JUEZA PONENTE: ANABEL HERNÁNDEZ ROBLES Expediente N° AW42-X-2012-000083 En fecha 1º de agosto de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 8126 de fecha 17 de julio de 2012, emanado del Juzgado Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a través del cual remitió el expediente contentivo del “recurso contencioso tributario” interpuesto conjuntamente con medida cautelar, por los abogados Víctor Álvarez y Enrique Sánchez Falcón, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los N° 1.774 y 4.580, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil C.A. DE CEMENTOS TÁCHIRA, inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, bajo el Nº 2529, Tomo 19-A-PRO, cuya última modificación se realizó en fecha 11 de febrero de 2004, contra el acto administrativo contenido en el oficio Nº GF/0/2008-000281 de fecha 19 de junio de 2008, emanado de la GERENCIA DE FISCALIZACIÓN DEL BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT- BANAVIH-. Dicha remisión se efectuó en virtud de la decisión Nº 739 de fecha 21 de junio de 2012, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, a través de la cual en acatamiento del criterio establecido por la Sala Constitucional en sentencia Nº 1771 de fecha 28 de noviembre de 2011, mediante la cual se ordenó “[…] a los tribunales que conforman la jurisdicción especial contencioso tributaria, […] que en acatamiento de la sentencia Nº 1.171 [sic] de fecha 28 de noviembre de 2011, dictada con carácter vinculante por la Sala Constitucional de [ese] Alto Tribunal, remitan todas las causas que cursan por ante dicho tribunales, incluyendo las sentenciadas, a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, para su distribución y conocimiento […]”. En fecha 6 de agosto de 2012, se dio cuenta a esta Corte. En la misma fecha, se designó ponente al Juez Emilio Ramos González, a quien se le ordenó pasar el expediente a los fines de que se dictara la decisión correspondiente. En fecha 8 de agosto de 2012, se pasó el presente expediente al Juez ponente. En fecha 7 de noviembre de 2012, se recibió de los apoderados judiciales de la sociedad mercantil C.A. Cementos Táchira, diligencia mediante la cual solicitaron “[…] a esta Corte Segunda […] que provea lo conducente en esta causa, ingresada para [nuestro] conocimiento en fecha 08 [sic] de agosto de 2012 […]”. En fecha 24 de mayo de 2012, se pasó el expediente al Juez ponente. En fecha 21 de noviembre de 2012, esta Corte dictó decisión mediante la cual declaró: 1.- Que era competente para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por los abogados Víctor Álvarez y Enrique Sánchez Falcón, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los N° 1.774 y 4.580, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales del la sociedad mercantil C.A. DE CEMENTOS TÁCHIRA, inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, bajo el Nº 2529, Tomo 19-A-PRO, cuya última modificación se realizó en fecha 11 de febrero de 2004, contra el acto administrativo contenido en el oficio Nº GF/0/2008-000281 de fecha 19 de junio de 2008, emanado de la GERENCIA DE FISCALIZACIÓN DEL BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT- BANAVIH; 2.- Repuso la causa al estado de admisión de la misma; 3.- Ordenó la remisión del presente expediente al Juzgado de Sustanciación de la Corte, a los fines de que examine céleremente los requisitos de admisibilidad del recurso interpuesto y de resultar admisible sustancie el mismo conforme al procedimiento previsto para las demandas de nulidad de actos administrativos establecido en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; 4.- Ordenó al Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional abrir cuaderno separado a fines de tramitar la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por la parte recurrente, de resultar admisible la acción interpuesta. En fecha 27 de noviembre de 2012 el Juzgado de Sustanciación de este órgano Jurisdiccional: 1.- Admitió, cuanto ha lugar en derecho, la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por los abogados Víctor Álvarez y Enrique Sánchez Falcón, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los N° 1.774 y 4.580, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil C.A. DE CEMENTOS TÁCHIRA, contra el acto administrativo contenido en el oficio Nº GF/0/2008-000281 de fecha 19 de junio de 2008, emanado de la GERENCIA DE FISCALIZACIÓN DEL BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT- BANAVIH, mediante la cual se le notificó que deberá cancelar la cantidad de Bs. OCHENTA Y NUEVE MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y CINCO BOLÍVARES FUERTES CON VEINTE CÉNTIMOS (Bs. F. 89.845,20); 2.