JUEZ PONENTE: MARISOL MARÍN R.
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2010-001230

En fecha 7 de diciembre de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio N° 707-0-2010 de fecha 29 de noviembre de 2010, emanado del Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los Abogados Alexis Pinto D’Ascoli, Gustavo Urdaneta Troconis, Andrés Troconis Torres y Maryuri Meza, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nro. 12.322, 19.591, 65.794 y 118.286, respectivamente, en su carácter de Apoderados Judiciales de la ciudadana ANA MERCEDES PÁEZ DE RIVAS, titular de la cédula de identidad Nº 2.511.283, contra el MINISTERIO PÚBLICO.

Dicha remisión se efectuó en virtud de haberse oído en ambos efectos en fecha 15 de noviembre de 2010, el recurso de apelación ejercido en fechas 5 y 20 de octubre de 2010, por la Abogada Marielba Escobar Martínez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 16.770, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del Ministerio Público, contra la sentencia dictada en fecha 9 de agosto de 2010, por el mencionado Juzgado Superior, mediante la cual se declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

En fecha 8 de diciembre de 2010, se dio cuenta a esta Corte, y se inició la relación de la causa, se designó ponente al Juez Enrique Sánchez, a los fines que aplicara el procedimiento de segunda instancia establecido en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes, para que la parte apelante presentara el escrito de fundamentación a la apelación.

En fecha 17 de enero de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el escrito de fundamentación a la apelación, presentado por la Abogada Marielba Escobar Martínez, actuando en su carácter de Apoderada Judicial de la recurrida.

En fecha 24 de enero de 2011, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho, para la contestación a la fundamentación de la apelación.

En fecha 31 de enero de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el escrito de contestación a la fundamentación de apelación, presentado por el Abogado Gustavo Urdaneta Troconis, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la parte actora.

En esa misma fecha, venció el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación.


En fecha 1 de febrero de 2011, vencido como se encontraba el lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación y de conformidad con el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se ordenó pasar el presente expediente al Juez Ponente Enrique Sánchez, a los fines que esta Corte dictara la decisión correspondiente.

En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez Ponente.

En fecha 27 de junio de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, la diligencia presentada por la Abogada Ana Paéz, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 7650, actuando en su propio nombre y representación, mediante la cual solicitó se dictara sentencia en la presente causa.

En fecha 23 de enero de 2012, en virtud de la incorporación de la Abogado Marisol Marín R., a este Órgano Jurisdiccional, la Junta Directiva de esta Corte quedó reconstituida de la siguiente manera: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MARÍSOL MARÍN R., Juez.

En fecha 9 de febrero de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la causa, en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrió el lapso establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 23 de febrero de 2012, transcurrido el lapso fijado en el auto dictado por esta Corte en fecha 9 de febrero de 2012, se reasignó la ponencia a la Juez MARISOL MARÍN R., a quien se ordenó pasar el expediente a los fines que esta Corte dictara la decisión correspondiente.
En esa misma fecha, se pasó el expediente a la Juez Ponente.

En fecha 17 de diciembre de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, la diligencia presentada por la Abogada Marielba Escobar Martínez, actuando en su carácter de Apoderada Judicial de la recurrida, mediante la cual solicitó se dictara sentencia en la presente causa.

Realizada la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo pasa a dictar sentencia, previa las consideraciones siguientes:

- I -
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 9 de febrero de 2010, los Abogados Alexis Pinto D’Ascoli, Gustavo Urdaneta Troconis, Andrés Troconis Torres y Maryuri Meza, en su carácter de Apoderados Judiciales de la ciudadana Ana Mercedes Páez de Rivas, contra el Ministerio Público, con fundamento en las razones de hecho y de derecho siguientes:

Manifestaron que, el objeto del presente recurso está dirigido a obtener “…la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución N° 912 de fecha 14 de octubre de 2009, suscrita por la ciudadana Fiscal General de la República, mediante la cual nuestra poderdante fue retirada del Ministerio Público, la cual fue publicada en el diario Ultimas Noticias, en la página 69 de su edición del día 28 de octubre de 2009…”.

Con el fin que, “…se ordene al Ministerio Público reincorporar a nuestra representada a fin de otorgarle la jubilación que le corresponde. Que se ordene igualmente el pago a la querellante de los sueldos y demás beneficios funcionariales que dejó ilegalmente de percibir desde el momento de su retiro hasta la fecha en que sea efectivamente reincorporada. (…) Que, en el supuesto de no ser declarada con lugar la pretensión de nulidad antes indicada, se ordene al Ministerio Público pagar a nuestra poderdante las prestaciones sociales correspondientes y las vacaciones no disfrutadas por razones de servicio, correspondientes a los períodos 2006- 2007, 2007-2008, 2008-2009 y parcialmente 2009-2010, así como a entregarle sus haberes en la Caja de Ahorros”.

En este sentido, expusieron que “…la ciudadana ANA MERCEDES PÁEZ DE RIVAS, ingresó por primera vez a la función pública nacional en fecha 16 de enero de 1966, con el cargo de Archivero I, en el Ministerio de Justicia. Posteriormente fue ascendida y pasó a ocupar varios cargos al servicio del Estado venezolano, en diferentes órganos y entes públicos; el último de ellos lo desempeñé en el Tribunal Supremo de Justicia, hasta el día 3 de junio de 1999, habiendo totalizado dieciséis (16) años, ocho (8) meses y cuatro (4) días de servicio, todo lo cual se demostrará posteriormente” (Negrillas del original).

Indicaron que, “Con posterioridad a ello, nuestra poderdante reingresó a la función pública, al ser designada Directora de Secretaria General en el Ministerio Público, mediante Resolución N° 144, dictada por el Fiscal General de la República en fecha 29 de marzo de 2001 (…), cargo en el cual fue luego ratificada mediante Resolución N° 58, de fecha 16 de enero de 2008”.

Apuntaron que, “…nuestra representada, a raíz de dos crisis de pancreatitis aguda (diciembre de 2008 y marzo de 2009), tuvo que ser intervenida quirúrgicamente en el mes de julio de 2009, practicándosele una ooforectomía (sic) izquierda por laparoscopia y una colecistectomía laparoscópica. Habiendo presentado algunas complicaciones posteriores, en fecha 14 de septiembre de 2009 se le indicó reposo médico por quince (15) días a partir de esa fecha. Se anexan en copia el informe médico suscrito por el doctor Alexis Sánchez Ismayel, de fecha 14 de septiembre de 2009 (…), y el certificado de incapacidad, de igual fecha, emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. (…)”.

Esgrimieron que, “Con posterioridad a ello, las dolencias de salud de nuestra representada la han mantenido sometida a tratamiento médico, con indicación de reposo, aún para la fecha de hoy, tal como se desprende de los sucesivos certificados de incapacidad temporal expedidos por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales cuyas copias se acompañarán oportunamente. A pesar de encontrarse nuestra mandante en tan lamentable situación, de manera inesperada la ciudadana Fiscal General de la República dictó en fecha 14 de octubre de 2009 la Resolución N° 912, cuya nulidad se solicita en esta querella, mediante la cual procedió a retirarla del Ministerio Público”.

Resaltaron que, “…para el momento de su retiro, nuestra poderdante tenía acumuladas las vacaciones no disfrutadas, por razones de servicio, correspondientes a los períodos 2006-2007, 2007-2008, 2008-2009 y 2009-2010. Además de ello, ya había cumplido un tiempo de servicio al Estado venezolano superior a veinticinco (25) años, Asimismo, para esa fecha tenía una edad de sesenta y cuatro (64) años cumplido”.

Alegaron que, la recurrente “…es una funcionaria de carrera. Por lo tanto, tiene derecho a la estabilidad y a permanecer dentro del servicio”.

Arguyeron que, “…nuestra representada fue objeto de un acto de retiro sin que estuviera dada ninguna de las causales estatutarias para proceder a su retiro del Ministerio Público, pues ella no renunció ni fue jubilada ni declarada su incapacidad permanente. Tampoco fue objeto de una medida de reducción de personal ni de destitución, por cuanto no fueron tramitados los correspondientes procedimientos previos. Por lo demás, en el texto del acto no se expresa el motivo fáctico del retiro. De manera, pues, que el acto impugnado adolece de un grave vicio de falso supuesto, por carecer del fundamento jurídico o base legal que permitiera al autor del acto dictarlo legítimamente”.

Señalaron que, “Cierto es que nuestra mandante ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción, circunstancia que se expresa en el texto del acto de retiro. Pero la simple remoción no es causal de retiro en los casos de los funcionarios de carrera. (…) Pero es el caso, ciudadano Juez, que en el acto de retiro que ahora impugnamos no se hace mención a una remoción previa, ni a nuestra mandante le fue notificado, con anterioridad al retiro, ningún acto de remoción. Al no haberse producido ninguna remoción, tampoco fueron realizadas en este caso las correspondientes gestiones reubicatorias, que no pueden considerarse una simple formalidad, sino que son ‘consecuencia del derecho a la estabilidad que la ley consagra en beneficio del funcionario de carrera, de la misma índole que el carácter taxativo de las causales de retiro…’”.

Consideraron que, “…el acto de retiro no sólo fue emitido sin haberse dictado previamente el acto de remoción, sino que fue dictado mientras se encontraba nuestra mandante en una delicada situación de salud, con base en la cual le había sido indicado un tratamiento médico y se le había ordenado reposo, (…) la Administración autora del ilegal acto de retiro no sólo desconoció jurídicamente los efectos de esos reposos médicos, sino que se negó físicamente a recibirlos e incluso llegó a intentar su destrucción material en una oportunidad, actitud reacia que obligó a los familiares de nuestra mandante a buscar una vía alternativa para consignarlos, realizándolo entonces a través del correo certificado”.

