EXPEDIENTE Nº AB42-X-2012-000047 JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL En fecha 13 de septiembre de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo Oficio Nº 74-2011 de fecha 21 de enero de 2011, emanado del Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Región Central, adjunto al cual remitió el expediente contentivo de la demanda por vías de hecho incoada conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, por el abogado Frannel Velásquez Hernández, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 75.765, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil INVERSIONES EL JOKER DE ORO C.A., inscrita en el “Registro Mercantil Segundo del Estado Aragua, en fecha 07 de julio de 2009, bajo el Numero. 5, Tomo 66-A”, contra la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO REGIONAL Nº 2 DESTACAMENTO Nº 21. Dicha remisión se efectuó en virtud de la declinatoria de competencia efectuada por el referido Juzgado Superior, mediante decisión de fecha 8 de noviembre de 2010. En fecha 20 de septiembre de 2011, se dio cuenta a esta Corte, y se designó ponente al ciudadano Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, quien con tal carácter suscribe el presente fallo. El 26 de septiembre de 2011, se pasó el expediente al Juez Ponente. En fecha 17 de noviembre de 2011, esta Corte dictó decisión Nº 2011-1764, mediante la cual se declaró competente para conocer del presente asunto, admitió la demanda por vías de hecho interpuesta, ordenó las notificaciones del Comandante del Comando Regional Nº 2, Destacamento Nº 21, de la Guardia Nacional Bolivariana, el Presidente de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, al Procurador General de la República, a la Fiscal General de la República, así como al Ministro del Poder Popular para la Defensa. Asimismo, ordenó la apertura del cuaderno separado a los fines de tramitar la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos. El 21 de noviembre de 2011, vista la decisión anterior se ordenó citar al Comandante Regional Nº 2, Destacamento Nº 21 de la Guardia Nacional Bolivariana y al Presidente de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, de conformidad con lo establecido en el artículo 67 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Asimismo, se acordó librar las notificaciones correspondientes de conformidad con lo previsto en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil y por cuanto las partes se encontraban domiciliadas en el estado Aragua, de acuerdo con lo previsto en el artículo 234 ejusdem, se comisionó al Juzgado (Distribuidor) de los Municipios Girardot y Mario Briceño Iragorry de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, a los fines que practicara las diligencias necesarias para notificar y citar, respectivamente, a la Sociedad Mercantil Inversiones El Joker De Oro, C.A. y al Comandante Regional Nº 2, Destacamento Nº 21 de la Guardia Nacional Bolivariana. Igualmente, se ordenó notificar al Procurador General de la República, a la Fiscal General de la República y al Ministro del Poder Popular Para la Defensa. En fecha 8 de diciembre de 2011, el Alguacil de esta Corte dejó constancia de la notificación practicada a la Fiscal General de la República. El 15 de diciembre de 2011, el prenombrado Alguacil consignó el oficio de la notificación realizada al Ministro del Poder Popular Para la Defensa. En fecha 19 de enero de 2012, el Alguacil de este Órgano Jurisdiccional dejó constancia de la notificación practicada al Procurador General de la República. El 7 de febrero de 2012, el prenombrado Alguacil consignó el oficio de la notificación realizada al Presidente de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles. En fecha 14 de febrero de 2012, se recibió de la abogada Zulay Arcia, debidamente inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 71.387, actuando con el carácter de apoderada judicial de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, el informe al que alude el artículo 67 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. El 25 de julio de 2012, la abogada Antonieta de Gregorio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 35.990, actuando en su carácter de Fiscal Primera del Ministerio Público ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo, presentó escrito de informes en la presente causa. En fecha 26 de julio de 2012, visto que no se encontraba en las actas procesales del expediente, las resultas de la Comisión librada por esta Corte el 21 de noviembre de 2011, se ordenó oficiar al Juzgado (Distribuidor) de los Municipios Girardot y Mario Briceño Iragorry de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, a los fines de que informara a este Órgano Jurisdiccional el estado en que se encontraba la referida comisión. El 25 de octubre de 2012, se dio por recibido el oficio Nº 130-12 de fecha 10 de octubre de 2012, emanado del Juzgado Segundo de los Municipios Girardot y Mario Briceño Iragorry