JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2004-002179
En fecha 21 de diciembre de 2004, se dio por recibido en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 0162-04 de fecha 10 de febrero de 2004, emanado del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el Abogado Julio César Márquez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 15.548, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano OSCAR ALFREDO CESTARI ÁVILA, titular de la cédula de identidad Nº 4.323.119, contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA por Órgano del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA AGRICULTURA Y TIERRAS.
Dicha remisión se efectuó en virtud de haberse oído en ambos efectos en fecha 10 de febrero de 2004, el recurso de apelación interpuesto en fecha 26 de enero de 2004, por el Abogado Julio César Márquez, antes identificado, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte accionante, contra el fallo dictado por el referido Juzgado en fecha 20 de enero de 2004, mediante el cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 1º de marzo de 2005, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia suscrita por el Abogado Julio César Márquez, antes identificado, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la parte querellante, mediante la cual solicita el abocamiento en la presente causa y se notifique a la parte demandada.
En fecha 1º de junio de 2005, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito de formalización a la apelación consignado por el Abogado Julio César Márquez, antes identificado, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la parte querellante.
En auto de fecha 20 julio de 2005, se dejó constancia que en fecha 18 de marzo de 2005, quedó constituida esta Corte por los Jueces: Trina Omaira Zurita, Presidenta; Oscar Enrique Piñate, Vicepresidente y Rafael Ortiz-Ortiz, Juez. Asimismo, se ordenó la notificación del Ministerio de Agricultura y Tierras y de la Procuradora General de la República, concediéndosele a esta última el lapso de ocho (8) días hábiles contado a partir de la fecha en que constara en autos su notificación, vencido el mismo comenzaría a transcurrir un término de diez (10) días continuos para la reanudación de la causa, contados a partir de la fecha en que constara en autos la última de las notificaciones practicadas, con la advertencia que vencido dicho término, las partes se tendrían por notificadas y comenzaría a correr el lapso establecido en el artículo 90 primer aparte, ejusdem. Asimismo, se estableció a los fines del trámite en segunda instancia la aplicación del procedimiento establecido en el artículo 19 aparte 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. En la misma fecha se ordenó librar los oficios.
En fecha 20 de septiembre de 2005, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia suscrita por el ciudadano Oscar Cestari, debidamente asistido por el Abogado Vito Meo Mente, parte querellante, mediante la cual otorgó poder apud acta a los Abogados Vito Meo Mente y Brigido Barrios, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nros. 45.043 y 65.658, respectivamente.
En fecha 12 de enero de 2006, el Alguacil de esta Corte, dejó constancia de haber practicado la notificación del Ministro de Agricultura y Tierras, en fecha 2 de noviembre de 2005.
En fecha 13 de enero de 2006, el Alguacil de esta Corte, dejó constancia de haber practicado la notificación a la Procuradora General de la República, en fecha 28 de noviembre de 2005.
En fecha 8 de febrero de 2006, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, las diligencias suscrita por el ciudadano Oscar Cestari, debidamente asistido por el Abogado José Méndez, parte querellante, mediante la cual otorgó poder apud acta al Abogado José Méndez inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 10.697 y señaló nuevo domicilio procesal.
En fecha 18 de diciembre de 2008, esta Corte fue constituida por los Abogados: Andrés Eloy Brito, Juez Presidente; Enrique Sánchez, Juez Vicepresidente y María Eugenia Mata, Juez.
En fecha 31 de mayo de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia suscrita por la Abogada Mónica Canelón, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 86.040, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte querellante, mediante la cual solicitó copias certificadas.
En fecha 1º de junio de 2011, se dejó constancia de que esta Corte fue reconstituida y mediante sesión de fecha 20 de enero de 2010, y fue elegida la nueva Junta Directiva, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional del Abogado Efrén Navarro, quedando de la siguiente manera: Enrique Sánchez, Juez Presidente; Efrén Navarro, Juez Vicepresidente y María Eugenia Mata, Jueza.
En esa misma fecha, esta Corte se abocó al conocimiento de la causa, con la advertencia de que reanudaría la presente causa una vez vencido el lapso establecido en el artículo 90 primer aparte eiusdem, del Código de Procedimiento Civil.
En auto separado de la misma fecha se acordaron las copias certificadas solicitadas por la parte querellante.
En fecha 11 de julio de 2011, esta Corte se abocó al conocimiento de la causa y acordó notificar a las partes para la reanudación de la misma, de conformidad con los artículos 14, 233 y 234 del Código de Procedimiento Civil, con la advertencia que vencido dicho término comenzaría a correr el lapso establecido en el artículo 90 primer aparte eiusdem, y acordó que se seguiría el procedimiento establecido en los artículo 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En la misma fecha, se libraron las correspondientes notificaciones.
En fecha 4 de agosto de 2011, el Alguacil de esta Corte dejó constancia de haber practicado la notificación dirigida al ciudadano Ministro del Poder Popular para la Agricultura y Tierras, en fecha 2 de agosto de 2011.
En fecha 11 de agosto de 2011, el Alguacil de esta Corte dejó constancia de haber practicado la notificación dirigida a la ciudadana Procuradora General de la República, en fecha 8 de agosto de 2011.
En fecha 23 de enero de 2012, en virtud de la Incorporación de la ciudadana Marisol Marín R. se reconstituyó la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo quedando conformada su Junta Directiva de la siguiente manera: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MARISOL MARÍN R., Juez.