Esgrimieron que, “…el acto de retiro dictado por la Fiscal General de la República en fecha 14 de octubre de 2009 adolece de un evidente vicio de falso supuesto, por carecer de la base legal que le hubiera podido servir de fundamento; viola las disposiciones sobre retiro contenidas en el Estatuto del Personal del Ministerio Público y atenta frontalmente contra el derecho a la estabilidad de la querellante, así como contra su derecho a la salud. Así pedimos sea declarado, siendo ello suficiente para pronunciar la nulidad de dicho acto. Sin embargo, no solicitamos que tal declaratoria de nulidad venga acompañada de la orden de reincorporación a un cargo de carrera de igual o superior nivel y remuneración, sino que se la reincorpore a los efectos de otorgarle su jubilación, por tener derecho a ella y ser la manera correcta corno habría debido ser retirada, tal como se expondrá a continuación”.

Arguyeron que, “…el acto de retiro dictado por la Fiscal General de la República en fecha 14 de octubre de 2009 adolece de un evidente vicio de falso supuesto, por carecer de la base legal que le hubiera podido servir de fundamento; viola las disposiciones sobre retiro contenidas en el Estatuto del Personal del Ministerio Público y atenta frontalmente contra el derecho a la estabilidad de la querellante, así como contra su derecho a la salud. (…) Sin embargo, no solicitamos que tal declaratoria de nulidad venga acompañada de la orden de reincorporación a un cargo de carrera de igual o superior nivel y remuneración, sino que se la reincorpore a los efectos de otorgarle su jubilación, por tener derecho a ella y ser la manera correcta corno habría debido ser retirada, tal como se expondrá a continuación”.

Igualmente, denunciaron que el acto administrativo impugnado “…infringe y desconoce el derecho a la jubilación de nuestra representada, constitucionalmente consagrado”.

Afirmaron que, “…nuestra representada debe ser jubilada en atención al cargo que ejercía para el momento en que fue retirada del Ministerio Público, teniendo en cuenta que para esa fecha ya cumplía con los requisitos exigidos para obtener el beneficio”.

Agregaron que, “…de conformidad con lo dispuesto en el Estatuto del Personal del Ministerio Público, en su artículo 133, tienen derecho a la jubilación los fiscales y los funcionarios al servicio de dicha Institución que hayan alcanzado la edad de cincuenta (50) o cuarenta y cinco (45) años, según se trate de un hombre o de una mujer, respectivamente, siempre que tengan cumplidos veinte (20) años de servicio, de los cuales al menos diez (10) deberán haber sido prestados al Ministerio Público; en ambos casos, cuentan para la edad los servicios prestados en forma continua o discontinua. Según el parágrafo tercero del mismo artículo, cuando del cómputo total efectuado sobre el tiempo de servicio resultara una fracción igual o mayor de seis (6) meses, ésta se contará igualmente como un año de servicio”.
Describieron que, “…para el momento en que fue dictada la Resolución N°912 de fecha 14 de octubre de 2009, nuestra mandante tenía una edad superior a la mínima exigida por la disposición citada, que es de cuarenta y cinco (45) años, puesto que nació el 24 de septiembre de 1945. En cuanto al requisito de la antigüedad, nuestra representada había prestado sus servicios a la Administración Pública por un tiempo igualmente superior al mínimo exigido, de veinte (20) años. En efecto, para el mes de mayo de 2009, varios meses antes de que la Fiscal General de la República ordenara su retiro, tenía acumulados veinticuatro (24) años, nueve (9) meses y veinticinco (25) días de servicio, y para finales del mes de julio de ese mismo año, ya contaba con más de veinticinco (25) años de antigüedad”.

Alegaron que, “Con respecto a la exigencia adicional de haber cumplido diez (10) años de servicio en el Ministerio Público, nuestra poderdante sirvió a dicha institución en el año 1978 durante un período de siete (7) meses. Luego, reingresó a la misma en fecha 30 de marzo de 2001, tal como se desprende de la Resolución N° 144 de fecha 29 de marzo de 2001, dictada por el Fiscal General de la República (…). Es evidente, entonces, que para el momento en que fue publicada en prensa la Resolución del retiro, en fecha 28 de octubre de 2009, llevaba acumulado un nuevo tiempo de servicio en el Ministerio Público de ocho (8) años y siete (7) meses, lo que sumado al anterior da un total de nueve (9) años y dos (2) meses de servicio a esta Institución”.

Manifestaron que, “…al momento de ser retirada, nuestra poderdante tenía acumuladas tres (3) vacaciones vencidas y no disfrutadas, correspondientes a los períodos 2006-07, 2007-08 y 2008-09, y ello sin contar con la fracción correspondiente a los siete (7) meses transcurridos del período 2009-2010. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 91 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, dada su antigüedad, le correspondían cuarenta y cinco (45) días de vacaciones por cada periodo vencido. La situación en que se encuentra el funcionario en disfrute de sus vacaciones es de servicio activo, de manera que ese tiempo cuenta para la antigüedad. En consecuencia, a nuestra poderdante debe computársele, como servicio prestado a la Institución, al menos el total de ciento treinta y cinco (135) días adicionales, lo que equivale a más de cuatro (4) meses de servicio, lo cual supera los nueve (9) años y seis (6) meses que, de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo tercero del artículo 133 del Estatuto del Personal del Ministerio Público antes citado, equivalen a los diez (10) años de servicio prestados a dicha Institución, requeridos para que resulte aplicable el régimen especial de jubilación propio de la misma”.

Expusieron que, “A esta circunstancia debe añadirse la consideración de que, tal como antes se expuso, nuestra poderdante se encontraba de permiso médico para el momento en que es dictada y publicada la Resolución del retiro, situación que, por lo demás, continúa vigente para el momento en que se interpone esta querella y se prolonga al menos hasta el 07 de marzo de 2010 momento en que se cumplirán ocho (8) años y once (11) meses desde su nombramiento en el cargo del cual fue retirada que, sumados a los siete (7) meses de antigüedad acumulados en 1978 equivalen a los diez (10) años de servicio en el Ministerio Público, y ello sin contar el tiempo adicional proveniente de las vacaciones vencidas y no disfrutadas a que nos referimos en el párrafo anterior”.

Concluyeron que, “…nuestra mandante cumple con los requisitos exigidos para obtener el derecho a la jubilación, por aplicación de lo dispuesto en el Estatuto del Personal del Ministerio Público, ya sea que se le compute el tiempo de las vacaciones vencidas o no disfrutadas, como sería de justicia en este caso, o ya sea que se le tome en cuenta el tiempo en que se ha encontrado de permiso médico, como garantía de su derecho a la salud”.

Aseveraron que, “…lo que resulta todavía más significativo, es que también ella cumple con los requisitos exigidos por la ley general sobre las jubilaciones. En efecto, según el artículo 3, literal a, de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, el derecho a la jubilación se adquiere, para el caso de las mujeres, por el hecho de haber alcanzado la edad de cincuenta y cinco (55) años y haber cumplido veinticinco (25) años de servicio. Como ya antes se ha señalado, nuestra poderdante tiene una edad y una antigüedad superiores a esos mínimos exigidos, por lo cual también por aplicación de esta ley general de jubilaciones tiene derecho a este beneficio”,

Indicaron que, “…Conforme ha sido criterio jurisprudencial, el hecho de que en un organismo estatal exista un régimen especial de jubilaciones no puede entenderse como excluyente del régimen general, en el sentido de que, de no llenarse el requisito de tiempo transcurrido en el organismo, pero cumplidos los requisitos del régimen general, debe el organismo de que se trate otorgar la jubilación por aplicación de dicho régimen general. (…) nuestra mandante fue retirada del Ministerio Público cuando ya tenía adquirido el derecho a ser jubilada”.

Finalmente, solicitaron fuera declarada“…con lugar la presente querella y, en consecuencia, anule la Resolución N° 912 de fecha 14 de octubre de 2009, dictada por la ciudadana Fiscal General de la República, y ordene al Ministerio Público reincorporar a nuestra representada a fin de otorgarle y hacerle efectiva la jubilación que le corresponde, ordenando asimismo pagarle una cantidad de dinero equivalente a los sueldos y demás beneficios funcionariales que dejó ilegalmente de percibir desde el momento de su retiro hasta la fecha en que sea efectivamente reincorporada a los fines de su jubilación, para cuya cuantificación solicitamos se ordene una experticia complementaria del fallo”.

