TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2009-001107

En fecha 5 de agosto de 2009, se dio por recibido en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 1288-09 de fecha 29 de julio de 2009, emanado del Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con acción de amparo cautelar y subsidiariamente con medida cautelar de suspensión de efectos por la ciudadana LINETT KALENINS CASTILLO MÉNDEZ, titular de la cédula de identidad Nº 11.683.315, debidamente asistida por el Abogado Alí José Rivas Bolívar, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 850, contra la Resolución DGRHAP-RC-Nº 001363 de fecha 2 de septiembre de 2004, emanada de la ASAMBLEA NACIONAL.

Dicha remisión se efectuó en virtud de haberse oído en un solo efecto en fecha 2 de julio de 2009, el recurso de apelación interpuesto en fecha 9 de junio de 2009, por el Abogado Juan Reyes Lozano, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO), bajo el Nº 45.387, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la querellante, contra el fallo dictado por el referido Juzgado Superior en fecha 4 de junio de 2009, mediante el cual declaró Improcedente el amparo cautelar solicitado.

En fecha 12 de agosto de 2009, se dio cuenta a la Corte; se designó Ponente a la Juez MARÍA EUGENIA MATA, ordenándose aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en el artículo 516 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 23 de septiembre de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito de fundamentación a la apelación presentado por el Abogado Juan Reyes, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente.

En fecha 24 de septiembre de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito de informes presentado por el Abogado Juan Reyes, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente.

En fecha 1º de octubre de 2009, visto el informe presentado por la parte recurrente, se fijó el lapso de ocho (8) días de despacho para las observaciones del referido informe, de conformidad con lo previsto en el artículo 519 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 21 de octubre de 2009, se ordenó pasar el expediente a la Juez Ponente, a los fines de que la Corte dictara la decisión correspondiente.

En fecha 28 de octubre de 2009, se pasó el expediente a la Juez Ponente.

En fecha 20 de enero de 2010, en virtud de la incorporación del Abogado Efrén Navarro, se reconstituyó esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando conformada su Junta Directiva de la siguiente manera: Enrique Sánchez, Juez Presidente; Efrén Navarro; Juez Vicepresidente y María Eugenia Mata, Juez.

En fecha 21 de abril de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia suscrita por el Abogado Juan Reyes, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, mediante la cual solicitó se dictara sentencia en la presente causa.

En fecha 21 de abril de 2010, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.

En fechas 2 de agosto y 1º de noviembre de 2010, 16 de febrero de 2011 y 18 de enero de 2012, se recibieron en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, las diligencias suscritas por el Abogado Juan Reyes, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, mediante las cuales solicitó se dictara sentencia en la presente causa.

En fecha 23 de enero de 2012, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional de la Abogada Marisol Marín R., se reconstituyó esta Corte y se eligió su nueva Junta Directiva, quedando conformada de la siguiente forma: EFREN NAVARRO, Juez Presidente; MARIA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MARISOL MARÍN R., Juez.

En fecha 6 de febrero de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa, en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurriera el lapso establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.

En fechas 3 de mayo y 13 de junio de 2012, se recibieron en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencias suscritas por el Abogado Juan Reyes, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, mediante las cuales solicitó se dictara sentencia en la presente causa.

Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR Y SUBSIDIARIAMENTE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS

Mediante escrito de fecha 2 de diciembre del 2004, la ciudadana Linett Kalenins Castillo Méndez, asistida por el Abogado José Ángel Ruiz, señaló como fundamento del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con acción de amparo cautelar y subsidiariamente con medida cautelar de suspensión de efectos, los siguientes argumentos:

Manifestó, que “[Es] funcionaria de Carrera Administrativa, habiendo ingresado a la Administración Pública el 16 de Enero (sic) de 1.996 (sic), en ejercicio del Cargo de Analista Programador, con un sueldo inicial de Veinticinco Mil Bolívares (Bs. 25.000,00) mensuales en la Fundación del Niño del Estado (sic) Aragua (…) [ha] prestado servicios en la Alcaldía del Municipio Zamora del Estado (sic) Aragua (10-10-00) (sic), Gobernación del Estado (sic) Guárico (01-01-04) (sic), Alcaldía del Municipio Ortiz del mismo Estado (sic) (12-05) (sic) y, finalmente en la Asamblea Nacional (16-01-07) (sic), en el ejercicio del cargo de Asistente Parlamentaria en el Parlamento Latino Americano, con un sueldo básico de Seis Mil Trescientos Veinticinco Bolívares Fuertes (Bs.F. 6.235,00)...” (Agregado de esta Corte).