de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, anexo al cual remitió las resultas de la comisión librada por esta Corte el 21 de noviembre de 2011, la cual fue parcialmente cumplida. En esa misma fecha, se ordenó agregar a los autos las referidas resultas. El 1º de noviembre de 2012, vista la imposibilidad de notificación de la sociedad mercantil INVERSIONES EL JOKER DE ORO C.A., se ordenó librar boleta por cartelera dirigida a la referida persona jurídica, para que fuera fijada en la Sede de este Tribunal Colegiado de conformidad con lo previsto en los artículos 174 y 233 del Código de Procedimiento Civil. En fecha 21 de noviembre de 2012, se fijó en la cartelera de esta Corte la boleta dirigida a la mencionada sociedad mercantil, siendo retirada de la misma el 17 de diciembre de 2012. En fecha 19 de diciembre de 2012, se ordenó la apertura del presente cuaderno separado a los fines de tramitar la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos. Asimismo, se designó ponente al Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, a quien se ordenó pasar el cuaderno separado a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente. El 20 de diciembre de 2012, se pasó el cuaderno separado al Juez Ponente. Mediante auto de fecha 22 de enero de 2013, se dejó constancia que el 15 de enero de 2013, fue reconstituido este Órgano Jurisdiccional, en virtud de la incorporación de la Dra. Anabel Hernández Robles y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: Alejandro Soto Villasmil; Juez Presidente, Alexis José Crespo Daza; Juez Vicepresidente y Anabel Hernández Robles, Jueza; por lo que esta Corte, se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil. Revisadas las actas procesales que conforman el presente cuaderno separado, esta Corte pasa a decidir previas las siguientes consideraciones: I DE LA DEMANDA CONTRA VÍAS DE HECHO INTERPUESTA CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS Mediante escrito presentado en fecha 20 de octubre de 2010, el abogado Frannel Alexander Velásquez Hernández, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Inversiones El Joker de Oro C.A., interpuso demanda contra las presuntas vías de hecho materializadas por la Guardia Nacional Bolivariana, con base en los siguientes fundamentos de hecho y de derecho: Precisó que “[…] [su] poderdante desde hace mas [sic] de un (1) año ha venido desarrollando su actividad comercial de manera pacífica e ininterumpida, y ha cumplido a cabalidad sus obligaciones tributarias y parafiscales, esto es, el pago de los impuestos […] tasas, regalías y demás contribuciones nacionales y municipales a los entes encargados de velar por su funcionamiento […]”. [Corchetes de esta Corte]. Que “[…] mantiene actualmente una nómina de personal que asciende aproximadamente a SESENTA (60) trabajadores directos y Ochenta (80) empleos indirectos contribuyendo así, - tal como ordena la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela-, conjuntamente con el Estado a la creación de empleo y al incremento del aparato económico y social en beneficio de los venezolanos que habitan en la región […]”. [Corchetes de esta Corte]. Agregó que “[…] tal situación la que venía ejerciendo [su] representada de forma ininterrumpida y pacífica hasta el día 24 del mes de agosto del año en curso (2010) cuando a su sede se hizo presente a las dos (2:00) horas de la tarde una Comisión de la Guardia Nacional Bolivariana quienes se identificaron como tal ante el representante de [su] Poderdante quien de Buena Fe y Confianza Legítima dedujo que eran de ese Cuerpo de Seguridad del Estado en vista de que su vestimenta correspondía a la que usa ese cuerpo armado.” [Corchetes de esta Corte]. Aseveró que “[…] la Comisión antes referida, irrumpió al interior del local donde requirieron a la persona encargada del mismo haciéndose presente y atendiendo al llamado, el ciudadano Wilman Morales […], a quien le informaron el objeto de la visita, exigiéndole la documentación del Registro Mercantil, Registro de Información Fiscal, Licencia de actividades económicas, municipal, copias de las cédulas de identidad y registro de información fiscal de los propietarios del fondo de comercio, contrato de comodato, arrendamiento o documento de propiedad del inmueble, documentación relacionada con la legal adquisición o tenencia de la totalidad de las maquinas y mesas de juegos existente en el local, licencia y funcionamiento e instalación de casinos, sala de bingo y máquinas traganíqueles.” [Corchetes de esta Corte]. Indicó que “[a]cto seguido, se procedió a mostrarle toda la documentación requerida por los funcionarios actuantes en el procedimiento a excepción del último de los exigidos informándoles que el mismo se encontraba en trámite ante el órgano administrativo respectivo.” [Corchetes de esta Corte]. Señaló que “[…] a través de dicha actuación material, procedieron a levantar una acta o rellenar un formulario preestablecido, […] en la cual se acuerda