Asimismo, “…Subsidiariamente, en el supuesto de no ser declarada con lugar la pretensión de nulidad antes indicada, se ordene al Ministerio Público pagar a nuestra poderdante las prestaciones sociales correspondientes y las vacaciones no disfrutadas por razones de servicio, correspondientes a los períodos 2006-2007, 2007-2008, 2008-2009 y 2009-2010, asi como a entregarle sus haberes en la Caja de Ahorros”.
-II-
DE LA DECISIÓN APELADA

En fecha 9 de agosto de 2010, el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, con fundamento en los siguientes términos:

“La presente querella se circunscribe a una pretendida nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 912 mediante la cual fue retirada del Ministerio Público.
Así las cosas, este Tribunal Superior observa: Alega la querellante que la Fiscal General de la República procedió a retirarla mediante Resolución Nº 912 del 14 de Octubre 2009 obviando que tenía al servicio del Estado 25 años y 64 años de edad para el momento de su retiro.
Para decidir este Tribunal Superior observa inserto en el Expediente Principal, al Folio 16, Cartel de Notificación publicado en el Diario Últimas Noticias, por medio del cual se notifica a la querellante del contenido de la Resolución Nº 912, por medio de la cual le notifican a la querellante:
‘CONSIDERANDO
Que este Organismo (…) tomó las medidas necesarias, para reubicar a la funcionaria de carrera (…) ANA MERCEDES PAEZ GRAFFE de RIVAS (…) durante el lapso de disponibilidad concedido, resultando infructuosas las gestiones reubicatorias por ante la Administración Pública.
RESUELVE
ÚNICO: Retirar del Ministerio Público a (…) ANA MERCEDES PAEZ GRAFFE de RIVAS (…) como Directora de Secretaría General, adscrita a la Vice Fiscalía General de la República, cargo de libre nombramiento y remoción, (…) cargo que venía desempeñando desde el 30 de marzo de 2001 (…)’
Por tanto, visto que la querellante solicita a este Tribunal Superior la nulidad de la Resolución Nº 912 por medio de la cual le notifican su retiro del cargo que ocupaba como Directora de Secretaría General adscrita a la ViceFiscalía General de la República, alegando que cumplía los requisitos previstos para obtener la jubilación, debe este Tribunal Superior analizar las actas que conforman el presente expediente a efectos de verificar sí efectivamente la querellante cumplía los extremos de Ley para ser beneficiaria de una jubilación conforme a la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, y al respecto observa: La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 1518 del 20 de Julio de 2007, con ponencia de la Magistrado Luisa Estella Morales Lamuño, señaló:
(…omissis…)
Por tanto, la jubilación es un beneficio otorgado a los funcionarios públicos, previo cumplimiento de los requisitos establecidos en La ley, como lo son la edad y un determinado tiempo de servicio dentro de la Administración Pública, por ser un derecho del cual se hace acreedor el funcionario como recompensa al tiempo de servicio que prestó en la Administración, de carácter social y de protección a la vejez, al prestar un tiempo considerable de su vida activa a la Administración, el cual priva a la imposición del retiro.
Ahora bien, en el caso de autos debe observarse lo previsto en los Artículos 3 y 6 de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios, los cuales establecen:
(…omissis…)
Por su parte, el Artículo 1º del Reglamento de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios de la Administración Pública Nacional, de los Estados y los Municipios, establece:
(…omissis…)
De aquí que el funcionario se hace acreedor a la jubilación reglamentaria, cumpliendo los requisitos establecidos en el Artículo 3 de la Ley in commento, ante cuyo nacimiento no puede la Administración retirar al funcionario, por ser un derecho adquirido.
En el caso de autos, observa este Tribunal Superior, en cuanto al primer requisito, esto es, la edad que tenía la querellante para el momento en que fue retirada, inserto en el Expediente Principal, al Folio 89, copia simple de su Cédula de Identidad, señalando como fecha de nacimiento el ‘24-09-45’, por lo que para el momento en que fue retirada de la Administración, esto es, 12 de Noviembre de 2009 por ser publicado su acto administrativo de retiro mediante cartel publicado en el Diario Últimas Noticias el 28 de Octubre de 2009, inserto al Folio 16 del Expediente Principal, tenía 64 años de edad, por lo que este Juzgado encuentra satisfecho el primer requisito establecido en el Artículo 3 eiusdem.
En cuanto al segundo requisito, esto es, los años de servicio prestados en la Administración Pública, observa este Tribunal Superior, inserto en el Expediente Administrativo, al Folio 128 Record en la Administración Pública de la querellante, del 14 Septiembre de 2009, emanado de la Dirección de Recursos Humanos del Ministerio Público, el cual señala:
‘Desde 16/01/1966 (sic) Hasta 27/02/1969 (sic) MINISTERIO DE JUSTICIA Año(s) 3 Mes(es) 1 Día(s) 12
Desde 17/02/1975 (sic) Hasta 15/01/1978 (sic) MINISTERIO DE TRANSPORTE Y COMUNICACIONES Año(s) 2 Mes(es) 10 Día(s) 27
Desde 16/01/1978 (sic) Hasta 15/08/1978 (sic) MINISTERIO PÚBLICO Año(s) 0 Mes(es) 7 Día(s) 0
Desde 05/11/1984 (sic) Hasta 05/05/1985 (sic) METRO DE CARACAS Año(s) Mes(es) 6 Día(s) 1
Desde 01/02/1990 (sic) Hasta 11/07/1996 (sic) TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA Año(s) 6 Mes(es) 5 Día(s) 11
Desde 04/06/1999 (sic) Hasta 03/11/1999 (sic) CONSEJO DE LA JUDICATURA Año(s) Mes(es) 5 Día(s)
Desde 21/04/1986 (sic) Hasta 30/11/1987 (sic) CONSEJO DE LA JUDICATURA Año(s) 1 Mes(es) 7 Día(s) 10
Desde 01/05/1998 (sic) Hasta 03/06/1999 (sic) TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA Año(s) 1 Mes(es) 1 Día(s) 3
Total Años de Servicio: 25
Total Tiempo Administración Pública: 16 Años 8 Meses 4 Días
[…]
Total Tiempo de Servicio: 25 Años 1 Mes 20 Días’
Por tanto, visto que del Record en la Administración Pública emanado de la Dirección de Recursos Humanos del Ministerio Público se constata que la querellante tenía un total de años de servicio de 25 años, 1 mes y 20 días, para el 3 de Junio de 1999. Ahora bien, del acto administrativo de retiro, inserto al Folio 16 del Expediente Principal se constata que el querellante había ingresado al cargo del cual fue retirada, según Resolución Nº 144 desde el 30 de Marzo de 2001, lo que acumula un total de años de servicio prestados en el Ministerio Público de 8 años, 7 meses y 12 días, para un total de años de servicio prestados en la Administración Pública de 33 años, 9 meses y 2 días, sin embargo, observa este Tribunal Superior que, a tenor del Artículo 10 de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios ‘(…) La fracción mayor de ocho (8) meses se computará como un (1) año de servicio. (…)’ por lo que concluye este Tribunal Superior que egresó con 34 años de servicio, considerándose, por tanto, satisfecho el segundo requisito previsto en el Artículo 3 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y Municipios para obtener el beneficio de jubilación.
A mayor abundamiento, visto que el caso de marras trata sobre una funcionaria de la Fiscalía General de la República que, como tal, tiene un régimen especial previsto en el Reglamento Interno de la Fiscalía General de la República publicado en Gaceta Oficial Nº 36.654 del 4 de marzo de 1999, debe observar este Tribunal Superior lo previsto en su Artículo 133, el cual establece:
(…omissis…)
Por tanto, visto que, tal y como quedó establecido supra, la querellante para el momento de su egreso tenía 64 años de edad, y había acumulado 34 años de servicios en la Administración Pública, de los cuales 8 años fueron prestados en la Fiscalía General de la República, es evidente que al momento de ser retirada de la Fiscalía General de la República cumplía los requisitos previstos en la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y Municipios para obtener la jubilación, e igualmente cumplía los requisitos establecidos en su régimen especial, esto es, Reglamento Interno de la Fiscalía General de la República, por lo que es evidente que el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 912 vulneró su derecho constitucional a la jubilación, por lo que debe forzosamente este Tribunal Superior declarar su nulidad, y ordenar, en consecuencia, a la Fiscalía General de la República, se tramite la jubilación a la ciudadana Ana Mercedes Páez de Rivas, y así se decide.
Declarada la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 912, este Tribunal Superior considera inoficioso pronunciarse sobre los demás vicios planteados por la ciudadana Ana Mercedes Páez de Rivas, por cuanto el objetivo perseguido en su querella fue conseguido, y así se declara.
Igualmente, y como parte del deber de restitución de la situación jurídica infringida que tiene este Juzgado conforme al Artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, quedando demostrado que la ruptura de la relación que mantenía la ciudadana Ana Mercedes Páez de Rivas con la Fiscalía General de la República no podía producirse a través de un acto de retiro, sino mediante el otorgamiento del beneficio de jubilación, ordena al organismo querellado, por ser éste el último organismo en el cual prestó servicios la querellante, proceda a su reincorporación en el cargo que desempeñaba, esto es, Directora de Secretaría General, adscrita a la Vice Fiscalía General de la República, o a uno de igual o superior jerarquía, a los fines de que tramite el beneficio de jubilación, con el pago de los sueldos dejados de percibir y que no impliquen la prestación efectiva del servicio, desde la fecha en que fue retirada de su cargo hasta la de su efectiva reincorporación a fin de tramitar su jubilación, lo cual será determinado por una experticia complementaria del fallo, a tenor de lo dispuesto en el Artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.
Visto que el presente recurso ha sido declarado Con Lugar, resulta inoficioso pronunciarse sobre la pretensión subsidiaria solicitada, esto es, el pago de las prestaciones sociales, vacaciones no disfrutadas por razones de servicio y la entrega de sus haberes en la Caja de Ahorros, y así se decide.
-III -
DECISIÓN
En mérito de lo anterior, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por los abogados Alexis Pinto D’Ascoli, Gustavo Urdaneta Troconis, Andrés Troconis Torres y Maryuri Meza, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nº 12.322, 19.591, 65.794 y 118.286 respectivamente, actuando en su carácter de Apoderados Judiciales de la ciudadana ANA MERCEDES PÁEZ DE RIVAS, contra la Resolución Nº 912 del Catorce (14) de Octubre de Dos Mil Nueve (2009), suscrita por la Fiscal General de la República, por medio de la cual la retiran del Ministerio Público, y en consecuencia:
- ANULA el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 912, suscrita por la Fiscal General de la República;
- ORDENA a la Fiscalía General de la República, tramite la jubilación a la ciudadana Ana Mercedes Páez de Rivas;
- ORDENA la reincorporación de la querellante al cargo que desempeñaba, esto es, Directora de Secretaría General, adscrita a la Vice Fiscalía General de la República, o a uno de igual o superior jerarquía, a los fines de tramitar su jubilación;
- ORDENA el pago de los sueldos dejados de percibir y aquellos conceptos que no impliquen la prestación efectiva del servicio, desde la fecha en que la querellante fue retirada de su cargo hasta la de su efectiva reincorporación a fin de que se tramite su jubilación.
A los fines de determinar con toda precisión el monto en Bolívares que ha de pagarse a la querellante, se ordena practicar experticia complementaria del fallo de conformidad con lo establecido en el Artículo 249 del Código de Procedimiento Civil” (Mayúsculas y negrillas del original).