Que, “Es el caso, que [encontrándose] desempeñando el último cargo, esto es Asistente Parlamentaria del Parlamento LatinoAmericano, en la Asamblea Nacional, Dirección de Desarrollo Humano, División de Captación y Selección, en fecha 17 de Febrero de 2.009 (sic) (17-02-09) (sic), de que con fecha 04 de Febrero de 2.009 (sic), según Punto de Cuenta Nº DGDH-DAP-DAL-00-50, FECHADO 04-02-99 (sic), HABIA (sic) SIDO REMOVIDA Y RETIRADA DEL CARGO DE ASISTENTE PARLAMENTARIA DEL DIPUTADO JOSE (sic) GREGORIO HERNANDEZ (sic) MARTINEZ (sic), EL CUAL ES CONSIDERADO DE CONFIANZA, Y POR CONSIGUIENTE DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN DE LA PRESIDENTA DE LA ASAMBLEA NACIONAL, SEGÚN LO ESTABLECE EL NUMERAL 2 DEL ARTÍCULO 3 DEL ESTATUTO FUNCIONARIAL DE LA ASAMBLEA NACIONAL, EN CONCORDANCIA CON EL LITERAL ‘b’ DEL ARTÍCULO 1º DE LA RESOLUCION (sic) DE LA DIRECTIVA DE LA ASAMBLEA NACIONAL DE FECHA 07 DE ABRIL DE 2.003 (sic), PUBLICADA EN LA GACETA OFICIAL DE LA REPUBLICA (sic) BOLIVARIANA DE VENEZUELA, Nº 37.668, DE FECHA 09 DE ABRIL DE 2.003 (sic)…” (Agregado de esta Corte y mayúsculas del original).

Señaló, que “Violó la Administración el Artículo 18, en sus ocho (8) numerales de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que en forma expresa señala todo lo que debe contener una declaración general o particular emitida por los entes públicos, concernientes a sus diversas funciones, que gravitan en la espera (sic) administrativa, y que deben cumplirse mediante actos de ejecución (…) En el caso concreto [ha] sido afectada por una actuación particular de la Asamblea Nacional, que indebidamente y expresa violación de la ley, da en llamar acto administrativo a un punto de cuenta, donde tan solo señala siglas y fecha de una supuesta decisión que emitió, donde se [le] remueve y retira del cargo que venía ejerciendo como Asistente Parlamentario en el Parlamento Latino Americano, sin transcribir en la notificación el texto completo de tal punto de cuenta, o bien anexarlo a esta para que [pudiera defenderse]…” (Agregado de esta Corte).

Que, “Se le atribuye a un punto de cuenta, el carácter de Acto Administrativo, sin serlo, y sin ni (sic) siquiera transcribir y certificar su contenido, o bien anexándolo a la notificación, que hace la Dirección General de Recursos Humanos de la Asamblea Nacional, por medio de la funcionaria encargada NUMIDIA FLORES (…) no se explica por qué el cargo de la funcionaria es de confianza, y por ende de libre nombramiento y remoción (…) tampoco refiere que un Asistente Parlamentario, como lo es , en el caso que nos ocupa LINNETT KALENINS CASTILLO MENDES (sic), sea de confianza, y en todo caso especificar las funciones que ésta en el ejercicio del cargo realiza, para que sea una apreciación ajustada a la realidad normativa…” (Mayúsculas del original).

Justificó el ejercicio del amparo cautelar, con fundamento en que “…tal punto de cuenta, causó estado en la funcionaria y se le privó del ejercicio de su Cargo, la Administración por vía de la Asamblea Nacional, independientemente de la decisión de fondo, y siendo la Acción de Amparo que en este acto se interpone (…) este Juzgado, por vía de Amparo Constitucional como así se invoca, debe suspender los efectos del Acto, restableciendo la situación jurídica infringida de conformidad…”.