nombrar como depositario al ciudadano quien fuera impuesto [del] objeto de la Comisión, es decir, Wilman Morales, […], dejando constancia en dicha acta de depósito, que quedaban en depósito en dicho local comercial doscientas cuarenta y seis (246) máquinas traganíqueles, dos (2) ruletas y una (1) de Póker. Asimismo, que el depositario quedaba obligado a velar y es responsable por la inamovilidad, integridad física de los productos mencionados, debiendo informar oportunamente al Comando que ponga en peligro o desvirtúe el sentido de dicha acta […]” [Corchetes de esta Corte]. Agregó que en dicha acta “[…] nada se expresa acerca de la paralización de la actividad u objeto social de [su] cliente o que debía permanecer cerrado sin cumplir ningún tipo de actividad, pero si le fue manifestado de forma oral por la persona que fungía como Supervisor o Jefe de la Comisión, que el local debía permanecer cerrado hasta tanto se concluyera con la investigación penal iniciada por ese Comando.” [Corchetes de esta Corte]. Sostuvieron que “[…] desde la fecha en que fuera practicado [sic] dicha actuación policial [su] representada en acatamiento de la decisión e instrucción oral que se le giró, no ha abierto el local y no ha realizado actividad comercial alguna, lo que evidentemente acarrea un perjuicio no solo a [su] patrocinada desde un punto de vista económico, sino al mismo tiempo a los trabajadores que dependen directamente de su salario por el servicio que prestan y los que de forma indirecta y perciben un beneficio económico que satisface sus necesidades básicas […]”. [Corchetes de esta Corte]. Denunció que “[…] la actuación material desplegada por las personas presuntamente adscritas al Destacamento Nº 21, Comando Regional Nº 2, Guardia Nacional Bolivariana, no cabe duda que se subsume dentro del actuar de los entes públicos denominados VIAS DE HECHO, la cual se materializa cuando algún ente del Poder Público a través de sus representantes, realiza una actuación material definitiva y que incide negativamente en la esfera jurídica subjetiva de la persona que ha de soportar esa actuación material.” [Corchetes de esta Corte]. Manifestó que otra irregularidad en el procedimiento, además de no conocer la identificación de los funcionarios que actuaron en el procedimiento lo constituye “[…] el hecho de que el acta que se levantó está fundamentada en normas jurídicas relativas a una persecución penal y no administrativa, de allí que nuevamente se vulnera a [su] representada el derecho a la defensa y al debido proceso ya que no se le indica cuales son los presuntos hechos que pueden subsumirse en un tipo penal y los presuntos ilícitos penales en que presuntamente estaría incursa.” [Corchetes de esta Corte]. Afirmó que “[…] cualquier funcionario que no estando adscrito a la unidad de Resguardo Nacional, al realizar un procedimiento podría incurrir en responsabilidad disciplinaria por actuar fuera de su competencia, aunado al hecho que sus actuaciones han de refutarse como nulas por actuar en contravención a lo previsto en el artículo 137 de la Constitucional [sic], es decir, fuera de su competencia o por haberse extralimitado en las que tiene asignadas.” Sostuvo que “[…] la competencia sobre la fiscalización y control de las actividades relacionadas con Casinos, Bingos y Maquinas Traganíqueles, el Estado a través del Legislador Nacional, le confirió esa potestad a la Comisión Nacional de Casinos, Bingos y Maquinas Traganíqueles, de allí que cuando la Comisión de la Guardia Nacional Bolivariana acude a la sede de [su] representada, tampoco discu[ten] que pueda requerir esa permisología, ya que luego puede enviar informes al ente competente para que este tome las acciones administrativos [sic] pertinentes; lo que no puede hacer es ordenar de forma arbitraria y contraria a derecho el cierre definitivo de [su] representada, sin tener competencia para ello y sin cumplir con los procedimientos legales establecidos.” [Corchetes de esta Corte]. Con respecto a la medida cautelar solicitada, sostuvo que “[…] a tenor de lo previsto en los artículos 4 y 69 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en concordancia con los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, [solicitó] a este órgano [sic] Jurisdiccional decrete como medida cautelar innominada la Suspensión de la orden o instrucción oral dada por la Comisión de la Guardia Nacional de mantener clausurada o cerrada las instalaciones donde funciona [su] representada y se le permita continuar ejerciendo sus actividades comerciales hasta tanto se dicte el fallo definitivo que tenga a bien proferir este honorable Tribunal.” [Corchetes de esta Corte]. En ese sentido agregó que “[…] ha señalado la jurisprudencia que la producción del daño tiene que derivarse directamente del acto administrativo impugnado en una relación de causalidad de ejecución del acto-daño irreparable producido. En cuanto a las cargas procesales de alegación y probanzas, al igual que