-III-
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

En fecha 17 de enero de 2011, la Abogada Marielba Escobar, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del Ministerio Público, consignó escrito de fundamentación de la apelación, contra la decisión dictada en fecha 9 de agosto de 2010, por el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en los términos siguientes:

Manifestó que,“…la sentencia recurrida es absolutamente nula, por incurrir en el vicio de falso supuesto de derecho, al haber aplicado al caso de autos la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios, a la cual no está sometido el Ministerio Público, órgano que se rige por su propia Ley y por su Estatuto de Personal publicado en la Gaceta Oficial Nro. 36.654, de fecha 04 de marzo de 1999” (Negrillas de esta Corte).

Indicó que, “…el artículo 2 de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios, (…) establece cuáles son los órganos y entes que están sometidos a su normativa, entre los cuales no está incluido el Ministerio Público”.

Considero que, “…al haber incurrido en falso supuesto de hecho y de derecho, cuando concluyó falsamente que la abogada ANA MERCEDES PAEZ DE RIVAS tiene ‘...un total de años de servicio prestados en la Administración Pública de 33 años, 9 meses y 2 días...’., y al subsumir los hechos en la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios, y en el artículo 133 del Estatuto de Personal del Ministerio Público” (Mayúsculas y negrillas del original).

Alegó que, “…es absolutamente falso que la querellante haya prestado servicios a la Administración Pública durante el tiempo indicado por el a-quo, resultando tal afirmación una errada conclusión del sentenciador, al valorar el documento inserto en el Expediente Administrativo, al Folio 128, constitutivo del Record en la Administración Pública de la querellante, de fecha 14 Septiembre de 2009, emanado de la Dirección de Recursos Humanos del Ministerio Publico, pues incurrió en el error de incluir nuevamente en los 25 años 1 mes y 20 días de antigüedad los 8 años, 7 meses y 12 días, prestados en Ministerio Publico, que ya habían sido sumados en el Tiempo Total de Servicio lo que con dicho error totalizó la exorbitante cantidad de 33 años, 9 meses y 2 días de servicios, cantidad esta ni siquiera alegada por la querellante, quien adujo en cuanto a su antigüedad haber acumulado para el mes de mayo de 2009, la cantidad de 24 años 9 meses y 25 días de servicio; y para finales del mes de julio de ese mismo año, había acumulado más de 25 años de antigüedad” (Negrillas del original).

Expresó que, “Como se aprecia en el referido documento denominado RECORD ÉN LA ADMINISTRACION PUBLICA (sic), emitido en fecha 14-09-2009 (sic), por la Dirección de Recursos Humanos del Ministerio Publico, inserto en el folio 128 del Expediente Administrativo, se relaciona detalladamente el tiempo de servicio prestado por la abogada ANA MERCEDES PAEZ DE RIVAS, en la Administración Pública. Así observamos que en relación al tiempo laborado en el Ministerio Público, indica: Total Tiempo en el Ministerio Público: 8 años 5 Meses 16 Días” (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).
Agregó que, “…señala de manera detallada el Record Administrativo por Organismos donde laboro la querellante distintos al Ministerio Publico dando un Total de Tiempo Administración Pública: 16 Años 8 Meses 4 Días” (Negrillas y subrayado del original).

Apuntó que, “…totaliza la sumatoria de los años de servicio prestados en el Ministerio Publico (8 años 5 meses 16 días), mas el tiempo laborado en otros organismos de la Administración Pública (16 años 8 meses 4 días), para un Total Tiempo de Servicio: 25 Años 1 Mes 20 Días. Es decir, que la antigüedad de la abogada ANA MERCEDES PAEZ DE RIVAS, en el sector público, para el 14-09-2009 (sic), incluyendo por supuesto el tiempo laborado en el Ministerio Público, es de 25 Años 1 Mes 20 Días” (Mayúsculas, negrillas y subrayado de original).

Expuso que, “…la juez de la recurrida, incurrió en el error de sumar nuevamente a esos 25 Años 1 Mes 20 Días; los 8 Años 5 Meses 16 Días laborados por la querellante en el Ministerio Público, resultando de esta manera una sentencia basada en un falso supuesto de hecho que vicia de nulidad el fallo apelado”.

Adujó que, “…igualmente incurrió la sentencia recurrida, en el vicio de falso supuesto de derecho, al haber aplicado al caso de autos la norma contenida en el Articulo 133, del Estatuto de Personal del Ministerio Publico (…). Ciertamente, si el a-quo no hubiera incurrido en el falso supuesto de hecho denunciado precedentemente, no hubiera podido aplicar dicha norma al caso sub judice, puesto que al ser el tiempo total de servicios prestados por la querellante en la Administración Pública de 25 Años 1 Mes 20 Días, incluyendo por supuesto el tiempo laborado en el Ministerio Público, no encuadra en el supuesto de hecho regulado por dicha norma prevista en el Artículo 133 del Estatuto de Personal del Ministerio Público y, por ende, no ha debido aplicarla” (Negrillas del original).

Agregó que, “…tampoco cumple la querellante con la exigencia regulada en el encabezado de dicha norma que establece: ‘Artículo 133: Tendrá derecho a la jubilación el fiscal, funcionario o empleado que haya alcanzado la edad de cincuenta (50) años, si es hombre, y cuarenta y cinco (45), si es mujer, siempre que tenga cumplidos veinte (20) años de servicio, de los cuales al menos diez (10) deberán haber sido prestados al Ministerio Público, bien en forma continua o discontinua...’ puesto que para el momento de su remoción del cargo de Directora de Secretaría General tenía acumulados 8 Años 5 Meses y 16 Días de servicio en el Ministerio Público” (Negrillas y subrayado del original).

Finalmente, solicitó “…se declare con lugar el recurso de apelación ejercido, (…) Se declare sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial”.
-IV-
DE LA CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

En fecha 31 de enero de 2011, el Abogado Gustavo Urdaneta, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del recurrente, consignó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación, en los términos siguientes:

Manifestó que, “…no es cierto que exista en el fallo el vicio de falso supuesto de derecho denunciado, por dos razones fundamentales, a saber: En primer lugar, el Tribunal a quo basa su decisión en la circunstancia de que la querellante, para el momento de la ruptura de la relación funcionarial, tenía derecho a la jubilación tanto por la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados -es decir, el régimen general de jubilaciones-, como por el Estatuto de Personal del Ministerio Público -es decir, el régimen especial de esa Institución-, tal como por lo demás había sido al alegada en el libelo y a lo largo de todo este juicio, concluyendo el a quo que, por ello no podía la Administración proceder a retirarla sino mediante el otorgamiento del beneficio de la jubilación. No es cierto, pues, que el fallo se haya limitado a aplicar el primero de los instrumentos normativos mencionados”.

Agregó que, “…En segundo lugar, carece de todo fundamento la afirmación según la cual la ley en la ley general de jubilaciones resulta inaplicable a los funcionarios del Ministerio público. (…) esos otros regímenes especiales no pueden ser considerados como excluyentes del régimen general”.

Expuso que, “…La interpretación adecuada y cónsona con los principios constitucionales es la que entiende que el régimen especial es de aplicación preferente a los funcionarios del organismo de que se trate, en la medida en que los beneficie; pero no de aplicación excluyente del régimen general, el cual se mantiene como la normativa marco y de aplicación supletoria, para los casos en que el régimen especial no resulte aplicable. Una interpretación diferente se constituiría en una restricción indebida, una discriminación absolutamente injustificada y, en definitiva, una ente evidente violación del derecho social a la jubilación, constitucionalmente garantizado”.

Apunto que, “…lo cierto es que nuestra representada si cumplía los requisitos de edad y de antigüedad en el servicio exigidos en uno y otro texto legal para hacerse acreedora al derecho a la jubilación. En efecto, por lo que respecta al texto consagratorio del régimen .general, sabido es que su artículo 3, literal a), dispone que el derecho a la jubilación se adquiere, en el caso de las mujeres, al haber alcanzado la edad de cincuenta y cinco (55) años y al cumplir veinticinco (25) años de servicios al Estado venezolano. En autos se encuentra suficientemente demostrado, y sin que jamás haya sido cuestionado por la contraparte, el hecho de que ambos requisitos los tenía cumplidos nuestra representada tiempo antes de su retiro”.