Indicó, que “…ocurre que la Asamblea Nacional también en el caso que nos ocupa, a través de un Acto Administrativo inexistente, maquillado con un punto de cuenta también inexistente, y que contiene una notificación de un supuesto Acto Administrativo, no tomó en cuenta que LINETTE KALENINS CASTILLO MENDES (sic) para el momento, o sea, el 17 de Febrero de 2.009 (sic), que se le notifica a través de la Dirección general de Recursos Humanos, la remoción y retiro del cargo de Asistente que venía ejerciendo en el Parlamento Latino Americano, SE ENCOTRABA GOZANDO DE UN REPOSO POSTNATAL EN RAZÓN DE QUE DURANTE EL EJERCICIO DE SU CARGO DIO A LUZ A UN NIÑO QUE RESPONDE AL NOMBRE DE JORGE ANDRES (…), NACIDO EL DIA 1º DE JULIO DEL AÑO 2.008 (sic), EN LA POLICLÍNICA COROMOTO C.A., SECTOR LA COROMOTO, MARACAY, MUNICIPIO GIRARDOT, ESTADO ARAGUA, TAL Y CUAL CONSTA EN EL ACTA DE NACIMIENTO…” (Mayúsculas del original).

Que, “…lo que no advirtió la Administración al emitir el tal punto de cuenta es que para ese momento en que se produce el retiro, la funcionaria estaba gozando de la protección que el Estado debe a la MATERNIDAD…” (Mayúsculas del original).

Manifestó, que “…el trato que la Asamblea Nacional ha debido darle a la funcionaria es la (sic) de tomar en cuenta el llamado FUERO MATERNAL (…) mal puede, en el caso de la Maternidad, desconocerse el FUERO MATERNAL…” (Mayúsculas del original).

Arguyó, que “[demanda] la nulidad absoluta de la notificación de fecha 04 de Febrero de 2.009 (sic), recibida el 17-02-09 (sic), donde se [le] remueve y retira de la función de Asistente Parlamentaria en el Parlamento LatinoAmericano, que venía desempeñando desde el 16-01-07 (sic)…” (Agregado de esta Corte).

Solicitó, que se ordenara “…1.- [Su] reincorporación al Cargo de Asistente Parlamentario en el parlamento Latino Americano de la Asamblea Nacional, u otro de igual jerarquía (…) 2.- El pago de todos los conceptos laborales dejados de percibir desde el momento de la remoción y retiro del cargo antes descrito, en el presente Recurso, hasta el momento en que se haga efectiva la reincorporación al ejercicio del cargo u otro equivalente…” (Agregado de esta Corte).

II
DE LA DECISIÓN APELADA

En fecha 2 de junio de 2009, el Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Improcedente el amparo cautelar solicitado, con base en las siguientes consideraciones:

“…Omissis…Como punto previo, debe éste Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital pronunciarse sobre su competencia para conocer de la presente querella funcionarial que por nulidad de remoción y retiro ejerciera la ciudadana Linett Kalenins Castillo Méndez, titular de la Cédula de Identidad Nº 11.683.315, en contra de la República Bolivariana de Venezuela por órgano de la Asamblea Nacional.
En tal sentido, si bien es cierto que de acuerdo a lo dispuesto en el numeral 1, Parágrafo Único del artículo 1 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se encuentran excluidos de la aplicación de dicha Ley los funcionarios al servicio del Poder Legislativo Nacional, el Estatuto Funcionarial de la Asamblea Nacional, publicado mediante Gaceta Oficial N° 37.598, del 26 de diciembre de 2002, en sus artículos 96 y 97 establecen lo siguiente:
‘Artículo 96: Los actos administrativos de carácter particular dictados en ejecución de este Estatuto por los funcionarios públicos de carrera legislativa agotarán la vía administrativa. En consecuencia, sólo podrá ser ejercido contra ellos el recurso contencioso administrativo funcionarial contenido en el Título VIII de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Artículo 97: Corresponderá a los tribunales competentes en materia contencioso administrativo funcionarial, conocer y decidir todas las controversias que se susciten con motivo de la aplicación de este Estatuto, en particular las siguientes: 1. Las reclamaciones que formulen los funcionarios públicos de carrera legislativa o aspirantes a ingresar a la Asamblea Nacional cuando consideren lesionados sus derechos por actos o hechos de los Departamentos, Direcciones o Dependencias de la Asamblea Nacional. 2. Las solicitudes de declaratoria de nulidad de las cláusulas de los convenios colectivos.’
Visto lo anterior, corresponde a los tribunales competentes en materia contencioso administrativo funcionarial, conocer y decidir todas las controversias que se susciten con motivo de la aplicación de dicho Estatuto Funcionarial, en particular las reclamaciones que formulen los funcionarios públicos de carrera legislativa o aspirantes a ingresar a la Asamblea Nacional cuando consideren lesionados sus derechos por actos o hechos de los Departamentos, Direcciones o Dependencias de la Asamblea Nacional y las solicitudes de declaratoria de nulidad de las cláusulas de los convenios colectivos.
Ello así, en virtud de lo establecido en la Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con el mencionado artículo 97 del Estatuto Funcionarial de la Asamblea Nacional, corresponde a los Juzgados Superiores Regionales con competencia para conocer de la materia contencioso administrativa del lugar donde ocurrieron los hechos, donde fue dictado el acto administrativo impugnado o donde funcione el ente u órgano de la Administración Pública que dio lugar al litigio y, visto que en la presente causa se ventilan pretensiones derivadas de una relación de empleo público suscitada dentro de la jurisdicción de la Región Capital, entre el querellante y la República Bolivariana de Venezuela, por órgano de la Asamblea Nacional, este Órgano Jurisdiccional resulta competente para conocer, en primer grado de jurisdicción, de la querella interpuesta. Así se declara.
En el mismo orden de ideas, dado que la presente querella funcionarial se ejerció conjuntamente con acción de amparo constitucional de carácter cautelar, debe hacerse referencia al primer aparte del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, el cual señala que:
‘Cuando la acción de amparo se ejerza contra actos administrativos de efectos particulares o contra abstenciones o negativas de la administración, podrá formularse ante el Juez Contencioso-Administrativo competente, si lo hubiere en la localidad conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de anulación de actos administrativos o contra las conductas omisivas, respectivamente, que se ejerza. En estos casos, el Juez, en forma breve, sumaria, efectiva y conforme a lo establecido en el artículo 22, si lo considera procedente para la protección constitucional, suspenderá los efectos del acto recurrido como garantía de dicho derecho constitucional violado, mientras dure el juicio.’
Ello así, debe señalarse además, que en sentencia de fecha 20 de enero de 2000, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (caso: Emery Mata Millán), dejó sentado expresamente que el juez competente para conocer y decidir el recurso de nulidad, será el competente para conocer de la acción de amparo constitucional de carácter cautelar, en los siguientes términos:
‘Al estar vigente el citado artículo 5°, surge una excepción a la doctrina sobre la competencia en materia de amparo, contenida en este fallo, y es que los tribunales, incluyendo las Salas de este Supremo Tribunal, que conozcan de procesos de nulidad de actos administrativos de efectos particulares, o contra negativas o abstenciones de la Administración, mediante recursos contenciosos administrativos, podrán a su vez conocer de los amparos previstos en el artículo 5° de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, siempre que el recurso de nulidad o por abstención de la Administración, no se funde en una infracción directa e inmediata de la Constitución, y siempre que la acción de amparo no se encuentre caduca.’
En virtud de lo expuesto, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital reconoce su competencia para conocer de la presente causa en primer grado de jurisdicción. Así se declara.