- Ordenó notificar a los ciudadanos Presidente del BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT (BANAVIH), GERENTE DE FISCALIZACIONES DE BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT MINISTRO DEL PODER POPULAR PARA LA VIVIENDA Y HÁBITAT, FISCAL GENERAL DE LA REPÚBLICA, PROCURADORA GENERAL DE LA REPÚBLICA, y a la sociedad mercantil CEMENTOS TÁCHIRA, C.A.; 3.- Acordó abrir el respectivo cuaderno separado a los fines de la tramitación en lo concerniente a la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada; 4.- Ordenó remitir el presente expediente a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, una vez constaran en autos las notificaciones ordenadas, a fin que fijara la oportunidad para la celebración de la Audiencia de Juicio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En fecha 28 de noviembre de 2012, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, dando cumplimiento a lo ordenado en la decisión Nº 2012-2399 de fecha 21 de noviembre de 2012, y la decisión de fecha 27 de noviembre de 2012, abrió el presente cuaderno separado, y ordenó remitir el presente expediente a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a los fines previstos en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En fecha 29 de noviembre de 2012, se pasó el expediente a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, siendo recibido en fecha 4 de diciembre de 2012. En fecha 4 de diciembre de 2012, se designó ponente al Juez Emilio Ramos González, a quien se ordenó pasar el cuaderno separado, a los fines de que la Corte dictara la decisión correspondiente. En fecha 5 de diciembre de 2012, se pasó el presente expediente al Juez ponente Emilio Ramos González. En fecha 22 de enero de 2013, por cuanto en fecha quince de enero de 2013, fue reconstituido este Órgano Jurisdiccional, en virtud de la incorporación de la Dra. ANABEL HERNÁNDEZ ROBLES y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL; Juez Presidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA; Juez Vicepresidente y ANABEL HERNÁNDEZ ROBLES, Jueza; esta Corte, se aboca al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encuentra, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil. En fecha 29 de enero de 2012, transcurrido el lapso fijado en el auto dictado por este Órgano Jurisdiccional en fecha 22 de enero de 2013, se reasignó la ponencia a la Jueza ANABEL HERNÁNDEZ ROBLES, a quien se ordenó pasar el expediente. Examinadas las actas procesales que conforman el presente cuaderno separado contentivo de la medida cautelar requerida, pasa esta Corte a dictar sentencia, con base en las siguientes consideraciones: I DE LA DEMANDA DE NULIDAD INTERPUESTA CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS En fecha 28 de julio de 2008, los apoderados judiciales de la sociedad mercantil C.A. DE CEMENTOS TÁCHIRA, interpusieron ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de los Tribunales Superiores Contencioso Tributarios del Área Metropolitana de Caracas, “recurso contencioso tributario” conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, contra la GERENCIA DE FISCALIZACIÓN DEL BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT- BANAVIH, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho: Alegaron que “[…] Con fecha 15 de mayo de 2008, la ciudadana María Esther Paredes Quintero, titular de la cédula de identidad Nº 10.106.119, autorizada por el Banco Nacional de la Vivienda y Hábitat (en lo adelante BANAVIH), según credencial Nº 093, diciendo actuar conforme lo establecido en el artículo 54, numeral 6, en concordancia con el artículo 55, numerales 27, 29, 31 y 32, ambos de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, realizó visitas de fiscalización a las oficinas de C.A. de CEMENTOS DEL TÁCHIRA, con el objeto de verificar el cumplimiento, por parte de [su] representada, de las obligaciones correspondientes al Aporte Habitacional previsto tanto en el artículo172 de la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat como en el artículo 36 de la Ley que regulaba el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, vale decir, de las obligaciones con el