para el fumus boni iuris, no bastan los alegatos genéricos de supuestos perjuicios, aunque en algunos casos la presencia de daños quedará demostrada del examen del caso concreto dependiendo del contenido y efectos del acto administrativo cuya suspensión se solicita, por consiguiente la obviedad eximirá al recurrente de aportar mayor argumentación y pruebas, de allí que jurisprudencialmente se ha establecido que al verificarse el fumus boni iuris no es necesario la prueba del periculum in mora”. [Corchetes de esta Corte]. Que “[l]os requisitos de la procedencia de la medida cautelar solicitada quedan cumplidos con la presentación de la Documental […], contentiva de la Licencia de Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar, [y el] Acta de Depósito. De tales documentales se infiere que efectivamente una actuación o ejecución de un procedimiento por parte de la Guardia Nacional Bolivariana en la sede de [su] representada, así como también de estas se desprende que hoy en día el local o fondo de comercio se encuentra cerrado, de allí que hacen procedente la medida cautelar solicitada.” [Corchetes de esta Corte]. Finalmente, solicitó se declare que el Componente de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana querellado incurrió: 1) en una vía de hecho; 2) en ilegalidad de la actuación material de la Guardia Nacional Bolivariana, a través de la cual de forma oral ordenó el cierre del local comercial de la sociedad mercantil hoy demandante, en consecuencia se ordene el cese de la medida de depósito de los bienes propiedad de la misma y se restituya la situación jurídica infringida a su representada para continuar ejerciendo su actividad económica. II DE LAS PRUEBAS Conjuntamente con su escrito libelar, la representación judicial de la sociedad mercantil INVERSIONES EL JOKER DE ORO C.A., consignó las siguientes documentales: - Acta Constitutiva de la sociedad mercantil INVERSIONES EL JOKER DE ORO C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo del Estado Aragua, en fecha 07 de julio de 2009, bajo el Numero. 5, Tomo 66-A. (Folios 13 al 19). - Licencia de Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar, expedida por el Servicio Autónomo de Tributación Municipal (SATRIM) del Municipio Girardot del Estado Aragua. (Folio 23). - RIF de la sociedad mercantil INVERSIONES EL JOKER DE ORO C.A. (Folio 24). - Acta de Depósito de fecha 24 de agosto de 2010. (Folio 25). III CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Declarada como ha sido la competencia de esta Corte, para conocer de la presente demanda contra vías de hecho interpuesta conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, mediante decisión Nº 2011-1764 de fecha 17 de noviembre de 2011, dictada por este Órgano Jurisdiccional, y admitida la presente demanda en la referida decisión, pasa este Órgano Jurisdiccional a pronunciarse sobre la solicitud de suspensión de los efectos que hiciere la sociedad mercantil recurrente, sobre la orden o instrucción oral dada por la Comisión de la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Regional Nº 2, Destacamento Nº 21, en la fiscalización realizada por dicha Comisión a la sociedad mercantil INVERSIONES EL JOKER DE ORO C.A., referente a que la aludida empresa debía mantener clausurada o cerrada las instalaciones en las cuales funcionaba, y en la cual se levantó el acta de depósito de fecha 24 de agosto de 2010. Así pues, observa esta Corte que la presente demanda se circunscribe a la reclamación contra las vías de hecho en que presuntamente incurrieren los funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana en una fiscalización realizada en las instalaciones de la sociedad mercantil recurrente, en la cual se le instruyó verbalmente que debía mantener clausurada o cerrada las instalaciones en las cuales funcionaba, y en la que se levantó el acta de depósito de fecha 24 de agosto de 2010, señalando en ella que se nombraba un depositario legal de lo hallado en el sitio, correspondiente a: doscientas cuarenta y seis (246) Máquinas Traganíqueles, dos (2) Ruletas y una (1) de Póker. Asimismo, solicitó a este Órgano Jurisdiccional, se sirva acordar la suspensión provisional de la orden impartida por la Comisión de la Guardia Nacional Bolivariana, y se le permita a la sociedad mercantil INVERSIONES EL JOKER DE ORO C.A., continuar ejerciendo sus actividades comerciales hasta tanto se dicte el fallo definitivo, de conformidad con lo establecido en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil. De esta forma, esta Corte a continuación procede a evaluar la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos hecha por la parte recurrente, para lo cual considera necesario realizar las siguientes consideraciones: Tanto la doctrina como jurisprudencia, han manifestado que la garantía de la tutela judicial efectiva, prevista en el artículo 26 de nuestra Constitución, no se agota con el libre acceso a los órganos de administración de justicia, ni con