II.- Efectuado el anterior pronunciamiento, este Órgano Jurisdiccional en atención a los principios constitucionales de tutela judicial efectiva e instrumentalidad del proceso, consagrados en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y estando en la oportunidad procesal preceptuada en el artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, pasa a pronunciarse sobre la admisibilidad del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, sin entrar a analizar la caducidad de la acción de conformidad con lo dispuesto en el Parágrafo Único del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales pero, atendiendo al resto de las causales de inadmisibilidad de la demanda, acción o recurso, establecidas en el artículo 19, aparte 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.942 de fecha 20 de mayo de 2004, que dispone:
‘Se declarará la inadmisible la demanda, solicitud o recurso cuando así lo disponga la ley; o si el conocimiento de la acción o el recurso compete a otro tribunal; o si fuere evidente la caducidad o prescripción de la acción o recurso intentado; o cuando se acumulen acciones o recursos que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles; o cuando no se acompañen los documentos indispensables para verificar si la acción o el recurso es admisible; o cuando no se haya cumplido el procedimiento administrativo previo a las demandas contra la República, de conformidad con la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República; o si contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos; o es de tal modo ininteligible que resulte imposible su tramitación; o cuando sea manifiesta la falta de representación o legitimidad que se atribuya el demandante, recurrente o accionante; o en la cosa juzgada’.
En tal sentido, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, observa que la presente querella no se encuentra incursa en ninguna de las otras causales de inadmisibilidad que prevé el quinto (5º) aparte del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en consecuencia, se ADMITE la misma, en cuanto ha lugar en derecho, salvo su apreciación en la definitiva. Así se declara.
III.- Determinado lo anterior, pasa este Tribunal a pronunciarse sobre la procedencia de la acción de amparo constitucional de carácter cautelar incoada, y al respecto se observa lo siguiente:
En primer lugar, resulta oportuno para este Juzgador analizar los requisitos a los fines de determinar la procedencia de la medida de Amparo incoada en forma cautelar, a tales efectos la Sala Político Administrativa, en fecha 15 de marzo de 2001 en el Caso: Marvin Sierra dejó sentado criterio sobre los elementos necesarios para que sea procedente esta acción, exponiendo:
‘…Se justifica, entonces, que una vez admitida la causa principal por la Sala, se emita al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la medida cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito constitucional antes acotado. En ese sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación. Asimismo, debe el juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante….’
Del criterio anteriormente transcrito se colige que, para la procedencia de la acción de amparo constitucional de carácter cautelar es necesario el cumplimiento de los requisitos señalados en la decisión citada supra, esto es, el fumus boni iuris, cuya verificación trae consigo el periculum in mora.
En cuanto al caso concreto, se observa que la parte querellante en su escrito libelar no diferenció los alegatos respecto del fondo de la controversia con los relacionados a la solicitud de amparo cautelar solicitado, sin embargo este Órgano Jurisdiccional pasará a analizar prima facie las alegadas violaciones de normas constitucionales.
En primer lugar se procederá a analizar las alegadas violaciones de los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales establecen lo siguiente:
‘Artículo 75: el Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia.
Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Cuando ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley. La adopción tiene efectos similares a la filiación y se establece siempre en beneficio del adoptado o la adoptada, de conformidad con la ley. La adopción internacional es subsidiaria de la nacional.
Artículo 76: la maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos o hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos.
El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y éstos o éstas tienen el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquel o aquella no puedan hacerlo por sí mismos o por sí mismas. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaria.’
La Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, al señalar los límites del Juez Constitucional cuando la acción de amparo constitucional es ejercida conjuntamente con un recurso contencioso administrativo de nulidad, se pronunció, mediante sentencia Nº 1353 de fecha 19 de octubre de 2000, con ponencia del Magistrado Juan Carlos Apitz Barbera, en los siguientes términos:
‘(…) Ahora bien, esta Corte observa que en los casos de interposición conjunta de recurso de nulidad y la pretensión de amparo constitucional, este último tiene naturaleza instrumental, como medida cautelar, por lo cual no le esta (sic) permitido al Tribunal a quo ni a esta Corte, antes de dictarse sentencia en la causa principal, avanzar opinión sobre lo que comprende materia del fondo del proceso, en virtud que ello resultaría un pronunciamiento anticipado sobre la validez del acto impugnado en nulidad, lo cual no es permisible en nuestro Estado de derecho. Tal como lo ha señalado esta Corte en diversos fallos, el amparo interpuesto conjuntamente con una demanda de nulidad de un acto, lo que busca es determinar la presunta lesión de situaciones jurídicas constitucionales más allá de la mera legalidad del acto administrativo, cosa que sólo puede resolverse en el proceso contencioso de nulidad, y no por vía de amparo donde lo que se persigue es la constatación, por vía de presunciones que se está en presencia de una lesión a un derecho constitucional más allá –repite- de la mera legalidad del acto administrativo (…)’.