actual Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda y con el antiguo Fondo Mutual Habitacional, durante los ejercicios 2002 al 2007 ambos inclusive Como (sic) consecuencia de esa visita, la prenombrada funcionaria levantó Acta Nº 01, […]”. [Corchetes de esta Corte]. Indicaron que “[…] Frente a tal actuación, atendiendo a la indicación formulada en el propio texto del Acta y con la intención de que se corrigiera lo que aparecía como un evidente error de la funcionaria actuante, [su] representada optó por ejercer el recurso de reconsideración previsto en el artículo 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, a fin de solicitar la revisión de la actuación contenida en la mencionada Acta […]”. [Corchetes de esta Corte]. Alegaron que “[…] el referido recurso de reconsideración fue decidido por la Gerencia de Fiscalización del prenombrado Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, […] mediante Oficio Nº GF/0/2008-000281 del 19 de junio de 2008, en el cual se insiste en la pretendida determinación tributaria, sin responder directa y concretamente a las alegaciones de [su] mandante […]. [Corchetes de esta Corte]. Arguyeron que la actuación del BANAVIH es “[…] VIOLATORIA DE LA GARANTÍA CONSTITUCIONAL DEL DEBIDO PROCESO EN SU VERTIENTE RELATIVA AL JUEZ NATURAL”, […] al pretender una determinación tributaria con absoluto desconocimiento de las garantías que a los contribuyentes ofrecen las normas contenidas en la Sección Sexta del Capítulo III del Título IV del Código Orgánico Tributario (Artículos 177 a 193), referidas al Procedimiento de Fiscalización y Determinación […]”. [Corchetes de esta Corte, destacado del original]. También alegaron que existieron otros vicios como lo son “[…] ausencia de base legal, falso supuesto de derecho y violación del principio de globalidad de la decisión” [a razón de lo siguiente]: “1.- Ausencia de base legal [por cuanto] no [existió] señalamiento alguno acerca de cuál norma legal o reglamentaria que obligaría a la empresa […] a colocar en los recibos de pago la indicación de la institución financiera donde están depositadas las cotizaciones de los trabajadores” […] 2.- Del Falso supuesto de derecho [por cuanto] el hecho de que en las actuaciones desplegadas por el BANAVIH, para la determinación de la supuesta deuda que se pretende liquidar en contra de [su] representada, se haya tomado con base del cálculo de las cotizaciones, conceptos que exceden o no integran el salario normal, configura, sin lugar a dudas el vicio de falso supuesto de derecho” […] 3.- Violación del principio de la globalidad de la decisión [por cuanto la] ausencia de respuesta a [las] alegaciones configura el indicado vicio de violación del principio de globalidad de la decisión previsto en el artículo 62 de las (sic) Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos […].” [Corchetes de esta Corte]. Argumentaron la “[…] PRESCRIPCIÓN DE LA SUPUESTA DEUDA CORRESPONDIENTE A LOS EJERCICIOS 2002 y 2003 [por cuanto sería] una deuda absolutamente prescrita, en lo que refiere a [los] meses correspondientes a los años 2002 y 2003, por haber transcurrido íntegramente, respecto a ellas, el lapso de prescripción de cuatro (04) años previsto en el artículo 55 del Código Orgánico Tributario […]” [Corchetes de esta Corte, destacado del original]. De igual manera solicitaron la “[…] SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS [arguyendo que era] evidente que mantener durante el tiempo que durará este juicio de nulidad contencioso tributario, los efectos de las actuaciones del BANAVIH por los cuales se [determinaba] la supuesta deuda a que aluden el Acta Nº 01 del 15 de mayo de 2008 y el oficio Nº GF/O/2008-000281 del 19 de junio de 2008, [causaría], no obstante el buen derecho que le [asistía], perjuicios irreparables a [su] representada que no [sería] posible resarcir con la sentencia definitiva que habrá de dictarse […]”. [Corchetes de esta Corte, destacado del original]. Finalmente solicitaron que “[…] admita el presente recurso contencioso administrativo tributario con la solicitud de suspensión de efectos, acuerde –con la mayor prontitud- la medida cautelar solicitada, declare con lugar dicho recurso; y, en fin, acuerde la nulidad total del acto de determinación tributaria contenido en el oficio Nº GF/0/2008-000281, de fecha 19 de junio de 2008, emanado de la Gerente de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, […]” [Corchetes