En fecha 23 de julio de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa.
En fecha 19 de julio de 2012, se recibió comisión contentiva de las resultas de la notificación ordenada.
En fecha 26 de julio de 2012, se ordenó librar y fijar en la cartelera de este órgano jurisdiccional de conformidad con el artículo 174 del Código de Procedimiento Civil boleta dirigida al ciudadano Oscar Cestari, parte actora en el presente juicio. En la misma fecha se libró boleta.
En fecha 8 de agosto de 2012, se dejó constancia de haber fijado en cartelera la boleta de notificación dirigida al accionante.
En fecha 26 de septiembre de 2012, se dejó constancia de haber culminado el lapso fijado en la boleta dirigida al accionante.
En auto de fecha 6 de noviembre de 2012, se designó ponente a la Jueza MARÍA EUGENIA MATA, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se concedió dos (2) días correspondientes al término de la distancia y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho para fundamentar la apelación.
En fecha 3 de diciembre de 2012, inclusive, inició el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación.
En fecha 10 de diciembre de 2012, inclusive, venció el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación.
En fecha 12 de diciembre de 2012, de conformidad con el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se ordenó pasar el expediente a la Juez Ponente MARÍA EUGENIA MATA, a los fines de que la Corte dictara la decisión correspondiente. En esta misma fecha, se pasó el expediente a la Juez Ponente.
Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
Mediante escrito de fecha 12 de agosto de 2003, el Apoderado Judicial de la parte recurrente, señaló como fundamento del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, los siguientes argumentos:
Que, “El Doctor, OSCAR CESTARI, es Funcionario de Carrera, acredita al servicio del País más de veinte (20) años...” (Mayúscula de la cita).
Que, “…mi patrocinado (…), por escrito, solicita y le es concedido una Audiencia relámpago, con la titular del Despacho de la Producción y el Comercio, para ese entonces Doctora ADINA BASTIDAS, plantea su situación, ente el desconocimiento de la alta funcionaria de todas las gestiones realizadas por mí representado, la Ministra en esa Audiencia se entera de la solicitud y de la existencia de un punto de cuenta en espera de la firma para el otorgamiento formal-oficial, es decir, por escrito de la autorización a la asistencia del curso y es esta la encrucijada real de los hechos, se compromete con el Doctor OSCAR CESTARI, a firmar esa Autorización (Punto de Cuenta), pero dada la premura y la inminencia del inicio del curso, lo autoriza verbalmente para su participación en el mismo y la clásica expresión: ‘No tenga problemas váyase, que le doy mi palabra que no va a tener problemas, está en juego mi aprobación y se la doy’”(Mayúscula, negrillas y paréntesis de la cita).
Que, “Viaja el Doctor OSCAR CESTARI, a Holanda, participa satisfactoriamente en el curso, acorta el tiempo del mismo, por los intensivos realizados en beneficio del resultado satisfactorio de su gestión y dos (2) meses antes de lo previsto, (marzo-agosto) en la programación inicial, regresa a Venezuela, con el curso aprobado y los certificados que lo demuestran, en los últimos días de junio del año 2002, antes del tiempo que se había previsto. Al acudir ante la Dirección Central del Ministerio recién creado ‘Agricultura y Tierras’ para consignar los certificados de aprobación emitidos por la Universidad, se entera de la creación del nuevo Ministerio, de la no permanencia de la Doctora ADINA BASTIDAS, en el equipo ministerial y que en su contra se está instruyendo un Procedimiento Administrativo Disciplinario, en fundamento a una disposición prevista en la ley vigente para entonces ‘Ley de Carrera Administrativa’ por la presunta inasistencia injustificada a sus labores por tres (3) días, previsto en el artículo 62, Ordinal Cuarto de dicha norma ” (Mayúscula, negrillas y paréntesis de la cita).
Que, “Obvia es la sorpresa causada en él (sic) animo de mi cliente, la razón es simple ‘TODOS’ los que propician la averiguación, son conocedores extremos de la causa de su no asistencia, la Unidad donde está adscrito (Mérida) es la receptora de todas las solicitudes de autorización para participar en el curso, por eso hablar de ‘Inasistencia injustificada’ no sólo es impropio, sino mezquina y retaliativo; ignora las razones, pero el comportamiento a mi entender, no merece otro calificativo, las credenciales del curso consignados por mi patrocinado, desmiente la especie de ‘INJUSTIFICADO’” (Mayúscula, negrillas y paréntesis de la cita).
Que, “Mediante publicación aparecida en el Diario ‘Últimas Noticias’, el día treinta (30) de abril del año 2003 y suscrita por el ciudadano, Carlos A. Ramos M., Director General de la Oficina de Recursos Humanos, del Ministerio de Agricultura y Tierras, apareció la notificación de destitución del cargo que como Veterinario III, ocupa el Doctor OSCAR CESTARI, adscrito a la unidad de ese Despacho en la Ciudad de Mérida” (Mayúscula de la cita).
