TSJ Regiones - Decisión

EXPEDIENTE N° AP42-G-2012-000481
JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
En fecha 2 de abril de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo de la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por los Abogados Enrique J. Sánchez Falcón y Jorge L. Planas Hernández, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 4.580 y 86.770 respectivamente, actuando en su condición de apoderados judiciales del ciudadano JONATHAN ALÍ BUCCHERI BARRIOS, titular de la cédula de identidad Nº 10.788.713, contra la Providencia Nº GDR-RR-11-001 de fecha 13 de octubre de 2011, dictada por la ciudadana Yunisbel Serangelli Abreu, actuado en su condición de Gerente de la Gerencia de Determinación de Responsabilidades de la UNIDAD DE AUDITORIA INTERNA DEL FONDO DE PROTECCIÓN SOCIAL DE LOS DEPÓSITOS BANCARIOS (FOGADE), mediante la cual se confirmó el Auto Decisorio Nº GDR-11-002, de fecha 15 de septiembre de 2011, que declaró la responsabilidad administrativa del referido ciudadano y le impuso una sanción de multa de Catorce Mil Quinientos Cincuenta Bolívares Fuertes con Cero Céntimos (Bs. F 14.550,00) y le formuló reparo solidario por la cantidad de noventa y cinco mil setecientos dos bolívares con ochenta y seis céntimos (Bs. F 95.702,86).
En fecha 12 de abril de 2012, se dio cuenta a la Jueza del Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo.
En fecha 18 de abril de 2012, el Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional dictó decisión mediante la cual declaró competente a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo para conocer en primer grado de jurisdicción de la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos; admitió la referida demanda de nulidad; ordenó la notificación de los ciudadanos Fiscal General de la República, Contralora General de la República, Presidente, Auditor Interno y Gerente de Determinación de Responsabilidades del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE), Ministro del Poder Popular para Planificación y Finanzas y Procuradora General de la República; acordó solicitar al Gerente de Determinación de Responsabilidades de la Unidad de Auditoría Interna del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE), el expediente administrativo relacionado con el presente caso, para lo cual se le concedieron diez (10) días de despacho para la remisión del mismo; igualmente ordenó la notificación de los ciudadanos Rommel Alexander Cubas Mujica, César Vicente Aguzzi Velazco y Ennio Scoto Spada y librar el cartel de emplazamiento a los terceros interesados, el cual debía ser publicado en el diario “Últimas Noticias” de conformidad con lo establecido en los artículos 80, 81 y 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; asimismo, dejó establecido que una vez constaran en autos las notificaciones ordenadas se remitiría el expediente a esta Corte, a los fines que fijara la oportunidad para la audiencia de juicio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; y finalmente, ordenó la apertura de un cuaderno separado a los fines de la tramitación de la medida cautelar solicitada, de conformidad con lo establecido en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 23 de abril de 2012, se ordenó la apertura del cuaderno separado a los fines de tramitar la medida cautelar solicitada, de conformidad con lo estatuido en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 30 de abril de 2012, esta Corte designó ponente al ciudadano Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, a quien se le ordenó pasar el cuaderno separado, a los fines que se pronunciara sobre la medida cautelar solicitada.
El 7 de mayo de 2012, se recibió de la abogada Yunisbel Serangelli, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 85.542, actuando con el carácter de apoderada judicial del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE), diligencia mediante la cual apeló de la decisión dictada por el Juzgado de Sustanciación el día 18 de abril del mismo año. Asimismo, consignó copia certificada del poder que acredita su representación.
En fecha 8 de mayo de 2012, se ordenó agregar a los autos el referido instrumento poder.
El 14 de mayo de 2012, vista la diligencia presentada por la apoderada judicial de la parte demandada el día 7 del mismo mes y año, mediante la cual apeló de la decisión dictada por el Juzgado de Sustanciación en fecha 18 de abril de 2012; en consecuencia, el mencionado Juzgado oyó dicha apelación en un solo efecto y ordenó abrir cuaderno separado a los fines de la tramitación de la misma y remitirlo a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo a los fines legales consiguientes.
En fecha 15 de mayo de 2012, se abrió el cuaderno separado a los fines de la tramitación del recurso de apelación interpuesto el día 7 de mayo de 2012.
En fecha 22 de mayo de 2012, la abogada Ariadna Flores, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 89.109, actuando con el carácter de apoderada judicial del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE), consignó el expediente administrativo relacionado con la presente causa.
El 23 de mayo de 2012, se ordenó agregar a los autos los antecedentes administrativos consignados y abrir las correspondientes piezas separadas con sus respectivos anexos.
En fecha 30 de mayo de 2012, en cumplimiento a la decisión de admisión de fecha 18 de abril de 2012, se ordenó librar boletas de notificación dirigidas a los ciudadanos Rommel Alexander Cubas Mujica, César Vicente Aguzzi Velazco y Ennio Scoto Spada.
El 31 de mayo de 2012, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo dejó constancia de la notificación practicada a los ciudadanos Auditor Interno, Gerente de Determinación de Responsabilidades de la Unidad de Auditoría Interna y Presidente del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE).
En fecha 7 de junio de 2012, se recibió del Alguacil del Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional la notificación efectuada a los ciudadanos Contralora General de la República y Ministro del Poder Popular de Planificación y Finanzas.
El 11 de junio y 4 de julio de 2012, el Alguacil del referido Juzgado consignó la notificación realizada a las ciudadanas Fiscal y Procuradora General de la República, respectivamente.
En fecha 19 de julio de 2012, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte manifestó que no fue posible notificar al ciudadano Rommel Alexander Cubas Mujica, por cuanto no se encontraba en el domicilio procesal indicado.
En esa misma fecha, el mencionado Alguacil dejó constancia de la notificación practicada al ciudadano Ennio Scoto Spada.
En fecha 19 de julio de 2012, se agregó a las actas procesales que conforman el presente expediente, el cuaderno separado signado con el número AW42-X-2011-000031, contentivo de la decisión emanada de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en fecha 26 de junio de 2012, mediante la cual declaró procedente el recurso de apelación interpuesto el día 7 de mayo de 2012, por la representante del fondo de protección social de los depósitos bancarios (FOGADE), contra la decisión dictada por el juzgado de sustanciación el día 18 de abril 2012; revocó parcialmente la referida decisión únicamente en lo que respecta a las notificaciones ordenadas a los ciudadanos Rommel Alexander Cubas Mujica, César Vicente Aguzzi Velazco y Ennio Scott Spada; y confirmó la misma por el resto de los planteamientos realizados.
En fecha 23 de julio de 2012, en estricto cumplimiento a lo ordenado en la decisión dictada por este Órgano Jurisdiccional el día 26 de julio de 2012, la cual dejó sin efecto las boletas de notificación libradas a los ciudadanos Rommel Alexander Cubas Mujica, César Vicente Aguzzi Velazco y Ennio Scott Spada y visto que se encontraban todas las partes notificadas de la presente causa, se ordenó librar al día de despacho siguiente al presente auto, el cartel de emplazamiento a los terceros interesados, el cual debía ser publicado en el diario “Últimas Noticias” de conformidad con lo establecido en los artículos 80, 81 y 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativo, advirtiendo que el lapso para que los terceros interesados se dieran por citados, luego de publicado el citado cartel, será el previsto en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión expresa del artículo 31 de la referida Ley.
El 25 de julio de 2012, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte libró el cartel de emplazamiento de los terceros interesados.
En esa misma fecha, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte manifestó que no fue posible notificar al ciudadano César Vicente Aguzzi Velazco, por cuanto no se encontraba en el domicilio procesal indicado.
El 25 de julio de 2012, el abogado Jorge Luis Planas, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 86.770, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Jonathan Buccheri, retiró el cartel de emplazamiento librado a los terceros interesados.
En fecha 30 de julio de 2012, se recibió del prenombrado abogado, el cartel de emplazamiento de los terceros interesados debidamente publicado el día 27 del mismo mes y año, en el Diario “Últimas Noticias”.
El 31 de julio de 2012, se ordenó agregar a los autos la publicación consignada.
En fecha 24 de septiembre de 2012, se ordenó practicar por Secretaría del Juzgado de Sustanciación el cómputo de los días de despacho transcurridos desde el día 27 de julio de 2012, exclusive, fecha de publicación del cartel previsto en los artículos 80, 81 y 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, hasta el día de hoy -24 de septiembre de 2012-, inclusive.
En esa misma fecha, la Secretaría del referido Juzgado certificó que “[…] desde el día 27 de julio de 2012, exclusive, hasta el día de hoy inclusive, han transcurrido once (11) días de despacho, correspondientes a los días 30, 31 de julio de 2012, los días 1, 2, 6, 7, 8, 9, 13 y 14 de agosto de 2012 y el día 24 de septiembre de 2012”.
El 24 de septiembre de 2012, se ordenó remitir el expediente a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a los fines que se fijara la Audiencia de Juicio, a tenor de lo dispuesto en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En la misma fecha anterior, se pasó el expediente a este Órgano Jurisdiccional, siendo recibido ese día en la Secretaría de esta Corte.
En fecha 25 de septiembre de 2012, se designó ponente al ciudadano Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL y se fijó para el día 3 de octubre del mismo año, la oportunidad para que tuviera lugar la celebración de la Audiencia de Juicio en la presente causa, de conformidad con lo previsto en el artículo 82 de la ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
El 3 de octubre de 2012, fecha fijada para tuviera lugar la Audiencia de Juicio en la presente causa, se dejó constancia de la comparecencia de los apoderados judiciales tanto de la parte demandante como de la parte demandada, así como de la representación del Ministerio Público. Asimismo, ambas partes consignaron escrito de consideraciones y de promoción de pruebas.
En la misma fecha anterior, visto los escritos de promoción de pruebas presentados por las partes, se ordenó pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines legales consiguientes, siendo recibido en ese Juzgado el 11 de septiembre de 2012.
En fecha 17 de octubre de 2012, el abogado Jorge Luis Planas Hernández, en su condición de apoderado judicial del ciudadano demandante, consignó escrito de oposición a la admisión de las pruebas.
En fecha 18 de octubre de 2012, se agregó a las actas procesales que conforman el presente expediente, el cuaderno separado signado con el número AW42-X-2012-000022, contentivo de la decisión emanada de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante la cual declaró improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada en el marco del presente recurso contencioso administrativo de nulidad.
El 23 de octubre de 2012, el Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional admitió las pruebas documentales promovidas por las apoderadas judiciales de la parte demandada en su escrito de promoción de pruebas, en consecuencia, declaró sin lugar la oposición formulada por la representación judicial de la parte demandante.
En fecha 30 de octubre de 2012, se recibió del abogado Jorge Luis Rojas Hernández, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte recurrente, escrito de informes.
El 31 de octubre de 2012, se ordenó agregar a los autos el referido escrito.
En fecha 1º de noviembre de 2012, a los fines de verificar el lapso de apelación del auto de fecha 23 de octubre del mismo año, (fecha en la que se providenció acerca de la admisión de pruebas), se ordenó practicar por Secretaría del Juzgado de Sustanciación el cómputo de los días de despacho transcurridos desde la fecha del referido auto, exclusive, hasta el día de hoy -1º de noviembre de 2012-, inclusive.
En esa misma fecha, la Secretaría del Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional certificó que “[…] desde el día 23 de octubre de 2012, exclusive, hasta, el día de hoy, inclusive, han transcurrido seis (6) días de despacho correspondientes a los días 24, 25, 29, 30, 31 de octubre de 2012; y 01 de noviembre del año en curso”.
El 1º de noviembre de 2012, se ordenó remitir el expediente al esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a los fines que continuara su curso de ley.
En esa misma fecha, se pasó el expediente a este Órgano Jurisdiccional, siendo recibido en la Secretaría el 5 de noviembre de 2012.
En fecha 5 de noviembre de 2012, vencido como se encontraba el lapso de pruebas y de conformidad con lo previsto en el artículo 85 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho, para que las partes presentaran los informes respectivos.
En fecha 7 de noviembre de 2012, la abogada María Alejandra Picot Rangel, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 84.966, actuando con el carácter de apoderada judicial del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE), consignó escrito de informes.
En fecha 14 de noviembre de 2012, vencido como se encontraba el lapso fijado en el auto de fecha 5 de noviembre de 2012, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, a los fines que esta Corte dictara la decisión correspondiente, de conformidad con lo establecido en el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 15 de noviembre de 2012, se recibió del abogado Juan Betancourt Tovar, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 44.157, actuando con el carácter de Fiscal Segundo del Ministerio Público ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito de opinión fiscal.
En fecha 19 de noviembre de 2012, se pasó el expediente al Juez Ponente.
Mediante auto de fecha 22 de enero de 2013, se dejó constancia que el 15 de enero de 2013, fue reconstituido este Órgano Jurisdiccional, en virtud de la incorporación de la Dra. Anabel Hernández Robles y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: Alejandro Soto Villasmil; Juez Presidente, Alexis José Crespo Daza; Juez Vicepresidente y Anabel Hernández Robles, Jueza; por lo que esta Corte, se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
Revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pasa a decidir previas las siguientes consideraciones:
I
DE LA DEMANDA DE NULIDAD INTERPUESTA CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS
En fecha 2 de abril de 2012, los Abogados Enrique J. Sánchez Falcón y Jorge L. Planas Hernández, actuando en su condición de apoderados judiciales del ciudadano Jonathan Alí Buccheri Barrios, interpusieron demanda de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos contra la Unidad de Auditoría Interna del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE), en base a los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Interpusieron demanda de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos contra “[…] la Providencia Nº GDR-RR-11-001 de fecha 13 de octubre de 2011 […], dictada por la ciudadana YUNISBEL SERANGELLI ABREU, actuado en la condición de Gerente de la Gerencia de Determinación de Responsabilidades de la Unidad de Auditoría Interna del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios […] (FOGADE) […]. Mediante la referida Providencia, la prenombrada funcionaria confirmó el Auto Decisorio Nº GDR-11-002, de fecha 15/09/2011, [sic] […] contra el cual también se dirige [la demanda], que declaró la responsabilidad administrativa de [su] mandante, le impuso una sanción de multa de Catorce Mil Quinientos Cincuenta Bolívares Fuertes con Cero Céntimos (Bs. F 14.550,00) y le formuló reparo solidario por la cantidad de Noventa y Cinco Mil Setecientos Dos Bolívares con Ochenta y Seis Céntimos (Bs. F 95.702,86), en el marco del procedimiento administrativo para la determinación de responsabilidades regulado en la […] LOCGRSNCF [Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional Fiscal], llevado a cabo a fin de verificar el cumplimiento de los controles internos en los procesos de cobro y depósitos de los dividendos decretados en efectivo por Banesco Banco Universal, C.A., a favor de FOGADE y de Crédito Urbano Sociedad Financiera, C.A., (en liquidación), correspondientes al período 2003-2004; época en la cual [su] representado se desempeñaba como Coordinador Ejecutivo adscrito a la Gerencia de Empresas en Marcha de la Gerencia General de Activos y Liquidación de la referida institución pública”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas, subrayado y resaltado del original].
Solicitaron que “[…] de conformidad con lo previsto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, […] que en forma previa se declare la suspensión provisional de los efectos de los actos impugnados, mientras dure el presente juicio de nulidad, a fin de evitar los perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, representados no sólo porque a [su] mandante antes de que concluya el presente juicio [sic] seguramente se le conminará a pagar tanto la elevada multa como el cuantiosísimo reparo [sic] contenidos en los referidos actos y cuya repetición [sic] en caso de declararse la nulidad solicitada será si no imposible si de extrema dificultad, sino también porque podría verse injustamente afectado por [sic] la eventual decisión de la Contralora General de la República (E) de aplicarle las gravísimas sanciones adicionales a que alude el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y que podrían comportar la inhabilitación para el desempeño de funciones públicas hasta por un máximo de quince (15) años […]”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas, subrayado y resaltado del original].