de esta Corte, destacado del original]. II CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Determinada como quedó la competencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo para conocer de la presente demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, mediante decisión de fecha 21 de noviembre de 2012, pasa a analizar la solicitud de la “medida cautelar de suspensión de efectos” solicitada por los abogados Víctor Álvarez y Enrique Sánchez , inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 1.774 y 4.580, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil C.A. DE CEMENTOS TACHIRA. Ahora bien, en el caso bajo estudio se aprecia que la representación judicial de la parte demandante, interpuso “recurso contencioso tributario” contra el acto administrativo contenido en el oficio Nº GF/O/2008-000281, de fecha 19 de junio de 2008, emanado de la Gerente de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat. Precisado lo anterior, pasa esta Corte a decidir la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, como sigue: Ante todo, debe señalar esta Corte que la parte actora indicó respecto a la medida cautelar solicitada, que: “[…] mantener durante el tiempo que durará este juicio de nulidad contencioso tributario, los efectos de las actuaciones del BANAVIH por los cuales se [determinaba] la supuesta deuda a que aluden el Acta Nº 01 del 15 de mayo de 2008 y el oficio Nº GF/O/2008-000281 del 19 de junio de 2008, [causaría], no obstante el buen derecho que le [asistía], perjuicios irreparables a [su] representada que no [sería] posible resarcir con la sentencia definitiva que habrá de dictarse […]”.[Corchetes de esta Corte]. Igualmente indicó que “[…] en el caso [estaban] dados los requisitos procesales necesarios para el dictado de una medida de suspensión temporal de los efectos de las actuaciones que nos ocupan. En efecto, por lo que se refiere al periculum in mora o riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo que [habría] de dictarse en el juicio, […] dos [eran] los daños concretos que se causaría a [su] representada de mantenerse los efectos de la actuación del BANAVIH durante el tiempo del juicio y que no serían resarcibles por la definitiva […]”. [Corchetes de esta Corte]. En relación a lo anterior señaló que “[…] [era] fácil entender que el debido cumplimiento de las obligaciones con el BANAVIH es requisito indispensable para la obtención de la Solvencia Laboral prevista en el Decreto Nº 4248 del 30 de enero de 2006 […] dicha solvencia [era] condición sine qua-non para poder llevar a cabo cualquier trámite con la Administración Pública, tales como la adquisición de divisas para la importación de bienes y servicios y de tecnologías dirigidas a mejorar y complementar la producción […]”.[Corchetes de esta Corte]. Asimismo, indicó que “[…] el daño patrimonial que se causaría a [su] representada al obligarla a pagar la cantidad reparada, tampoco [sic] resarcible por la definitiva, pues, obtener el reembolso de dicha cantidad sería de difícil reparación por parte de la administración, en un lapso de tiempo adecuado y proporcional al daño implicado […]”. [Corchetes de esta Corte]. Con relación al “[…] fumus boni iuris o presunción de buen derecho, [era] manifiesto que la actuación del BANAVIH representada por el Acta Nº 01 del 15 de mayo de 2008 y el oficio Nº GF/0/2008-000281 del 19 de junio de 2008, […] [configuraban] de suyo esa presunción […]”. [Corchetes de esta Corte]. Dicho esto, para el análisis de la medida cautelar solicitada consistente en la suspensión de efectos del acto administrativo de efectos particulares contenido en el oficio Nº GF/0/2008-000281, de fecha 19 de junio de 2008, a través del cual se resolvió notificar al representante de la empresa C.A. DE CEMENTOS TÁCHIRA que la deuda por las diferencias no depositadas al mes de diciembre del 2007, ante el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), asciende a la cantidad de Ochenta y Nueve Mil Ochocientos Cuarenta y Cinco Bolívares con Veinte Céntimos (Bs. 89.845,20), debe este Tribunal Colegiado partir de la consideración según la cual el derecho a la tutela judicial efectiva, contenido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, posee como contenido la necesidad de asegurar que luego del proceso judicial correspondiente se dicte una sentencia de fondo ajustada a derecho y que, a su vez, dicha sentencia sea ejecutada de manera oportuna y en sus propios términos. Esa necesidad de que la sentencia sea oportunamente ejecutada, debe ser consustanciada con una debida protección cautelar a la cual tienen acceso las partes como medio para materializar la ejecución de lo juzgado, de forma que para la plena existencia del derecho a la tutela judicial efectiva, es necesario que se adopten, en caso de ser procedentes, las medidas cautelares adecuadas que aseguren el cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso. De esta forma, la garantía de efectividad del fallo final es la médula misma de la institución cautelar; sin esa garantía, no hay tutela judicial (Vid. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. “La Batalla por las Medidas Cautelares”. Madrid: Civitas, 1995. p. 298). Igualmente, y a los fines de establecer la justificación y sentido de las medidas cautelares en los procesos jurisdiccionales, la autora española Carmen Chinchilla Marín expresó lo siguiente: “[…] Si la justicia se pudiera otorgar de una manera inmediata, las medidas cautelares no tendrían razón de ser; pero es evidente que la justicia en la mayoría de los casos no puede actuarse con esa deseable celeridad. Para que la sentencia nazca con todas las garantías - escribió Calamandrei- debe estar precedida del regular y mediato desarrollo de toda una serie de actividades para cuyo cumplimiento es preciso un período, no breve, de espera. Ahora bien, tal y como dijera el mismo autor, esta mora indispensable corre el riesgo de hacer prácticamente ineficaz a la sentencia que estaría destinada a llegar demasiado tarde, por amor a la perfección, como el medicamento lentamente elaborado llegaría a un enfermo muerto […]”. (La tutela cautelar en la nueva justicia administrativa. Ediciones del Servicio de Publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid y la Editorial Civitas, S.A. Madrid 1991, pág. 31). Dicho esto, la suspensión de efectos de los actos administrativos, constituye una medida preventiva típica del contencioso administrativo mediante la cual, haciendo excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo -consecuencia de la presunción de legalidad- se busca evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto, porque ello podría constituir un menoscabo a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso. En tal sentido, el juez debe velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente. Por tal motivo, la medida preventiva de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable. Significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama, a lo cual hay que agregar, conforme a lo dispuesto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la adecuada ponderación de los “intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego”. En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. Consecuentemente, el referido principio se encuentra en las exigencias del artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, para acordar la suspensión de efectos. (Vid. Sentencia emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 01289 de fecha 9 de diciembre de 2010, caso: Orlando Ramón Cuevas Terán, contra el Ministerio del Poder Popular para la Defensa). En relación con esto, el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451 en fecha 22 de junio de 2010, establece lo siguiente: “Artículo 104: A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia de buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva […]”. [Resaltados de esta Corte]. Del artículo antes transcrito, se advierte que el legislador facultó al Tribunal de la causa para acordar las medidas pertinentes para resguardar la apariencia de buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, para lo cual se requiere la verificación concurrente de los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: la presunción grave del derecho que se reclama y el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo. Así, al referirnos a la apariencia de buen derecho, queremos decir que la pretensión deducida en el proceso principal aparezca debidamente fundada. Ello así, en el momento de decidir sobre la adopción de una medida cautelar, el Juzgador no deberá anticiparse a la cuestión de fondo, pero si deberá verificar la apariencia de buen derecho, esto es, la verosimilitud del fundamento de la pretensión. Por cuanto, si sólo se exigiera una afirmación del fundamento de la