines de la consulta, pues la condición de aplicación del artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, exige un agravio calificado por el legislador: una sentencia definitiva que contraríe las pretensiones procesales, defensas o excepciones opuestas por el ente u órgano público, según sea el caso.
Conforme a lo expuesto, esta Sala observa que en la oportunidad de dictar sentencia definitiva, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental declaró inadmisible la querella interpuesta, (…) Dicha declaración jurisdiccional ponía fin formalmente a la tramitación de la querella y, en virtud de su contenido, en nada desfavorecía las resistencias que habían presentado las representantes judiciales del Estado Lara en su escrito de contestación (Vid. Folios 42 al 51). En consecuencia, la decisión definitiva recaída en ese caso no podía ser consultada de acuerdo a la prescripción contenida en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, que se le aplica extensivamente a la entidad estatal, en virtud de lo establecido por el artículo 33 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público, pues no había pronunciamiento desestimatorio o contrario a las pretensiones, defensas o excepciones del Estado Lara, que conllevara una eventual ejecución sobre sus bienes patrimoniales…” (Resaltado de esta Corte).
En consecuencia, el examen del fallo consultado deberá ceñirse únicamente a aquellos aspectos (pretensión, defensa o excepción) que fueron decididos en detrimento de los intereses de la República, siendo que las pretensiones aducidas por la parte actora y desestimadas por el Juez, sólo podrán ser revisadas mediante el recurso de apelación ejercido en forma tempestiva, salvo el conocimiento de aquellas cuestiones de eminente orden público, las cuales deberán ser revisadas, incluso de oficio por el Juez, en cualquier estado y grado de la causa.
Tal prerrogativa en principio está sólo concedida a la República, sin embargo, debe hacerse extensiva y aplicable a los estados, ello de conformidad a lo previsto en el artículo 36 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencia del Poder Público, el cual dispone lo que sigue :
Artículo 36. “Los estados tendrán los mismos privilegios, prerrogativas fiscales y procesales de que goza la República.”
Ahora bien, siendo que en el presente caso se ha planteado la consulta del fallo dictado por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, que declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, pasa esta Corte a revisar el mencionado fallo, con estricta sujeción a los lineamientos anteriormente expuestos:
Así, se verifica que el presente caso versa sobre pretensiones suscitadas en el marco de una relación de empleo público entre un funcionario y la Administración Pública, la cual se encuentra regulada por las normas contenidas en la extinta Ley de Carrera Administrativa, hoy Ley del Estatuto de la Función Pública y, supletoriamente por los preceptos establecidos en el Código de Procedimiento Civil, en virtud de la remisión expresa contenida en el artículo 111 del mencionado Estatuto.
Por su parte, el Juzgado A quo declaró la nulidad del acto recurrido en virtud de que, a su criterio, el mismo está sustentado en un falso supuesto ya que el cargo ejercido por el recurrente no era de confianza, considerando que “(…) cuando la administración pública sostenga que determinado cargo es de libre nombramiento y decisión (sic), no basta que lo señale como tal, sino que debe presentar los elementos probatorios de tal hecho. (…) en el presente caso se observa que la administración pública del Estado Zulia no consignó juntamente con los antecedentes administrativos el correspondiente Registro de Información del Cargo o el Manual Descriptivo de Cargos de la Gobernación del Estado Zulia, instrumentos necesarios para determinar el tipo y responsabilidad desempeñadas, (…) Se observa además que en los Decretos Nros 18 y 236 de fecha 01/04/74 y 24/02/95 no fueron consignados a las actas procesales, ni se mencionan cuales son las funciones del cargo de AGENTE EFECTIVO N° 1550 de la Policía Regional del Estado Zulia que permiten calificarlo como un cargo de alto nivel y jerarquía, o que requiera de alto grado de confidencialidad y confianza (…) es criterio de ésta Juzgadora que el acto impugnado está viciado por basarse en un falso supuesto (que el cargo desempeño por el recurrente era de libre nombramiento y remoción)…”.
Visto lo anterior, esta Corte observa que la querellante señaló en su escrito libelar que “…ingrese (sic) a la Administración Pública el día 03 de marzo de 1997, en la Gobernación del estado Zulia, en la Policía del Estado Zulia, llegando a ocupar el cargo de AGENTE EFECTIVO N° 1550 que desempeñe (sic) hasta el día 29 de enero de 1998, (…) recibo la resolución N° 0184 de fecha 27 de enero de 1998, suscrita por el SECRETARIO DE GOBIERNO DEL ESTADO ZULIA, ciudadano JESÚS ESPARZA BRACHO, mediante la cual se me remueve de mi cargo de conformidad con los Decretos Nros 18 y 236 de fecha (sic) 01-04-74 (sic) y 24-02-95 (sic), respectivamente, que excluyó a los efectivos del Cuerpo Policial del Estado Zulia de la Carrera Administrativa por ser cargos de Confianza y de Libre Nombramiento y Remoción…” (Mayúsculas del original).
Asimismo, se observa que en el escrito de contestación consignado la Sustituta de la Procuraduría General del estado Zulia, alegó que: “…la Corte Suprema de Justicia del año 1997, estableció que los funcionarios policiales, no le son aplicables las disposiciones de la Ley Orgánica del Trabajo, ni de la Ley de Carrera Administrativa ya que están excluidos según el artículo 5to., numeral 4, excluye a los miembros de los cuerpos de Seguridad del Estado…”.