Sostuvieron que “[m]ediante Auto Decisorio Nº GDR-11-002 de fecha 15/09/2011 [sic], dictado por la ciudadana YUNISBEL SERANGELLI ABREU, actuando en su condición de Gerente de la Gerencia de Determinación de Responsabilidades de la Unidad de Auditoría Interna [de] FOGADE […] [su] representado fue declarado responsable en lo administrativo, sancionado pecuniariamente con la imposición de una multa por la cantidad de Catorce Mil Quinientos Cincuenta Bolívares Fuertes con Cero Céntimos (Bs. F 14.550,00) y convertido en sujeto destinatario de un reparo solidario por la cantidad de Noventa y Cinco Mil Setecientos Dos Bolívares con Ochenta y Seis Céntimos (Bs. F 95.702,86), todo ello en el marco de un procedimiento administrativo para la determinación de responsabilidades regulado en la citada LOCGRSNCF [sic]. El mencionado Auto Decisorio fue dictado porque, a juicio de esa funcionaria, [su] representado no informó de las resultas de la Asamblea de Accionistas de Banesco Banco Universal, C.A., celebrada en fecha 23/09/2003, [sic] a la cual asistió en representación de FOGADE y de Crédito Urbano Sociedad Financiera, C.A., (en liquidación) y en la que se resolvió un dividendo en efectivo por la cantidad de Treinta y Cinco Mil Treinta y Un Millones Ciento Veintitrés Mil Cuarenta y Cinco Bolívares sin Céntimos (Bs. 35.031.123.045,00), a ser distribuido entre los accionistas en proporción a su tenencia accionaria, a razón de Nueve Bolívares (Bs. 9,00) por cada acción que posean en dicha institución”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original].
Alegaron que “[s]egún el referido Auto Decisorio ello habría determinado que estas últimas instituciones nombradas cobraran con 359 y 78 días de atraso, respectivamente, los cheques de gerencia por las cantidades de Setecientos Cincuenta y Seis Millones Tres Mil Ciento Cuarenta y Siete Bolívares con Veintiún Céntimos (Bs. 756.003.147,21) y Doscientos Treinta y Ocho Millones Trescientos Siete Mil Ciento Veintiún Bolívares con Cincuenta y Dos Céntimos (Bs. 238.307.121,52), emitidos por Banesco Banco Universal, C.A., a la orden de FOGADE y de Crédito Urbano Sociedad Financiera, C.A., (en liquidación), pues los mismos fueron depositados en fechas 03/11/2004 y 27/01/2004, [sic] respectivamente, en la cuenta de Recursos Líquidos Nº 2612-01 que mantiene FOGADE en el Banco Central de Venezuela, y en la cuenta de Banesco Fideicomiso Banco Metropolitano Nº 01340389913893005853, siendo que estaban disponibles desde el 10/11/2003 [sic]”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Denunciaron que “[…] el Auto Decisorio y su configuración se basan en los falsos supuestos de hecho y de derecho […]”. [Corchetes de esta Corte y resaltado del original].
Indicaron que “[…] es perfectamente demostrable que la Gerencia de Determinación de Responsabilidades incurre en falso supuesto de hecho al asumir que Jonathan Alí Buccheri Barrios no informó a sus superiores de las resultas de la Asamblea del 23-9-2004 [sic] […]”. [Corchetes de esta Corte].
Afirmaron que “[…] incurr[ió] la Gerencia de Determinación de Responsabilidades en falso supuesto de hecho cuando asume que debió informar de las resultas de esa Asamblea, siendo que se trataba de una Asamblea de la cual FOGADE ya conocía cual sería su resultado pues era obligado que se decretaría un dividendo CON CARGO A LA CUENTA DE RESULTADOS ACUMULADOS AL 30-06-03 [sic] […]”. Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Arguyeron que “[...] incurre también en falso supuesto de derecho, la Gerencia de Determinación de Responsabilidades, cuando asume que esta supuesta omisión de información [del demandante] configura una violación de la Ley del Estatuto de la Función Pública y de las Normas Especiales de los Funcionarios y Empleados del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria que podía ser invocada más de siete (7) años después de haber ocurrido. En efecto, esa supuesta violación de los referidos cuerpos normativos, en cuanto violaciones al régimen disciplinario de los funcionarios públicos, serían violaciones que estarían, a la fecha de realización del procedimiento administrativo, totalmente prescritas por voluntad de la propia ley del régimen estatutario […]”. [Corchetes de esta Corte].
Alegaron que “[…] siendo evidente la indebida utilización de la causal de responsabilidad administrativa prevista en el numeral 29 del artículo 91 de la LOCGRSNCF [sic] para aplicarla al caso […] es evidente que la Gerencia de Determinación de Responsabilidades, debió absolver totalmente [a su representado] de la imputación que le hizo […]”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Arguyeron que “[erró] el Auto Decisorio y su confirmación al pretender exigir responsabilidad civil a [su] representado por un supuesto daño que no guarda relación de causalidad con su conducta […]”. [Corchetes de esta Corte y resaltado del original].
Indicaron que “[a] juicio de la Gerencia de Determinación de Responsabilidades, [su] representado habría comprometido su responsabilidad civil al no haber informado a sus superiores sobre las resultas de la Asamblea del 23-09-2003 [sic] y, como consecuencia de ello, haber ocasionado el daño patrimonial sufrido por las mencionadas instituciones al dejar éstas de percibir intereses por las cantidades de Bs. 89.379,44 y Bs. 6.323,40, por el retardo de 359 y 78 días, respectivamente, en hacer efectivo los mencionados cheques”. [Corchetes de esta Corte].
Requirieron que “[…] a tenor de lo previsto en el […] artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, […] que en forma previa se declare la suspensión provisional de los efectos del acto impugnado, mientras dure el presente juicio de nulidad, a fin de evitar los perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva […]”. [Corchetes, subrayado y resaltado del original].
Finalmente solicitaron que se “[…] admita el presente recurso, lo tramite oportunamente, acuerde la medida cautelar solicitada, lo declare con lugar y, consecuentemente, anule en todas sus partes tanto la Providencia Nº GDR-RR-11-001 de [sic] 13 de octubre de 2011, como el acto de primer grado de fecha 15 de septiembre de 2011 confirmado por dicha Providencia, ambos dictados por la ciudadana Yunisbel Serangelli Abreu, actuando en la condición de Gerente de Determinación de Responsabilidades […]”. [Corchetes de esta Corte].
II
DEL INFORME DE LA PARTE DEMANDANTE
En fecha 30 de octubre de 2012, el abogado Jorge Luis Planas Hernández, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Jonathan Alí Buccheri Barrios, consignó escrito de informes en la presente causa, exponiendo los siguientes argumentos:
Indicó que “[l]a responsabilidad administrativa ha sido declarada con base en una norma de la LOCGRSNCF [sic] (art. 91.29) que no es aplicable al caso porque su aplicación pasa por resucitar unas infracciones disciplinarias absolutamente prescritas y que como tales no existían al momento de pretender aplicar la citada norma”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Que “[la] responsabilidad civil implicada en el reparo no le es exigible a [su] mandante pues ninguna relación de causalidad existe entre la conducta de Jonathan Buccheri y el daño sufrido por FOGADE. En efecto, es indudable que las instancias superiores de FOGADE sabían de la existencia de los dividendos, no solo porque es inverosímil que Jonathan Buccheri no informara las resultas de la Asamblea, sino porque se trataba de dividendos con cargo a la cuenta de resultados acumulados al 30 de junio de 2003, es decir de dividendos que se sabía se habían producido; por ello fue que se instruyó a [su] mandante para que aprobara la cantidad exacta de los dividendos a decretarse. Y, obviamente, al evidenciarse que las instancias superiores de FOGADE sabían de la existencia de los dividendos, se produjo automáticamente la ruptura de la relación de causalidad que pudiere pensarse existió entre la conducta de Jonathan Buccheri y el daño sufrido por FOGADE. Si tales dividendos no fueron cobrados oportunamente no fue por el hecho de Jonathan Buccheri, pues él no tenía facultades para cobrar”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Manifestó que “[…] adicionalmente, exist[ió] una circunstancia que revel[ó] palmariamente que FOGADE conoc[ía] de la existencia del dividendo decretado a su favor en la Asamblea Ordinaria de Accionistas de BANESCO, Banco Universal, C.A., por la cantidad de Setecientos Cincuenta y Seis Millones Tres Mil Ciento Cuarenta y Siete Bolívares con Veintiún Céntimos (Bs. 756.003.147,21), por lo menos desde mucho antes del día 359 posterior al 10-11-2003 [sic], y que por tanto impid[ió] que se atribuya a Jonathan Alí Buccheri Barrios el presunto perjuicio ocasionado por la pérdida de los intereses dejados de percibir por Bs. 89.379,44. [Se refieren] al hecho de que si el dividendo decretado a favor de Crédito Urbano Sociedad Financiera, C. A., fue cobrado con solo 78 días de retraso, tratándose de una porción del mismo dividendo total decretado en la misma Asamblea del 23 de septiembre de 2003, es inadmisible aceptar que ese mismo día 78 no se tuviera conocimiento también del dividendo decretado a favor de FOGADE y que no se hubiere intentado cobrar también ese día”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Señaló “[…] como otro elemento indicativo de que FOGADE conocía de la existencia de los dividendos decretados en la Asamblea del 23-09-2003 [sic] y en consecuencia ha podido haberlos cobrado oportunamente, el hecho de que para el 16 de diciembre de 2003, se previó y realizó una subasta de las acciones poseídas por ese Fondo y por Crédito Urbano Sociedad Financiera, C. A. (en liquidación) en BANESCO, Banco Universal. Ahora bien, es obvio que para realizar una subasta de esas acciones se debió haber realizado un avalúo de las mismas que ha debido dar cuenta de su rendimiento; circunstancia esta para la cual es obligado haber realizado el correspondiente análisis del record de los dividendos generados por ellas, record este en el que lógicamente debió tenerse en cuenta las asambleas realizadas y los dividendos decretados en ellas”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Que “[…] siendo así que es evidente que las autoridades superiores de FOGADE conocían de la existencia de los dividendos decretados; siendo así, además, que en ellas reposaba la obligación de cobrar oportunamente esos dividendos y que Jonathan Buccheri Barrios no tenía tal competencia, síguese [sic] de ello que ninguna relación de causalidad existe entre la conducta de Jonathan Buccheri y el daño sufrido por FOGADE. Así solicita[ron] sea declarado”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Señaló que “[…] constan en el expediente abundantes elementos de juicio que revelan que las instancias superiores de FOGADE conocían de la existencia de los dividendos; ver por ejemplo el Acta de la Junta Directiva de FOGADE que corre al folio 72 del expediente administrativo. Asimismo el hecho indiscutible de que el cheque por Bs 238.307.121,52 fue depositado el 27/01/2004 [sic], es decir a los 78 días de estar disponibles, es prueba de que también se ha podido depositar en esa fecha el cheque por Bs 756.003.147,21 que sin embargo fue depositado 359 días después de estar disponible. Igualmente durante el proceso administrativo fue admitido y no controvertido el hecho de que el 16 de diciembre de 2003, se realizó una subasta de las acciones poseídas por FOGADE y por Crédito Urbano Sociedad Financiera, en Banesco, para la que ha debido conocerse de la existencia de los dividendos en referencia. Estas dos últimas circunstancias, aparecen admitidas por la administración, recurrida incluso en el escrito presentado en este juicio para hacer oposición a la medida cautelar solicitada por [esa] representación”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Que “[e]ntre las motivaciones del reparo formulado en contra de Jonathan Alí Buccheri Barrios, los actos impugnados destacan el argumento según el cual el daño sufrido por esa institución sería consecuencia de no haber efectuado ante Banesco Banco Universal, C. A. el cobro oportuno de los cheques emitidos producto de los dividendos decretados en la Asamblea de Accionistas del 23/09/2003 [sic], lo cual a su vez habría sido generado en su conjunto por la supuesta conducta omisiva del prenombrado Buccheri y por la falta de supervisión y control sobre las resultas de la Asamblea por parte de la Gerencia General de Activos y Liquidación (antes, gerencia de manejo de activos). Con base en ese argumento, los actos impugnados -aun cuando no lo afirman expresamente- asumen la solidaridad pasiva legal contemplada en el artículo 90 de la ley Orgánica del Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal. De allí, la formulación del reparo solidario, por la cantidad de Bs 95.702,86, a José Rafael Bosque Malavé y a Jonathan Alí Buccheri Barrios”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Manifestó que “[…] en el supuesto negado de que se considere a la conducta de Jonathan Alí Buccheri Barrios como una conducta omisiva, no cabría señalar que entre ella y el daño sufrido por FOGADE habría tal relación directa. Si la causa del daño fue no haber efectuado ante Banesco Banco Universal, C. A. el cobro oportuno de los cheques, mal puede establecerse una relación directa entre la conducta de Jonathan Alí Buccheri Barrios y ese daño siendo que éste carecía absolutamente de atribuciones para cobrar cheques a nombre de FOGADE. Pretender establecer esa relación, siendo que Buccheri Barrios no tenía competencia ni atribución alguna para cobrar cheque a nombre de FOGADE, equivale a forzar la realidad, lo cual es inadmisible, sobretodo, si se entiende que tal forzamiento es para concluir en una solidaridad pasiva legal, esto es, un supuesto excepcional que no debería admitir interpretaciones extensivas […]”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Finalmente, solicitó que se “[…] declare con lugar el presente recurso y, consecuentemente, anule en todas sus partes tanto la Providencia N° GDR-RR-11-001, de fecha 13 de octubre de 2011, como el Auto Decisorio N° GDR-1 1-002 de fecha 15 de septiembre de 2011 confirmado por dicha providencia, ambos dictados por la ciudadana YUNISBEL SERANGELLI ABREU, actuando en la condición de Gerente de la Gerencia de Determinación de Responsabilidades de la Unidad de Auditoría Interna del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios, por medio de los cuales Jonathan Alí Buccheri Barrios, fue declarado responsable en lo administrativo, sancionado pecuniariamente con la imposición de una multa por la cantidad de Catorce Mil Quinientos Cincuenta Bolívares con Cero Céntimos (Bs. 14.550,00) y convertido en sujeto destinatario de un reparo solidario por la cantidad de Noventa y Cinco Mil Setecientos Dos Bolívares con Ochenta y Seis Céntimos (Bs. 95.702,86), todo ello en el marco de un procedimiento administrativo para la determinación de responsabilidades regulado en la citada LOCGRSNCF [sic], por hechos relacionados con la Asamblea Ordinaria de Accionistas de Banesco Banco Universal, C.A., celebrada en fecha 23/09/2003 [sic], cuando se desempeñaba como Coordinador Ejecutivo, adscrito a la Gerencia de Empresas en Marcha de la Gerencia General de Activos y Liquidación de FOGADE”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original].
III
DEL INFORME DE LA PARTE DEMANDADA
En fecha 7 de noviembre de 2012, la abogada María Alejandra Picot Rangel, ya identificada, actuando con el carácter de representante judicial del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE), consignó escrito de informes en la presente causa, exponiendo los siguientes argumentos:
Señaló, que dentro de las consideraciones fácticas y jurídicas de su representado para sancionar al recurrente, se tiene el hecho de “[…] no haber desplegado una conducta oportuna, diligente ni eficiente a los fines de dar a conocer a las instancias correspondientes de FOGADE, sobre los resultados del decreto de dividendos que se aprobó en la Asamblea Ordinaria de Accionistas de Banesco Banco Universal, C.A., celebrada en fecha 23/09/2003 [sic], aún cuando se desprende del Acta de la citada Asamblea de Accionistas […] que representó la participación accionaria de FOGADE y de Crédito Urbano Sociedad Financiera, CA. (en liquidación) en Banesco Banco Universal, CA”. [Corchetes de esta Corte, negrillas y subrayado del original].
Que “[…] el acto impugnado estableció, que la omisión de informar sobre los citados dividendos decretados por parte del funcionario JONATHAN ALÍ BUCCHERI BARRIOS, conjuntamente, con la falta de supervisión y control sobre la mencionada Asamblea Ordinaria de Accionistas de Banesco Banco Universal, C.A., celebrada en fecha 23/09/2003 [sic], por parte de la Gerencia General de Activos y Liquidación del Fondo de Protección […] conforme a sus competencias, conllevaron, a que el Departamento de Custodia de Valores, adscrito a la Gerencia General de Administración y Finanzas […] de [su] representada, no efectuara ante Banesco Banco Universal, C.A., el cobro oportuno de los cheques emitidos producto de los dividendos decretados en la Asamblea en comento, conforme lo contempla el Manual de Normas y Procedimientos ‘Cobro de Títulos Valores y Cupones de Intereses’ de FOGADE […]”. [Corchetes de esta Corte, negrillas y subrayado del original].