Que, “En el texto de la comunicación aludida, se le participa a mí representado que ha sido destituido de su cargo en fundamento a lo establecido en la para entonces vigente Ley de Carrera Administrativa, literal cuarto del artículo 62, es decir, por abandono injustificado a su puesto de trabajo durante tres (3) días hábiles en el transcurso de un mes. Concluye así un procedimiento seguido contra el Doctor OSCAR CESTARI, y ante el cual demostró con toda claridad que tal afirmación era falsa, por cuanto su ausencia, su no asistencia, tenía una poderosa justificación esto es, estaba haciendo un curso de nivelación profesional en Holanda en la Universidad de Wageningen Holanda, en el curso denominado ‘Traning Programme on Dairy Farming’, su participación, en dicho evento por lo demás brillante, le fue reconocida mediante los certificados emitidos por dicha Universidad, que dan constancia de su aprobación…”(Mayúscula y negrillas de la cita).
Que, “La decisión de destituirlo invocando una supuesta inasistencia injustificada y utilizando como elementos , informes y actas emanadas de la Oficina de la Seccional de Mérida, resulta por demás absurdas, por cuanto todo el personal adscrito a esa Oficina, estaban absolutamente enterados del viaje de mí representado para participar en ese evento, pero más grave aún y tiene esta opinión una absoluta relación con lo que señalé antes, en ningún caso, en forma oficial y por escrita le fue negado el permiso, es más, estaban suficientemente enterados para el momento de su viaje a Holanda, de la entrevista sostenida con la Doctora ADINA BASTIDAS, titular del Despacho de la Producción y el Comercio, Ministerio al cual estaba adscrito temporalmente el desaparecido Ministerio de Agricultura y Cría y que actualmente conocemos como Ministerio de Agricultura y Tierras, que es el ente que oficialmente le notifica de la sanción disciplinaria de la cual ha sido objeto”(Mayúscula de la cita).
Que, “Esa actitud, la del Ministerio notificador y la sanción señalada, lesionan absolutamente entre otros, el derecho a la estabilidad que como funcionario de carrera le corresponde al Doctor OSCAR CESTARI, pero además, el derecho al ejercicio de la Carrera Administrativa, el derecho a su remuneración, el derecho a disfrutar del sistema de seguridad social y en fin, todos los derechos que la arbitraria medida de destitución le ha impedido continuar disfrutando” (Mayúscula de la cita).
Que, “Otra circunstancia adicional, pero que subsidiariamente, podría generar igualmente la nulidad del Acto Administrativo Destitutorio, tiene que ver con la situación que para el momento de la publicación de la notificación de la destitución del Doctor, OSCAR CESTARI, este se encontraba de reposo en virtud de una intervención quirúrgica de la cual había sido objeto y que fue igualmente notificado a la Unidad del Ministerio de Agricultura y Tierras en el Estado (sic) Mérida, que quedan absolutamente evidenciadas con los documentos y constancias que en la oportunidad de pruebas consignare en su mayoría…”(Mayúscula de la cita).
Que, “…el reposo médico pre y post-operatorio, había generado una suspensión temporal del Contrato de Trabajo y tal como señalamos en la norma citada y en especial al Artículo 96 ha debido la Administración, suspender el procedimiento y por supuesto la destitución, hasta tanto tal circunstancia desapareciera y no lo hizo violando dicho dispositivo, lo que igual conduciría a la nulidad absoluta del Acto Administrativo Destitutorio…”
Finalmente, solicitó “…Anular y dejar sin efecto el Acto Administrativo Destitutorio, (…) ordene la inmediata reincorporación del Doctor, OSCAR CESTARI, a su cargo o a otro de igual jerarquía y remuneración con el consiguiente pago de todas las remuneraciones dejadas de percibir, desde el ilegal y arbitrario Acto Destitutorio, hasta su definitiva reincorporación, tomando en cuenta todas las variaciones que en dicha remuneración se produzcan y que puedan reflejarse en sueldos, bonos vacacionales, bonos de fin año, primas y bonificaciones contractuales, cesta tickets y todo aquel beneficio que específicamente puedan serle atribuido por su condición de funcionario de carrera, tomando en cuenta que los mismos deberán ser calculados y pagados al perfeccionarse su reincorporación definitiva” (Mayúscula de la cita).
II
DE LA SENTENCIA APELADA
En fecha 20 de enero de 2002, el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, previo a lo cual efectuó las siguientes consideraciones:
“Este Tribunal para decidir observa:
Alega el apoderado actor, después de ponderar atributos de su representado a manera de preámbulo que a su decir, serían bastantes para fundamentar su defensa, que invitado el actor por la Universidad de Wageningen para participar en un curso de especialización en producción lechera, entre las múltiples gestiones ocupó especial atención en la solicitud de permisos de los organismos donde presta sus servicios, cuyos elementos probatorios acompaña a los autos, señalando que en ninguna de las respuestas otorgadas se niega el permiso, y que en busca de un ‘si formal’ por escrito, solicita una audiencia relámpago con la titular del Despacho de Producción y Comercio, Adina Bastidas, y que ante la existencia de un punto de cuenta, pero ante la premura y la inminencia del inicio del curso, lo autoriza verbalmente para la participación en el curso.
…omissis…
Entre las razones de derecho señala que resulta falsa la afirmación de inasistencia injustificada, toda vez que tenía una poderosa justificación por cuanto estaba haciendo un curso de nivelación profesional en Holanda, con una participación brillante, y que todos en la oficina estaban enterados del viaje para participar en ese evento, y que en ningún caso, en forma oficial y por escrito le fue negado el permiso.
Que se lesiona su derecho a la estabilidad, ejercicio de la carrera administrativa, el derecho a su remuneración, seguridad social, y en sin, todos los derechos que la medida calificada como arbitraria le ha impedido continuar disfrutando.