Ahora bien, la parte querellante en su escrito libelar manifestó que ‘Al confrontar la fecha en que se produjo la remoción y retiro de Linett Kalenins Castillo Méndez del Cargo de Asistente Parlamentario, en principio puede pensarse que se trataba de un hecho ocurrido en el pasado, pero lo que no advirtió la Administración al emitir el tal punto de cuenta es que para ese momento en que se produce el retiro, la funcionaria estaba gozando de la protección que el Estado debe a la Maternidad. En tal sentido los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…omissis…Las disposiciones trascritas no dejan duda de que el trato que la Asamblea Nacional ha debido darle a la funcionaria es de tomar en cuenta el llamado Fuero Maternal, y si bien, en el caso de los trabajadores, se habla de inamovilidad laboral aplicable hasta tres (03) salarios mínimos… omissis… mal puede, en el caso de la Maternidad, desconocerse el Fuero Maternal. En consecuencia, violó la Administración, los artículos 75 y 76 de la Constitución a que se contrae la Protección a la maternidad, y en razón de ello no podía removérsele y retirarle del cargo…’.
Ello así, observa este Sentenciador que si bien los artículos constitucionales supra trascritos establecen la protección integral a la maternidad y a la paternidad, no establecen en ningún momento la existencia del ‘fuero maternal’ del cual se derive inamovilidad laboral, en virtud de que dicha norma establece principios que orientarán y dirigirán el funcionamiento del Estado en General y que son de obligatorio cumplimiento tanto para los entes y órganos del Estado como para las personas, sean naturales o jurídicas privadas, más los mecanismos específicos de protección estarán establecidos específicamente en instrumentos de rango legal o sub legal.
En el presente caso se observa que, la inamovilidad laboral derivada del fuero maternal se encuentra establecida en el artículo 379 de la Ley Orgánica del Trabajo, que tal y como se ha expresado en criterios jurisprudenciales sería aplicable a las funcionarias en estado de gravidez debido a que no existe otra disposición legal que establezca algo distinto.
Concluye este Juzgador que si bien la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece una amplia protección a la familia, y en consecuencia a la maternidad y a la paternidad, no se deriva del texto de los artículos constitucionales antes citados la inamovilidad alegada, sino que se deriva de normas de rango legal, cuyo análisis se encuentra vedado al Juez en sede constitucional, en consecuencia se niega la presencia del requisito relacionado al fumus boni iuris, respecto del derecho a la protección integral a la maternidad establecido en los artículos 75 y 76 de nuestra Carta Magna. Ahora bien, respecto de la alegada violación del derecho al debido proceso establecido en el artículo 49 de la Constitución, la parte querellante manifestó que ‘… [ha] sido afectada por una situación particular de la Asamblea Nacional, que indebidamente y expresa violación de la Ley, da en llamar acto administrativo a un punto de cuenta, donde tan solo se señala siglas y fecha de una supuesta decisión que emitió, donde se me remueve y retira del cargo que venía ejerciendo como Asistente Parlamentario en el Parlamento Latinoamericano, sin transcribir en la notificación el texto completo de tal punto de cuenta, o bien anexarlo con ésta, para que [ella] pudiera [defenderse]. Resulta así violado el sagrado derecho, que consagra el artículo 49 de la Constitución Nacional…’.
En virtud de lo anteriormente expuesto se concluye que, a los fines de determinar si presuntamente a la parte querellante se le violentó su derecho al debido proceso, y específicamente el derecho a la defensa, en virtud de la remoción y retiro de la que fue objeto, y ya que como se mencionó anteriormente que la parte actora hace uso de los mismos alegatos tanto para solicitar se declare con lugar la acción de amparo cautelar y el recurso contencioso administrativo de nulidad, y se encuentra vedado para el Juez cuando se encuentra en sede constitucional el hacer análisis de normas de rango legal, en consecuencia, este Sentenciador no considera que se encuentre presente el requisito del fumus boni iuris, respecto del derecho al debido proceso. Así se declara.
En virtud de lo expuesto y examinados como han sido los argumentos de la parte presuntamente agraviada, este Juzgador considera que del escrito libelar no se desprenden elementos que lleven a la presunción del fumus boni iuris, o presunción grave de violación de derechos constitucionales, requisito indispensable para la procedencia del amparo constitucional cautelar, este Tribunal desestima los argumentos presentados y en consecuencia, declara IMPROCEDENTE la solicitud de amparo constitucional, por violación de los derechos constitucionales a la protección integral a la maternidad y al debido proceso. Así se declara.
IV.- Ahora bien, determinada como ha sido la improcedencia de la Acción de Amparo Constitucional Cautelar solicitada, pasa éste Órgano Jurisdiccional a revisar la causal de inadmisibilidad referida a la caducidad de la acción regulada en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual a texto expreso establece:
‘Artículo 94: Todo recurso con fundamento en esta Ley sólo podrá ser ejercido válidamente dentro de un lapso de tres meses contado a partir del día en que se produjo el hecho que dio lugar a él, o desde el día en que el interesado fue notificado del acto.’
…Omissis….