Destacó que “[…] esta conducta omisiva y negligente en lo que respecta al ciudadano JONATHAN ALÍ BUCCHERI BARRIOS, se enmarcó en el acto recurrido como un incumplimiento a los deberes impuestos a los funcionarios públicos de prestar sus servicios personalmente con la eficiencia requerida, de acuerdo con el postulado contemplado en el artículo 33, numeral 1 de la Ley del Estatuto de la Función Pública […], y a la disposición normativa de control interno del Fondo de Protección, contenida en el artículo 32 literal b) de las Normas Especiales de los Funcionarios y Empleados del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria […] aplicables rationae temporis, subsumiéndose de esta manera su conducta, en el supuesto generador de responsabilidad administrativa previsto en el artículo 91 numeral29 de la LOCGRSNCF [sic]”. [Corchetes de esta Corte, negrillas y mayúsculas del original].
Indicó que “[…] en el Auto Decisorio N° GDR-11-002 de fecha 15/09/2011 [sic], se precisó que por las situaciones antes descritas (retraso en el cobro de dividendos) FOGADE y Crédito Urbano Sociedad Financiera, C.A. (en liquidación) dejaron de percibir intereses (daño emergente o lucro cesante), por la cantidad de Ochenta y Nueve Mil Trescientos Setenta y Nueve Bolívares Fuertes con Cuarenta y Cinco Céntimos (Bs.F. 89.379,45), y, Seis Mil Trescientos Veintitrés Bolívares Fuertes con Cuarenta y Un Céntimos (Bs.F. 6.323,41), respectivamente, cuya sumatoria asciende a la cantidad total de Noventa y Cinco Mil Setecientos Dos Bolívares Fuertes con Ochenta y Seis Céntimos (Bs.F 95.702,86), afectándose así el patrimonio del Fondo de Protección y el de la Sociedad Financiera sometida a régimen de liquidación, y por ende, a FOGADE, como responsable de su liquidación y en su condición de principal acreedor del Grupo Financiero Metropolitano, al cual pertenece Crédito Urbano Sociedad Financiera, C.A. (en liquidación).” [Corchetes de esta Corte y negrillas del original].
En razón de lo anterior “[…] se formuló en el acto recurrido, como ya se sostuvo, reparo solidario a los ciudadanos JONATHAN ALÍ BUCCHERI BARRIOS y JOSÉ RAFAEL BOSQUE MALAVÉ, antes identificados, por la cantidad dineraria ut supra, todo en aras del debido resarcimiento del perjuicio patrimonial por parte de los agentes que lo ocasionaron.” [Corchetes de esta Corte, negrillas y subrayado del original].
En relación con la denuncia de falso supuesto de hecho y de derecho que argumenta el recurrente, sostuvo que FOGADE para el período fiscal 2003-2004, mantenía directa e indirectamente el 2.5958% del 100% de la participación accionaria de Banesco, Banco Universal, C.A., razón por la cual su representada “[…] logró demostrar a través del Acta de la Sesión de la extinta Junta Directiva de FOGADE N° 1.079 de fecha 27/11/2003 [sic] […] que la referida participación accionaria de FOGADE en Banesco Banco Universal, C.A. constituida por el 2,5958% del capital accionario, lo cual, no permitía que FOGADE tuviera ningún tipo de control operativo, administrativo, gerencial o financiero en esa institución bancaria; es decir, que las votaciones que realizaran los representantes de FOGADE en ejercicio de su porcentaje accionario en las Asambleas Ordinarias de Accionistas de Banesco, Banco Universal, C.A., no serían determinantes para aprobar, diferir, modificar o negar ninguno de los puntos a tratarse en las Asambleas en cuestión, entre ellos, los decretos de dividendos objeto de ese procedimiento sancionatorio.” [Corchetes de esta Corte, negrillas y subrayado del original].
Que “[…] la Presidencia de FOGADE a través de sus Memorándums s/n de fechas 28/07/2008 [sic] y 11/09/2008 [sic] […], y la Gerencia General de Activos y Liquidación (la máxima Unidad de adscripción del recurrente) mediante Notas de Remisión s/n de fechas 13/08/ 2008 [sic] y 29/09/2008 [sic] […], indicaron al Órgano de Control Fiscal del Fondo de Protección que el ciudadano JONATHAN ALÍ BUCCHERI BARRIOS, no informó por escrito sobre lo acordado en la Asamblea Ordinaria de Accionistas de Banesco Banco Universal, C.A., celebrada en fecha 23/09/2003 [sic], aún cuando se evidencia del Acta de la Asamblea in comento, que representó el capital accionario de FOGADE y de Crédito Urbano Sociedad Financiera, C.A. (en liquidación) a los efectos de ejercer el derecho a voz y voto de acuerdo a la instrucción que recibió por parte del Presidente de esa Institución, a través de la Comunicación identificada bajo el N° PRE-2725 de fecha 22/09/2003 [sic] […]”. [Corchetes de esta Corte, negrillas, mayúsculas y subrayado del original].
Arguyeron que “[…] se apreció en los actos sancionatorios objeto de esta litis, que el ciudadano JONATHAN ALÍ BUCCHERI BARRIOS, reconoció tácitamente en el transcurso de ese procedimiento sancionatorio, que una vez que asistía a una Asamblea de Accionistas en representación del capital accionario de FOGADE, procedía a elaborar una comunicación con el objeto de que la Gerencia de Empresas en Marcha a la cual se encontraba adscrito o la Gerencia General de Activos y Liquidación como su máxima Unidad de adscripción, informara(n) a la Gerencia General de Administración y Finanzas, de los decretos de dividendos en efectivo a favor del Fondo de protección, todo a los fines de que se iniciaran las gestiones de cobro respectivas.”
Agregaron que el recurrente “[…] esbozó como argumentos a su favor en el Procedimiento Administrativo para la Determinación de Responsabilidades que nos ocupa, que era obligatorio tener presente que el pleno Directivo de FOGADE, autorizó la designación por parte de su Presidente, de funcionarios adscritos a la Gerencia de Empresas en Marcha de la Gerencia General de Activos y Liquidación de esa Institución, para que representaran la participación accionaria de ese Instituto y de Crédito Urbano Sociedad Financiera, C.A. (en liquidación), y en consecuencia, ejercieran en los términos que se les indicó, el derecho a voz y voto en las Asambleas Ordinarias de Accionistas de Banesco, Banco Universal, C.A., entre otras, sobre la efectuada en fecha 23/09/2003.” [Negrillas del original].
Insistió que “[…] de los autos que conforman el expediente administrativo de este caso, queda indubitablemente demostrado ante esta digna Corte, que ese ciudadano [el recurrente] no desplegó una conducta oportuna, diligente ni eficiente para dar eficazmente a conocer a las instancias correspondientes de FOGADE, sobre lo acordado en la Asamblea en referencia; por lo que se aprecia que en efecto incumplió los deberes de los funcionarios públicos orientados a la obligación de actuar con la eficiencia requerida a que se contrae el artículo 33, numeral 1 de la Ley del Estatuto de la Función Pública […] en el artículo 32 literal b) de las Normas Especiales de los Funcionarios y Empleados de FOGADE […], vigentes para el período evaluado. En consecuencia se puede apreciar, qué la conducta descrita y asumida por el accionante, era subsumible en el supuesto generador de responsabilidad administrativa consagrado en el artículo 91 numeral 29 de la LOCGRSNCF [sic] […]”. [Corchetes de esta Corte, negrillas y subrayado del original].
Ahora bien, en cuanto a la alegada prescripción de las faltas imputadas por FOGADE al recurrente, sostuvo que “[…] contrariamente a lo afirmado por los representantes del impugnante, no estamos en presencia de un procedimiento de naturaleza disciplinaria (amonestación escrita o destitución), y por ende, el Órgano de Control Fiscal no le imputó al ciudadano JONATHAN ALÍ BUCCHERI BARRIOS, ningún ilícito de orden disciplinario a que se refieren los artículos 83 y 86 de la Ley del Estatuto de la función Pública […]”.
Que “[d]entro de este contexto se desprende a todas luces, que el declarado responsable no atendió la obligación de actuar con la debida eficacia y eficiencia requerida de todo funcionario público, en relación a los intereses patrimoniales de FOGADE por la representación que ejerció en la Asamblea en cometarios, representación que le confió el Presidente de esa Institución mediante Comunicación identificada con el N° PRE-2725 de fecha 22/09/2003 [sic]; de allí que, éstas omisiones o negligencias constituyan indubitablemente un incumplimiento de los deberes a que se refiere el artículo 33, numeral 1 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y al artículo 32 literal b) de las Normas Especiales de los Funcionarios y Empleados de FOGADE (instrumento de control interno), vigentes para ese entonces.” [Corchetes de esta Corte y negrillas del original].
Indicó que “[…] que las acciones administrativas sancionatorias y resarcitorias, tienen un término único de prescripción de cinco (05) años, contados a partir del día siguiente de la fecha de cesación en el cargo ó función ostentada por el servidor público para la época de ocurrencia de la irregularidad que pueda comprometer su responsabilidad, y puede interrumpirse, entre otras, por la información suministrada al interesado legítimo durante las investigaciones preliminares (Potestad Investigativa), conforme a lo previsto en el artículo 79 de la LOCGRSNCF [sic], y por la notificación a los imputados del Auto de Apertura del Procedimiento Administrativo para la Determinación de Responsabilidades establecido en la Ley en cuestión.” [Negrillas y subrayado del original].
Que “[e]n virtud de las consideraciones expuestas en los párrafos anteriores, esta digna Corte puede considerar como cierto el hecho de que la Gerencia de Determinación de Responsabilidades del Fondo de Protección, se encontraba plenamente habilitada para perseguir la responsabilidad administrativa y civil (formulación de reparo) por los hechos irregulares que se especificaron previamente, toda vez que para ello demostró, que no había operado el término para declarar la prescripción de la acción previsto en el artículo 114 de la LOCGRSNCF [sic], ya que el Órgano de Control de [su] representada de acuerdo a las causales consagradas en el artículo 115, numerales 1 y 2 ejusdem, interrumpió oportunamente el referido término tanto en la Potestad Investigativa, así como en el Procedimiento Administrativo para la Determinación de Responsabilidades relacionados con la presente controversia […]”.[Corchetes de esta Corte, negrillas y subrayado del original].
Estimó que “[…] en cuanto al argumento que nos atañe, considera [esa] representación que esta digna Corte puede considerar como cierto, que las causas antes descritas, por las cuales se determinó el incumplimiento por parte del accionante del deber de actuar con la debida eficacia y eficiencia a que se refiere el artículo 33, numeral 1 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y el artículo 32 literal b) de las Normas Especiales de los Funcionarios y Empleados de FOGADE (instrumento de control interno), vigentes para ese entonces, eran perfectamente susceptibles de subsumirse en el supuesto generador de responsabilidad administrativa previsto en el numeral 29 del artículo 91 de la LOCGRSNCF [sic]; en consecuencia, quedó demostrado lo infundado del alegato de que las violaciones de las normas que se le imputaron al ciudadano JONATHAN ALÍ BUCCHERI BARRIOS, no podrían adecuarse con los supuestos de hecho contenidos en el referido numeral […]”.[Corchetes de esta Corte, negrillas y subrayado del original].
En cuanto a la denuncia referida a que no podía exigírsele al recurrente responsabilidad civil y por ende formularle un reparo, consideró que “[…] las causas que derivaron el daño patrimonial ocasionado directa e indirectamente a FOGADE por los intereses dejados de percibir por el retraso en el cobro de los dividendos decretados en la Asamblea Ordinaria de Accionistas de Banesco Banco Universal, C.A., celebrada en fecha 23/09/2003 [sic], a favor de ese Instituto y de Crédito Urbano Sociedad Financiera, C.A. (en Liquidación), quedaron determinadas en el Auto Decisorio impugnado (relación de causalidad), como una consecuencia concurrente, en razón de la conducta omisiva de informar sobre los dividendos decretados en la aludida Asamblea, por parte del ciudadano JONATHAN ALÍ BUCCHERI BARRIOS, quien representó ante Banesco Banco Universal, C.A., la participación accionaria de FOGADE y de Crédito Urbano Sociedad Financiera, C.A. (en liquidación), y, por la falta de supervisión y control sobre la misma por parte de la Gerencia General de Activos y Liquidación […] [e]n consecuencia se estableció en el citado acto administrativo recurrido, que estas situaciones ocasionaron en su conjunto, que el Departamento de Custodia de Valores, adscrito a la Gerencia General de Administración y Finanzas […], no efectuara ante Banesco Banco Universal, C.A., el cobro oportuno de los cheques emitidos producto de los dividendos decretados en la citada Asamblea, de acuerdo al Manual de Normas y Procedimientos ‘Cobro de Títulos Valores y Cupones de Intereses’ de FOGADE […]”. [Corchetes de esta Corte, negrillas y subrayado del original].
Consideró que “[…] quedó demostrado ante esta digna Corte lo infundado del argumento dirigido a sostener que FOGADE ‘conocía’ de la existencia de los dividendos decretados en la citada Asamblea Ordinaria de Accionista de Banesco, Banco Universal C.A., celebrada en fecha 23/09/2003 [sic], en razón del avalúo de las referidas acciones que se efectuó para realizar la subasta en comentarios, ya que ese avalúo como se indicó, no incluyó ninguna información de la cuenta de los rendimientos de las aludidas acciones, que se decretaron en el año 2003 […]”.
Finalmente, solicitó que la presente demanda de nulidad sea declarada sin lugar.

IV
DEL INFORME DEL MINISTERIO PÚBLICO
En fecha 15 de noviembre de 2012, el abogado Juan Betancourt, actuando con el carácter de Fiscal Segundo del Ministerio Público ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo, presentó escrito de opinión fiscal en el cual expuso lo siguiente:
Consideró que “[e]l hecho generador del procedimiento instruido a la parte peticionante lo incluye el incumplimiento de su obligación de informar a la Gerencia General de Activos y Liquidación del instituto recurrido, los resultados acordados en la Asamblea Ordinaria de Accionistas de Banesco, Banco Universal C.A., celebrada el día 14 de marzo de 2003, en virtud de su asistencia a la misma en representación de esa Institución y de Crédito Urbano Sociedad Financiera C.A.” [Corchetes de esta Corte].
Que lo anterior “[…] se considera como el incumplimiento de una instrucción que genera una responsabilidad, más aún cuando compromete el patrimonio de dicho Instituto al dejar de suministrar la información que le fue requerida y que trajo como consecuencia una afectación en cuanto al cobro de los dividendos detallados en dicho acto, lo cual se corrobora en el contenido del acto recurrido, sin que se observe de la lectura de los recaudos cursantes a los autos que la parte recurrente haya podido argumentar ni presentar elementos a la investigación que pudieran desvirtuar el incumplimiento de su obligación de informar sobre los resultados de la ya mencionada reunión, pues no podía dar por sentado que con el conocimiento que el ente recurrido tenía sobre los aludidos dividendos no hacía falta que se le suministrara más información, pues de ser así, sin duda no tendría sentido su asistencia a la misma, ya que en todo caso debía corroborar lo acordado en la reunión a sus superiores y participarles cualquier novedad de ser el caso, siendo éstos los fundamentos de hecho y de derecho por los cuales se le sanciona […]”.