Indica igualmente, que otro hecho que adicionalmente podría generar la nulidad del acto de destitución, tiene que ver con que para el momento de la publicación de la notificación de destitución, el mismo se encontraba de reposo en virtud de una operación quirúrgica, y que fue igualmente notificado a la Unidad del Ministerio de Agricultura y Tierras del Estado Mérida, que encaja en lo previsto en los artículos 94 y siguientes de la Ley Orgánica del Trabajo, aplicable de conformidad con el artículo 8 eiusdem, debiendo la administración suspender el procedimiento y por supuesto la destitución.
…omissis…
En cuanto a los elementos probatorios aportados en el presente juicio, la parte actora, consignó Resumen Curricular del accionante, que conforme el artículo 507 del Código de Procedimiento Civil deben ser valorados acorde con las reglas de la sana crítica, observando que el mismo se trata de un resumen levantado por el propio interesado sobre su actuación profesional, el cual nada aporta al proceso; comunicación dirigida a la ciudadana Adina Bastidas, sin constancia de recibo, en la cual solicita confirmación por escrito de un presunto permiso o autorización verbal para asistir al curso en Holanda; solicitud de autorización dirigida; al ciudadano Carlos Ramos como Director General de Recursos Humanos del Ministerio de Producción y Comercio, solicitando aprobación de la referida solicitud (foilos (sic) 24 y 51); comunicación al Ministro de Agricultura y Tierras de fecha 9 de agosto de 2002, y al Director General de la Oficina de Recursos Humanos del mismo Ministerio, al mismo tenor la abolición de la aplicación del procedimiento sancionatorio y la liberación de retención del bono vacacional, cesta ticket y pago de sueldos, en el cual señala que la solicitud de permiso para acudir al curso fue sostenido conforme los parámetros exigidos en la Ley del Estatuto de la Función Pública y el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa y soportada con ‘documentos oficiales’ como son el fax enviado por la Universidad de Wageningen, fotocopia del depósito bancario en Euros, fotocopia del cheque contra la Organización Internacional de Migración como pago de los pasajes de ida y vuelta, etc., sufragando todos los gastos y que ‘Pese a tales aseveraciones, el permiso fue negado sin ninguna explicación. Faltando poco para la iniciación del citado curso y al no obtener una respuesta afirmativa, decidí acudir a instancias superiores, solicitando audiencia con la Dra. Adina Bastidas, entonces Ministra de Producción y el Comercio, la cual atendió mi propuesta con diligencia y me comunicó verbalmente que podía viajar, que si el Punto de cuenta ya estaba elaborado ella con mucho gusto lo firmaría, y por premura de la fecha ella me gestionaba el permiso, lo cual hice’.
De los folios 29 al y 36, consignados en la oportunidad del ejercicio de la querella, así como consignado posteriormente en el debate probatorio y que cursa de los folios 108 al 112, rielan documentos privados en idioma inglés, lo cuales no se valoran por encontrarse en idioma extranjero sin haber presentado ninguna traducción, legal o libre de su contenido. Igual apreciación debe hacerse del documento que cursa al folio 36.
A los folios 34 y 35, rielan constancia de emisión de cheque de gerencia recibo por la compra de ticketes aéreos y emisión de transferencia en moneda extranjera.
Cursa a los folios 51 y 52, comunicaciones de fecha 31 de enero de 2002, dirigidas al Director General de Recursos Humanos del Ministerio de: Producción y el Comercio, y al Director U.E.M.P.C. (sic), solicitando autorización y tramitación de permiso remunerado para realizar el curso en cuestión 15 le febrero, conforme consta al folio 41, dirige nueva comunicación solicitando permiso para realizar el curso, haciendo hincapié en que por ser el único sustento de su familia, quisiera que se concediera el permiso remunerado.
Al folio 38 cursa comunicación de fecha 27 de febrero de 2002, dirigida al Director UE.M.P.C. (sic) -MÉRIDA, solicitando reconsideración y tramitación del permio (sic) solicitado ante las instancias superiores para el otorgamiento del permiso a fin de trasladarse a Holanda, para asistir al curso desde el 5 de marzo hasta el 26 de agosto de 2002, invocando los artículos 49, 53, 56 y 65 de la Ley de Carrera Administrativa, solicitando en consecuencia, al Director de la Unidad de Mérida del Ministerio de la Producción y el Comercio la concesión de un permiso o licencia potestativa
...para así legalmente poder realizar los Estudios de especialización referidos anteriormente. Por lo antes expuesto acudo a Usted para que interponga sus buenos oficios en la reconsideración nuevamente y a su vez la consecución de este permiso. La misma comunicación cursa en copia simple al folio 54.