Observa esta Corte, que el Juzgado A quo, llegó a tal decisión al considerar que la Administración, en el ejercicio de sus facultades, al remover y retirar al querellante del cargo que ejercía como Agente de la Policía del Estado Zulia, incurrió en el vicio de falso supuesto.
Ahora bien, esta Corte observa que al vicio de falso supuesto, se patentiza de dos maneras cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión y cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado.
En tal sentido, a los fines de verificar si en efecto, el acto impugnado adolece del vicio de falso supuesto en sus dos manifestaciones, se observa:
La Gobernación del estado Zulia, en el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 184 de fecha 27 de enero de 1998, dejó sentado que, conforme a lo establecido en los Decretos Nº 18 y 236 de fechas 1º de abril de 1974 y 24 de febrero de 1995, respectivamente, los funcionarios policiales del Estado Zulia ejercen cargos de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción.
En relación a lo anterior, se tiene que los cargos de la Administración Pública son por regla general de carrera, siendo los cargos de libre nombramiento y remoción la excepción a dicha regla. En consecuencia, de aplicársele a todos los funcionarios policiales del Estado Zulia, la consideración que todos son cargos son de libre nombramiento y remoción, lesiona considerablemente la noción de carrera administrativa, toda vez que convierte la excepción en una regla.
Aunado a lo anterior, se aprecia que dentro del acto administrativo impugnado se consideró que los efectivos del cuerpo policial del estado Zulia se excluyen de la carrera administrativa por ser “cargos” de confianza, conforme a los Decretos Nº 18 y 236 de fechas 1º de abril de 1974 y 24 de febrero de 1995, respectivamente.
En este sentido, advierte la Corte que ha sido reiterada la jurisprudencia que señala, en casos como el de autos, que “(…) las denominadas ‘actividades de seguridad del Estado’ las cuales alude el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, cuyo desempeño conlleva a la clasificación de un determinado cargo público como de confianza y por consiguiente, de libre nombramiento y remoción, son las que corresponden -entre otras- a la Dirección de Servicios de Inteligencia y Prevención adscrita al Ministerio del Interior y Justicia (DISIP), así como a la Dirección de Inteligencia Militar adscrita al Ministerio de la Defensa (DIM)” (Vid. sentencia del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional Número 2530 del 20 de diciembre de 2006, caso: Marcos José Chávez).
En tal sentido, es preciso indicar que el aludido artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública es equiparable al numeral 4 del artículo 5 de la Ley de Carrera Administrativa derogada; ya que en ambos se contemplan que los funcionarios que pertenecen a los “cuerpos de seguridad del estado”, son los considerados como cargos de confianza, siendo ello así, las actividades de seguridad del Estado, entre otras, son aquéllas desempeñadas, verbigracia, por la Dirección de Servicios de Inteligencia y Prevención adscrita al Ministerio del Interior y Justicia (DISIP), así como a la Dirección de Inteligencia Militar adscrita al Ministerio de la Defensa (DIM), conforme al criterio jurisprudencial precedentemente citado, por lo que entiende esta Alzada que las actividades llevadas a cabo por los cuerpos policiales estadales, son esencialmente de preservación y mantenimiento del orden público, motivo por lo cual no pueden ser subsumidas dentro de las aludidas actividades de seguridad del Estado.
Así las cosas, en el caso sub iudice, advierte esta Corte que el ciudadano Elio Amaya Guerra fue removido y posteriormente retirado del “cargo” de Agente de la Policía del Estado Zulia, bajo el alegato de ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción, en virtud de las funciones desempeñadas, calificadas éstas como de “confianza” por la Administración Pública y que, por tanto, requerían por parte de la querellante, un alto grado de confidencialidad.
Ahora bien, el concepto de “confianza”, debe buscarse a través del examen de las funciones inherentes a los cargos a los cuales se refiere, a fin de definir, si dentro de las peculiares características de la organización, las mismas son calificables como de “confianza”.
En el presente caso, la administración no demostró que el cargo ejercido por el recurrente fuera de confianza, así como tampoco, de la revisión de las actas se evidencia que la referida administración estadal consignara el correspondiente Registro de Información de Cargos o el Manual Descriptivo de Cargos de la Gobernación del Estado Zulia, a los fines de determinar y demostrar las responsabilidades desempañadas ya que es a ella, a quien le corresponde demostrar que el funcionario realizaba funciones o tareas que podrían ser denominadas como de confianza. Así se declara.
En virtud de los razonamientos antes expuestos, esta Corte CONFIRMA la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, en fecha 26 de noviembre de 2008, mediante la cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Elio Amaya Guerra, ya identificado, contra la Gobernación del estado Zulia. Así se decide.
V
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Su COMPETENCIA para conocer la consulta de Ley prevista en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, de la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, en fecha 26 de noviembre de 2008, en el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido por el ciudadano ELIO AMAYA GUERRA, actuando debidamente asistido los Abogados Miguel Puche Nava y Gabriel Puche Urdaneta, contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA.
2 CONFIRMA la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, en fecha 26 de noviembre de 2008, mediante la cual se declaró Con Lugar la querella interpuesta.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión. Remítase al Tribunal de origen.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los _______________ días del mes de _______________ de dos mil trece (2013). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.
El Juez Presidente,
EFRÉN NAVARRO
La Juez Vicepresidente,
MARÍA EUGENIA MATA
Ponente
La Juez,
MARISOL MARÍN R.
El Secretario,
IVÁN HIDALGO
Exp. N° AP42-N-2009-000340
MEM/
En fecha ________________________ ( ) de ______________ de dos mil trece (2013), siendo la (s) _____________ de la _________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.
El Secretario,
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