Aseveró que, “En cuanto al Estatuto de Personal del Ministerio Público, los requisitos son haber alcanzado la edad de cuarenta y cinco (45) años, en el caso de las mujeres, y veinte (20) años de servicio -requisitos evidentemente más favorables que los del régimen general-, siempre que, de esa antigüedad menor, al menos diez (10) años hayan sido prestados al Ministerio Público. En el caso de nuestra representada, el cumplimiento de esos requisitos básicos de edad y antigüedad no se encuentra en discusión, puesto que, al estar debidamente comprobadas las condiciones -más exigentes y estrictas- del régimen general, resulta obvio que también se cumplen las menos rígidas del régimen especial. Lo discutido por la representación de la parte apelante es que se haya cumplido también la condición adicional de los diez (10) años de antigüedad en el Ministerio Público. Sin embargo, tal hecho se encuentra igualmente demostrado en autos. En efecto, hay pruebas irrefutables en el expediente de que nuestra representada sirvió al Ministerio Público, en una primera temporada, durante siete (7) meses en el año de 1978. Luego, reingresó a la misma Institución en fecha 30 de marzo de 2001; es nueva relación funcionarial con el Ministerio Público no se rompió sino hasta el día 7 de abril de 2010, fecha en que habría debido reincorporarse al trabajo, por haber vencido el 6 de abril de 2010 el permiso médico que le fue otorgado y renovado sucesivamente, debido a las importantes dolencias de salud que la aquejaban, todo lo cual fue debidamente tramitado y notificado al organismo, a pesar de algunas tentativas infructuosas por evitar tales notificaciones, por parte de los servicios administrativos de dicho organismo”.

Afirmó que, “…Con ello se demuestra fehacientemente que nuestra representada sirvió al Ministerio Público, en este segundo período, nueve (9) años y siete (7) días, que, sumados a los primeros siete (7) meses trabajados durante el año de 1978, alcanzan una antigüedad total de nueve (9) años, siete (7) meses y siete (7) días de servicios en el Ministerio Público, equivalentes a diez (10) años de servicios, por aplicación de la previsión contenida en el parágrafo tercero del artículo 133 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, conforme a la cual el período que exceda de seis (6) meses se computará, a estos efectos, como un año completo”.

Apuntó que, “…Cierto es que el acto de retiro fue dictado en fecha 14 de octubre de 2009, aunque no fue notificado sino tiempo después, mediante cartel publicado en prensa, a pesar de no haberse agotado la notificación personal, en fecha 28 de octubre de 2009; pero la eventual eficacia de dicho acto írrito no puede ser contada sino a partir del vencimiento de los permisos médicos otorgados a nuestra representada…”.

Señaló que, “…no es cierto que la sentencia apelada haya basado su decisión en un falso supuesto de hecho, dado que, por el contrario, nuestra representada sí había cumplido las condiciones de edad y de antigüedad, tanto en la Administración en general como en el Ministerio Público, para hacerse acreedora al derecho de jubilación…”.

Finalmente, luego de ratificar los alegatos esgrimidos en su escrito recursivo solicitó que se declarara“…sin lugar la apelación ejercida por la representación del organismo querellado y que en consecuencia, ratifique la sentencia dictada en fecha 9 de agosto de 2010 por el Juzgado Superior Octavo en lo Civil y Contencioso-Administrativo (sic) de la Región Capital…”.

-V-
DE LA COMPETENCIA

Considera esta Corte necesario pronunciarse acerca de su competencia para conocer de la apelación ejercida contra la decisión dictada en fecha 9 de agosto de 2010, por el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, y al efecto observa:

La Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.522, de fecha 6 de septiembre de 2002, en su artículo 110 dispone lo siguiente:

“Artículo 110: Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.

Conforme a la norma transcrita, se evidencia que las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo constituyen la Alzada de los Tribunales Contenciosos Administrativos para conocer en apelación de la decisión dictada en el recurso contencioso administrativo de naturaleza funcionarial.

Siendo ello así, esta Corte resulta COMPETENTE para conocer del recurso de apelación ejercido contra la decisión dictada en fecha 9 de agosto de 2010, por el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, por ser la Alzada natural del mencionado Tribunal. Así se declara.

-VI-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Declarada la competencia de esta Corte, corresponde conocer acerca del recurso de apelación ejercido por la recurrida, contra la decisión dictada en fecha 9 de agosto de 2010, por el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró Con Lugar, el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los Apoderados Judiciales de la ciudadana Ana Mercedes Páez de Rivas, contra la Fiscalía General de la República.


Así, se observa que el presente caso, gira en torno a la solicitud de nulidad que hiciese la parte actora, del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 912 de fecha 14 de octubre de 2009, dictada por la recurrida, mediante la cual fue retirada del cargo de Directora de Secretaría General, adscrita a la Vice Fiscalía General de la República y que fue notificado mediante cartel publicado en diario de circulación nacional, en fecha 28 de octubre de 2009, por considerar que el mismo adolecía del vicio de falso supuesto de hecho, vulneración del derecho a la estabilidad y violación del derecho constitucional a la jubilación. Cabe destacar que la precitada nulidad fue solicitada a los fines de obtener la reincorporación al Órgano recurrido a fin de “…otorgarle y hacerle efectiva la jubilación que le corresponde, ordenando asimismo pagarle una cantidad de dinero equivalente a los sueldos y demás beneficios funcionariales que dejó ilegalmente de percibir desde el momento de su retiro hasta la fecha en que sea efectivamente reincorporada a los fines de su jubilación…”.

Igualmente, solicitó la recurrente de manera subsidiaria, en caso de ser desestimada la pretensión principal el pago de sus prestaciones sociales y las vacaciones no disfrutadas por razones de servicio correspondiente a los períodos 2006-2007, 2007-2008, 2008-2009 y 2009-2010, así como la entrega de sus haberes en la Caja de ahorro de la recurrida.

El A quo, por su parte declaró Con Lugar, el recurso contencioso administrativo funcionarial, por cuanto consideró, que “…en el caso de autos debe observarse lo previsto en los Artículos 3 y 6 de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios…”, agregó que “…visto que en el caso de marras trata sobre una funcionaria de la Fiscalía General de la República que, como tal, tiene un régimen especial previsto en el Reglamento Interno de la Fiscalía General de la República publicado en Gaceta Oficial Nº 36.654 del 4 de marzo de 1999, debe observar este Tribunal Superior lo previsto en su artículo 133… Por tanto, visto que, tal y como quedó establecido supra, la querellante para el momento de su egreso tenía 64 años de edad, y había acumulado 34 años de servicios en la Administración Pública, de los cuales 8 años fueron prestados en la Fiscalía General de la República, es evidente que al momento de ser retirada de la Fiscalía General de la República cumplía los requisitos previstos en la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y Municipios para obtener la jubilación, e igualmente cumplía los requisitos establecidos en su régimen especial, esto es, Reglamento Interno de la Fiscalía General de la República, por lo que es evidente que el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 912 vulneró su derecho constitucional a la jubilación, por lo que debe forzosamente este Tribunal Superior declarar su nulidad, y ordenar, en consecuencia, a la Fiscalía General de la República, se tramite la jubilación a la ciudadana Ana Mercedes Páez de Rivas”.

En consecuencia, ordenó igualmente el Juzgado de Instancia que se“…proceda a su reincorporación en el cargo que desempeñaba, esto es, Directora de Secretaría General, adscrita a la Vice Fiscalía General de la República, o a uno de igual o superior jerarquía, a los fines de que tramite el beneficio de jubilación, con el pago de los sueldos dejados de percibir y que no impliquen la prestación efectiva del servicio, desde la fecha en que fue retirada de su cargo hasta la de su efectiva reincorporación a fin de tramitar su jubilación…”.

En vista de lo anterior, el Apoderado Judicial de la parte recurrida apeló el fallo dictado denunciando en primer lugar su escrito de fundamentación de la apelación que “…la sentencia recurrida es absolutamente nula, por incurrir en el vicio de falso supuesto de derecho, al haber aplicado al caso de autos la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios, a la cual no está sometido el Ministerio Público, órgano que se rige por su propia Ley y por su Estatuto de Personal publicado en la Gaceta Oficial Nro. 36.654, de fecha 04 de marzo de 1999” (Negrillas de esta Corte).

Ante este alegato, la parte recurrente en su escrito de contestación a la fundamentación a la apelación interpuesta esgrimió que “…no es cierto que exista en el fallo el vicio de falso supuesto de derecho denunciado, por dos razones fundamentales, a saber: En primer lugar, el Tribunal a quo basa su decisión en la circunstancia de que la querellante, para el momento de la ruptura de la relación funcionarial, tenía derecho a la jubilación tanto por la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados -es decir, el régimen general de jubilaciones-, como por el Estatuto de Personal del Ministerio Público -es decir, el régimen especial de esa Institución-, tal como por lo demás había sido al alegada en el libelo y a lo largo de todo este juicio, concluyendo el a quo que, por ello no podía la Administración proceder a retirarla sino mediante el otorgamiento del beneficio de la jubilación. No es cierto, pues, que el fallo se haya limitado a aplicar el primero de los instrumentos normativos mencionados”.

Ahora bien, observa esta Corte que en cuanto al vicio de falso supuesto de derecho denunciado por la apelante, la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 123 de fecha 29 de enero de 2009 (caso: Zaramella Pavan Construction Company, S.A), sostuvo lo siguiente:

“En tal sentido, se aprecia que el vicio de falso supuesto se configura cuando el Juez al dictar un determinado fallo fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o que no guardan la debida vinculación con el o los asuntos objeto de decisión, verificándose de esta forma el denominado falso supuesto de hecho.
Por su parte, en cuanto al vicio de falso supuesto de derecho, cabe referir que, conforme a la jurisprudencia de la Sala, éste ocurre cuando los hechos que dan origen a la decisión existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero el órgano jurisdiccional al dictar su pronunciamiento los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión. (Vid. Sentencia No. 00810 dictada por esta Sala Político-Administrativa en fecha 9 de julio de 2008, caso: Sucesión de Juana Albina Becerra de Ceballos)”. (Resaltado de esta Corte)

En tal sentido, de la sentencia parcialmente transcrita, se evidencia que, el vicio de falso supuesto trae consigo una distinción, materializada cuando una decisión se basa en hechos inexistentes, falsos o que no guarden relación con el objeto de la sentencia, (falso supuesto de hecho); o cuando en el caso concreto, el supuesto de hecho existe pero el sentenciador en su decisión lo encuadra en una norma errónea o inexistente (faso supuesto de derecho).
Ahora bien, siendo que el vicio denunciado por la parte apelante es el falso supuesto de derecho, esta Alzada a los fines de determinar si efectivamente el Juez a quo fundamentó su decisión en una norma errónea o inexistente, considera pertinente hacer las siguientes consideraciones:

En el caso de marras la recurrente, solicitó la nulidad del acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa Nº 912 de fecha 14 de octubre de 2009, mediante la cual la Fiscal General del Ministerio público, la retiro del cargo por esta desempeñado en el Ministerio Público, alegando entre otras cosas la violación a su derecho constitucional a la jubilación, la cual –a su decir- le correspondía por llenar los extremos que a tales efectos se requiere.