De los elementos probatorios que determinan que efectivamente el accionante solicitó en reiteradas oportunidades que se gestionase el permiso correspondiente resultan congruentes con lo manifestado por el actor cuando señala que participó no sólo a la Unidad de Mérida, sino a otras instancias administrativas superiores, indicando que en ninguna oportunidad le fue otorgada respuesta expresa negativa, señalando que ‘además de lo que jurídicamente pueda ser considerado justo o injusto, humanamente habría que interpretarlo como razonable o no, tomando en cuenta lo ‘NO’ si no hay respuesta a un solicitud en forma escrita, pero está presente en forma verbal su conformidad con el hecho planteado, tendría que concluirse que hay aprobación, más aún si estamos hablando de niveles de entendimiento que conocen y saben la importancia de un ‘SI’: para la participación de un curso de esa naturaleza’
A su vez, la representación judicial de la parte accionada manifiesta que el permiso fue negado no sólo una sino dos veces. Al respecto hay que indicar que la Ley de Carrera Administrativa señala en su artículo 25, que todo lo concerniente a los permisos y licencias serán definidas por el Reglamento de la Ley, y tal como lo manifiesta la parte accionada, se encuentran recogidos en los artículos 49 y siguientes del Reglamento General de la Ley de Administrativa, que a la sazón (sic), son invocados por la parte comunicación de fecha 27 de febrero de 2002, dirigida al Director U.E.M.P.C. (sic) MÉRIDA. El artículo 54 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa prevé que la decisión del permiso se dará por escrito al interesado, y de conformidad con el artículo 55 ejusdem sólo cuando medien circunstancias excepcionales que no permitan solicitar el permiso, deberá justificar su inasistencia al reintegrarse a sus labores.
En el caso de autos, debe indicarse que la mera solicitud del permiso, no lo autoriza ni justifica que haya abandonado o ausentado del trabajo durante ese período, ni modifica la situación de una falta injustificada, pues las causas que pudieren justificar una inasistencia, sería el reposo, o el permiso expreso, entre otras, pero la mera solicitud, sin obtener un respuesta expresa autorizatoria, no habilita que la misma pueda ausentarse del ejercicio de sus funciones
Del mismo modo, se observa de autos, entre las probanzas aportadas por la propia parte actora, que remitió comunicaciones a los fines de solventar su situación laboral, y pese a ello, lejos de ejercer acciones tendentes a obtener el permiso expreso, se ausenta desde el 11 de marzo de 2003 hasta finales del mes de junio tal cual como lo expresa la parte actora en su escrito libelar en el folio 3 del expediente.
Tal circunstancia de la necesidad de contar con el permiso expreso, era del conocimiento del ahora actor, pues en la comunicación de fecha 27 de febrero de 2002, dirigida al Director U.E.M.P.C. (sic) -MERIDA, solicitando reconsideración y tramitación del permiso solicitado ante las instancias superiores, para el otorgamiento del permiso para trasladarse a Holanda, para asistir al curso desde el 5 de marzo hasta el 26 de agosto de 2002, invoca los artículos 49, 53, 56 y 65 de la Ley de Carrera Administrativa, solicitando en consecuencia, al director de la unidad de Mérida del Ministerio de la Producción y el Comercio la concesión de un permiso o licencia potestativa ‘...para así legalmente poder realizar los Estudios de especialización referidos anteriormente. Por lo antes expuesto acudo a Usted para que interponga sus buenos oficios en la reconsideración nuevamente y a su vez la consecución de este permiso’.
Del mismo modo, en cuanto al alegato que nunca le fue negado expresamente el permiso, cabe destacar que la misma comunicación anteriormente identificada, señala que la misma se ejerce a los fines de reconsideración y trámite del permiso. El término reconsideración implica volver a considerar, lo que podría implicar que el permiso fue negado de forma expresa. Tal presunción se confirma en el acta acompañada con letra ‘E’ de las pruebas aportadas por la propia parte accionante, que cursa del folio 114 a la 116, que contiene la declaración espontánea del actor ante la Unidad de Asesoría Legal de la Dirección General de Recursos Humanos del Ministerio de Producción y el Comercio del estado Mérida donde indica que: ‘El 26 de febrero de 2002 recibo el oficio N° DGRH/DDP-949 del 19 de febrero del 2002, través del cual se me notifica que no es posible otorgarme el permiso remunerado solicitado por mí, cuya copia reposa en el expediente en el folio 4 mi firma de recibido y por último con fecha 27 de febrero del 2002, pasé otro escrito al Ing. (sic) Gil ratificando una vez más mi solicitud de permiso con la base legal que a mi juicio sustentaba el mismo y le manifestaba que el me había dicho que no tenía objeción en que yo me fuera y el firmó esa comunicación lo que para mi significaba que él estaba avalando el permiso.’.
De lo anteriormente trascrito (sic) se evidencia que efectivamente tenía conocimiento y así fue notificado que el permiso solicitado no era posible otorgarlo, lo que equivale a una negativa expresa, indicando también que tenía conocimiento de la base legal que sustenta los permisos, entre los que se encuentra el artículo 54 del Reglamento. General de la Ley de Carrera Administrativa, que determina que el premiso debe ser expreso, y conoce quien es la autoridad competente para su otorgamiento contenido en el articulo 56 eiusdem, y basado en ese conocimiento de negativa expresa solicita la reconsideración de la medida, recibida en la Unidad del Estado Mérida en fecha 28 de febrero, es decir, al día siguiente del que dice tuvo conocimiento la negativa.
En tal sentido, se observa que no solo (sic) hubo una ausencia durante el período de duración del curso, sino que la misma fue aproximadamente 4 meses, y pese a haber solicitado el permiso, no lo habilita ni autoriza a separarse de sus funciones sin obtener la respuesta expresa de la aprobación u otorgamiento del mismo, ni mucho menos lo autoriza para ausentarse de forma absoluta durante 4 meses, lo cual determina que la sanción estuvo ajustada a derecho, no adolece de los vicios denunciados.