Sostuvo, en relación con la denuncia de falso supuesto de derecho que “[…] aún cuando de la lectura del auto decisorio N° GDR-11-002, de fecha 15 de septiembre de 2011 emanado de la Unidad de Auditoría Interna de FOGADE, se constata que el procedimiento administrativo para la determinación de responsabilidades se inició a través del Auto de Apertura de fecha 25 de mayo de 2011, ello se produjo en razón de los resultados expuestos en el Informe de Resultados de fecha 14 de septiembre de 2009, correspondiente a la Potestad Investigativa N° PlGAAL-09-002, la cual se originó en virtud de la auditoría orientada a verificar la oportunidad en el cobro y depósito de los dividendos decretados en efectivo por Banesco Banco Universal, C.A., a favor del Fondo de Protección Social de Garantías de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE) y de Crédito Urbano Sociedad Financiera C.A. (en liquidación), correspondientes al período 2003-2004, y el cumplimiento de los controles internos en los procesos de cobro y depósitos de tales dividendos, cuyos resultados quedaron plasmados en el Informe Definitivo de Auditoría, con lo cual queda claro que la investigación que condujo finalmente a la imposición de la sanción imputada, deviene de los resultados obtenidos en el cumplimiento de una serie de controles internos dirigidos a. verificar los procesos de cobro y dividendos de las operaciones efectuadas por los entes involucrados en el período 2003-2004, cuya data se enmarca en el tiempo antes del cumplimiento de los cinco años en los cuales de conformidad con la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República pudiera haber operado la invocada prescripción […]”.
Finalmente, consideró que la presente demanda de nulidad debe ser declarada sin lugar.
V
DE LAS PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO
I.- Pruebas de la parte recurrente:
Al momento de la interposición de la presente demanda de nulidad, la parte actora consignó anexo al escrito contentivo de su pretensión las siguientes pruebas documentales:
1.- Copia simple del oficio Nº UAI-GDR-112 de fecha 14 de octubre de 2011, emanado de la Gerencia de Determinación de Responsabilidades del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE), mediante el cual le notifican al ciudadano Jonathan Alí Buccheri Barrios, la declaratoria sin lugar del recurso de reconsideración interpuesto por sus representantes judiciales y confirmó el auto decisorio mediante el cual se le formuló reparo solidario, se le declaró responsable administrativamente y se le impuso sanción de multa, dicho oficio se encuentra firmado como recibido ese mismo día por los abogados del recurrente. (Folio 20 de la primera pieza del expediente judicial).
2.- Copia simple de la Providencia Nº GDR-RR-11-001 de fecha 13 de octubre de 2011, emanada de la Gerencia de Determinación de Responsabilidades del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE), mediante la cual se declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto por los representantes judiciales del recurrente, contra el Auto Decisorio Nº GDR-11-002 de fecha 15 de septiembre de 2011. (Folios 21 al 31 de la primera pieza del expediente judicial).
3.- Copia simple del Auto Decisorio Nº GDR-11-002 de fecha 15 de septiembre de 2011, emanado de la Gerencia de Determinación de Responsabilidades del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE), mediante el cual se le formuló reparo solidario, se le declaró responsable administrativamente y se le impuso sanción de multa, al ciudadano Jonathan Alí Buccheri Barrios. (Folios 32 al 139 de la primera pieza del expediente judicial).
II.- Pruebas de la parte recurrida:
En la oportunidad de celebración de la audiencia de juicio de la presente causa, las abogadas Yunisbel Serangelli Abreu y María Alejandra Picot Rangel, en su condición de representantes judiciales de la parte demandada, consignaron escrito de promoción de pruebas, en el cual acompañaron las siguientes documentales:
1.- Copia Certificada del Manual Descriptivo de Cargos del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE), vigente para el período 2003-2004, correspondiente al cargo de Ejecutivo de Empresas en Marcha, adscrito a la Gerencia General de Activos y Liquidación. (Folios 138 al 142 de la segunda pieza del expediente judicial).
2.- Copia Certificada de la comunicación signada con el Nº PRE 2117 de fecha 30 de marzo de 2005. (Folios 143 y 144 de la segunda pieza del expediente judicial).
3.- Copia Certificada de la comunicación signada con el Nº PRE 2116 de fecha 30 de marzo de 2005. (Folios 145 y 146 de la segunda pieza del expediente judicial).
4.-Copia Certificada del memorándum signado con el Nº CJ-0000783 de fecha 6 de abril de 2005 y sus respectivos anexos. (Folios 147 al 195 de la segunda pieza del expediente judicial).
Asimismo, promovieron las documentales contenidas en el expediente administrativo, las cuales se contraían a reproducir el mérito favorable de autos.
VI
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Determinada como ha sido la competencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, para conocer en primera instancia del presente recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar, mediante decisión dictada por el Juzgado de Sustanciación de esta Corte en fecha 18 de abril de 2012, y siendo la oportunidad de emitir pronunciamiento sobre el mérito de la presente causa, este Órgano Jurisdiccional pasa a decidir y a tal efecto observa:
El objeto de la presente demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, lo constituye la pretensión de nulidad de la Providencia Nº GDR-RR-11-001 de fecha 13 de octubre de 2011, emanada de la Gerencia de Determinación de Responsabilidades del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE), mediante la cual se declaró sin lugar del recurso de reconsideración interpuesto por los representantes judiciales del ciudadano Jonathan Alí Buccheri Barrios, y se confirmó el Auto Decisorio Nº GDR-11-002 de fecha 15 de septiembre de 2011, mediante el cual se le declaró responsable administrativamente, se le formuló reparo solidario por la cantidad de noventa y cinco mil setecientos dos bolívares fuertes con ochenta y cinco céntimos (BsF. 95.702,86), y se le impuso sanción de multa por la cantidad de catorce mil quinientos cincuenta bolívares fuertes con cero céntimos (BsF. 14.550,00), ello en virtud de que su conducta presuntamente se encontró subsumida en el supuesto generador de responsabilidad administrativa contemplado en el numeral 29 del artículo 91 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal.
Cabe destacar que el hecho generador de responsabilidad administrativa lo constituyó la supuesta conducta negligente desplegada por el funcionario Jonathan Alí Buccheri Barrios, en su condición de Coordinador Ejecutivo, adscrito a la Gerencia de Empresas en Marcha de la Gerencia General de Activos y Liquidación del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE), ya que el mismo presuntamente omitió informar a ese Instituto de las resultas de la Asamblea Ordinaria de Accionistas de Banesco, Banco Universal C.A., celebrada en fecha 23 de septiembre de 2003, en la cual asistió en representación de FOGADE y Crédito Urbano Sociedad Financiera C.A., infringiendo los extremos legales establecidos en el artículo 33 numeral 1º de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y el artículo 32 literal “b” de las Normas Especiales de los Funcionarios y Empleados de FOGADE.
Ello así, evidencia esta Corte que en el escrito recursivo presentado, la representación judicial del ciudadano Jonathan Alí Buccheri Barrios, denunció que el acto administrativo impugnado se encuentra viciado de nulidad, por considerar que existe: i) Falso supuesto de hecho y, ii) Falso supuesto de derecho, pues en su opinión la Administración incurrió en un error tanto al apreciar los hechos como en la aplicación del derecho al determinar la sanción de la que fue objeto, señalando a tal efecto que el actor no había incurrido en conducta negligente en el cumplimiento de su deber y que por lo tanto no era objeto de sanción por responsabilidad administrativa.
De la responsabilidad administrativa de los funcionarios públicos establecida en nuestro ordenamiento jurídico.-
Precisado lo anterior, esta Corte antes de analizar los vicios del acto denunciado por la parte actora, considera necesario realizar algunas apreciaciones en torno a la institución de la responsabilidad administrativa de los funcionarios públicos establecida en nuestro ordenamiento jurídico, tal como lo hizo mediante sentencia Nº 2010-170 de fecha 9 de febrero de 2010, (caso: Segundo Ricardo Regalado Cupueran contra la Compañía Anónima del Metro de Caracas), ello con el objeto de crear un marco conceptual para la situación de autos y partir del mismo tratar su resolución. A tal efecto, considera:
El ejercicio de la función pública impone a quienes la detentan la sujeción de actuar conforme a la Constitución y las leyes, siendo entonces el ordenamiento jurídico el que define su esfera de atribuciones y deberes, competencias y funciones.
Los funcionarios ejecutan actos concretos orientados hacia el interés común de los ciudadanos; las tareas y actividades que realizan los servidores públicos están orientadas a la satisfacción de la pluralidad de intereses de los miembros de la comunidad social. Por ello, atendiendo al mérito intrínseco encontrado en las prestaciones de los servidores del Estado, ellas deben ser ejercidas respetando la Ley y no con arbitrio doloso u irresponsable, obteniendo un fin distinto al previsto en la norma, que es quien protege que la actividad desempeñada por el servidor público se sujete a los intereses colectivos.
La excelencia de los asuntos de la gestión pública se podrá alcanzar y conservar en la medida en que los funcionarios cumplan eficazmente con sus deberes, sujetando su actuar al respeto y seguimiento del ordenamiento jurídico y al mayor beneficio que su conducta pueda traer a la específica prestación que le toque cumplir.
Y es que el servidor público se debe a la sociedad, su remuneración es sufragada por el pueblo y por lo tanto tiene una responsabilidad y un compromiso con ella, bien en un plano directo, dentro del servicio especial que ejecuta, bien en el plano, asistiendo en que el Estado actúe eficientemente en la tutela del interés general.
La responsabilidad administrativa de los funcionarios públicos reside en la esencia de la importante prestación que desempeñan, al detentar aquellos sujetos la tutela del interés general y el respeto al ordenamiento jurídico en los servicios específicos que realizan, y viene determinada en todos los supuestos donde se constate la inobservancia o violación de las normas legales y reglamentarias que regulan actividades.
Las normas que preceptúan la responsabilidad de los funcionarios públicos tienen su origen en el poder de control que delegó la colectividad a los órganos de control Fiscal, que en el país está presidido por la Contraloría General de la República, en aras de custodiar el correcto uso de los recursos que pertenecen al patrimonio público y procurar que los mismos sean administrados con eficiencia y estricta sujeción a la legalidad. El control público es un atributo del poder soberano de la sociedad, y es inherente a un sistema democrático y de Derecho como el nuestro. Ninguna actividad que tenga por objeto la administración del patrimonio público puede ser inescrutable, vedada a la vigilancia popular y en representación de ella, a los órganos que determine la Ley, porque la esencia de la democracia y de un Estado sujeto en forma irrestricta al derecho es que el que administra la cosa pública, lo haga ciñéndose a cánones de eficacia y honestidad, en apego y destinación de las normas jurídicas.
La causa u origen de la responsabilidad administrativa es la violación de una norma legal o reglamentaria, lo cual configura un ilícito administrativo que coloca al sujeto de derecho que incurre en el mismo, en la situación de sufrir determinadas consecuencias sancionatorias previstas en la Ley. Esta responsabilidad surge, por tanto, por actuaciones contrarias a derecho, aunque las mismas no hayan producido daño concreto o supuesto; pero, si se produce un daño, surge también la obligación adicional de repararlo, mediante la figura legal del reparo, la cual se orienta a la protección del patrimonio del Estado y de allí que éste se halle legitimado para perseguir una indemnización por parte de aquellos agentes estatales que se han distanciado de sus deberes funcionales y que han generado un daño al erario público. El resguardo del Fisco Nacional es necesario para cumplir integralmente con la realización efectiva de los fines y propósitos del Estado Social de Derecho, previsto en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Por ello, los funcionarios, empleados públicos o particulares que tengan a su cargo o intervengan de cualquier forma en la administración, manejo o custodia de bienes o fondos públicos de las entidades sometidas a control, responden de sus actos, hechos u omisiones, en los términos que señale la ley y de acuerdo a las proporciones del daño ocasionado. Así vista, la responsabilidad administrativa es una herramienta disuasiva para la defensa de la integridad de la Hacienda Pública y la moralidad y excelsitud pública.
De esta manera, para hacer posible en forma plena el orden político, económico y social justo de que trata el preámbulo y articulado establecido en la Carta Fundamental, así como el objetivo esencial del Estado de procurar por la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, resulta indispensable que el orden jurídico se aplique en toda su firmeza a quienes los quebranten, exigiendo la responsabilidad e impidiendo la impunidad de actos ejecutados por aquellos que incumpliendo con sus deberes y obligaciones, infringen el ejercicio de las funciones públicas.
Ahora bien, para que se configure la responsabilidad administrativa, considera la Corte que se requiere verificar el supuesto generador de la responsabilidad, sin que para ello sea necesario entrar a valorar las razones de hecho que pudieron influir en el funcionario al momento de incurrir en una actitud antijurídica.
Adicionalmente, la verificación de la responsabilidad en estudio implica en el ámbito sancionatorio que la persona autora sea la causante de la conducta tipificada como infracción, o, dicho en otros términos, que sólo puede ser responsable de una acción u omisión calificada de ilícita, quien la comete. Ello significa que en los procedimientos de determinación de responsabilidad administrativa, nadie podrá ser responsable por un hecho cometido por otra persona. Aquí se enlaza dentro del ámbito sancionador administrativo las reglas generales del Derecho Penal, en particular, el principio de que la responsabilidad penal es personalísima y no puede transferirse.
Finalmente, la coacción administrativa para ser una coacción legítima ha de estar sometida a las mismas reglas de legalidad que presiden todo el actuar administrativo. Debe por ello estar presidida por el principio de legalidad que hace de la coacción material una manifestación jurídica de la Administración y justifica en esta medida su utilización.
La fuente constitucional de la responsabilidad de los Servidores Públicos se encuentra en el artículo 139 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuyo texto señala: “El ejercicio del Poder Público acarrea responsabilidad individual por abuso o desviación de poder o por violación de esta Constitución o de la ley”. Como se observa de la disposición reseñada, el ejercicio de una potestad pública acarreará responsabilidad individual (disciplinaria, administrativa, penal, civil) cuando, entre otros resultados, los actos ejecutados en ejercicio de esa potestad hayan transgredido las normas constitucionales y las Leyes.
Así pues, la responsabilidad administrativa de los servidores públicos surge como consecuencia del actuar ilícito de un funcionario: “Se basa en las infracciones que, en criterio del órgano que la declare, hayan cometido personas encargadas de la Administración Pública” [Vid. Sentencia Nº 1338 del 25 de junio de 2008, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia].
De igual forma, tenemos que el Texto Constitucional destaca entre los principios que rigen a la Administración Pública contenidos en su artículo 141, a la “responsabilidad en el ejercicio de la función pública”.
En el plano legal, es la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal el texto legislativo que se encarga de normalizar lo programado en la Lex Fundamentalis respecto a las responsabilidades incurridas por el ejercicio de las prestaciones públicas, y lo hace dentro del Capítulo II de su Título III, denominado “De las Potestades de Investigación, de las Responsabilidades y de las Sanciones”, comenzando con el artículo 82, en cuyo contenido expreso deja establecido lo siguiente:
“Los funcionarios, empleados y obreros que presten servicios en los entes señalados en el artículo 9, numerales 1 al 11, de esta Ley, así como los particulares a que se refiere el artículo 52 de esta Ley, responden penal, civil y administrativamente de los actos, hechos u omisiones contrarios a norma expresa en que incurran con ocasión del desempeño de sus funciones”.
Por su parte, los supuestos que dan origen a la responsabilidad administrativa se encuentran contenidos en el artículo 91 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, los cuales son del siguiente tenor:
“Artículo 91. Sin perjuicio de la responsabilidad civil o penal, y de lo que dispongan otras Leyes, constituyen supuestos generadores de responsabilidad administrativa los actos, hechos u omisiones que se mencionan a continuación:
1. La adquisición de bienes, la contratación de obras o de servicios, con inobservancia total o parcial del procedimiento de selección de contratistas que corresponda, en cada caso, según lo previsto en la Ley de Licitaciones o en la normativa aplicable.
2. la omisión, retardo, negligencia o imprudencia en la preservación y salvaguarda de los bienes o derechos del patrimonio de un ente u organismo de los señalados en los numerales 1 al 11 del artículo 9 de esta Ley.
3. el no haber exigido garantía a quien deba prestarla o haberla aceptado insuficientemente.
4. la celebración de contratos por funcionarios públicos, por interpuesta persona o en representación de otro, con los entes y organismos señalados en los numerales 1 al 11 del artículo 9 de esta Ley, salvo las excepciones que establezcan las Leyes.