pretensión, las medidas cautelares, en lugar de cumplir su función, podrían convertirse en armas para el litigante temerario y ser un verdadero medio para el fraude. El fumus boni iuris se ha dicho que se sitúa entre la certeza que establecerá la resolución final del proceso principal y la incertidumbre base de la iniciación de un proceso, y podrá adoptarse cuando la situación jurídica cautelable se presente como factible con una probabilidad cualificada. (Vid. González Pérez, Jesús, Comentarios a la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Madrid-España, 2003). Conviene igualmente resaltar en relación con el fumus boni iuris, que la jurisprudencia patria ha señalado que tal apariencia de buen derecho está determinada a través de un preventivo cálculo o juicio sumario de verosimilitud sobre el derecho del demandante y sobre las probabilidades de éxito de la demanda, sin que ese análisis suponga un prejuzgamiento del fondo del asunto. Esta labor de determinación de la presunción de buen derecho debe estar sustentada en un medio de prueba o surgir, al menos objetivamente de los autos y debe consistir en una justificación inicial que, como señala García De Enterría “[…] la justificación o seriedad de la impugnación podrá ser todo lo amplia que el demandante quiera, pero no una justificación plena e incuestionable, porque ésta sólo podrá resultar del desarrollo de la totalidad del proceso y de la Sentencia final […]”. (La Batalla por las Medidas Cautelares, Monografías Cívitas, Editorial Cívitas S.A., Segunda Edición, 1995, pág. 299). Debe tenerse en cuenta que en el campo del contencioso administrativo el requisito del fumus boni iuris impone al juez una doble comprobación: primero sobre la apariencia de buen derecho, en el sentido de que el recurrente sea titular de un derecho o interés legítimo que necesita tutela, y segundo, sobre la apariencia de la ilegalidad de la actuación administrativa, de manera que, aparte del fumus de buen derecho debe precisarse la existencia de un fumus de actuación administrativa ilegal o contraria a derecho (Vid. Chinchilla Marín, Carmen. “La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa” Madrid: Civitas, 1991. p. 46 y ss.). Por otra parte, el periculum in mora, se encuentra constituido por el peligro de la inefectividad de la sentencia por el tiempo transcurrido desde que se formuló la pretensión. Así, es de señalar que sólo podrán acordarse las medidas cautelares si quien las solicita justifica que, en el caso de que se trate, podrían producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas cautelares solicitadas, situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiera otorgarse en una eventual sentencia estimatoria. Igualmente, ha sostenido la doctrina que el Juez debe analizar si el tiempo que dure el transcurso del proceso puede o no frustrar la satisfacción del derecho o interés cuya tutela judicial efectiva otorgará en su momento (sentencia definitiva), y en consecuencia crear una situación jurídica provisional que dure hasta que se complete el proceso, preservando la situación litigiosa de forma tal que pueda esperar hasta la sentencia definitiva, impidiendo que el tiempo que media necesariamente entre el inicio y la conclusión del pleito pueda frustrar o poner en peligro el resultado definitivo de éste. (Vid. González Pérez, Jesús. Comentarios a la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Madrid-España, 2003). En igual sentido, ha señalado la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia que la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo cuya nulidad se solicite, no sólo debe estar fundamentada en las razones de hecho y de derecho que la parte afectada considere pertinente exponer, sino que el solicitante está en el deber de explicar con claridad la magnitud del daño que le podría producir la ejecución del acto impugnado, acompañando al efecto algún medio probatorio que permita al órgano jurisdiccional tener la convicción de que la sentencia definitiva no va a poder reparar el daño alegado. (Vid. sentencia N° 00398 de fecha 7 de marzo de 2007, caso: Sociedad Mercantil Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal, contra el Ministerio del Poder Popular para las Industrias Ligeras y Comercio). De esta forma, es de destacar que a los fines de determinar la existencia de los requisitos de procedencia de las medidas cautelares, debe haber una argumentación