En el supuesto que no se hubiere dado respuesta expresa, o que la misma fuere contraria, podría el funcionario que se sintiese afectado recurrir ante los órganos jurisdiccionales a los fines de obtener la respuesta expresa debida, o la nulidad de la negativa, si fuere el caso.
En cuanto a la comunicación emanada de la Consultoría Jurídica organismo querellado, el cual fue desarrollado en un escrito presentado de cualquier oportunidad procesal, debe señalarse que el mismo fue bajo la llamada ‘administración consultiva’, que no genera derechos presunciones a favor de las partes, en el entendido que se trata de opinión no vinculantes. Sin embargo, hay que hacer notar, que en: caso de aplicación sanciones, la causal de destitución tiene prevista bajo que ‘condiciones procede, y una vez que se sucede un hecho que encuadre en el supuesto de hecho previsto en la norma, procede su aplicación, sin que pueda servir de excusas la antigüedad en el servicio (salvo que proceda la jubilación reglamentaria) ni currículum personal del actor, ni que justifique la ausencia o abandono al trabajo por tres días, lo cual constituye objetivamente el supuesto de hecho su consecuencia en derecho, razón por la cual debe indicar el Tribunal que sanción impuesta está ajustada al principio de la legalidad y tipicidad de sanciones, toda vez que se observa se dieron los extremos legales para imposición, y la misma se encuentra contenida en el supuesto que considera la falta, y que la actuación de la (sic) accionante, se subsume en el supuesto de hecho previsto en la norma. Del mismo modo, se observa que la accionante reconoce la inasistencia, aún cuando insiste en su justificación, lo cual fue resuelto anteriormente, e incide en la imposición en la sanción expresamente prevista; esto es, la destitución.
En cuanto al presunto vicio alegado, en lo relativo a que al momento de su destitución se encontraba de reposo, consigna en copias simples, presuntos informes médicos, resultados de exámenes de laboratorio, fotocopia de carta aval de una compañía de seguros, los mismos se refieren a copias simples de documentos privados emanados de terceros, que de conformidad con las previsiones del artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, deben ser ratificados en juicio mediante la prueba testimonial, así como copia simple de un justificativo médico emanado por el Seguro Social que indica que se presentó el 27 de enero de 2003 por ante el Centro de Valera.
En lo relativo a cualquier reposo, de haber sido demostrado su existencia, el mismo se instituye como una condición de suspensión de los efectos del acto, a los fines de su eficacia, más no de su validez; sin embargo, este Tribunal señalar que no habiendo sido demostrado la condición del actor, este Tribunal debe desestimar el alegato formulado, y así se decide.
En consecuencia, se observa que la sanción impuesta se corresponde con la falta cometida, respetando el principio de proporcionalidad, y toda vez no se evidencia la existencia de ningún vicio capaz de anular el acto impugnado, debe declararse SIN LUGAR, la querella formulada, y así se decide.” (Mayúsculas y negrillas de la Cita).
III
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN
En fecha 1º de junio de 2005, el Abogado Julio Cesar Márquez Meneses, antes identificado, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte querellante, consignó escrito de formalización a la apelación, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Que, “Pedimos a esta alzada respetuosamente, tome en consideración estas circunstancias; la falta de valoración del historial funcionarial del Doctor OSCAR ALFREDO CESTARI, por parte del empleador, el pretender desvincularse de algunas opiniones emitas (sic) por la propia Consultoría Jurídica del Despacho, es decir, su empleador directo, claro que deben ser tomadas en cuentas, en virtud de que ellas prevalece el respeto al funcionario de Carrera Administrativa,(…), en la defensa del Doctor (…) y muy especialmente, en lo que se refiere al sentido real de una inasistencia injustificada, que no es el caso que nos atañe; pues, a tenor de las mismas expresiones señaladas por el Magistrado Sentenciador, al citar el Artículo 55 del Reglamento General, de la Ley de Carrera Administrativa , estamos en presencia de una situación excepcional, la asistencia de un curso de nivelación y capacitación en Holanda y el otro requisito, la justificación de su no presencia en su puesto de trabajo, fue plenamente justificada al consignar los certificados obtenido como participante de ese evento. Tendremos que concluir entonces, que la rigidez y absoluto desconocimiento de la condición de funcionario de carrera, de las posibilidades de utilizar otros medios sancionatorios, menos rígidos y sobre todo, el respeto a la condición profesional y a la Carrera Administrativa del Doctor OSCAR ALFREDO CESTARI, son absolutamente obviado por el Sentenciador de Primera Instancia, en aplicación rígida de los principio establecidos en la Ley, y pasando a un segundo plano, el verdadero sentido que debe prevalecer en su actuación, que es impartir justicia partiendo de los alegatos y pruebas que le permitan al Sentenciador dictar una decisión, además, ajustada a derecho, tomando en cuenta la condición humana del funcionario que está recurriendo ante él, y estimo que haciendo uso de formalidades no esenciales, para negar valor probatorio a los argumentos y documentos que se presentaron en juicio, es a nuestro entender, simplemente impropio y desconocedor del principio universal que señala: ‘Que más allá de la ley, el Sentenciador debe buscar que prevalezca la justicia’”.(Mayúsculas y negrillas de la cita).