5. la utilización en obras o servicios de índole particular, de trabajadores, bienes o recursos que por cualquier título estén afectados o destinados a los entes y organismos señalados en los numerales 1 al 11 del artículo 9 de esta Ley.
6. la expedición ilegal o no ajustada a la verdad de licencias, certificaciones, autorizaciones, aprobaciones, permisos o cualquier otro documento en un procedimiento relacionado con la gestión de los entes y organismos señalados en los numerales 1 al 11 del artículo 9 de esta Ley, incluyendo los que se emitan en ejercicio de funciones de control.
7. la ordenación de pagos por bienes, obras o servicios no suministrados, realizados o ejecutados, total o parcialmente, o no contratados, así como por concepto de prestaciones, utilidades, bonificaciones, dividendos, dietas u otros conceptos, que en alguna manera discrepen de las normas que las consagran. En estos casos la responsabilidad corresponderá a los funcionarios que intervinieron en el procedimiento de ordenación del pago por cuyo hecho, acto u omisión se haya generado la irregularidad.
8. el endeudamiento o la realización de operaciones de crédito público con inobservancia de la Ley Orgánica de la Administración Financiera del Sector Público o de las demás Leyes, reglamentos y contratos que regulen dichas operaciones o en contravención al plan de organización, las políticas, normativa interna, los manuales de sistemas y procedimientos que comprenden el control interno.
9. la omisión del control previo.
10. la falta de planificación, así como el incumplimiento injustificado de las metas señaladas en los correspondientes programas o proyectos.
11. la afectación específica de ingresos sin liquidarlos o enterarlos al Tesoro o patrimonio del ente u organismo de que se trate, salvo las excepciones contempladas en las Leyes especiales que regulen esta materia.
12. efectuar gastos o contraer compromisos de cualquier naturaleza que puedan afectar la responsabilidad de los entes y organismos señalados en los numerales 1 al 11 del artículo 9 de esta Ley, sin autorización legal previa para ello, o sin disponer presupuestariamente de los recursos necesarios para hacerlo; salvo que tales operaciones sean efectuadas en situaciones de emergencia evidentes, como en casos de catástrofes naturales, calamidades públicas, conflicto interior o exterior u otros análogos, cuya magnitud exija su urgente realización, pero informando de manera inmediata a los respectivos órganos de control fiscal, a fin de que procedan a tomar las medidas que estimen convenientes, dentro de los límites de esta Ley.
13. abrir con fondos de un ente u organismo de los señalados en los numerales 1 al 11 del artículo 9 de esta Ley, en entidades financieras, cuenta bancaria a nombre propio o de un tercero, o depositar dichos fondos en cuenta personal ya abierta, o sobregirarse en las cuentas que en una o varias de dichas entidades tenga el organismo público confiado a su manejo, administración o giro.
14. el pago, uso o disposición ilegal de los fondos u otros bienes de que sean responsables el particular o funcionario respectivo, salvo que éstos comprueben haber procedido en cumplimiento de orden de funcionario competente y haberle advertido por escrito la ilegalidad de la orden recibida, sin perjuicio de la responsabilidad de quien impartió la orden.
15. la aprobación o autorización con sus votos, de pagos ilegales o indebidos, por parte de los miembros de las juntas directivas o de los cuerpos colegiados encargados de la administración del patrimonio de los entes y organismos señalados en los numerales 1 al 11 del artículo 9 de esta Ley, incluyendo a los miembros de los cuerpos colegiados que ejercen la función legislativa en los Estados, Distritos, Distritos Metropolitanos y Municipios.
16. ocultar, permitir el acaparamiento o negar injustificadamente a los usuarios, las planillas, formularios, formatos o especies fiscales, tales como timbres fiscales y papel sellado, cuyo suministro corresponde a alguno de los entes y organismos señalados en los numerales 1 al 11 del artículo 9 de esta Ley.
17. la adquisición, uso o contratación de bienes, obras o servicios que excedan manifiestamente a las necesidades del organismo, sin razones que lo justifiquen.
18. autorizar gastos en celebraciones y agasajos que no se correspondan con las necesidades estrictamente protocolares del organismo.
19. dejar prescribir o permitir que desmejoren acciones o derechos de los entes u organismos señalados en los numerales 1 al 11 del artículo 9 de esta Ley, por no hacerlos valer oportunamente o hacerlo negligentemente.
20. el concierto con los interesados para que se produzca un determinado resultado, o la utilización de maniobras o artificios conducentes a ese fin, que realice un funcionario al intervenir, por razón de su cargo, en la celebración de algún contrato, concesión, licitación, en la liquidación de haberes o efectos del patrimonio de un ente u organismo de los señalados en los numerales 1 al 11 del artículo 9 de esta Ley, o en el suministro de los mismos.
21. las actuaciones simuladas o fraudulentas en la administración o gestión de alguno de los entes y organismos señalados en los numerales 1 al 11 del artículo 9 de esta Ley.
22. el empleo de fondos de alguno de los entes y organismos señalados en los numerales 1 al 11 del artículo 9 de esta Ley en finalidades diferentes de aquellas a que estuvieron destinados por Ley, reglamento o cualquier otra norma, incluida la normativa interna o acto administrativo.
23. quienes ordenen iniciar la ejecución de contratos en contravención a una norma legal o sublegal, al plan de organización, las políticas, normativa interna, los manuales de sistemas y procedimientos que comprenden el control interno.
24. quienes estando obligados a permitir las visitas de inspección o fiscalización de los órganos de control se negaren a ello o no les suministraren los libros, facturas y demás documentos que requieren para el mejor cumplimiento de sus funciones.
25. quienes estando obligados a rendir cuenta, no lo hicieren en la debida oportunidad, sin justificación, las presentaren reiteradamente incorrectas o no prestaren las facilidades requeridas para la revisión.
26. quienes incumplan las normas e instrucciones de control dictadas por la Contraloría General de la República.
27. la designación de funcionarios que hubieren sido declarados inhabilitados por la Contraloría General de la República.
28. la retención o el retardo injustificado en el pago o en la tramitación de órdenes de pago.
29. cualquier otro acto, hecho u omisión contrario a una norma legal o sublegal al plan de organización, las políticas, normativa interna, los manuales de sistemas y procedimientos que comprenden el control interno.”

Finalmente, es menester señalar que los efectos de la declaratoria de responsabilidad administrativa por la comprobación de alguno de los supuestos generadores de responsabilidad administrativa contemplados en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, se encuentran regulados en los artículos 94 y 105 de la citada Ley, los cuales prevén las sanciones por la incursión de tales supuestos de acuerdo con la gravedad de la falta y el monto de los perjuicios que se hubiesen causado.
Ahora bien, con relación al supuesto generador de responsabilidad administrativa imputado al funcionario Jonathan Alí Buccheri Barrios, esto es, el descrito en el numeral 29 del artículo 91 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, debe esta Corte señalar brevemente lo siguiente:
Del supuesto contenido en el numeral 29 del artículo 91 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal.
El supuesto generador de responsabilidad administrativa contenido en el numeral 29 del artículo 91 de la mencionada Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, dispone lo siguiente:
“Artículo 91. Sin perjuicio de la responsabilidad civil o penal, y de lo que dispongan otras Leyes, constituyen supuestos generadores de responsabilidad administrativa los actos, hechos u omisiones que se mencionan a continuación:
[…Omissis…]
29. Cualquier otro acto, hecho u omisión contrario a una norma legal o sublegal al plan de organización, las políticas, normativa interna, los manuales de sistemas y procedimientos que comprenden el control interno.” [Corchetes de esta Corte].
El legislador circunscribe el citado supuesto generador de responsabilidad administrativa a aquellas actuaciones del funcionario que resulten contrarias a una norma legal o sublegal, al plan de organización, las políticas normativas internas, los manuales de sistemas y procedimientos dictados dentro del ámbito del control interno, con el propósito de salvaguardar el patrimonio público y procurar la eficacia y legalidad de los procesos y operaciones institucionales.
Dicha normativa deriva de la propia naturaleza de la actividad administrativa, de su constante movimiento y evolución, en la cual se suscita con frecuencia nuevas situaciones que no pueden ser en su totalidad previstas por el legislador, estimándose por tanto que sujetar la actuación de las autoridades administrativas, a lo que prescriba exclusivamente un texto de carácter legal, conllevaría indefectiblemente a que la gestión pública se torne ineficiente e incapaz de darle respuesta a las nuevas necesidades del colectivo.
De aquí surge que el legislador, en la misma ley, faculte a la Administración para que dicte reglas y normas reguladoras de la función administrativa, que le permita tener cierta libertad de acción en el cumplimiento de sus funciones propias, lo cual de modo alguno puede estimarse como una transgresión de los principios de legalidad y de reserva legal, pues en el campo sancionador administrativo propiamente dicho, si bien es cierto se debe evitar la posibilidad que se produzcan actuaciones arbitrarias por parte de la autoridad administrativa, siendo para ello preciso que ésta se encuentre supeditada a una serie de reglas jurídicas, no es menos cierto que tal sujeción no debe ser excesiva, al punto que se impida un normal desenvolvimiento de la actividad administrativa, lo que de igual forma causaría perjuicios a los administrados.
Respecto al aludido supuesto generador de responsabilidad administrativa, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 488 de fecha 30 de marzo de 2004, ha destacado lo siguiente:
“[…] la Sala considera que por razones de técnica legislativa, ante la multiplicidad de normativas dictadas en esta materia y el dinamismo que pudieran revestir los mecanismos utilizados por los organismos o entidades para regular su sistema de control interno, el artículo 91 de la Ley no puede enumerar todas y cada una de dichas normas, bajo el riesgo de excluir alguna de ellas o de que pierda su vigencia en el tiempo cuando se modifique, o elimine alguna de ellas. Por lo cual el numeral 29 del referido artículo 91, no resulta ambiguo, ya que de la redacción del legislador se desprende que no está referido a un número ilimitado de actos hechos u omisiones, sino que se circunscribe o limita a aquellas actuaciones que resulten contrarias a una norma legal o sublegal al plan de organización, las políticas normativas internas, los manuales de sistemas y procedimientos dictados dentro del ámbito del control interno con el propósito de salvaguardar el patrimonio público y procurar la eficacia y legalidad de los procesos y operaciones institucionales.
Así las cosas, estima la Sala que el numeral 29 del artículo 91 de la normativa impugnada, se ajusta a las tendencias más recientes que ha asumido la doctrina respecto al principio de la legalidad de las penas y las infracciones, por cuanto el ilícito administrativo que da lugar a la responsabilidad ha sido especificado por el legislador de manera clara y cierta, con lo que se logra que el administrado conozca anticipadamente el hecho prohibido y las consecuencias de sus actos, a los fines de evitar aquellas conductas que pudieran ser objeto de sanción, y por la otra que no quede a la discrecionalidad de la autoridad contralora de que se trate la determinación arbitraria de la correspondiente figura delictual y la potestad irrestricta para imponer sanciones. En realidad lo que se sanciona es la violación de normas, así como de formas de proceder establecidos, como son las que recogen los manuales de sistemas y procedimientos.” [Destacado de esta Corte].
Con estas previsiones en general, nuestro ordenamiento jurídico establece así un régimen o mecanismo de responsabilidad que se dirige a tutelar el correcto y cabal desarrollo de la función administrativa así como el patrimonio público, todo ello en favor de los ciudadanos y las instituciones en general; así pues, a través de la institución de la responsabilidad, se pretende que los servidores del Estado se conduzcan con apego a la legalidad y a los principios constitucionales de honradez, lealtad, imparcialidad y eficiencia en el servicio público.
- Del alegado vicio de Falso Supuesto.
Respecto a esta denuncia, esta Corte considera preciso destacar que este Órgano Jurisdiccional ha establecido sobre el vicio de falso supuesto que el mismo se superpone bajo dos modalidades: i) de hecho, que ocurre cuando la Administración fundamenta la emisión del acto con hechos inexistentes o mediante una apreciación errada de las circunstancias acontecidas; ii) de derecho, que se manifiesta cuando en la decisión administrativa se efectúa una errónea relación entre la Ley y el hecho, delatada cuando se aplica la norma a un hecho no regulado por ella o cuando su aplicación se realiza de tal forma al caso concreto, que se arriba a consecuencias jurídicas distintas o contrarias a las perseguidas por el legislador [Vid. Sentencia de esta Corte N° 2008-603 de fecha 23 de abril de 2008, caso: Mary Caridad Ruiz de Ávila].
En este sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 307 de fecha 22 de febrero de 2007 (caso: Rafael Enrique Quijada Hernández), señaló en relación al vicio de falso supuesto, lo siguiente:
“[…] esta Sala ha establecido en reiteradas oportunidades que éste se configura de dos maneras: la primera de ellas, cuando la Administración al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, casos en los que se incurre en el vicio de falso supuesto de hecho; el segundo supuesto se presenta cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentarlo, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, en estos casos se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto”.
Delimitado el marco conceptual que antecede y circunscritos al caso de autos, se observa que la representación judicial del ciudadano Jonathan Alí Buccheri Barrios, denunció la configuración del vicio de falso supuesto en sus dos modalidades, de hecho y de derecho, bajo las siguientes consideraciones:
i) Del falso supuesto de hecho.-
Los apoderados judiciales del accionante, en su escrito recursivo denunciaron que “[…] el Auto Decisorio y su configuración se basan en los falsos supuestos de hecho y de derecho […]”. [Corchetes de esta Corte y resaltado del original].
Indicaron que “[…] es perfectamente demostrable que la Gerencia de Determinación de Responsabilidades incurre en falso supuesto de hecho al asumir que Jonathan Alí Buccheri Barrios no informó a sus superiores de las resultas de la Asamblea del 23-9-2004 [sic] […]”. [Corchetes de esta Corte].
Afirmaron que “[…] incurr[ió] la Gerencia de Determinación de Responsabilidades en falso supuesto de hecho cuando asume que debió informar de las resultas de esa Asamblea, siendo que se trataba de una Asamblea de la cual FOGADE ya conocía cual sería su resultado pues era obligado que se decretaría un dividendo CON CARGO A LA CUENTA DE RESULTADOS ACUMULADOS AL 30-06-03 [sic] […]”. Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Arguyeron que “[erró] el Auto Decisorio y su confirmación al pretender exigir responsabilidad civil a [su] representado por un supuesto daño que no guarda relación de causalidad con su conducta […]”. [Corchetes de esta Corte y resaltado del original].
Indicaron que “[a] juicio de la Gerencia de Determinación de Responsabilidades, [su] representado habría comprometido su responsabilidad civil al no haber informado a sus superiores sobre las resultas de la Asamblea del 23-09-2003 [sic] y, como consecuencia de ello, haber ocasionado el daño patrimonial sufrido por las mencionadas instituciones al dejar éstas de percibir intereses por las cantidades de Bs. 89.379,44 y Bs. 6.323,40, por el retardo de 359 y 78 días, respectivamente, en hacer efectivo los mencionados cheques”. [Corchetes de esta Corte].
En ese sentido, la representación judicial del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE), en defensa a las denuncias esgrimidas por la parte recurrente, señaló que dentro de las consideraciones fácticas y jurídicas tomadas en cuenta por su representado para sancionar al ciudadano Jonathan Alí Buccheri Barrios, se tiene el hecho de “[…] no haber desplegado una conducta oportuna, diligente ni eficiente a los fines de dar a conocer a las instancias correspondientes de FOGADE, sobre los resultados del decreto de dividendos que se aprobó en la Asamblea Ordinaria de Accionistas de Banesco Banco Universal, C.A., celebrada en fecha 23/09/2003 [sic], aún cuando se desprende del Acta de la citada Asamblea de Accionistas […] que representó la participación accionaria de FOGADE y de Crédito Urbano Sociedad Financiera, CA. (en liquidación) en Banesco Banco Universal, CA”. [Corchetes de esta Corte, negrillas y subrayado del original].