razonable acompañada de una prueba a fin de analizar objetivamente el cumplimiento de tales elementos, es decir, debe el requirente de la protección cautelar crear en el Juzgador el ánimo de que la pretensión procesal principal resultará favorable y de que deben garantizarse las resultas del juicio, así, no basta con alegar un hecho o circunstancia, sino que corresponde al accionante aportar los medios que considere convenientes a fin de verificar tales situaciones y que finalmente serán el sustento de la presunción. En este sentido, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente. Establecidos los anteriores lineamientos, pasa entonces esta Corte a verificar si al momento de requerir la protección cautelar que aquí se analiza, se argumentó y consignó algún medio de prueba que haga constatar la verificación del periculum in mora y del fumus boni iuris que haga necesaria la suspensión de efectos del acto administrativo contenido oficio Nº GF/0/2008-000281 de fecha 19 de junio de 2008, siendo que –se insiste– a los fines de determinar su existencia, debe haber una argumentación razonable acompañada de una prueba a objeto de analizar objetivamente el cumplimiento de este elemento. Aplicando los principios y las reglas descritas al examen de la medida cautelar solicitada por el apoderado judicial de la sociedad mercantil C.A., DE CEMENTOS TÁCHIRA, esta Corte advierte que con el objeto de ponderar la apariencia de buen derecho, la parte actora sostuvo que estaba representada por el Acta Nº 01 del 15 de mayo de 2008 y el oficio Nº GF/0/2008-000281 del 19 de junio de 2008, razón por la cual este Órgano Jurisdiccional analizará lo planteado sin extenderse en consideraciones propias del fondo de la controversia, tal como ordena el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en los procedimientos de las demandas de nulidad, como el caso de autos. Del Periculum in mora Aunado a lo anterior, sobre el argumento expuesto por la parte actora, es de acotar que el periculum in mora el cual, se insiste, se considera un requisito esencial de procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos, y exige que el aparente daño producido por el acto administrativo recurrido sea un daño cierto mas no eventual. Ahora bien, considera necesario esta Corte verificar el material probatorio allegado a las actas del expediente con el objeto de demostrar los extremos de ley necesarios para el decreto de toda medida cautelar, así tenemos que: Cursa a los folios (25 al 30), notificación y decisión N° GF/0/2008 00T281, de fecha 19 de junio de 2008, emanada del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat. Cursa a los folios (32 al 46), Recurso de Reconsideración contra el Acta Nº 01 de fecha 15-05-2008, interpuesto por la representación judicial de C.A. DE CEMENTOS TÁCHIRA. Cursa a los folios (47 al 55), Acta de fiscalización de fecha 15 de mayo de 2008, y cuadros de cálculo de retención del 3% del Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV). Cursa a los folios (55 y 56), Cumplimiento de la retención del Fondo de Ahorro Obligatorio. Cursa a los folios (90 al 94), comunicación suscrita por la Coordinadora de Recaudación Fondo Mutual Habitacional de fecha 25 de marzo de 2008 y Estado de Movimientos de Pago del Banco Mercantil Banco Universal. Cursa a los folios (95 al 103), Constancia de Afiliación al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda y Estado de Cuenta de Ahorro Habitacional desde enero 2002. Así pues, luego de la revisión de los anteriores documentos, esta Corte considera que el recurrente no cumplió con la carga de probar la afirmación que realiza, ya que de los autos prima facie, no existen elementos probatorios en esta etapa cautelar que denoten un peligro inminente para la sociedad mercantil C.A. DE CEMENTOS TÁCHIRA, adoptando una actitud pasiva en cuanto a las pruebas para demostrar el cumplimiento de dicho requisito, ya que sólo se limitó a mencionar, tal como se desprende del escrito recursivo, que “[…] [era] fácil entender que el debido cumplimiento de las obligaciones con el BANAVIH es requisito indispensable para la obtención de la Solvencia Laboral prevista en el Decreto Nº 4248 del 30 de enero de 2006 […] dicha solvencia [era] condición sine qua-non para poder llevar a cabo cualquier trámite con la Administración Pública, tales como la adquisición de divisas para la importación de bienes y servicios y de tecnologías dirigidas a mejorar y complementar la producción […]”.