En este sentido, esta Corte precisa que el beneficio de la pensión, ya sea de jubilación, vejez o incapacidad, entre otras, atiende a un derecho social de rango constitucional, y su regulación de conformidad con el artículo 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, está atribuida al Poder Legislativo, debiéndose tener como excepción a los Órganos que gozan de autonomía funcional, financiera y administrativa, razón por la cual el máximo jerarca del organismo que se trate, cuenta con las más amplias potestades para normar, reglar y organizar internamente el órgano bajo su dirección, de tal manera que los mismos son competentes para dictar sus propios reglamentos en materia de previsión y seguridad social, sin que ello implique una violación a la reserva legal.

Es menester, a este respecto citar lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la Sentencia N° 797, del 11 de abril de 2002, caso: Contraloría General de la República, en la que estableció que:

“…ha sido doctrina pacífica y reiterada, el declarar la nulidad por inconstitucionalidad de aquellas leyes estadales que consagran y regulan el régimen de previsión y seguridad social de los funcionarios al servicio de dichos entes descentralizados, por violar el principio de reserva legal, al no haber sido dictados por el Poder Legislativo Nacional. Pueden citarse al respecto la sentencia Nº 359 del 11 de mayo de 2000, Caso: Ley de Jubilaciones y Pensiones del Estado Lara y la sentencia Nº 450 del 23 de mayo de 2000, Caso: Ley Orgánica de la Contraloría del Estado Bolívar.
Sin embargo, la doctrina sentada en los fallos de esta Sala respecto a la inconstitucionalidad de leyes estatales que consagran y regulan el régimen de previsión y seguridad social de los funcionarios al servicio de dichos entes descentralizados, no resulta aplicable a los llamados órganos con autonomía funcional, ya que la intención del constituyente, al dictar la Enmienda Nº 2 de la Constitución de 1961, fue la de excluir a los funcionarios adscritos a alguno de los entes con autonomía funcional del régimen común de previsión y seguridad social de los demás funcionarios de la Administración Pública Nacional Centralizada o Descentralizada, exclusión que quedó evidenciada en la sentencia dictada por la extinta Corte Suprema de Justicia en Pleno el 22 de mayo de 1990, mediante la cual declaró la nulidad del numeral 5 del artículo 2 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, antes referida.
El fallo de la Corte en Pleno de 1990, investido de la autoridad de la cosa juzgada, textualmente señaló que:
‘En virtud de lo expuesto, estima esta Corte que si bien la Contraloría General de la República forma parte de la Administración Pública Nacional (de la República), no puede considerarse que sea parte de la Administración Central ni de la Descentralizada de la República, únicas administraciones (a la par de la Administración Central y Descentralizada de los estados y Municipios), cuyos funcionarios o empleados públicos podrían ser destinatarios de las regulaciones legales autorizadas por la Enmienda Constitucional Nº 2, artículo 2º, en materia del beneficio de jubilación o pensión y, desde luego, como quedó asentado, la Ley dictada en julio de 1986.
En razón de lo expuesto concluye esta Corte que la ´Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional`, al incluir en el numeral 5 de su artículo 2º a la Contraloría General de la República, contrarió lo establecido en el artículo 2º de la Enmienda Nº 2 promulgada el 26 de marzo de 1983, pues si bien la Contraloría General de la República es un organismo de la Administración Pública Nacional (de la República), no forma parte por ello de la Administración central o Descentralizada de ésta, de modo que mal pueden (sic) dicho organismo y sus funcionarios, ser destinatarios de la Ley de julio de 1986. Así se declara’.
Con motivo de dicha interpretación se reconoce la existencia de una potestad reglamentaria, atribuida directamente por la Constitución, a los órganos con autonomía funcional, para dictar sus propios reglamentos en materia de previsión y seguridad social, sin que ello implique violación a la reserva legal.
Esa potestad reglamentaria atribuida a los órganos con autonomía funcional, encuentra plena vigencia en el actual ordenamiento constitucional, ya que la Constitución de 1999, en su artículo 147 no sometió expresamente a estos órganos a la ley nacional que ‘establecerá el régimen de las jubilaciones y pensiones de los funcionarios públicos y funcionarias públicas nacionales, estadales y municipales’, ley que aun no ha sido dictada y que no podrá incluir a este tipo de órganos con autonomía funcional, dentro de los cuales se encuentra la Contraloría General de la República, tal como así lo prevé el artículo 287 del Texto Fundamental”.

Del fallo transcrito se evidencia, que el Ministerio Público como Organismo autónomo funcional, financiera y administrativamente, goza de la potestad reglamentaria para dictar sus propios reglamentos en materia de previsión y seguridad social, sin que ello implique violación a la reserva legal, criterio que fue ratificado por la precitada Sala Constitucional, mediante sentencia 2 de marzo de 2005, expediente Nro. AA50-T-2005-000243.
Razón por la que, en fecha 4 de marzo de 1999, la recurrida dictó el “Estatuto de Personal del Ministerio Público”, publicado en la Gaceta Oficial Nº 308.399, el cual tiene por objeto regular el ingreso, permanencia y terminación del servicio de su personal, previendo entre otros casos, la materia de pensiones y jubilaciones.

Ello así, en el presente caso observa este Órgano Jurisdiccional que la decisión del A quo se fundamentó, en las normas contenidas tanto en el Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y Municipios, así como en las previsiones del Estatuto de Personal del Ministerio Público, concluyendo que por ser la recurrente funcionaria al servicio del Ministerio Público “..tiene un régimen especial…”, para luego encuadrar el supuesto de hecho en la previsiones que este instrumento establece con respecto a la situación debatida; por lo que, a juicio de esta Corte el Juzgado de Instancia no incurrió en el denunciado vicio de falso supuesto de derecho, razón por la cual se desestima la los alegatos que al respecto esgrimió la parte apelante en su escrito de fundamentación a la apelación. Así se decide.

Por otra parte, la representación Judicial de la recurrida alegó en su escrito de fundamentación a la apelación que, la sentencia dictada por el A quo incurría en falso supuesto de derecho “… cuando concluyó falsamente que la abogada ANA MERCEDES PAEZ DE RIVAS tiene ‘...un total de años de servicio prestados en la Administración Pública de 33 años, 9 meses y 2 días...’ (…) es absolutamente falso que la querellada haya prestado servicios a la Administración Pública durante el tiempo indicado por el a-quo, resultando tal afirmación una errada conclusión del sentenciador, al valorar el documento inserto en el Expediente Administrativo, al Folio 128, constitutivo del Record en la Administración Pública de la querellante, de fecha 14 Septiembre de 2009, emanado de la Dirección de Recursos Humanos del Ministerio Publico, pues incurrió en el error de incluir nuevamente en los 25 años 1 mes y 20 días de antigüedad los 8 años, 7 meses y 12 días, prestados en Ministerio Publico, que ya habían sido sumados en el Tiempo Total de Servicio lo que con dicho error totalizó la exorbitante cantidad de 33 años, 9 meses y 2 días de servicios, cantidad esta ni siquiera alegada por la querellante, quien adujo en cuanto a su antigüedad haber acumulado para el mes de mayo de 2009, la cantidad de 24 años 9 meses y 25 días de servicio; y para finales del mes de julio de ese mismo año, había acumulado más de 25 años de antigüedad”.

A este respecto, el Apoderado Judicial de la recurrente expuso en su escrito de contestación a la fundamentación de la apelación “…no es cierto que la sentencia apelada haya basado su decisión en un falso supuesto de hecho, dado que, por el contrario, nuestra representada sí había cumplido las condiciones de edad y de antigüedad, tanto en la Administración en general como en el Ministerio Público, para hacerse acreedora al derecho de jubilación…”.