Que “[…] la Presidencia de FOGADE a través de sus Memorándums s/n de fechas 28/07/2008 [sic] y 11/09/2008 [sic] […], y la Gerencia General de Activos y Liquidación (la máxima Unidad de adscripción del recurrente) mediante Notas de Remisión s/n de fechas 13/08/ 2008 [sic] y 29/09/2008 [sic] […], indicaron al Órgano de Control Fiscal del Fondo de Protección que el ciudadano JONATHAN ALÍ BUCCHERI BARRIOS, no informó por escrito sobre lo acordado en la Asamblea Ordinaria de Accionistas de Banesco Banco Universal, C.A., celebrada en fecha 23/09/2003 [sic], aún cuando se evidencia del Acta de la Asamblea in comento, que representó el capital accionario de FOGADE y de Crédito Urbano Sociedad Financiera, C.A. (en liquidación) a los efectos de ejercer el derecho a voz y voto de acuerdo a la instrucción que recibió por parte del Presidente de esa Institución, a través de la Comunicación identificada bajo el N° PRE-2725 de fecha 22/09/2003 [sic] […]”. [Corchetes de esta Corte, negrillas, mayúsculas y subrayado del original].
Agregó que “[…] se apreció en los actos sancionatorios objeto de esta litis, que el ciudadano JONATHAN ALÍ BUCCHERI BARRIOS, reconoció tácitamente en el transcurso de ese procedimiento sancionatorio, que una vez que asistía a una Asamblea de Accionistas en representación del capital accionario de FOGADE, procedía a elaborar una comunicación con el objeto de que la Gerencia de Empresas en Marcha a la cual se encontraba adscrito o la Gerencia General de Activos y Liquidación como su máxima Unidad de adscripción, informara(n) a la Gerencia General de Administración y Finanzas, de los decretos de dividendos en efectivo a favor del Fondo de protección, todo a los fines de que se iniciaran las gestiones de cobro respectivas.”
En cuanto a la denuncia referida a que no podía exigírsele al recurrente responsabilidad civil y por ende formularle un reparo, consideró que “[…] las causas que derivaron el daño patrimonial ocasionado directa e indirectamente a FOGADE por los intereses dejados de percibir por el retraso en el cobro de los dividendos decretados en la Asamblea Ordinaria de Accionistas de Banesco Banco Universal, C.A., celebrada en fecha 23/09/2003 [sic], a favor de ese Instituto y de Crédito Urbano Sociedad Financiera, C.A. (en Liquidación), quedaron determinadas en el Auto Decisorio impugnado (relación de causalidad), como una consecuencia concurrente, en razón de la conducta omisiva de informar sobre los dividendos decretados en la aludida Asamblea, por parte del ciudadano JONATHAN ALÍ BUCCHERI BARRIOS, quien representó ante Banesco Banco Universal, C.A., la participación accionaria de FOGADE y de Crédito Urbano Sociedad Financiera, C.A. (en liquidación), y, por la falta de supervisión y control sobre la misma por parte de la Gerencia General de Activos y Liquidación […] [e]n consecuencia se estableció en el citado acto administrativo recurrido, que estas situaciones ocasionaron en su conjunto, que el Departamento de Custodia de Valores, adscrito a la Gerencia General de Administración y Finanzas […], no efectuara ante Banesco Banco Universal, C.A., el cobro oportuno de los cheques emitidos producto de los dividendos decretados en la citada Asamblea, de acuerdo al Manual de Normas y Procedimientos ‘Cobro de Títulos Valores y Cupones de Intereses’ de FOGADE […]”. [Corchetes de esta Corte, negrillas y subrayado del original].
Por su parte, la representación del Ministerio Público en su escrito de informes sostuvo que “[e]l hecho generador del procedimiento instruido a la parte peticionante lo incluye el incumplimiento de su obligación de informar a la Gerencia General de Activos y Liquidación del instituto recurrido, los resultados acordados en la Asamblea Ordinaria de Accionistas de Banesco, Banco Universal C.A., celebrada el día 14 de marzo de 2003, en virtud de su asistencia a la misma en representación de esa Institución y de Crédito Urbano Sociedad Financiera C.A.” [Corchetes de esta Corte].
Que lo anterior “[…] se considera como el incumplimiento de una instrucción que genera una responsabilidad, más aún cuando compromete el patrimonio de dicho Instituto al dejar de suministrar la información que le fue requerida y que trajo como consecuencia una afectación en cuanto al cobro de los dividendos detallados en dicho acto, lo cual se corrobora en el contenido del acto recurrido, sin que se observe de la lectura de los recaudos cursantes a los autos que la parte recurrente haya podido argumentar ni presentar elementos a la investigación que pudieran desvirtuar el incumplimiento de su obligación de informar sobre los resultados de la ya mencionada reunión, pues no podía dar por sentado que con el conocimiento que el ente recurrido tenía sobre los aludidos dividendos no hacía falta que se le suministrara más información, pues de ser así, sin duda no tendría sentido su asistencia a la misma, ya que en todo caso debía corroborar lo acordado en la reunión a sus superiores y participarles cualquier novedad de ser el caso, siendo éstos los fundamentos de hecho y de derecho por los cuales se le sanciona […]”.
Ahora bien, visto lo anterior esta Corte evidencia que la presente denuncia se circunscribe en afirmar que la Administración apreció erradamente la conducta desplegada por el reclamante, ciudadano Jonathan Alí Buccheri Barrios, por cuanto, a juicio de éste, de la representación que ejerció en nombre de FOGADE en la Asamblea Ordinaria de Accionistas de Banesco, Banco Universal C.A., en fecha 23 de septiembre de 2003, no debía informar las resultas de dicha Asamblea, ya que el referido ente ya conocía cual sería su resultado “pues era obligado que se decretaría un dividendo CON CARGO A LA CUENTA DE RESULTADOS ACUMULADOS AL 30-06-03 [sic] […]”; por lo que en su opinión, no había relación de causalidad entre los hechos imputados y la sanción de reparo solidario impuesta al recurrente.
Hecha la observación anterior , este Órgano Jurisdiccional observa de la revisión efectuada al acto objeto de impugnación (que corre inserto a los folios 21 al 139 de la primera pieza del expediente judicial), que al ciudadano Jonathan Alí Buccheri Barrios, en su condición de Coordinador Ejecutivo, adscrito a la Gerencia de Empresas en Marcha de la Gerencia General de Activos y Liquidación de FOGADE, se le declaró responsabilidad administrativa en razón de haber incurrido en el supuesto generador de responsabilidad contemplado en el numeral 29 del artículo 91 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, por haber presuntamente omitido los extremos legales establecidos en los artículos 33 numeral 1 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y el artículo 32 literal “b” de las Normas Especiales de los Funcionarios y Empleados del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), por no haber desplegado una conducta oportuna, diligente ni eficiente a los fines de dar eficazmente a conocer a dicho ente, los resultados de la Asamblea Ordinaria de Accionistas de Banesco, Banco Universal C.A., celebrada en fecha 23 de septiembre de 2003, en la cual representó la participación accionaria de FOGADE y de Crédito Urbano Sociedad Financiera C.A. (en liquidación).
Ello así, esta Corte estima conveniente citar las disposiciones normativas contenidas en los artículos 33 numeral 1 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y el artículo 32 literal “b” de las Normas Especiales de los Funcionarios y Empleados del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, hoy Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE), los cuales son del tenor siguiente:
“Artículo 33.- Además de los deberes que impongan las leyes y los reglamentos, los funcionarios o funcionarias públicos estarán obligados a:
1. Prestar sus servicios personalmente con la eficiencia requerida […]”
“Artículo 32.- Se entenderá como deberes para todos los empleados y funcionarios del Fondo los cuales revisten carácter meramente enunciativo y no taxativo, los siguientes:
[…Omissis…]
b) Prestar sus servicios con la eficiencia requerida para el cabal cumplimiento de las tareas que le sean encomendadas de conformidad con las funciones y deberes del cargo que ejerzan a cuyo efecto, deberán acatar las órdenes e instrucciones emanadas de sus respectivos superiores jerárquicos.”
De lo anterior se colige, que debía el ciudadano Jonathan Alí Buccheri Barrios en cumplimiento de sus deberes como funcionario público, prestar sus servicios con la mejor eficiencia requerida por el cargo que desempeñaba en el Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE).
Una vez examinadas las disposiciones presuntamente infringidas por el accionante, conviene analizar nuevamente el supuesto generador de responsabilidad administrativa de rango legal conforme al cual se sancionó al hoy recurrente, o sea, el contenido en el numeral 29 del artículo 91 de la mencionada Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, y para ello se observa que el mismo dispone lo siguiente:
“Artículo 91. Sin perjuicio de la responsabilidad civil o penal, y de lo que dispongan otras Leyes, constituyen supuestos generadores de responsabilidad administrativa los actos, hechos u omisiones que se mencionan a continuación:
[…omissis…]
29. Cualquier otro acto, hecho u omisión contrario a una norma legal o sublegal al plan de organización, las políticas, normativa interna, los manuales de sistemas y procedimientos que comprenden el control interno.”
Como anteriormente se señaló, el legislador ha delimitado el citado supuesto de hecho a aquellas actuaciones del funcionario que resulten contrarias a una norma legal o sublegal, al plan de organización, las políticas normativas internas, los manuales de sistemas y procedimientos dictados dentro del ámbito del control interno, con el propósito de salvaguardar el patrimonio público y procurar la eficacia y legalidad de los procesos y operaciones institucionales.
Esta normativa deriva de la propia naturaleza de la actividad administrativa, en la cual se suscitan con frecuencia nuevas situaciones que no pueden ser en su totalidad previstas por el legislador, hecho que conllevaría indefectiblemente a que la gestión pública se torne ineficiente e incapaz de darle respuesta a las nuevas necesidades.
Delimitado lo anterior, corresponde a esta Corte determinar si efectivamente era obligación del ciudadano Jonathan Alí Buccheri Barrios en el ejercicio del cargo de “Coordinador Ejecutivo, adscrito a la Gerencia de Empresas en Marcha de la Gerencia General de Activos y Liquidación” del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE), informar al referido Fondo de las resultas de la Asamblea Ordinaria de Accionistas de Banesco, Banco Universal C.A., celebrada en fecha 23 de septiembre de 2003, y para ello se debe señalar que riela a los folios ciento treinta y ocho (138) al ciento cuarenta y dos (142) de la segunda pieza del expediente judicial, el Manual Descriptivo del Cargo que ostentaba el recurrente, y del cual se evidencia que:
“PROPÓSITO GENERAL
Coordinar y ejecutar las actividades destinadas a asegurar la correcta administración de un grupo de empresas en operación en las cuales Fogade tiene interés tanto en Venezuela como en exterior, a fin de apoyar el proceso de venta de la participación accionaria en las condiciones más favorables para el Fondo, conforme a la legislación vigente.
FUNCIONES ESPECÍFICAS
1.- Representar a Fogade en asambleas de accionistas y/o Juntas Directivas de empresas en las cuales Fogade tiene interés, asegurando la salvaguarda de los intereses del Fondo.
[…Omissis…]
6.- Apoyar y hacer seguimiento cercano a la evolución del proceso administrativo cumplido en las empresas a su cargo, velando por los intereses del Fondo.
7.- Realizar todas las tareas relacionadas con el cargo.” [Corchetes, negrillas y subrayado de esta Corte, mayúsculas del original].
Asimismo, se evidencia del Reglamento Interno del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE), aprobado por su Junta Directiva en Sesión Nº 914 de fecha 16 de agosto de 2000 (vigente para la fecha de ocurrencia de los hechos), el cual riela a los folios 938 al 964 de la pieza Nº 4 del expediente administrativo, las funciones de la Gerencia General de Activos y Liquidación, las cuales son:
“Artículo 30.- La Gerencia General de Activos y Liquidación es la unidad encargada de planificar, coordinar, dirigir y supervisar los procesos de administración, promoción y enajenación de los bienes propiedad del Organismo no destinados a su funcionamiento, así como aquellos pertenecientes a los Bancos e Instituciones Financieras y no Financieras en liquidación. Igualmente le corresponde planificar, coordinar y dirigir los procesos de liquidación de los Bancos e Instituciones Financieras y no Financieras.
Artículo 31.- Son funciones de la Gerencia General de Activos y Liquidación:
a) Proponer a la Presidencia para la aprobación de las instancias respectivas, los lineamientos y políticas que determinen y guíen los procesos de administración, promoción y venta de los activos propiedad de FOGADE no destinados para su funcionamiento, así como aquellos pertenecientes a los bancos o Instituciones Financieras y no Financieras en liquidación.
b) Planificar, coordinar y dirigir los procesos de administración, guarda y custodia y mercadeo de los activos propiedad de FOGADE y de los entes en liquidación.
c) Ejercer la supervisión de los bancos y empresas en funcionamiento en las cuales FOGADE tenga participación accionaria o interés económico. […]”. [Negrillas de esta Corte].
De la normativa antes transcrita, se desprende que efectivamente correspondía a la Oficina de la Gerencia General de Activos y Liquidación del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE) (y en consecuencia, al recurrente en su carácter de Coordinador Ejecutivo, adscrito a la Gerencia de Empresas en Marcha de la Gerencia General de Activos y Liquidación de FOGADE), la planificación, coordinación, ejecución y representación de FOGADE, en las Asambleas de Accionistas y Juntas Directivas, en las cuales el referido fondo tuviera participación accionaria y en general realizar el control interno de las políticas de administración, promoción y enajenación de los bienes propiedad del organismo, por lo que debía rendir informes sobre los resultados de las asambleas a las cuales asistiera en representación de FOGADE.
En este punto, esta Corte considera imperioso señalar que en cuanto al ejercicio del control interno, prevé el artículo 39 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, publicada en la Gaceta Oficial N° 37.347 de fecha 17 de diciembre de 2001, aplicable rationae temporis al caso de autos, lo siguiente:
“Artículo 39. Los gerentes, jefes o autoridades administrativas de cada departamento, sección o cuadro organizativo específico deberán ejercer vigilancia sobre el cumplimiento de las normas constitucionales y legales, de los planes y políticas, y de los instrumentos de control interno a que se refiere el artículo 35 de esta Ley, sobre las operaciones y actividades realizadas por las unidades administrativas y servidores de las mismas, bajo su directa supervisión” [Resaltado de esta Corte].
Por su parte, el Contralor General de la República, en uso de las facultades previstas en los artículos 3 y 33 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, dictó la Resolución Nº 01-00-00-015 de fecha 30 de abril de 1997, en la cual prevé en el literal “a” de su artículo 8, lo siguiente:
“Articulo 8: Los sistemas de control interno deben ser estructurados de acuerdo con las premisas siguientes:
a) Corresponde a la máxima autoridad jerárquica de cada organismo o entidad establecer, mantener y perfeccionar el sistema de control interno, y en general vigilar su efectivo funcionamiento.
Asimismo, a los niveles directivos y gerenciales les corresponde garantizar el eficaz funcionamiento del sistema en cada área operativa, unidad organizativa, programa, proyecto, actividad u operación, de la cual sean responsables […]” [Negrillas de esta Corte].
En este orden, debe indicarse que es obligación de los gerentes, jefes o autoridades administrativas de cada departamento, sección o cuadro organizativo específico, en cada área operativa, unidad organizativa, programa, proyecto, actividad u operación, de la cual sean responsables, ejercer vigilancia sobre la observancia de las normas constitucionales y legales, así como el cumplimiento de las normas de control dictadas por la Contraloría General de la República.
Ahora bien, considerando que nuestro ordenamiento jurídico establece así un régimen o mecanismo de responsabilidad que se dirige a tutelar el correcto y cabal desarrollo de la función administrativa así como el patrimonio público, todo ello en favor de los ciudadanos y las instituciones en general, es a través de la institución de la responsabilidad, se pretende que los servidores del Estado se conduzcan con apego a la legalidad y a los principios constitucionales de honradez, lealtad, imparcialidad y eficiencia en el servicio público.
Por lo tanto, la inobservancia de las normas e instrucciones dictadas por la Contraloría General de la República en materia de control, las cuales son de obligatorio cumplimiento por parte de todos los órganos y entes de la Administración Pública, constituye el supuesto generador de responsabilidad administrativa previsto en el numeral 26 del artículo 91 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal.