la posibilidad de obtener un pronunciamiento expedito o de hacer efectiva la ejecución de un fallo, sino también con la protección anticipada de los intereses y derechos discutidos cuando éstos se encuentren apegados a la legalidad. Es por ello que el ordenamiento jurídico coloca a disposición de las partes un conjunto de medidas de naturaleza preventiva, destinadas a procurar la protección anticipada de quien acude a juicio alegando ser titular de una posición o situación jurídico-subjetiva susceptible de ser protegida, de forma tal, que el transcurso del tiempo no obre contra quien tiene la razón. [Véase sentencia emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 21 de septiembre de 2005 (Caso: Servicios Generales de Electricidad e Instrumentación, S.A. Vs. Bitúmenes del Orinoco, S.A.)]. Ahora bien, según el célebre jurista Piero Calamandrei, las medidas cautelares suponen “[…] la anticipación provisional de ciertos efectos de la decisión definitiva, dirigida a prevenir el daño que podría derivarse del retraso de la misma. Garantía de la ejecución de las sentencias y peligro en la demora del proceso son, pues, los dos fundamentos de las medidas cautelares, pues a través de ellas < pedimos al Estado que asegure la plena efectividad de la futura sentencia de condena durante el tiempo en que se tramite el proceso >” [Véase CHINCHILLA MARÍN, Carmen, “La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa”, Editorial Civitas, S.A., Madrid 1991, Págs. 31 y 32]. Concretamente, en lo que respecta a la típica medida cautelar de suspensión temporal de efectos de los actos administrativos, es meritorio aclarar que la misma constituye un mecanismo dirigido a asegurar la efectividad del fallo que decida la anulación del acto impugnado, es decir, consagra una excepción al principio de la ejecutoriedad de los actos administrativos en beneficio del accionante con la finalidad de proteger eventuales intereses colectivos o de terceros que podrían resultar afectados por la ejecución anticipada del acto, la cual, consecuentemente, convertiría en nugatorio la sentencia definitiva. Ahora bien, en lo que respecta a los casos particulares de vías de hecho, en los cuales puede o no existir un acto administrativo lesivo de los derechos del administrado, este tipo de medida cautelar cumple la misma función, pues lo que se busca con la pretensión cautelar, es determinar si la presunta conducta ilegítima desplegada por parte de la Administración constituye o no una actuación que contraviene el ordenamiento jurídico. Así pues, dentro de la jurisdicción contencioso administrativa, la tutela cautelar se encuentra consagrada en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, cuyo contenido es del tenor siguiente: “Artículo 104: A petición de la partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva. El tribunal contara con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso. En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante.” En concatenación con lo anterior, debe señalarse que el legislador patrio ha establecido requisitos necesarios para que las partes puedan acogerse a la protección cautelar de sus pretensiones, tal y como lo prevé el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, que reza: “Artículo 585.- Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.” [Subrayado de esta Corte]. Así, el artículo anteriormente citado primero hace referencia a lo que la doctrina ha denominado periculum in mora, condición que se manifiesta cuando el retardo de la decisión que pone fin al juicio acarrea un peligro para la satisfacción del derecho controvertido y, en consecuencia haría infructuoso un eventual fallo a favor de la parte actora; de seguido, aparece el fumus boni iuris, que se constituye en la presunción o apariencia de buen derecho de quien solicita la medida preventiva, y por tanto, supone una valoración previa del juez sobre la titularidad del derecho u objeto que se reclama. El fumus boni iuris o presunción de buen derecho, no es más que la verosimilitud y probabilidad del derecho reclamado y de la seriedad y posibilidades de éxito de la demanda. De manera que, la imposición de dicho requisito encuentra razonabilidad tanto en el carácter accesorio e instrumental de las medidas cautelares a la instancia de fondo, como en el hecho natural de que el carácter ejecutivo y ejecutorio de los actos administrativos y su presunción de legalidad, solamente sean suspendidos con vista al examen -así sea en contexto preliminar- de su legalidad, en el entendido de que dicho análisis debe revelar indicios serios de que es posible que tales actos serán probablemente anulados por la decisión definitiva. El periculum in mora o riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, es decir, que la suspensión de efectos sea indispensable para evitar que la ejecución del acto produzca al interesado perjuicios de imposible o difícil reparación (inejecutabilidad) en caso que la sentencia definitiva