TSJ Regiones - Decisión

PARTE ACTORA: SEGUROS CORPORATIVOS C.A., sociedad Mercantil inscrita por ante el Registro Mercantil II, de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, en fecha 14 de diciembre de 1990, bajo el Nro. 77, Tomo 102-A-Sgdo.

APODERADO DE LA PARTE ACTORA: Leopoldo José Micett Cabello, abogado en ejercicio e inscrito en el inpreabogado bajo el No. 50.974.

PARTE DEMANDADA: MOVIL SALUD, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 20 de diciembre de 1999, bajo el Nº 39, Tomo 68-A; posteriormente modificada ante la misma Oficina de Registro en fecha 03 de octubre de 2002, bajo el Nº 33, Tomo 46-A; y los ciudadanos WILFREDO GONZALEZ, MARIA GORETTE DA SILVA, CARLOS AUGUSTO FRANCO VELEZ, ANDRES LOMELLI ACOSTO y FRANCIA GONZALEZ DE LOMELLI, venezolanos, mayores de edad y titulares de las cédulas de identidad Nros. V- 7.026.302, V- 6.130.446, V- 12.453.273, V- 3.692.943 y V- 7.026.303.

APODERADOS DE LA PARTE DEMANDADA: Andrés Lomelli Acosta los abogados en ejercicio Mariela Mayaudon y Roland Pettersson Stolk,

inscritos en el inpreabogado bajo los números 24.457 y 124.671, respectivamente.

MOTIVO: Apelación ejercida por la parte actora contra la sentencia dictada por el Tribunal Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró con lugar la oposición a la medida de embargo preventivo decretada en fecha 22 de julio de 2009.

CAUSA: CUMPLIMIENTO DE CONTRATO.

EXPEDIENTE: 10277.
CAPITULO I
NARRATIVA

Llegaron a esta alzada las presentes actuaciones, luego de la distribución de ley en virtud de la apelación que fuera interpuesta por la parte actora en contra de la sentencia interlocutoria dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas en fecha 30 de septiembre de 2011.
En fecha 09 de diciembre de 2012 se fijó el décimo día de despacho siguiente a los fines que las partes consignaran sus respectivos informes.
En consecuencia en fecha 18.01.12, la parte actora consignó escrito de informes.
El recurso de apelación ejercido sometido a la consideración de esta Alzada se circunscribe a determinar la procedencia de la oposición propuesta por un tercero a la medida preventiva de embargo decretada.

Llegada la oportunidad de decidir, este Tribunal lo hace, previo a las siguientes consideraciones:

DE LOS INFORMES

La parte actora en su escrito de informes señala que contradice las motivaciones que llevaron al juez a-quo a declarar con lugar la oposición
 Que en su motivación, dejó de lado señalar que el contenido del artículo 630 del Código de Procedimiento Civil no habla de medida de embargo preventivo sino por el contrario del embargo ejecutivo.
 Que el tercero ajeno a la causa no probó nada en la articulación probatoria.
 Que el Juez de la causa incurrió en el incumplimiento del artículo 12 de la ley adjetiva al no desechar la oposición por falta de pruebas.
En razón de ello pide se revoque la decisión interlocutoria dictada por el a-quo y en consecuencia se mantenga la medida de embargo preventivo sobre bienes propiedad del ciudadano Andrés Lomelli Acosta.
CAPITULO II
MOTIVA

Consideraciones para decidir:
Consta al folio 23 y 22 de las actas que conforman el presente expediente, sentencia de fecha 30 de septiembre de 2010 dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia de la Circunscripción Judicial del Area