Señalado lo anterior, corresponde a esta Corte revisar las actas que conforman el presente expediente, con el objeto de verificar el cumplimiento de las funciones inherentes al cargo de Coordinador Ejecutivo, adscrito a la Gerencia de Empresas en Marcha de la Gerencia General de Activos y Liquidación de FOGADE, y al respecto se observa que constan en las actas que conforman el expediente, las siguientes documentales:
- Se evidencia que riela inserto al folio treinta y seis (36) de la segunda pieza del expediente judicial, la certificación emitida por el Vicepresidente de FOGADE, en la cual da fe que mediante Sesión de la Junta Directiva Nº 1071 de fecha 18 de septiembre de 2003, se trató el asunto de la Asamblea Ordinaria de Accionistas de Banesco, Banco Universal, C.A., a celebrarse el 29 de septiembre de 2003, y en la cual se resolvió “1. Aprobar la contratación de la firma Inversiones Globadir, C.A. para realizar la valoración de Banesco, Banco Universal, C.A. (11.000.000,00) en los términos de su oferta d servicios. 2. Autorizar a Jonathan Buccheri y César Aguzzi, para que conjunta o separadamente, representen la participación accionaria del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria ante la Asamblea Ordinaria de Accionistas de Banesco, Banco Universal, C.A., pautada para el día 23 de septiembre del año en curso, facultándose para ejercer el derecho a voz y voto en los términos siguientes: a) Aprobar los estados financieros al 30/06/03 [sic] con vista a los informes de los auditores externos y de los comisarios; b) Aprobar el decreto de dividendos en efectivo por la cantidad de Bs. 35.031.123.045,00, con cargo a la cuenta de resultados acumulados al 30/06/03 [sic] y; c) Abstenerse de votar respecto a la designación de los Comisarios.” [Negrillas de esta Corte].
- Corre inserto a los folios cuarenta y dos (42) al cuarenta y seis (46) de la segunda pieza del expediente judicial, copia certificada del Acta de Asamblea Ordinaria de Accionistas de Banesco, Banco Universal, C.A., de fecha 23 de septiembre de 2003, debidamente inscrita en el Registro Mercantil V en fecha 5 de diciembre de 2003, bajo el Nº 3, Tomo 838 A, en la cual se dejó constancia de la asistencia del ciudadano Jonathan Alí Buccheri Barrios, a la referida asamblea en representación de las acciones de FOGADE y de Crédito Urbano Sociedad Financiera C.A.
- Igualmente se observa inserto a los folios ciento ochenta y siete (187) al ciento ochenta y nueve (189) de la pieza Nº 1 del expediente administrativo, memorándum emanado de la Presidencia de FOGADE, y dirigido a la Unidad de Auditoría Interna del referido fondo, de fecha 28 de julio de 2008, en la cual da respuesta a la solicitud de información realizada por esta Unidad, relacionada con la actuación de control identificada como “Cobro de Dividendos decretados por Banesco, Banco Universal, C.A., períodos 2003-2004”, en dicho memorándum se estableció lo siguiente:
“02. ¿Diga si el ciudadano Jonathan Buccheri, titular de la cédula de identidad Nro. 10.788.713, quien representó a FOGADE en la Asamblea Ordinaria de Accionistas de Banesco, Banco Universal, C.A., celebrada en fecha 23/09/2003 [sic], informó por escrito a ese Despacho sobre los resultados de la referida Asamblea? Si___ No X”
- Corre inserto a los folios ciento noventa (190) y ciento noventa y uno (191) de la pieza Nº 1 del expediente administrativo, nota de remisión emanada de la Gerencia General de Activos y Liquidación de FOGADE, y dirigido a la Unidad de Auditoría Interna del referido fondo, de fecha 13 de agostode 2008, en la cual da respuesta a la solicitud de información realizada por esta Unidad, relacionada con la actuación de control identificada como “Cobro de Dividendos decretados por Banesco, Banco Universal, C.A., períodos 2003-2004”, en dicho memorándum se estableció lo siguiente:
“02. ¿Diga si el ciudadano Jonathan Buccheri, titular de la cédula de identidad Nro. 10.788.713, quien representó a FOGADE en la Asamblea Ordinaria de Accionistas de Banesco, Banco Universal, C.A., celebrada en fecha 23/09/2003 [sic], informó por escrito a esa Gerencia sobre los resultados de la referida Asamblea?
NO. En los archivos de la Gerencia de Empresas en Marcha, no fueron encontrados informes relativos a la información solicitada.”
Asimismo, se evidencia que las anteriores comunicaciones fueron ratificadas por dichas unidades en fechas posteriores, esto es, la Presidencia de FOGADE el 11 de septiembre de 2008, y la Gerencia General de Activos y Liquidación el 22 de septiembre de 2008. [Vid. Folios 192 al 196 de la pieza Nº 1 del expediente administrativo].
De lo anterior se evidencia, que el ciudadano Jonathan Alí Buccheri Barrios, en su condición de Coordinador Ejecutivo, adscrito a la Gerencia de Empresas en Marcha de la Gerencia General de Activos y Liquidación de FOGADE, fue el autorizado por la Junta Directiva del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE), para asistir y representar las acciones del aludido fondo en la Asamblea Ordinara de Accionistas de Banesco, Banco Universal, C.A., celebrada el 23 de septiembre de 2003, y que efectivamente el mismo asistió a la referida Asamblea. Sin embargo, no informó al fondo en representación de los resultados obtenidos en la misma, pues de las documentales ut supra señaladas, se constató que el recurrente no entregó informe alguno a las unidades pertinentes de FOGADE para que se enteraran de los dividendos decretados a favor de dicha institución, y pudieran iniciar las gestiones de cobro pertinentes.
Igualmente, considera quien aquí decide que era imposible que el fondo recurrido tuviera conocimiento con antelación a la celebración de la Asamblea in commento, de los resultados que dimanarían de la misma, por ello es que la Junta Directiva de FOGADE decide enviar al recurrente a representar sus acciones, y éste en el mejor cumplimiento de su cargo que le exigía velar por la salvaguarda de los intereses del fondo, ha debido informar a las instancias correspondientes de FOGADE de los dividendo decretados en la Asamblea, para que las mismas iniciaran las gestiones de cobro pertinentes en el tiempo oportuno.
Por otra parte, es de marcar que el ciudadano Jonathan Alí Buccheri Barrios, no demostró ante esta Instancia Jurisdiccional que efectivamente haya cumplido con sus funciones de velar por los intereses del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE), por lo tanto, el actor no comprobó que haya cumplido y realizado las actuaciones de control y supervisión respectivas.
Así pues, de la revisión exhaustiva realizada a los autos que componen el presente expediente, este Tribunal Colegiado evidenció que efectivamente el ciudadano Jonathan Alí Buccheri Barrios, no desplegó una conducta oportuna, diligente ni eficiente para dar a conocer eficazmente a las instancias correspondientes de FOGADE, sobre lo acordado en la Asamblea Ordinaria de Accionistas de Banesco, Banco Universal, C.A., de fecha 23 de septiembre de 2003, por lo que indubitablemente el recurrente no informó los resultados, afectando con ello el patrimonio de la Institución, pues debido a su conducta omisiva el Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE), no realizó las gestiones de cobro de los dividendos acordados oportunamente, presentando con ello un detrimento en su patrimonio, pues se dejaron de percibir intereses debido al cobro tardío de los dividendos decretados. [Vid. Anexos 2 y 3, del auto decisorio Nº GDR- 11-002 de la responsabilidad administrativa, inserto a los folios 134 al 137 de la primera pieza del expediente judicial].
Todo lo anterior, nos conduce indefectiblemente a considerar que efectivamente la recurrente no realizó informe alguno, en el cual reportara los resultados obtenidos en la Asamblea in commento, lo que evidencia la ineficiencia, falta de actuación y de cuidado en el desempeño de sus funciones de control y supervisión, que debe observar todo funcionario público que custodie, supervise, administre o tenga alguna relación con el patrimonio público.
Ergo, considera esta Corte que siendo que el demandante para el momento en que ocurrieron los hechos era un servidor público, éste debía con mayor responsabilidad hacer todo lo necesario para salvaguardar el los bienes de interés de FOGADE como accionista de Banesco, Banco Universal, C.A., y ha debido informar de los dividendos acordados a su favor, por estar involucrado el interés general, y al no haber actuado con la necesaria diligencia, oportunidad y cuidado de un buen padre de familia, se produjo una grave negligencia o imprudencia por no ejercer las funciones públicas encomendadas con el cuidado y eficiencia requerida, en la oportunidad respectiva.
Ello así, resulta evidente para esta Corte que el declarado responsable no atendió la obligación de actuar con la debida eficacia y eficiencia requrrida de todo funcionario público, en relación con los intereses patrimoniales de FOGADE por la representación que ejerció en la tantas veces mencionada Asamblea Ordinaria de Accionistas de Banesco, Banco Universal, C.A., de allí que estas omisiones o negligencias constituyan un incumplimiento de los deberes a que se refiere el artículo 33 numeral 1 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y el artículo 32 literal “b” de las Normas Especiales de los Funcionarios y Empleados de FOGADE, vigentes para ese entonces.
Por lo tanto, la actuación del recurrente estuvo alejada de la tutela del interés general y del respeto al ordenamiento jurídico en los servicios que realizaba en el Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE), motivo por el cual, queda demostrado que la conducta asumida por el ciudadano Jonathan Alí Buccheri Barrios, se configura el ilícito administrativo contemplado en el numeral 29 del artículo 91 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal. Así se establece.
Ahora bien, en virtud de las consideraciones anteriores, esta Corte estima que el Órgano de Control Fiscal de FOGADE apreció acertadamente las circunstancias fácticas y jurídicas para proceder a la declaratoria de responsabilidad administrativa del recurrente, ya que quedó demostrado del expediente administrativo, que la actuación omisiva y negligente desplegada por el ciudadano Jonathan Alí Buccheri Barrios, al dejar de informar a las instancias correspondientes de FOGADE, sobre el decreto de dividendos acordados en la Asamblea Ordinaria de Accionistas de Banesco, Banco Universal, C.A., de fecha 23 de septiembre de 2003, en efecto constituyó un incumplimiento de su deber como funcionario público, que trajo como consecuencia un detrimento en el patrimonio de FOGADE, y por lo tanto se hacía subsumible su conducta en el supuesto generador de responsabilidad administrativa contemplado en el artículo 91 numeral 29 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional del Control Fiscal, como tuvo a bien en declarar el Órgano de Control Fiscal del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE).
En ese sentido, debe esta Corte traer a colación lo establecido en el artículo 85 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional del Control Fiscal, el cual es del siguiente tenor:
“Artículo 85. Los órganos de control fiscal procederán a formular reparo cuando, en el curso de las auditorías, fiscalizaciones, inspecciones, exámenes de cuentas o investigaciones que realicen en ejercicio de sus funciones de control, detecten indicios de que se ha causado daño al patrimonio de un ente u organismo de los señalados en los numerales 1 al 11 del artículo 9 de esta Ley, como consecuencia de actos, hechos u omisiones contrarios a una norma legal o sublegal, al plan de organización, las políticas, normativa interna, los manuales de sistemas y procedimientos que comprenden el control interno, así como por una conducta omisiva o negligente en el manejo de los recursos. […]” [Negrillas de esta Corte].
Del anterior artículo se colige, que los órganos de control fiscal podrán formular reparo a los investigados, cuando detecten que su conducta (omisiva o negligente) ha causado un daño al patrimonio de los entes u organismos de los señalados en los numerales 1 al 11 del artículo 9 de la ley in commento.
Así pues, para determinar si una conducta es negligente basta con precisar la desidia, el descuido, el abandono o la falta de previsión, sin necesidad de demostrar el dolo o la intención de dañar, sin que tampoco haya la necesidad de la existencia previa de una norma que taxativamente establezca la manera de ser cuidadoso, pues cuando dicha conducta tiene incidencia, por mínima o indirecta que esta sea en el manejo de los intereses patrimoniales de un Ente u Organismo del Estado, lo mínimo que se debe ser es previsivo y cuidadoso. En ese sentido, quien debiendo prevenir el resultado perjudicial no lo prevé, o precaviéndolo, no toma las medidas oportunas para evitarlo, actúa con omisión, negligencia o culpa grave.
Ergo, se evidencia de las consideraciones anteriores que las causas que derivaron el daño patrimonial ocasionado directa e indirectamente a FOGADE por los intereses dejados de percibir por el retraso en el cobro de los dividendos decretados en la Asamblea Ordinaria de Accionistas de Banesco Banco Universal, C.A., celebrada en fecha 23 de septiembre de 2003, a favor de ese Instituto y de Crédito Urbano Sociedad Financiera, CA. (en Liquidación), como una consecuencia concurrente, en razón de la conducta omisiva del ciudadano Jonathan Alí Buccheri Barrios de informar sobre los dividendos decretados en la aludida Asamblea, por haber representado ante Banesco Banco Universal, C.A., la participación accionaria de FOGADE y de Crédito Urbano Sociedad Financiera, C.A. (en liquidación), y, por la falta de supervisión y control sobre la misma por parte de la Gerencia General de Activos y Liquidación conforme a sus competencias.
En razón de lo anterior, la Administración recurrida en el acto objeto de impugnación señaló que éstas situaciones ocasionaron en su conjunto, que el Departamento de Custodia de Valores adscrito a la Gerencia General de Administración y Finanzas, no efectuara ante Banesco Banco Universal, C.A., el cobro oportuno de los cheques emitidos producto de los dividendos decretados en la Asamblea in commento, lo cual generó que FOGADE dejara de percibir intereses por la cantidad de noventa y cinco mil setecientos dos bolívares fuertes con ochenta y seis céntimos (BsF. 95.702,86), ya que no se colocó a depósito los referidos dividendos de manera oportuna.
Ello así, resulta indubitable para esta Corte que la conducta omisiva desplegada por el ciudadano Jonathan Alí Buccheri Barrios, en el ejercicio de su cargo de Coordinador Ejecutivo, adscrito a la Gerencia de Empresas en Marcha de la Gerencia General de Activos y Liquidación de FOGADE, al no informar a las instituciones respectivas de FOGADE sobre los resultados obtenidos en la Asamblea de Banesco Banco Universal, C.A., donde representó la participación accionaria del aludido fondo, acarreó conjuntamente con su responsabilidad administrativa, la formulación del reparo solidario que tuvo a bien declarar la Administración recurrida, pues dicha conducta omisiva, significó un detrimento en el patrimonio del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE), en los términos establecidos en el artículo 85 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional del Control Fiscal.
En consecuencia, debe este Órgano Jurisdiccional desechar el argumento esgrimido por la parte recurrente en relación con la falta de relación de causalidad de los hechos ocurridos y la formulación del reparo realizado por la Administración, y por ende la denuncia de falso supuesto de hecho. Así se decide.
ii) Del falso supuesto de derecho.-
En último lugar, la representación judicial del ciudadano Jonathan Alí Buccheri Barrios indicó que “[...] incurre también en falso supuesto de derecho, la Gerencia de Determinación de Responsabilidades, cuando asume que esta supuesta omisión de información [del demandante] configura una violación de la Ley del Estatuto de la Función Pública y de las Normas Especiales de los Funcionarios y Empleados del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria que podía ser invocada más de siete (7) años después de haber ocurrido. En efecto, esa supuesta violación de los referidos cuerpos normativos, en cuanto violaciones al régimen disciplinario de los funcionarios públicos, serían violaciones que estarían, a la fecha de realización del procedimiento administrativo, totalmente prescritas por voluntad de la propia ley del régimen estatutario […]”. [Corchetes de esta Corte].
Alegaron que “[…] siendo evidente la indebida utilización de la causal de responsabilidad administrativa prevista en el numeral 29 del artículo 91 de la LOCGRSNCF [sic] para aplicarla al caso […] es evidente que la Gerencia de Determinación de Responsabilidades, debió absolver totalmente [a su representado] de la imputación que le hizo […]”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
En defensa de lo anterior, la Administración recurrida destacó que “[…] esta conducta omisiva y negligente en lo que respecta al ciudadano JONATHAN ALÍ BUCCHERI BARRIOS, se enmarcó en el acto recurrido como un incumplimiento a los deberes impuestos a los funcionarios públicos de prestar sus servicios personalmente con la eficiencia requerida, de acuerdo con el postulado contemplado en el artículo 33, numeral 1 de la Ley del Estatuto de la Función Pública […], y a la disposición normativa de control interno del Fondo de Protección, contenida en el artículo 32 literal b) de las Normas Especiales de los Funcionarios y Empleados del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria […] aplicables rationae temporis, subsumiéndose de esta manera su conducta, en el supuesto generador de responsabilidad administrativa previsto en el artículo 91 numeral29 de la LOCGRSNCF [sic]”. [Corchetes de esta Corte, negrillas y mayúsculas del original].