declare la nulidad del acto impugnado. Por ello, la urgencia es el elemento constitutivo o razón de ser de este requisito cautelar, ya que sólo procede en caso de que la espera hasta la sentencia definitiva que declare la nulidad del acto recurrido sea susceptible de causar un daño irreparable o de difícil reparación, creando así en el Juzgador la obligación de salvaguardar los derechos del solicitante. De esta forma, esta Corte puede concluir que la solicitud de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen de manera conjunta los supuestos que la justifican, es decir, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio; y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado, por tanto, deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: la presunción grave del derecho que se reclama, es decir, el fumus boni iuris y el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, o periculum in mora. [Véase sentencia de fecha 19 de junio de 2007 dictada por esta Corte, (Caso: Eva Vázquez Rodríguez y Antonio Leira Bastidas Vs. Comisión Nacional de Valores)]. Señalado lo anterior, pasa esta alzada a examinar si la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada satisface los requisitos antes señalados, y al respecto se observa que: Del Fumus Boni Iuris.- Mediante una revisión al escrito contentivo de la demanda contra vías de hecho en la cual se requirió la suspensión de efectos sobre la orden o instrucción oral dada por la Comisión de la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Regional Nº 2, Destacamento Nº 21, en la fiscalización realizada por dicha Comisión a la sociedad mercantil INVERSIONES EL JOKER DE ORO C.A., referente a que la aludida empresa debía mantener clausurada o cerrada las instalaciones en las cuales funcionaba, y en la cual se levantó el acta de depósito de fecha 24 de agosto de 2010, esta Corte aprecia que la representación judicial de la sociedad mercantil recurrente, al momento de ilustrar la procedencia de la medida de suspensión de efectos requerida, en cuanto al fumus boni iuris, indicó que el mismo sería procedente, en el sentido de que “[…] ha señalado la jurisprudencia que la producción del daño tiene que derivarse directamente del acto administrativo impugnado en una relación de causalidad de ejecución del acto-daño irreparable producido. En cuanto a las cargas procesales de alegación y probanzas, al igual que para el fumus boni iuris, no bastan los alegatos genéricos de supuestos perjuicios, aunque en algunos casos la presencia de daños quedará demostrada del examen del caso concreto dependiendo del contenido y efectos del acto administrativo cuya suspensión se solicita, por consiguiente la obviedad [sic] eximirá al recurrente de aportar mayor argumentación y pruebas, de allí que jurisprudencialmente se ha establecido que al verificarse el fumus boni iuris no es necesario la prueba del periculum in mora”. [Corchetes de esta Corte]. Igualmente señaló que “[l]os requisitos de la procedencia de la medida cautelar solicitada quedan cumplidos con la presentación de la Documental […], contentiva de la Licencia de Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar, [y el] Acta de Depósito. De tales documentales se infiere que efectivamente una actuación o ejecución de un procedimiento por parte de la Guardia Nacional Bolivariana en la sede de [su] representada, así como también de estas se desprende que hoy en día el local o fondo de comercio se encuentra cerrado, de allí que hacen procedente la medida cautelar solicitada.” [Corchetes de esta Corte]. Transcrito lo anterior, esta Corte estima pertinente señalar que el fumus boni iuris ha sido equiparado tradicionalmente a la apariencia del buen derecho, es decir, la convicción que el solicitante tiene una posición jurídicamente aceptable, conclusión a la que llega el Juez a través de la realización de una valoración prima facie del caso bajo análisis, que en todo momento se caracteriza por ser una cognición mucho más rápida y superficial que la ordinaria -sumaria cognitio-, puesto que el proceso puede estar en su inicio y no se han materializado las respectivas actuaciones procesales de las partes en cuanto al fondo y las pruebas, por lo que no debe considerarse como un pronunciamiento respecto al fondo, pues se otorga en virtud de la urgencia, limitada a un juicio de probabilidad y verosimilitud sobre el derecho de la recurrente y, en último término, sobre la buena fundamentación de su recurso, exigiéndose además, una prueba anticipada que le permita al juez llegar a la conclusión de la existencia del requisito bajo análisis [Véase CALAMANDREI, Piero, “Introduzione allo Estudio Sistemático dei Provvedimenti Cautelari”. CEDAM, Pedova, 1936, Pág. 63]. De igual manera, dentro del espectro de la jurisdicción contencioso administrativa, se debe tomar en consideración en lo que respecta a la protección cautelar, que el fumus boni iuris se constituye por dos elementos que deben ser objeto de