III
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Su COMPETENCIA, para conocer de la Querella Funcionarial interpuesta conjuntamente con acción de amparo cautelar, por la ciudadana LINETT KALENINS CASTILLO MENDEZ, titular de la Cédula de Identidad Nº 11.683.315, en contra de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA por órgano de la ASAMBLEA NACIONAL.
2.- ADMISIBLE la referida querella funcionarial, y en consecuencia se ordena:
…Omissis…
3.- IMPROCEDENTE el amparo cautelar solicitado…” (Mayúsculas, resaltado y subrayado del fallo).

III
DEL ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN

Mediante escrito de fecha 23 de septiembre del 2009, el Abogado Juan Reyes Lozano, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, señaló como fundamento del recurso de apelación ejercido, los siguientes argumentos:

Manifestó, que “el amparo interpuesto de manera conjunta con el recurso de nulidad del acto administrativo, lo que busca es determinar la lesión de situaciones jurídicas constitucionales, más allá de la mera legalidad del acto administrativo, evento que solo (sic) puede resolverse en el proceso contencioso administrativo; lo que se persigue es la constatación por vía de presunciones que se esta (sic) en presencia de una lesión a un derecho constitucional”.

Que, “En el caso que nos ocupa, se indico (sic) de manera meridiana que la funcionaria cuando fue notificada (17-2-2009) (sic) de su remoción y retiro se encontraba dentro del periodo (sic) que el Estado, por mandato expreso de la Constitución (…), garantiza la asistencia y protección integral a la maternidad, comprendida ésta, desde el momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio”.

Alegó, que “…desde 1990 y en vigencia de la Constitución de 1961, caso Mariela Morales vs. Ministerio de Justicia, se ha dejado sentada y reiterada jurisprudencia que la inamovilidad abarca a las funcionarias de la administración y que por tanto ‘(…) cualquier remoción del cargo debe esperar a que culmine el estado de gravidez o embarazo y que hayan extinguido los correspondientes permisos pre y post-natal…’La cita jurisprudencia la hace la magistrada Luisa Estela Morales, como ponente del caso Iraida Rojas Paredes vs. Dirección General Sectorial de Educación del Estado (sic) Lara, en sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, expediente 03-0999, mayo de 2003…” (Subrayado del original).

Que, “…si bien respecto a la nulidad del acto administrativo existen razones y fundamentos legales para presumir una decisión favorable en la definitiva, no es menos cierto que el proceso comporta entre otras consideraciones, un retardo considerable para obtener la sentencia y cuanto mas (sic) ejecutarla, vale decir, hacerla efectiva en especial debido a los tiempos establecidos en las leyes procesales, los sobrevenidos por circunstancias naturales, sociales y los surgidos por el cumulo (sic) de trabajo en la jurisdicción, hechos que son notorios y comunicacionalmente conocidos por la sociedad venezolana…”.

Finalmente, solicitó que “…se ordene la inmediata incorporación de LINETT KALENINS CASTILLO MENDES (sic) en su cargo de Asistente Parlamentaria de la Asamblea Nacional, y en consecuencia, sea restituida plenamente en sus funciones y se ordene el pago de los sueldos y demás beneficios laborales dejados de percibir desde el 15 de febrero de 2009, fecha de la violación constitucional, hasta su efectiva incorporación, con todos los beneficios que se sigan causando…” (Mayúsculas del original).

IV
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para conocer el recurso de apelación interpuesto por el querellante, contra la sentencia interlocutoria dictada en fecha 2 de junio de 2009, por el Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Improcedente el amparo cautelar ejercido conjuntamente con el recurso contencioso administrativo funcionarial y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos, y al efecto observa:

La norma contenida en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales establece lo siguiente:

“Artículo 35.- “Contra la decisión dictada en primera instancia sobre la solicitud de amparo se oirá apelación en un solo efecto. Si transcurridos tres (3) días de dictado el fallo, las partes, el Ministerio Público o los procuradores no interpusieren apelación, el fallo será consultado con el Tribunal Superior respectivo, al cual se le remitirá inmediatamente copia certificada de lo conducente. Este Tribunal decidirá dentro de un lapso no mayor de treinta (30) días”.

De manera que, a tenor de lo previsto en la norma antes transcrita, en caso de interposición del recurso de apelación en supuestos de acciones de amparo constitucional en primera instancia éste deberá oírse en un solo efecto y conocerá del mismo el Tribunal Superior correspondiente.