Insistió que “[…] de los autos que conforman el expediente administrativo de este caso, queda indubitablemente demostrado ante esta digna Corte, que ese ciudadano [el recurrente] no desplegó una conducta oportuna, diligente ni eficiente para dar eficazmente a conocer a las instancias correspondientes de FOGADE, sobre lo acordado en la Asamblea en referencia; por lo que se aprecia que en efecto incumplió los deberes de los funcionarios públicos orientados a la obligación de actuar con la eficiencia requerida a que se contrae el artículo 33, numeral 1 de la Ley del Estatuto de la Función Pública […] en el artículo 32 literal b) de las Normas Especiales de los Funcionarios y Empleados de FOGADE […], vigentes para el período evaluado. En consecuencia se puede apreciar, qué la conducta descrita y asumida por el accionante, era subsumible en el supuesto generador de responsabilidad administrativa consagrado en el artículo 91 numeral 29 de la LOCGRSNCF [sic] […]”. [Corchetes de esta Corte, negrillas y subrayado del original].
Ahora bien, en cuanto a la alegada prescripción de las faltas imputadas por FOGADE al recurrente, sostuvo que “[…] contrariamente a lo afirmado por los representantes del impugnante, no estamos en presencia de un procedimiento de naturaleza disciplinaria (amonestación escrita o destitución), y por ende, el Órgano de Control Fiscal no le imputó al ciudadano JONATHAN ALÍ BUCCHERI BARRIOS, ningún ilícito de orden disciplinario a que se refieren los artículos 83 y 86 de la Ley del Estatuto de la función Pública […]”.
Resaltó que “[…] que las acciones administrativas sancionatorias y resarcitorias, tienen un término único de prescripción de cinco (05) años, contados a partir del día siguiente de la fecha de cesación en el cargo ó función ostentada por el servidor público para la época de ocurrencia de la irregularidad que pueda comprometer su responsabilidad, y puede interrumpirse, entre otras, por la información suministrada al interesado legítimo durante las investigaciones preliminares (Potestad Investigativa), conforme a lo previsto en el artículo 79 de la LOCGRSNCF [sic], y por la notificación a los imputados del Auto de Apertura del Procedimiento Administrativo para la Determinación de Responsabilidades establecido en la Ley en cuestión.” [Negrillas y subrayado del original].
Que “[e]n virtud de las consideraciones expuestas en los párrafos anteriores, esta digna Corte puede considerar como cierto el hecho de que la Gerencia de Determinación de Responsabilidades del Fondo de Protección, se encontraba plenamente habilitada para perseguir la responsabilidad administrativa y civil (formulación de reparo) por los hechos irregulares que se especificaron previamente, toda vez que para ello demostró, que no había operado el término para declarar la prescripción de la acción previsto en el artículo 114 de la LOCGRSNCF [sic], ya que el Órgano de Control de [su] representada de acuerdo a las causales consagradas en el artículo 115, numerales 1 y 2 ejusdem, interrumpió oportunamente el referido término tanto en la Potestad Investigativa, así como en el Procedimiento Administrativo para la Determinación de Responsabilidades relacionados con la presente controversia […]”.[Corchetes de esta Corte, negrillas y subrayado del original].
Por su parte, la representación del Ministerio Público Sostuvo, en relación con la denuncia de falso supuesto de derecho que “[…] aún cuando de la lectura del auto decisorio N° GDR-11-002, de fecha 15 de septiembre de 2011 emanado de la Unidad de Auditoría Interna de FOGADE, se constata que el procedimiento administrativo para la determinación de responsabilidades se inició a través del Auto de Apertura de fecha 25 de mayo de 2011, ello se produjo en razón de los resultados expuestos en el Informe de Resultados de fecha 14 de septiembre de 2009, correspondiente a la Potestad Investigativa N° PLGAAL-09-002, la cual se originó en virtud de la auditoría orientada a verificar la oportunidad en el cobro y depósito de los dividendos decretados en efectivo por Banesco Banco Universal, C.A., a favor del Fondo de Protección Social de Garantías de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE) y de Crédito Urbano Sociedad Financiera C.A. (en liquidación), correspondientes al período 2003-2004 […]”.
Que “[…] el cumplimiento de los controles internos en los procesos de cobro y depósitos de tales dividendos, cuyos resultados quedaron plasmados en el Informe Definitivo de Auditoría, con lo cual queda claro que la investigación que condujo finalmente a la imposición de la sanción imputada, deviene de los resultados obtenidos en el cumplimiento de una serie de controles internos dirigidos a verificar los procesos de cobro y dividendos de las operaciones efectuadas por los entes involucrados en el período 2003-2004, cuya data se enmarca en el tiempo antes del cumplimiento de los cinco años en los cuales de conformidad con la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República pudiera haber operado la invocada prescripción […]”.
Visto lo anterior, esta Corte evidencia que la presente denuncia se circunscribe en afirmar que mal podía la Administración recurrida subsumir la conducta desplegada por el ciudadano Jonathan Alí Buccheri Barrios, en un incumplimiento a la Ley del Estatuto de la Función Pública, y de las Normas Especiales de los Funcionarios y Empleados del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, hoy Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE), conforme a las regulaciones que ambos cuerpos normativos contienen de los deberes de los funcionarios públicos, pues en opinión del recurrente, dicho incumplimiento no podía ser invocado siete (7) años después de haber supuestamente ocurrido, por lo que denunció la prescripción de las faltas imputadas por FOGADE.
En ese sentido, debe este Tribunal Colegiado insistir tal y como se determinó en acápites anteriores, que el ciudadano Jonathan Alí Buccheri Barrios en el ejercicio de su cargo de Coordinador Ejecutivo, adscrito a la Gerencia de Empresas en Marcha de la Gerencia General de Activos y Liquidación de FOGADE, y como representante de las acciones de FOGADE y de Crédito Urbano Sociedad Financiera, C.A., (en liquidación), en la Asamblea Ordinaria de Accionistas de Banesco Banco Universal, C.A., celebrada en fecha 23 de septiembre de 2003, desplegó una conducta omisiva y negligente al no informar oportunamente a las instancias respectivas del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE), sobre las resultas y decreto de dividendos acordados en la referida Asamblea a favor del fondo, para que las mismas realizaran las correspondientes acciones de cobro.
Ello así, considera necesario quien aquí decide traer nuevamente a colación las disposiciones normativas contenidas en los artículos 33 numeral 1 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y el artículo 32 literal “b” de las Normas Especiales de los Funcionarios y Empleados del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, hoy Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE), las cuales fueron inobservadas por el recurrente, haciéndolo incurrir en el supuesto generador de responsabilidad administrativa contenido en el numeral 29 del artículo 91 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional del Control Fiscal, que son del tenor siguiente:
“Artículo 33.- Además de los deberes que impongan las leyes y los reglamentos, los funcionarios o funcionarias públicos estarán obligados a:
1. Prestar sus servicios personalmente con la eficiencia requerida […]”
“Artículo 32.- Se entenderá como deberes para todos los empleados y funcionarios del Fondo los cuales revisten carácter meramente enunciativo y no taxativo, los siguientes:
[…Omissis…]
b) Prestar sus servicios con la eficiencia requerida para el cabal cumplimiento de las tareas que le sean encomendadas de conformidad con las funciones y deberes del cargo que ejerzan a cuyo efecto, deberán acatar las órdenes e instrucciones emanadas de sus respectivos superiores jerárquicos.”
De lo anterior se colige, que era deber del ciudadano Jonathan Alí Buccheri Barrios en cumplimiento de sus deberes como funcionario público, prestar sus servicios con la mejor eficiencia requerida por el cargo que desempeñaba en el Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE), por lo que -se insiste- debía informar los resultados obtenidos en la Asamblea in commento, en el mejor cumplimiento de su deber como funcionario público.
Dentro de este orden de ideas, visto que quedó demostrado que el ciudadano Jonathan Alí Buccheri Barrios, incurrió en incumplimiento de sus deberes como funcionario público, se evidencia que en el caso de autos estamos en presencia de imputaciones de ilícitos administrativos conforme a los supuestos generadores de responsabilidad administrativa y a la formulación de un reparo, de conformidad con el procedimiento de determinación de este tipo de responsabilidades contenido en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional del Control Fiscal, por lo que resulta claro para esta Corte que no se trató de un procedimiento disciplinario contra el actor, sino un procedimiento sancionatorio de responsabilidad administrativa.
Por lo que, resulta necesario hacer mención a lo previsto en los artículos 114 y 115 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional del Control Fiscal (2001), aplicable rationae temporis al caso de marras, los cuales establecen lo siguiente:
“Artículo 114.- Las acciones administrativas sancionatorias o resarcitorias derivadas de la presente Ley, prescribirán en el término de cinco (5) años, salvo que en Leyes especiales se establezcan plazos diferentes.
Dicho término se comenzará a contar desde la fecha de ocurrencia del hecho, acto u omisión que origine la responsabilidad administrativa, la imposición de la multa o la formulación del reparo; sin embargo, cuando el infractor fuere funcionario público, la prescripción comenzará a contarse desde la fecha de cesación en el cargo o función ostentado para la época de ocurrencia de la irregularidad. Si se tratare de funcionarios que gocen de inmunidad, se contará a partir del momento en que ésta hubiere cesado o haya sido allanada. Si durante el lapso de prescripción el infractor llegare a gozar de inmunidad, se continuarán los procedimientos que pudieran dar lugar a las acciones administrativas, sancionatorias o resarcitorias que correspondan.
En casos de reparos tributarios, la prescripción se regirá por lo establecido en el Código Orgánico Tributario.
Artículo 115.- La prescripción se interrumpe:
1. Por la información suministrada al imputado durante las investigaciones preliminares, conforme a lo previsto en el artículo 79 de esta Ley.
2. Por la notificación a los interesados del auto de apertura del procedimiento para la determinación de responsabilidades, establecido en esta Ley.
3. Por cualquier actuación fiscal notificada a los interesados, en la que se haga constar la existencia de irregularidades, siempre que se inicie el procedimiento para la determinación de responsabilidades establecido en esta Ley.” [Negrillas de esta Corte].
De lo anterior se desprende, que las acciones administrativas sancionatorias o resarcitorias tienen un lapso de prescripción de cinco (5) años, y que el mismo comenzará a computarse en el caso de funcionarios públicos desde la fecha de cesación en el cargo o función que ostentaba en el momento que ocurrieron los hechos investigados. Asimismo, se evidencia que dicha prescripción puede interrumpirse por la información que se le suministre al funcionario imputado durante las investigaciones preliminares (potestad investigativa), y por la notificación que de este se realice del auto de apertura del procedimiento administrativo para la determinación de responsabilidades establecido en la tantas veces mencionada Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional del Control Fiscal.
En ese sentido, se evidencia del folio sesenta y seis (66) de la segunda pieza del expediente judicial, la certificación de cargos emanada del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE), en el cual se observa que el ciudadano Jonathan Alí Buccheri Barrios quien ejerció el cargo de Coordinador Ejecutivo, adscrito a la Gerencia de Empresas en Marcha de la Gerencia General de Activos y Liquidación de FOGADE, egresó de la institución en fecha 9 de julio de 2004.
Igualmente se observa, que se notificó al ciudadano Jonathan Alí Buccheri Barrios, del inicio de la potestad investigativa de la Unidad de Auditoría Interna de FOGADE, mediante cartel publicado en el diario “Últimas Noticias” en fecha 9 de junio de 2009, que corre inserto al folio sesenta y siete (67) de la segunda pieza del expediente judicial, es decir que el 30 de junio de 2009, se tuvo por notificado al recurrente del inicio de tal investigación por lo que se interrumpió con ello el lapso de prescripción al que alude el artículo 114 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional del Control Fiscal.
Asimismo, se verificó del folio sesenta y ocho (68) de la segunda pieza del expediente judicial, que el accionante fue notificado mediante cartel publicado en el diario “Últimas Noticias” en fecha 8 de junio de 2011, del auto de apertura del inicio del procedimiento administrativo para la determinación de responsabilidades de autos, por lo que nuevamente se interrumpió el referido lapso de prescripción.
Así pues, de las documentales ut supra señaladas este Órgano Jurisdiccional debe concluir que efectivamente no había prescrito la acción de determinación de responsabilidad iniciada por FOGADE contra el recurrente, pues el mismo egresó de la referida institución el 9 de julio de 2004, y el 30 de junio de 2009, la Administración recurrida interrumpió el lapso de prescripción con la notificación de Jonathan Alí Buccheri Barrios, mediante cartel publicado en prensa, del inicio de la potestad investigativa de la Unidad de Auditoría Interna del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE).
Ergo, quien aquí decide considera que la Gerencia de Determinación de Responsabilidades del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE), se encontraba plenamente facultada para perseguir la responsabilidad administrativa y civil (con la formulación del reparo), por los hechos irregulares cometidos por el ciudadano Jonathan Alí Buccheri Barrios, toda vez que como quedó demostrado no había operado el término del lapso para declarar la prescripción de la acción contemplado en el artículo 114 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional del Control Fiscal. Así se establece.
Visto lo anterior, debe esta Corte hacer énfasis en que demostrado como fue en párrafos anteriores, el incumplimiento de los deberes de funcionario público que tenía el ciudadano Jonathan Alí Buccheri Barrios, en el ejercicio de su cargo de Coordinador Ejecutivo, adscrito a la Gerencia de Empresas en Marcha de la Gerencia General de Activos y Liquidación de FOGADE, bien podía la Administración recurrida declarar la responsabilidad administrativa del referido ciudadano de conformidad con el numeral 29 del artículo 91 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional del Control Fiscal, por haber inobservado lo establecido en los artículos 33 numeral 1 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y el artículo 32 literal “b” de las Normas Especiales de los Funcionarios y Empleados del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, hoy Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE), por lo que evidentemente este Órgano Jurisdiccional colige que el acto objeto de impugnación no adolece del vicio de falso supuesto de derecho denunciado por la parte accionante. Así se decide.
VII
DECISIÓN
Por las razones precedentes, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por los Abogados Enrique J. Sánchez Falcón y Jorge L. Planas Hernández, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 4.580 y 86.770 respectivamente, actuando en su condición de apoderados judiciales del ciudadano JONATHAN ALÍ BUCCHERI BARRIOS, titular de la cédula de identidad Nº 10.788.713, contra la Providencia Nº GDR-RR-11-001 de fecha 13 de octubre de 2011, dictada por la ciudadana Yunisbel Serangelli Abreu, actuado en su condición de Gerente de la Gerencia de Determinación de Responsabilidades de la UNIDAD DE AUDITORIA INTERNA DEL FONDO DE PROTECCIÓN SOCIAL DE LOS DEPÓSITOS BANCARIOS (FOGADE), mediante la cual se confirmó el Auto Decisorio Nº GDR-11-002, de fecha 15 de septiembre de 2011, que declaró la responsabilidad administrativa del referido ciudadano y le impuso una sanción de multa de Catorce Mil Quinientos Cincuenta Bolívares Fuertes con Cero Céntimos (Bs. F 14.550,00) y le formuló reparo solidario por la cantidad de noventa y cinco mil setecientos dos bolívares con ochenta y seis céntimos (Bs. F 95.702,86).
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la Ciudad de Caracas a los treinta y un (31) días del mes de enero de dos mil trece (2013). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.
El Presidente,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

La Jueza,

ANABEL HERNÁNDEZ ROBLES

La Secretaria Accidental

CARMEN CECILIA VANEGAS

Exp. N° AP42-G-2012-000481
ASV/23
En fecha ___________________ ( ) de _______________ de dos mil trece (2013), siendo la (s) __________ de la ___________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº ________________.

La Secretaria Accidental.