comprobación por parte del juez, a saber: por un lado, la apariencia de un derecho o interés del recurrente, es decir, que efectivamente se considere el mismo como existente y, por tanto sea susceptible de sufrir un daño o perjuicio; y, por el otro, se debe comprobar la apariencia de ilegalidad de la actuación administrativa, es decir, el fumus de actuación administrativa ilegal. [Véase CHINCHILLA MARÍN, Carmen, “La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa”. Edit. Civitas, Madrid, España, 1991, Pág.46 y ss]. Establecidos los parámetros para evaluar la existencia del fumus boni iuris, esta Corte aprecia que las denuncias de ilegalidad formuladas por la parte accionante, se circunscriben en señalar que una Comisión de la Guardia Nacional Bolivariana del Comando Regional Nº 2, Destacamento Nº 21 “[…] irrumpió al interior del local [donde funcionaba la sociedad mercantil INVERSIONES EL JOKER DE ORO C.A.] donde requirieron a la persona encargada del mismo haciéndose presente y atendiendo al llamado, el ciudadano Wilman Morales […], a quien le informaron el objeto de la visita, exigiéndole la documentación del Registro Mercantil, Registro de Información Fiscal, Licencia de actividades económicas, municipal, copias de las cédulas de identidad y registro de información fiscal de los propietarios del fondo de comercio, contrato de comodato, arrendamiento o documento de propiedad del inmueble, documentación relacionada con la legal adquisición o tenencia de la totalidad de las máquinas y mesas de juegos existente en el local, licencia y funcionamiento e instalación de casinos, sala de bingo y máquinas traganíqueles.” [Corchetes de esta Corte]. Igualmente indicó que “[a]cto seguido, se procedió a mostrarle toda la documentación requerida por los funcionarios actuantes en el procedimiento a excepción del último de los exigidos informándoles que el mismo se encontraba en trámite ante el órgano administrativo respectivo.” [Corchetes de esta Corte]. Visto los argumentos señalados por la representación judicial de la sociedad mercantil recurrente, con los cuales pretende obtener una tutela cautelar por parte de este Órgano Jurisdiccional, evidencia preliminarmente quien aquí decide, de los hechos narrados, que la sociedad mercantil INVERSIONES EL JOKER DE ORO C.A., funcionaba como un casino y además de las documentales cursantes en autos, no se observa que la aludida sociedad mercantil tenga la Licencia de instalación y funcionamiento otorgada por la Comisión Nacional de Casinos, aunado al hecho de haber afirmado la misma representación judicial de la actora en su escrito libelar que dicha licencia “se encontraba en trámite ante el órgano administrativo respectivo”. En ese sentido, esta Corte considera -prima facie- que la accionante pudiera estar incursa en la presunta comisión del ilícito establecido en el artículo 54 de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, lo que habilitaba a la Comisión de la Guardia Nacional Bolivariana a actuar de la manera que lo hizo, en apego a lo establecido en el parágrafo único del artículo 25 de la Ley in commento. Tales artículos, son del siguiente tenor: “Artículo 54.- Todo aquel que de cualquier manera patrocine, facilite u opere el funcionamiento de los establecimientos o máquinas a que se refiere esta Ley, sin licencia previa, será castigado con prisión de tres (3) a cuatro (4) años y si se trata de una persona jurídica, la pena será impuesta a cada uno de sus directivos, administradores y gerentes. Los bienes que se encuentren en el local donde se realice la actividad, serán objeto de comiso o retención, levantándose un Acta al respecto. Artículo 25.- […Omissis…] Parágrafo Único.- El Ejecutivo Nacional, por órgano del Ministerio de Relaciones Interiores a través de los organismos de seguridad del Estado de conformidad con lo dispuesto en los artículos 53 y 58 de esta Ley, procederá de inmediato al cierre o clausura de los establecimientos que han venido funcionando como Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, procediéndose en relación a las personas y bienes conforme a lo dispuesto en el artículo 54 y en el Título VII ‘De las Infracciones y Sanciones’ de esta Ley.” [Corchetes y negrillas de esta Corte]. De los artículos parcialmente transcritos ut supra, se colige que bien podía la Guardia Nacional Bolivariana como organismo de seguridad del Estado, proceder al cierre o clausura inmediata de la sociedad mercantil INVERSIONES EL JOKER DE ORO C.A., pues el mismo operaba como un casino, sala de bingo y poseía máquinas traganíqueles, sin contar con la permisología necesaria para ello. En ese sentido, visto lo señalado por los artículos ut supra citados, esta Corte aprecia -prima facie- que en el presente caso la actuación de fiscalización de la Guardia Nacional Bolivariana denunciada como una vía de hecho por la accionante, no puede en principio calificarse como una conducta ilegal e ilegítima de dicho cuerpo de seguridad del Estado, pues