En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 2.386 de fecha 01 de agosto de 2005 (caso: Municipio Santiago Mariño del estado Nueva Esparta), ratificó el criterio de la sentencia Nº 87 dictada por la mencionada Sala en fecha 14 de marzo de 2000 (caso: C.A. Electricidad del Centro), mediante la cual estableció lo siguiente:

“…en los casos en que el conocimiento de las acciones de amparo en primera instancia corresponda a los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, el conocimiento de las apelaciones y consultas que se ejerzan contra las sentencias que éstos pronuncien, será de competencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo…”.

Del criterio jurisprudencial parcialmente transcrito anteriormente, así como de la disposición legal ut supra transcrita, se desprende la competencia que tiene atribuida esta Corte para conocer de las apelaciones contra las decisiones dictadas en primera instancia en materia de amparo por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo, y siendo que en el presente caso la sentencia apelada fue dictada por el Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, se declara COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la referida decisión. Así se declara.

V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Corte pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto por el Abogado Juan Reyes Lozano, antes identificado, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte querellante contra la sentencia interlocutoria dictada por el Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 2 de junio de 2009, mediante la cual declaró Improcedente el amparo cautelar solicitado y al respecto observa que:

Mediante decisión de fecha 24 de marzo de 2000, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (caso: José Gustavo Di Mase y otro), estableció que:

“La notoriedad judicial consiste en aquellos hechos conocidos por el juez en ejercicio de sus funciones, hechos que no pertenecen a su saber privado, ya que él no los adquiere como particular, sino como juez dentro de la esfera de sus funciones. Es por ello que, los jueces normalmente hacen citas de la doctrina contenida en la jurisprudencia, sin necesidad de traer a los autos copias (aun (sic) imples) de las sentencias, bastando para ello citar sus datos. Suele decirse que como esos aportes jurisprudenciales no responden a cuestiones fácticas, ellos no forman parte del mundo de la prueba, lo que es cierto, y por lo tanto, no se hace necesario consignar en el mundo del expediente, copia del fallo invocado.
Sin embargo, si bien es cierto que la observación anterior es válida, no es menos cierto que varias leyes de la República permiten al juez fijar hechos con base a decisiones judiciales que no cursan en autos, y a veces en ellos no constan. Así, los artículos 105 y 115 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia autorizan al Juzgado de Sustanciación a no admitir demandas si existiese cosa juzgada sobre lo que pretende la demanda. Como tal conocimiento es anterior al auto de admisión de la demanda, ya que en él se plasma no admitiendo, el mismo se adquiere fuera de autos y no prevé la citada ley que se deje constancia en el expediente, o en el auto, de la fuente del conocimiento del fallo firme. Esta fuente, tratándose de sentencias judiciales que contienen la cosa juzgada, no pueden ser producto sino de la notoriedad judicial que adquiere el tribunal sobre esos fallos”.

Así las cosas, esta Corte observa por notoriedad judicial, de la revisión de la página web del Tribunal Supremo de Justicia, que en fecha 30 de septiembre de 2010, el Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó sentencia en primera instancia en la causa principal mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos por la ciudadana Linett Kalenins Castillo Méndez contra la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (DEM).

Como consecuencia de lo anteriormente señalado, y visto que se dictó sentencia definitiva en el recurso principal y que en el caso in examine la acción de amparo tiene carácter instrumental y accesorio, toda vez que fue interpuesta conjuntamente con dicho recurso, resulta forzoso para esta Corte, declarar el DECAIMIENTO DEL OBJETO del presente recurso de apelación, por cuanto resulta inoficioso pronunciarse acerca de la protección cautelar invocada en apelación. Así se declara.

VI
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- Su COMPETENCIA para conocer de la apelación interpuesta por el Abogado Gabriel Juan Reyes Lozano, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte querellante, contra la sentencia dictada en fecha 2 de junio de 2009, por el Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, mediante la cual declaró Improcedente al amparo cautelar solicitado por la ciudadana LINETT KALENINS CASTILLO MÉNDEZ contra la ASAMBLEA NACIONAL.

2.- El DECAIMIENTO DEL OBJETO en el recurso de apelación interpuesto.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión. Remítase al Tribunal de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los _______________ días del mes de _______________ de dos mil trece (2013). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

El Juez Presidente,

EFRÉN NAVARRO

La Juez Vicepresidente,

MARÍA EUGENIA MATA
Ponente

La Juez,

MARISOL MARÍN R.

El Secretario,

IVÁN HIDALGO

Exp. N° AP42-R-2009-001107
MEM/