Metropolitana de Caracas, mediante la cual declaró con lugar la oposición formulada por el tercero Andre Lomelli Acosta bajo los siguientes términos:
….OMISSIS….
“Ciertamente, de una simple lectura a la anterior petición cautelar, se concluye que la misma tiene como base lo establecido en el artículo 1.099 del Código de Comercio, es decir, las medidas cautelares que se solicitan con fundamento en dicha norma, y no a las medidas preventivas que se solicitan en los procedimientos especiales monitorios, concretamente en el procedimiento por intimación, en los cuales las medidas cautelares se solicitan y decretan con fundamento en el artículo 646 del Código de Procedimiento Civil, y no con fundamento en el artículo 1.099 del Código de Comercio, cuya diferencia resulta ser de trascendental importancia pues, cuando se solicita y decreta la medida cautelar con fundamento en el artículo 1.099 del Código de Comercio, es carga del solicitante alegar y probar la “urgencia”, que no es más que el equivalente al periculum in mora, siendo deber insoslayable para el Juzgador analizar el alegato y las pruebas de la solicitante, a los fines del decreto de la misma; mientras que, en los procedimientos por intimación, cuando la medida se solicita y decreta con fundamento en el artículo 646 del Código de Procedimiento Civil, no existe obligatoriedad ni para las partes ni para el Tribunal de cumplir con los extremos exigidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, ya que en estos procedimientos especiales ejecutivos (procedimiento por intimación, ejecución de hipoteca, ejecución de prenda, vía ejecutiva), el decreto de las medidas no es potestativo para el Juez, no expresan las normas que consagran estas medidas (artículos 630, 646, 661 y 668), que el juez “puede” o “podrá” dictar medidas provisionales, sino que el decreto de las medidas es ordenado por el legislador en términos imperativos, particularmente el artículo 646 del Código de Procedimiento Civil, que regula el decreto de las medidas preventivas en el procedimiento por intimación expresa: “…el juez, a solicitud del demandante, decretará embargo provisional…” lo cual significa que el Juez no tiene facultad discrecional para el otorgamiento o no de las medidas, sino que, efectuada la summaria cognitio respecto de los recaudos acompañados según los artículos 640 y 643 del Código de Procedimiento Civil, y verificado que los mismos cumplan con los requisitos legales el Juez debe decretar la medida solicitada.
Finalmente y en apoyo a lo expuesto, debe este Sentenciador concluir que ciertamente la aplicación del artículo 646 de la Ley Adjetiva Civil efectuada al momento de decretar la medida cautelar objeto de la

oposición que nos ocupa no era procedente, ya que dicha disposición rige para el decreto de medidas en un procedimiento de naturaleza ejecutiva, resultando incongruente efectivamente su decreto al caso de autos, pues -como hemos anotado- la parte actora al incoar su demanda, optó por el procedimiento ordinario donde igualmente existe una normativa distinta que rige los supuestos de procedencia y subsiguiente decreto de las medidas cautelares dispuestas para el mismo; todo lo cual hace prosperar la oposición objeto de la presente decisión. Así se establece.-.”

Plasmado las motivaciones por la cual el juez de instancia declaró con lugar la oposición que hiciere el tercero contra la medida de embargo ejecutivo, esta alzada pasa a pronunciarse sobre el fondo de la apelación ejercida.
La parte actora apela de la decisión de fecha 30.09.10., por considerar que los motivos con los cuales se fundamentó la juez a-quo para declarar con lugar la oposición del tercero ajeno no son procedentes en derecho y que en virtud que en la articulación probatoria el tercero opositor no demostró nada que hiciere valer su derecho, considera que la sentencia objeto de apelación debe sucumbir y mantenerse la medida de embargo decretada en fecha 22.07.09, sobre bienes propiedad del ciudadano Andrés Lomelli Acosta.
Así, la representación judicial del ciudadano Andrés Lomelli Acosta fundamento su oposición en primer lugar en el hecho que el Juez de la causa incurrió en el vicio de incongruencia positiva porque adulteró la causa o título de pedir de la parte actora, toda vez que la demandante pidió una medida de embargo preventivo con arreglo el artículo 1.099 del código de comercio y los artículos 585 del Código de Procedimiento Civil, y el Tribunal la acordó sobre el mérito de otros hechos y otro derecho, dado que aplicó el artículo 646 del
Código de Procedimiento Civil, norma falsamente aplicada porque esta rige

para el caso de procedimientos intimatorios y no para procedimiento ordinario, que obedece a circunstancias especiales que los permiten.
En este sentido, la oposición a la medida consiste en el derecho que tiene la parte contra quien se ejecute la medida a contradecir los motivos que llevaron al juez para decretar la medida solicitada tales como “el fumus bonis iuris y periculum in mora, y en segundo término, la existencia de otros motivos en los que se aleguen reconocimiento de otros derechos o el cumplimiento de obligaciones demandadas con el objeto de que declare sin lugar la medida acordada y proceda a su suspensión, pues la sentencia que resulte de la oposición carece de efectos anulatorios contra la sentencia que decretó la medida, toda vez que la oposición va dirigida a atacar la practica de la medida decretada y no al decreto de la medida per se.
De este modo, de la lectura del escrito libelar f. 58, se observa que la parte actora demanda un cumplimiento de contrato de contragarantía fundado bajo los parámetros de los artículos 1167 y 1159 de la ley sustantiva contra la Sociedad Mercantil Móvil Salud y asimismo para garantizar las resultas del fallo solicitó medida de embargo preventivo con fundamento a lo pautado en el articulo 1099 del Código de Comercio y 585 de la ley de tramite.
Se aprecia además que dicha acción fue admitida bajo el procedimiento ordinario f.61 y decretada la medida solicitada bajo los parámetros del artículo 646 del Código de Procedimiento Civil aplicable para los juicios por intimación.
En este sentido, las medidas que se decretan bajo el fundamento de dicho articulo obedecen a los juicios ejecutivos, en donde por demás el juez a solicitud de parte queda obligado a decretar la medida de embargo, sin examinar la existencia de los presupuestos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, es decir, el fumus boni iuris, y el periculum in mora,