legalmente está habilitado para ello, asimismo quedó determinado que el funcionamiento y explotación comercial de un Casino, Sala de Bingo y Máquinas Traganíqueles está sujeto a un régimen de control bastante extenso, el cual se encuentra previsto en normas especiales como las citadas anteriormente; ello así, no puede pretender la recurrente que se suspendan los efectos de la actuación desplegada por la Comisión de la Guardia Nacional Bolivariana recurrida, pues como bien lo señaló en su escrito libelar, la misma funcionaba como Casino y Sala de Bingo desde hace más de un año, sin tener la licencia y funcionamiento e instalación de casinos, salas de bingo y máquinas traganíqueles que otorga la Comisión Nacional de Casinos, pues la referida sociedad mercantil afirmó que dicha licencia no pudo mostrársele a las autoridades, pues la misma “se encontraba en trámite ante el órgano administrativo respectivo”. Por tanto, preliminarmente resulta incoherente para este Tribunal Colegiado lo esgrimido por la parte recurrente al argumentar que cumple con la apariencia de buen derecho por ella invocada, al quedar probado por la documental contentiva de la Licencia de Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicio o de índole similar, la cual corre inserta al folio veintitrés (23) del cuaderno separado, por una parte y por otro lado, el acta de depósito de fecha 24 de agosto de 2010, levantada por el cuerpo de seguridad del Estado, que dicha empresa se encuentra cerrada sin realizar la explotación de la actividad económica para la cual fue creada; pues contrario a lo esgrimido por la recurrente, en cuanto a su cumplimiento con “sus obligaciones tributarias y parafiscales”, lo cierto es, que de las documentales que rielan en el presente cuaderno separado y de las afirmaciones realizadas por la misma sociedad mercantil en su escrito recursivo, se colige que la misma no tenía la licencia emitida por la Comisión Nacional de Casinos, necesaria para funcionar como un operador de Casino, Sala de Bingo y Máquinas Traganíqueles. Así pues, por la amplia gama de consideraciones desarrolladas anteriormente, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo no estima verificado el requisito del fumus boni iuris en la solicitud cautelar planteada por la representación judicial de la sociedad mercantil INVERSIONES EL JOKER DE ORO C.A., y a sabiendas que el análisis del presupuesto adicional, esto es, el periculum in mora, exige la concurrencia de la apariencia de buen derecho, es forzoso para esta Corte declarar IMPROCEDENTE la solicitud de suspensión de efectos realizada por la parte actora. Así se decide. Es pertinente acotar que todos los razonamientos señalados precedentemente, son realizados de manera preliminar y sin entrar a conocer la materia contentiva de la presente demanda contra vías de hecho, ya que en esta decisión se pasó a conocer prima facie la suspensión temporal de los efectos de la actuación desplegada por la recurrida y, en ningún caso se pasó a resolver el mérito del asunto controvertido, por cuanto se está examinando una pretensión instrumental en observancia a los alegatos y pruebas que constan en autos; por lo que las partes en el juicio principal demostrarán sus afirmaciones de hecho, presentarán sus defensas y elementos probatorios a los fines de hacer valer sus derechos e intereses, cuya solución se determinará en la sentencia definitiva. Habiéndose emitido el anterior pronunciamiento, se ordena la remisión del cuaderno separado a la Secretaría de este Órgano Jurisdiccional, a los fines de la continuación de su curso de ley. Así se decide. IV DECISIÓN Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos realizada por el abogado Frannel Velásquez Hernández, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 75.765, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil INVERSIONES EL JOKER DE ORO C.A., inscrita en el “Registro Mercantil Segundo del Estado Aragua, en fecha 07 de julio de 2009, bajo el Numero. 5, Tomo 66-A”, contra la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO REGIONAL Nº 2 DESTACAMENTO Nº 21. Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el cuaderno separado a la Secretaría de esta Corte, para que sea agregado a la pieza principal signada con el Nº AP42-G-2011-000224. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la ciudad de Caracas, a los treinta y un (31) días del mes de enero de dos mil trece (2013). Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación. El Presidente, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL Ponente El Vicepresidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA La Jueza, ANABEL HERNÁNDEZ ROBLES La Secretaria Accidental, CARMEN CECILIA VANEGAS Exp. Nº AB42-X-2012-000047 ASV/23 En fecha ____________________ (__) de _____________________ de dos mil trece (2013), siendo las ___________ de la_____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº __________________. La Secretaria Accidental.