Finalmente solicitó “Por todas las razones esgrimidas, pido respetuosamente (…) declaren CON LUGAR nuestra apelación, se revoque la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia, se ordene la inmediata reincorporación en su cargo al Doctor OSCAR ALFREDO CESTARI…” (Mayúscula y negrilla de la cita).
IV
DE LA COMPETENCIA
Considera esta Corte necesario pronunciarse acerca de su competencia para conocer en apelación de la sentencia dictada en fecha 20 de enero de 2004, por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, y al efecto observa:
El artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública dispone lo siguiente:
“ARTÍCULO 110. Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.
Conforme a la norma transcrita, se evidencia que las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo constituyen la Alzada de los Tribunales Contenciosos Administrativos para conocer de un recurso contencioso administrativo de naturaleza funcionarial, en apelación.
Con base en las consideraciones realizadas ut supra, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer de la apelación ejercida contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 20 de enero de 2004, mediante el cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se declara.
V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Determinada la competencia de esta Corte, corresponde conocer acerca del recurso de apelación ejercido y al efecto observa:
La representación judicial de la parte querellante en su escrito de fundamentación de la apelación, disiente de los razonamientos expuestos por el Juez A quo, así, invocó una serie de opiniones y alegatos propios con el fin de que sea considerada la trayectoria profesional de su defendido y desvirtuar la causal que le fuera imputada por la Administración que conllevó a su destitución del cargo que ejercía en el Ministerio de la Producción y Comercio hoy Ministerio del Poder Popular para la Agricultura y Tierras, relativa al abandono injustificado a sus labores, sin alegarle vicio alguno concretamente a la sentencia dictada por el Juzgado A quo, más que el no compartir el criterio explanado en la misma.
Por lo que señalado lo anterior, resulta oportuno efectuar un breve análisis de la apelación, el cual como medio de gravamen típico está relacionada con el principio de doble grado de jurisdicción, el cual supone que la decisión sucesiva de la controversia en dos instancias tiene mayor probabilidades de alcanzar la justicia, la cual como es sabido se constituye como el fin último del proceso. De tal forma, al apelar se insta una nueva decisión, provocándose que la autoridad jurisdiccional superior examine la misma controversia, delimitada por la pretensión deducida en el libelo de la demanda y por lo expuesto en la respectiva contestación. Es decir, el recurso de apelación busca generalmente –no en todos los casos– una completa revisión de la controversia y no sólo del fallo cuestionado. No obstante, esto se realiza con ciertas limitaciones, como lo son que al apelante le está vedado el pretender establecer nuevos hechos, nunca discutidos, o variar los ya planteados, cambiando por tanto los extremos de la litis, –salvo como ya se dijo que se refiera a materia de orden público motivo por el cual pueden someterse nuevos hechos a la segunda instancia–; sin embargo, sí se encuentra posibilitado de argüir fundamentos de derecho, incluso no esgrimidos en primera instancia, pero relacionados con los mismos hechos. En otros términos, pueden sumarse argumentaciones jurídicas, mas no pueden cambiarse las circunstancias fácticas del asunto a ser revisado por el tribunal de alzada.
Por lo que a pesar, de los términos en los cuales fue fundamentado el recurso de apelación, se desprende del mencionado escrito la inconformidad de la parte recurrente con los términos en los cuales fue dictada la sentencia recurrida, razón por la cual, de acuerdo a los lineamientos dispuestos en los artículos 26 y 257 de la Carta Magna, según los cuales la obtención de la justicia debe prevalecer sobre los formalismos no esenciales, tal carencia de denuncia de vicio contra el fallo no debe constituirse en un impedimento para que se analice el sustrato de la controversia aquí tratada, de tal modo que resulta dable entrar a conocer y decidir los argumentos expuestos en el escrito consignado.
Ahora bien, con respecto al alegato expuesto en el escrito de fundamentación a la apelación referido al hecho de que tanto la Administración como el Juez de Primera Instancia no tomaron en consideración la opinión emitida por la Consultoría Jurídica del Ministerio para el cual el actor prestaba sus servicios personales, la cual afirma defiende los derechos del accionante.
Al respecto, este Alzada debe señalar que es criterio reiterado de la jurisprudencia patria que las Consultorías Jurídicas son órganos de consulta y por lo tanto las decisiones u opiniones que dicten no son vinculantes, ya que dichos pronunciamientos se circunscriben a emitir una opinión con respecto a una solicitud formulada, de manera tal que mal podría en el presente caso otorgársele carácter vinculante a una opinión emitida por la Consultoría Jurídica del Ministerio. Así, otorgar el carácter de vinculante a una opinión jurídica de la Consultoría Jurídica, implicaría tanto como afirmar que el dictamen de la misma, tiene inherencia y control jerárquico con respecto a la decisión que finalmente pudiera acoger la máxima autoridad de tal órgano, que en el presente caso sería la decisión que adoptare el Ministro o máxima autoridad del ente en determinado momento.
En este sentido, se ha pronunciado la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en Sentencia N° 1391 de fecha 27 de junio de 2001, con ponencia de la Magistrada Evelyn Marrero Ortiz en la cual se dejó sentado lo siguiente:
“Ahora bien, advierte la Corte, que el Memorandum impugnado contiene un acto administrativo consultivo y no decisorio que no tiene carácter vinculante para la Directora de Recursos Humanos del referido Órgano, por cuanto la aludida funcionaria no está obligada por la Ley a seguir el criterio emanado de la Consultoría Jurídica” (Resaltado de la Corte).