Ante esta situación y a los fines de verificar que la decisión de A quo se encuentra ajustada a derecho, se hace necesario citar lo establecido en el artículo 133 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, el cual como ya se esbozo es el texto normativo aplicable al caso de marras y que es del tenor siguiente:

“…Artículo 133: Tendrá derecho a la jubilación el fiscal, funcionario o empleado que haya alcanzado la edad de cincuenta (50) años, si es hombre y cuarenta y cinco (45), si es mujer siempre que tenga cumplidos veinte (20) años de servicio, de los cuales al menos diez (10) deberán haber sido prestados al Ministerio Público, bien en forma continua o discontinua. Igualmente, tendrá derecho a la jubilación todo fiscal, funcionario o empleado que tenga cumplidos treinta años de servicio, cualquiera que sea su edad, siempre que al menos, tres (3) años ininterrumpidos o no se esa antigüedad, hubieren sido prestados al Ministerio Público.
Parágrafo Primero: A los efectos de la presente disposición, se computarán los años de servicio, ininterrumpidos o no, que el fiscal, funcionario o empleado haya prestado en otros organismos del sector público a los cuales se refiere la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios.
Se exceptúa el requisito relativo a los diez (10) años al servicio del Ministerio Público, al Fiscal General de la República, quien tendrá derecho a obtener el beneficio de la jubilación, en virtud del ejercicio del cargo durante el período constitucional de cinco (5) años para el cual fue electo, siempre que cumpla con los requisitos exigidos en el encabezamiento de este artículo.
Parágrafo Segundo: Igualmente se computará, a los fines de la jubilación, el tiempo de servicio prestado como personal contratado en el Ministerio Público o cualquier organismo público. Para dicho cálculo en caso de que la contratación no fuere a tiempo completo, se dividirá el número total de horas trabajadas como contratado, entre el número de horas que constituyen la jornada laboral ordinaria en el ente contratante, y el resultado será de días enteros que habrá de reconocerse como tiempo de servicio, a los efectos de antigüedad y jubilación.
Parágrafo Tercero: Si el cómputo total efectuado sobre el tiempo de servicio, resultará una fracción igual o mayor de seis (6) meses, éste se contará igualmente como un año de servicio” (Negrillas y subrayado del original).

Tenemos entonces que, a los fines de hacerse merecedora del derecho a la jubilación la actora debe reunir los requisitos que menciona el precitado artículo, en este sentido observamos que, riela al quince (15) del expediente judicial copia de la cédula de identidad de la recurrente, en la que se indica que su fecha de nacimiento es el 24 de septiembre de 1945, lo que permite evidenciar que para el momento en que dictó el acto recurrido, el 14 de octubre de 2009, la actora tenía sesenta y cuatro (64) años de edad, por lo que cumplía sobradamente con el requisito de edad que exige el precitado estatuto.

Asimismo, se observa que riela al folio ciento cuarenta (140) del expediente administrativo, el documento denominado “record en la administración pública”, emanado de la Dirección de Recursos Humanos del Ministerio Público, de fecha 14 de septiembre de 2009, del cual se desprenden los siguientes antecedentes administrativos de la recurrente:

Desde Hasta Organismo Años Meses Días
16/01/1966 27/02/1969 Ministerio de Justicia 3 1 12
17/02/1975 15/01/1978 Ministerio de Transporte y Comunicaciones 2 10 27
16/01/1978 15/08/1978 Ministerio Público 0 7 0
05/11/1984 05/05/1985 Metro de Caracas 0 6 1
01/02/1990 11/07/1996 Tribunal Supremo de Justicia 6 5 11
04/06/1999 03/11/1999 Consejo de la Judicatura 0 5 0
21/04/1986 30/11/1987 Consejo de la Judicatura 1 7 10
01/05/1998 03/06/1999 Tribunal Supremo de Justicia 1 1 3
Total tiempo Administración Pública 16 años 8 meses 4 4 días

Igualmente, indica el citado documento como total de tiempo de la recurrente en el Ministerio Público: 8 años, 5 meses y 16 días, los cuales al sumarse con el total de tiempo en la Administración, dan como resultado un total de tiempo de servicio de 25 años, 1 mes y 20 días.

En atención a lo descrito, se evidencia que la actora posee más de 20 años de servicio, cumpliendo así con el segundo requisito establecido en el artículo 133 del Estatuto de Personal del Ministerio Público.
Ahora bien, el precitado artículo exige además que de los años de servicio que posee la recurrente“…al menos diez (10) deberán haber sido prestados al Ministerio Público”.

Evidencia, esta Alzada que tal como se indicó de los antecedentes administrativos de la recurrida, que rielan al expediente administrativo, se observó que hasta la fecha de emisión del mismo, esto es, el 14 de septiembre de 2009, la actora detentaba 8 años, 5 meses y 16 días de servició por ante la recurrida. Siendo que la fecha de emisión del acto administrativo de retiro es el 14 de octubre de 2009, debe sumarse 1 mes más al tiempo de servició prestado por la actora para un total de 8 años, 6 meses y 16 días de servicio al Ministerio Público.

En este punto, es importante destacar que la parte recurrente en su escrito de contestación a la fundamentación de la apelación indicó que “…hay pruebas irrefutables en el expediente de que nuestra representada sirvió al Ministerio Público, en una primera temporada, durante siete (7) meses en el año de 1978. Luego, reingreso a la misma Institución en fecha 30 de marzo de 2001; esa nueva relación funcionarial con el Ministerio Público no se rompió sino hasta el día 7 de abril de 2010, fecha en que habría debido reincorporarse al trabajo, por haber vencido el 6 de abril de 2010 el permiso médico que le fue otorgado y renovado sucesivamente, debido a las importantes dolencias de salud que la aquejaban…”.

En este sentido, debe indicarse que tal como se describió con anterioridad en los antecedentes de servicio de la actora, ya la recurrida incluyó en el lapso de tiempo computado al servició del Ministerio Público, los siete (7) meses que prestó en el año 1978, igualmente se reflejó la fecha de reingreso a este ente en el año 2001. Con relación al argumento referido a la fecha en que debe entenderse que se configuró la ruptura de su relación con la recurrida, en virtud del reposo médico que detentaba y el cual se observa riela al folio ochenta y cinco (85) del expediente judicial, es menester para esta Corte destacar que el reposo de un funcionario suspende temporalmente la relación de empleo público, y en tal sentido, a fin de que surtan efectos los actos dictados por la Administración que modifiquen dicha relación funcionarial, debe ésta esperar que el tiempo previsto para el reposo o su prorroga terminen. (Vid. Sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, Nº 2008-1578 de fecha 13 de agosto de 2008 (caso: Durely del Rosario Ríos Andrade vs Municipio Baruta del estado Miranda).

Razón por la cual, estima esta Corte que si bien el acto de remoción podía ser dictado estando la accionante de reposo, pues, la misma seguía en servicio activo, sus efectos –por más válido que sea el acto- no podrán desplegarse hasta que no haya sido notificado, ello quiere decir que la falta de notificación demora el comienzo de los efectos, más no incide en su existencia, con relación a ello es pertinente traer a colación lo expuesto en la sentencia Nº 01541 de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 4 de julio de 2000, caso: Gustavo Pastor Peraza, en la cual señaló lo siguiente:

“…se estimará que es válido todo acto administrativo que ha nacido conforme al ordenamiento jurídico vigente, por lo que la eficacia sólo se vinculará a la ejecutoriedad, a su fuerza ejecutoria, a la posibilidad de ponerlo inmediatamente en práctica. En tal sentido, la notificación o publicación de los actos administrativos de efectos particulares o de efectos generales, según sea el caso, es una formalidad posterior a la emisión del acto, en razón de lo cual, sin el previo cumplimiento de la publicidad o notificación respectivamente, el acto administrativo podrá ser válido más no eficaz, pues en la medida en que no se haya efectuado se considerará que los administrados ignoran su existencia, ya que, el fundamento de la publicidad y de la notificación consiste en llevar al conocimiento del interesado el acto administrativo”. (Resaltado de esta Corte).

En ese orden de ideas, conviene citar lo ya establecido por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante sentencia Nº 2007-2063 dictada en fecha 16 de noviembre de 2007 (caso: Braulio Enrique Arocha vs la Cámara Municipal del Municipio Libertador), que sostuvo lo siguiente:

“…Ello así, siendo que el acto mediante el cual se remueve del cargo al ciudadano Braulio Enrique Ochoa, no fue notificado, el acto no puede tenerse como eficaz para producir sus efectos intrínsecos, ergo, el lapso para ejercer las acciones que él o los legitimados consideren prudentes, están supeditados a que dicho acto sea notificado, o al menos se presuma que el destinatario de dicho acto tenga conocimiento de él. En ese sentido, se observa que el querellante tuvo conocimiento del acto in commento cuando se reincorpora a sus actividades, lo cual tuvo lugar el 23 de julio de 2001, momento en el cual, según las constancias médicas que rielan al folio cincuenta y cuatro (54) de la presente causa, promovidas por el querellante como medio de prueba, finalizó su período de reposo, siendo así, desde dicha fecha hasta el 8 de julio de 2001, fecha de interposición del presente recurso, transcurrieron los seis (6) meses establecidos en la Ley de Carrera Administrativa -Ley aplicable para el momento en que se interpuso la presente querella- como lapso para intentar en sede jurisdiccional los recursos que los particulares consideraren prudentes para la defensa de sus intereses, por lo tanto, no operó sobre la misma el término de la caducidad para intentar el presente recurso. Así se declara.(…)
(…)Así, de acuerdo a los criterios antes expuestos, es posible concluir que si bien el acto de remoción no le fue notificado al querellante, el mismo adquirió eficacia cuando el querellante tuvo conocimiento de la existencia de dicho acto, lo cual, vistas las particularidades del presente caso, es posible concluir que la certeza sobre el conocimiento del acto in commento sólo se concreta cuando el funcionario se reincorpora a sus actividades, lo cual tuvo lugar el 23 de julio de 2001, momento en el cual, según las constancias médicas que rielan al folio cincuenta y cuatro (54) de la presente causa, promovidas por el querellante como medio de prueba, finalizó su período de reposo. Así se declara…” (Negrillas de esta Corte).
De las sentencias parcialmente transcritas claramente se evidencia que, el acto administrativo de remoción de un funcionario dictado cuando este se encontrare de reposo médico, no implica la nulidad del mismo, por cuanto dicho funcionario sigue prestando servicios en la Administración, sin embargo, el acto administrativos sería ineficaz, si hubiere sido notificado mientras la relación funcionarial estuviese suspendida en virtud del reposo, comenzando a surtir efectos con el cese de la suspensión, lo cual en el presente caso debe entenderse que ocurrió en fecha 7 de abril de 2010, momento en el que de conformidad con el certificado de incapacidad de la recurrente, debía reintegrarse a sus labores por ante la recurrida.