mientras que el procedimiento cautelar ordinario el juez queda supeditado a decretar la medida siempre que se cumplan con lo presupuestos antes señalados.
En virtud de ello, considera este Juzgador en primer lugar como efectivamente lo reconoce el a-quo, que ni el fundamento legal dispuesto en el articulo 1099 del Código de Comercio ni el contemplado en el 646 del Código de Procedimiento Civil podían ser aplicado para decretar la medida de embargo solicitado por la actora, puesto que al incoar su demandada optó por tramitar su pretensión bajo el procedimiento ordinario, razón por la cual lo procedente era aplicar el régimen cautelar previsto en el Título II del libro III del Código de Procedimiento Civil y ello efectivamente constituyo una sentencia incongruente por falta de aplicación al contenido del articulo 12 de la ley adjetiva y así se establece.
De tal forma, como quiera que la parte afectada de la medida en la articulación probatoria no demostró que el bien sobre la cual recayó la medida es de su propiedad, sin embargo logró demostrar que los motivos que llevaron al juez para decretar la medida solicitada no se encuentran ajustado a derecho y ello basta para determinar que la oposición a la medida preventiva decretada por el Tribunal Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial en fecha 22.07.09, debe prosperar en derecho.
En consecuencia, ello conlleva declarar sin lugar la apelación ejercida y levantar los efectos de la medida acordada en fecha 22.07.09 y así se decide.

CAPITULO III
DISPOSITIVA

En virtud de los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y de conformidad con los Artículos 12, 242, y 243 del Código de Procedimiento Civil y 26 de la Constitución de la República, por autoridad de la ley declara:
PRIMERO: SIN LUGAR, la apelación intentada por la representación judicial de la parte actora Seguros Corporativos, C.A., contra la sentencia interlocutoria de fecha 30 de septiembre de 2010, dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área metropolitana de Caracas.
SEGUNDO: SE CONFIRMA la sentencia interlocutoria de fecha 30 de septiembre de 2010, dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
TERCERO: SE ORDENA, levantar los efectos de la medida de embargo decretada en fecha 22.07.09., sobre bienes propiedad de la parte demandada el cual recayó sobre un bien mueble constituido por: “Una embarcación tipo lancha con las siguientes características: denominación ‘ENEA’; matrícula Puerto Cabello ADKN-D-7428, marca Aquanauti 24; color blanco; eslora: 7,75 mts; puntual: 1,50 mts; y sus accesorios: un ancla de metal con mecate; un ancla de hierro en proa; dos (2) fender; un ancla de hierro en mal estado; ocho (8) salvavidas; una (1) sombrilla; un (1) radio transmisor marino con antena Uniden; un (1) radio reproductor marca Jensen; un (1) toldo central de

color verde; la lancha posee escalera de aluminio. Con dos (2) motores con propela de acero cada uno y cuyas características son: Marca Mercury 150 HP XL-OPT; color negro; modelo: Saltwater 2020; serial: OT555613 y serial. OT55536; respectivamente, con una sola batería; y tiene tráiler de dos ejes”; registrada por ante la Oficina de Registro Naval Venezolano, de la Capitanía de Puerto Cabello, del Instituto Nacional de los Espacios Acuáticos e Insulares, en fecha 04 de mayo de 2.007, bajo el Nº 24, Tomo 01, segundo trimestre, folios 98 al 101, protocolo único, expediente Nº ADKN-D-7428-306.
CUARTO: De conformidad con lo establecido en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil se condena en costa a la parte apelante.
CUARTO: Remítase el presente expediente al Tribunal a-quo, una vez quede definitivamente firme el presente fallo.
Publíquese, regístrese y notifíquese.
Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los treinta (30) días del mes de enero de dos mil trece (2013). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.
EL JUEZ,

VICTOR JOSE GONZALEZ JAIMES.
LA SECRETARIA ACC.,

Abg. JENNY FERNANDEZ.

En esta misma fecha, siendo las dos (2:00 pm) se publicó, registró y diarizó la anterior decisión, en el expediente N°. 10277, como quedó ordenado.
LA SECRETARIA ACC.,

Abg. JENNY FERNANDEZ.