Con base a lo expuesto ut supra, se desestima el alegato expuesto por la parte actora referido al hecho de que debe ser tomando en consideración a los fines de dictar la decisión la opinión emitida por la Consultoría Jurídica del Ministerio del Poder Popular para la Agricultura y Tierras. Así se decide.
Por otra parte, resulta oportuno señalar, visto que se alega en el escrito de fundamentación a la apelación una valoración impropia en la sentencia, de los alegatos y pruebas presentadas por la parte accionante, que, la actividad que tiene el juez de valorar las pruebas presentadas en juicio no puede interpretarse como una obligación de apreciación en uno u otro sentido, es decir, el hecho de que la valoración que haga el juez sobre los medios probatorios para establecer sus conclusiones, se aparte o no coincida con la posición de alguna de las partes procesales, no debe considerarse como un error de valoración, tal como es presentado en el caso bajo estudio por la parte apelante.
Finalmente, en relación a la destitución del ciudadano Oscar Cestari, por haber incurrido en abandono injustificado al trabajo, no pasa desapercibido para esta Corte que es reconocido por el mismo actor en su escrito libelar, que se ausento de su trabajo, durante un lapso de cuatro (4) meses – desde marzo hasta junio de 2002-, sin haber contado con el permiso o autorización expresa y por escrito para ello, afirmando que sólo contaba con la aprobación verbal de la ciudadana Adina Bastidas, que para la fecha de los hechos señala era la Ministra de Producción y Comercio, órgano para el cual prestaba sus servicios.
Asimismo se constata que en el presente caso el actor de conformidad con el artículo 54 del mencionado reglamento que estipula “El funcionario competente participara por escrito su decisión al interesado y a la Oficina de Personal a la cual remitirá la documentación correspondiente”, recibió mediante oficio de fecha 19 de febrero de 2002, respuesta por parte del Director General de Recursos Humanos, en el que se le señaló que en esos momentos no atenderían a la solicitud del permiso remunerado por seis meses solicitado, dado que se encontraban suspendidos los trámites administrativos y de personal, en virtud de la Reforma del Decreto Sobre Organización y Funcionamiento de la Administración Pública Central, del cual tuvo conocimiento el querellante al constar en autos copia del mismo con acuse de recibo de fecha 26 de febrero de 2002 (folio 80 de la pieza principal).
Por lo que, siendo que en el presente caso se trataba de un permiso remunerado por seis (6) meses, el mismo era potestativo del funcionario competente para otorgarlo, caso éste que ameritaba con mayor razón la aprobación por escrito del mismo, ya que la ausencia del funcionario por tan largo tiempo pudiese afectar de alguna forma el funcionamiento propio de la Unidad Estadal para la cual prestaba sus servicios, aunado a la afectación económica de dicho órgano, más cuando para la fecha se encontraban suspendidos todos los trámites administrativos y de personal.
Por lo señalado anteriormente, a criterio de esta Alzada, el cual concuerda con lo expuesto por el Juez de Primera Instancia, a todas luces evidencia que el actor obvió el procedimiento regulado en el Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, establecido en el Capítulo I, Sección Segunda “De los Permisos o Licencias”, artículos 49 al 68, aún teniendo pleno conocimiento del mismo, según se desprende del contenido del escrito dirigido al Director Unidad Estatal del Ministerio de Producción y Comercio Mérida de fecha 27 de febrero de 2002 (folios 38 al 40 de la presente pieza), motivo por el cual esta Alzada mal puede justificar dicho actuar por parte del querellante, razón por la cual esta Corte considera que la Administración actúo ajustada a derecho. Así se declara.
Con base a lo anteriormente expuestos, no puede proceder en derecho el recurso de apelación interpuesto por la parte accionante en fecha 26 de enero de 2004, visto que el fallo apelado no vulnera normas de orden público ni contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional del Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe darse a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto Fundamental, esta Alzada debe señalar que el Juzgado A quo actuó ajustado a derecho. Así se decide.
En virtud de los razonamientos antes expuestos, se declara SIN LUGAR la apelación interpuesta en fecha 26 de octubre de 2004, por el Apoderado Judicial de la parte actora y en consecuencia, esta Corte CONFIRMA la sentencia dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 20 de enero de 2004, mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el Abogado Julio César Márquez, antes identificado, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano Oscar Alfredo Cestari, contra la República Bolivariana de Venezuela, por órgano del Ministerio del Poder Popular para la Agricultura y Tierras. Así se decide.
VI
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. Su COMPETENCIA para conocer la apelación interpuesta por el Abogado Julio César Márquez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº. 15.548, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadano OSCAR ALFREDO CESTARI, contra el fallo dictado por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 20 de enero de 2004, mediante el cual se declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA por Órgano del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA AGRICULTURA Y TIERRAS.
2. SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte accionante.
3. CONFIRMA el fallo dictado en fecha 20 de enero de 2004, por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital.
Publíquese y regístrese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase al Juzgado de Origen.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ___________ (___) días del mes de __________________ de dos mil trece (2013). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.
El Juez Presidente,
EFRÉN NAVARRO
La Juez Vicepresidente,
MARÍA EUGENIA MATA
Ponente
La Juez,
MARISOL MARÍN R.
El Secretario,
IVAN HIDALGO
EXP. Nº AP42-R-2004-002179
MEM/
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