Ello así, y siendo que desde la fecha en que fue dictado el acto de retiro, esto es el 14 de octubre de 2009, hasta la fecha en que venció el periodo de incapacidad de la recurrente, en virtud del reposo otorgado, es decir, el 7 de abril de 2010, transcurrieron 5 meses y 24 días, lo que sumado a los 8 años, 6 meses y 16 días de servicio del Ministerio Público, ya descritos ut supra, dan un total de 9 años y 10 días al servicio del ente recurrido.

Concluyendo, este Órgano Jurisdiccional no cumple la recurrente con el tercer requisito establecido en el Estatuto de Personal del Ministerio Público, referido a haber prestado al menos diez (10) años al servicio por ante la recurrida, no siendo acreedora del derecho a gozar de la jubilación, por lo que erró el Juzgado de Instancia al establecer los hechos en el presente caso, con respecto a los años de servicio que describió había prestado la actora, configurándose el vicio de falso supuesto de hecho, denunciado por la recurrida en su escrito de fundamentación de la apelación el cual es declarado con lugar. Así se decide.
En consecuencia, esta Corte declara Con Lugar el recurso de apelación interpuesto por la Apoderada Judicial del Ministerio Público, y Revoca la sentencia dictada por el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 9 de agosto de 2010. Así se decide.

Ahora bien, revocado como ha sido el fallo dictado por el Juzgador de Instancia, debe esta Corte entrar a conocer del fondo del recurso contencioso administrativo interpuesto de conformidad con lo establecido en el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, para lo cual considera pertinente señalar que no se analizaran los aspectos ya decididos en la apelación del presente recurso, por ser inoficioso.

Ello así, observa esta Corte que alegó la parte actora en su escrito recursivo, el cual riela del folio uno (1) al folio once (11) del expediente judicial que, el acto administrativo impugnado adolece del vicio de falso supuesto de hecho y violación a su derecho a la estabilidad, por cuanto expuso que “…es una funcionaria de carrera. Por lo tanto, tiene derecho a la estabilidad y a permanecer dentro del servicio. (…) Cierto es que nuestra mandante ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción, circunstancia que se expresa en el texto del acto de retiro. Pero la simple remoción no es causal de retiro en los casos de los funcionarios de carrera”.

Agregó que, “…en el acto de retiro que ahora impugnamos no se hace mención a una remoción previa, ni a nuestra mandante le fue notificado, con anterioridad al retiro, ningún acto de remoción. Al no haberse producido ninguna remoción, tampoco fueron realizadas en este caso las correspondientes gestiones reubicatorias, que no pueden considerarse una simple formalidad, sino que son ‘consecuencia del derecho a la estabilidad que la ley consagra en beneficio del funcionario de carrera, de la misma índole que el carácter taxativo de las causales de retiro…’”.

Igualmente, se observa que la parte recurrida en su escrito de contestación al presente recurso, el cual riela del folio treinta y tres (33) al folio cincuenta y dos (52) del expediente judicial, expuso que “…consta en el expediente de la Dra. Ana Mercedes Páez de Rivas, que fue REMOVIDA por la Fiscal General de la República, mediante Resolución Nro. 82, de fecha 14 de septiembre de 2009, la cual fue notificada en esa misma fecha de manera personal, negándose a suscribir la notificación, tal como lo dejó sentado en Acta levantada en esa misma fecha, a las 4:00 pm, en la sede de la Dirección de Secretaría General del Ministerio Público… Igualmente, consta en dicho expediente que el Ministerio Público realizó las gestiones administrativas tendientes a procurar la reubicación de la funcionaria antes mencionada, (…) existen suficientes evidencias de que el organismo que representó, siguió el procedimiento establecido en el Estatuto de Personal para remover y retirar a un funcionario de carrera que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción”.

En atención a lo expuesto, observa esta Corte que de la revisión del expediente administrativo de la recurrente, riela al folio doce (12) el acto administrativo de Remoción, signado con las siglas DVF-DRH-005-09-09 de fecha 14 de abril de 2009, mediante el cual la recurrida resolvió “…REMOVERLA como DIRECTORA DE SECRETARÍA GENERAL, adscrita a la Vice Fiscalía General de la República, cargo de libre nombramiento y remoción… En virtud, de su condición de funcionaria de carrera, en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, se encuentra en situación de disponibilidad por un período de un mes (01), lapso dentro del cual, tendrá derecho a percibir su sueldo y el Organismo procurará, dentro del referido lapso, reubicar a la removida en un cargo de carrera de igual o similar jerarquía…”.

Igualmente, riela al folio once (11) del expediente administrativo Acta de fecha 14 de septiembre de 2009, mediante la cual la recurrida dejó constancia de “…la ciudadana ANA MERCEDES PAEZ GRAFFE DE RIVAS, se negó a firmar la misma”, para hacer referencia a la negativa de la recurrente a firmar la notificación del acto de remoción antes descrito, la cual fue remitida a la Dirección de Recursos Humanos del ente recurrido, según se evidencia del folio trece (13) del expediente administrativo.

Asimismo, riela al folio siete (7) del expediente administrativo el oficio Nro. 01-04-2167 de fecha 20 de octubre de 2009, emanado de la Dirección de Recursos Humanos de la Contraloría General de la República, mediante el cual indicó que “…cumplo con señalarle que el cargo de Abogado, no se encuentra previsto en nuestro Manual de Clases de Cargos. En Consecuencia, no podemos atender su solicitud de reubicación…”.

Riela también al folio ocho (8) del expediente administrativo, el oficio Nro. DdP/DRH-899-09 de fecha 16 de octubre de 2009, emanado de la Dirección de Recursos Humanos de la Defensoría del Pueblo, mediante la cual indicó que “…Al respecto cumplo con señalar que el cargo de Abogado, no esta contemplado en nuestro Manual de Clases de Cargos. En consecuencia, lamentamos no poder atender su solicitud de reubicación…”.

Al folio nueve (9) del expediente administrativo, riela en este sentido el oficio de fecha 9 de octubre de 2009, emanado de la Gerencia de Recursos Humanos de la Procuraduría General de la República, mediante el cual indicaron que, “…en los actuales momentos no es posible la reubicación en este Organismos…”.

En consecuencia, vistos las pruebas ut supra descritas en las que este Órgano Jurisdiccional, pudo comprobar que efectivamente la recurrida antes de llevar a cabo el retiro de la recurrente, dictó el acto administrativo de remoción y cumplió con su deber de llevar a cabo las gestiones reubicatorias, considera esta Corte infundada la denuncia que al respecto esgrimió la parte actora, en consecuencia se desecha la misma. Así se decide.

Finalmente, solicitó la recurrente “…en el supuesto de no ser declarada con lugar la pretensión de nulidad antes indicada, se ordene al Ministerio Público pagar a nuestra poderdante las prestaciones sociales correspondientes y las vacaciones no disfrutadas por razones de servicio, correspondientes a los períodos 2006-2007, 2007-2008, 2008-2009 y 2009-2010, así como a entregarle sus haberes en la Caja de Ahorros”.

Ante esta pretensión es menester destacar que el pago de las mismas, es un derecho de rango constitucional del que goza todo empleado o funcionario al ser retirado o removido de un organismo privado o público, consagrado en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, siendo éste además un derecho social de exigibilidad inmediata protegido por el Estado y que le corresponde a todo trabajador sin ninguna desigualdad o distingo alguno y cuya mora o retardo genera intereses, por lo tanto, se debe advertir que, efectuado el egreso del funcionario de la Administración Pública, procede el pago inmediato de sus prestaciones sociales.

En consecuencia, visto que en el presente caso quedo evidenciado que la recurrente fue removida y retirada del cargo de Directora de Secretaría General en el Ministerio Público, mediante el acto administrativo contenido en la Resolución Nro. 912 de fecha 14 de octubre de 2009, cuya eficacia se determinó comenzaría en fecha 7 de abril de 2010, fecha en la cual terminaba el reposo médico otorgado a la actora, debe este Órgano Jurisdiccional condenar a la recurrida al pago de las mismas conforme a lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las cuales deberán ser calculadas desde la fecha de ingreso al ente querellado, es decir, el 30 de marzo de 2001, hasta el 7 de abril de 2010, para lo cual se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo de conformidad a lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

Igualmente, se condena a la recurrida al pago de las vacaciones correspondientes a los períodos 2006-2007, 2007-2008, 2008-2009 y 2009-2010, así como a entregarle sus haberes en la Caja de Ahorros, por cuanto de la revisión del expediente no se evidencia que la misma, haya cancelado dichos conceptos. Así se decide.

En consecuencia, y en atención a las anteriores consideraciones esta Corte declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo interpuesto. Así se decide.

-VI-
DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto por el Abogada Marielba Escobar Martínez, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del MINISTERIO PÚBLICO, contra la sentencia dictada en fecha 9 de agosto de 2010, dictada por el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, por la ciudadana ANA MERCEDES PÁEZ DE RIVAS.

2. CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto.

3. REVOCA el fallo apelado.

4. PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo interpuesto.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión y remítase el expediente al Juzgado de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los treinta y uno (31) días del mes de enero de dos mil trece (2013). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

El Juez Presidente,



EFRÉN NAVARRO

La Juez Vicepresidente,



MARÍA EUGENIA MATA





La Juez,



MARISOL MARÍN R.
PONENTE
El Secretario,



IVÁN HIDALGO


EXP AP42-R-2010-001230
MM/5/


En fecha ______________________________________( ) de __________________________________ de dos mil trece (2013), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.


El Secretario.