[Corchetes de esta Corte]. Asimismo, indicó que “[…] el daño patrimonial que se causaría a [su] representada al obligarla a pagar la cantidad reparada, tampoco [sic] resarcible por la definitiva, pues, obtener el reembolso de dicha cantidad sería de difícil reparación por parte de la administración, en un lapso de tiempo adecuado y proporcional al daño implicado […]”. [Corchetes de esta Corte]. Así pues, independientemente de las dificultades que en la práctica pueda conseguir un particular para obtener del Estado el reintegro del dinero erogado, el carácter coactivo de las decisiones jurisdiccionales obliga a la Administración, en el caso de declararse con lugar el recurso incoado, a devolver el monto percibido, toda vez que la devolución del monto que pagase la accionante no constituye una potestad discrecional de la Administración, por el contrario, es un verdadero deber jurídico derivado de una sentencia cuyos efectos son de obligatorio cumplimiento y cuya inobservancia genera responsabilidades personales y directas a los funcionarios públicos. En este sentido, la devolución del dinero erogado no constituye una prestación de imposible ejecución, pues, una vez declarada la nulidad del acto por el que ésta se impuso, basta la realización del correspondiente procedimiento administrativo para que se reintegre el dinero. Por tales motivos, y al no existir preliminarmente elementos que demuestren que la ejecución del acto administrativo recurrido acarrearía un daño irreparable en su esfera jurídica, pudiendo en principio y salvo demostración en contrario, ser perfectamente subsanada al decidirse el fondo de la presente controversia, en caso de ser declarada con lugar la demanda de nulidad interpuesta, resulta evidente la ausencia de elementos probatorios que le confieran sustento a las alegaciones de la recurrente y, por ende, en el específico caso que se estudia, que sean susceptibles de producir en este sentenciador, la convicción de la necesidad de protegerla preventivamente de los efectos jurídicos del acto objetado, hasta tanto se produzca la decisión que dictamine sobre la legitimidad del mismo. En virtud de lo anteriormente expuesto, resulta evidente la ausencia del requisito relativo al periculum in mora. Así se declara. Por tales razones, y siendo necesaria para la procedencia de toda medida cautelar, la obligatoria concurrencia de los requisitos establecidos por la Ley y la jurisprudencia para su otorgamiento, resulta inoficioso para esta Corte pronunciarse sobre la existencia del requisito relativo al fumus boni iuris. En virtud de lo expuesto, esta Corte constata preliminarmente y sin que este análisis represente un adelantamiento sobre el fondo del presente asunto que, en el presente caso no se verifica uno de los requisitos de procedencia de la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos realizada por los abogados Víctor Álvarez y Enrique Sánchez, esto es, el periculum in mora, el cual es un elemento concurrente con el fumus boni iuris necesarios para declarar la procedencia de la medida aquí solicitada; en consecuencia, esta Corte declara IMPROCEDENTE la medida de suspensión de efectos solicitada por la parte demandante el 28 de julio de 2008. Así se decide. III DECISIÓN Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por los abogados Víctor Álvarez y Enrique Sánchez, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 1.774 y 4.580, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la empresa C.A. DE CEMENTOS TÁCHIRA, contra el acto administrativo contenido en el oficio Nº GF/0/2008-000281 de fecha 19 de junio de 2008, emanado de la GERENCIA DE FISCALIZACIÓN DEL BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT- BANAVIH. Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los ___________ ( ) días del mes de __________________ de dos mil trece (2013) Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación. El Presidente, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL El Vicepresidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA La Jueza, ANABEL HERNÁNDEZ ROBLES Ponente La Secretaria Accidental, CARMEN CECILIA VANEGAS SALAS Exp. N° AW42-X-2012-000083 AHR/016 En fecha _____________ (___) de ____________de dos mil trece (2013), siendo la (s) ___________ de la_____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº 2013-________. La Secretaria Accidental.