TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPERIOR DÉCIMO DE LO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CAPITAL

Exp. 2307-13
En fecha 17 de enero de 2013, el abogado Eduardo Moya Totesaut, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 35.940, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano ONÉCIMO VILLEGAS MORILLO, titular de la cédula de identidad Nro. V- 9.402.015, consignó ante el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, actuando como Tribunal distribuidor, escrito contentivo de la querella funcionarial que interpusiera contra el acto administrativo contenido en la Resolución DGRHAP/DD/DCR No.007465 del 6 de julio de 2012, dictado por la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, por órgano del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL a través del INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS), mediante el cual se ordenó nombrar a su mandante como “vigilante”.
Previa distribución de la causa, efectuada el 22 de enero de 2013, correspondió su conocimiento a este Órgano Jurisdiccional, la cual fue recibida el día 24 del mismo mes y año.

I
DE LA QUERELLA FUNCIONARIAL
Y DE LA SOLICITUD DE AMPARO CAUTELAR

La representación judicial de la parte querellante fundamentó su pretensión cautelar, argumentando lo siguiente:
Manifestó que el ciudadano Onécimo Villegas Morillo, antes identificado, comenzó a laborar en el Instituto querellado desde el 10 de diciembre de 2001, y fue nombrado Coordinador de Seguridad mediante el Oficio DGPCP No.1478/08 del 28 de octubre de 2008.
Alegó que el órgano demandado “decidió a través de la Resolución No.DGRHAP/DD/DCRNo.007465; del 06 de Julio de 2012, y Notificada a este, el 18 de Octubre de 2012 (…) nombrarlo Vigilante, situación ésta, que lo desmejora significativamente en su condición de Empleado Público”.
Arguyó que con dicho nombramiento, “pasó de ser funcionario público a obrero al servicio de la Administración Pública, desmejorándolo moral, laboral y económicamente”.
Explicó que “al ser nombrado Vigilante (…) y trabajar sólo en el turno diurno” no le pagan la asignación de ‘bono nocturno’, por lo cual “deja de percibir mensualmente un poco más de cincuenta por ciento (50) del salario integral”.
Adujo que el acto administrativo impugnado está viciado de nulidad por estar afectado de los vicios de falso supuesto de hecho y falta de los requisitos de forma en la notificación del acto.
En consecuencia, solicitó por la vía de amparo cautelar “la restitución al Cargo de SUPERVISOR DE VIGILANTE, que venía desempeñando en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.)” hasta tanto se decida la presente causa.

II
DE LA COMPETENCIA

Como punto previo, debe este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital pronunciarse sobre su competencia para conocer de la presente querella funcionarial.
Conforme se desprende del libelo de la demanda, la parte querellante, pretende la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución No.DGRHAP/DD/DCRNo.007465 del 06 de Julio de 2012, dictado por el Director General de Recursos Humanos y Administración de Personal del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, mediante la cual se le asignó el cargo de Vigilante.
En atención a la cualidad del actual demandante el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece:

“Artículo 93.- Corresponde a los tribunales competentes en materia contencioso administrativa funcionarial conocer y decidir todas las controversias que se susciten con motivo de la aplicación de esta Ley, en particular las siguientes:
1. Las reclamaciones que formulen los funcionarios o funcionarias públicos o aspirantes a ingresar en la función pública cuando consideren lesionados sus derechos por actos o hechos de los órganos o entes de la Administración Pública Nacional.
2. Las solicitudes de declaratoria de nulidad de las cláusulas de los convenios colectivos.”

En consecuencia, este Tribunal considera que de conformidad con la disposiciones antes transcritas, por tratarse el presente caso de una demanda interpuesta con ocasión de la prestación de servicios funcionariales para el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, ente adscrito al Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social, corresponde su conocimiento en primer grado de jurisdicción a los Tribunales Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, razón por la cual, este Órgano Jurisdiccional declara su competencia para conocer de la presente causa. Así se decide.

III
DE LA ADMISIBILIDAD

Corresponde a este Tribunal pronunciarse sobre la admisibilidad de la presente acción. Al respecto, se observa que revisadas como han sido las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso y verificados los requisitos exigidos en el artículo 33 eiusdem, este Tribunal ADMITE cuanto ha lugar en derecho la querella funcionarial ejercida por el ciudadano Onécimo Villegas Morillo, antes identificado.
En consecuencia, se ordena citar a al Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), de conformidad con lo previsto en el primer aparte del artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, para que dé contestación a la presente querella dentro del plazo de quince (15) días de despacho, contados a partir del vencimiento del lapso de quince (15) días hábiles previsto en el artículo 82 del Decreto Nro. 6.286, con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, publicada en la Gaceta Oficial Nº 5.892 Extraordinario, del 31 de julio de 2008. Así se declara.-
Asimismo, de conformidad con el encabezamiento del referido artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la representación judicial del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), deberá consignar el expediente administrativo de la parte querellante, esto es, de todas las actuaciones concernientes al mismo que deben constar en copias debidamente certificadas y foliadas en orden cronológico y consecutivo, el cual deberá ser remitido dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a su notificación, so pena de ser sancionado con multa entre cincuenta unidades tributarias (50 U.T.) y cien unidades tributarias (100 U.T.), de conformidad a lo establecido en el artículo 79 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. De igual manera se ordena notificar al Ministro del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social. Así se declara.-
Asimismo, se ordena notificar de la presente admisión a la ciudadana Procuradora General de la República. Así se declara.-
Finalmente, de conformidad con lo previsto en el segundo aparte del artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la parte querellante deberá aportar los fotostatos necesarios para la elaboración de las compulsas para la citación y notificaciones ordenadas. Líbrense oficios.
IV
PUNTO PREVIO

Como punto previo, este Tribunal considera oportuno señalar que aún cuando correspondería abrir un cuaderno separado, de conformidad con lo establecido en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, este Órgano Jurisdiccional, con fundamento en la sentencia Nro. 01050 de fecha 3 de agosto de 2011, caso: Luís Germán Marcano, dictada por la Sala Político Administrativa, revisada como ha sido la admisibilidad de la acción principal pasará a resolver dicha medida cautelar en el presente fallo y de resultar procedente la misma, se ordenará abrir el correspondiente cuaderno separado para su tramitación, así como la oposición a la misma si la hubiere. (Vid. Sentencia Nro. 00402 del 20 de marzo de 2001, caso: Marvin Enrique Sierra Velasco).
V
DE LA SOLICITUD DE AMPARO CAUTELAR

Corresponde a este Tribunal pronunciarse sobre la solicitud de amparo cautelar formulada por la parte querellante, razón por la cual, con el propósito de evitar una lesión irreparable o de difícil reparación en el orden constitucional, pasa este Órgano Jurisdiccional a revisar los requisitos de procedencia de la medida cautelar de amparo solicitada.
El artículo 4 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa establece que el Juez Contencioso Administrativo, está investido de las más amplias potestades cautelares. A tales efectos, dicha norma prevé que el sentenciador podrá dictar, aun de oficio, las medidas preventivas que resulten adecuadas a la situación fáctica concreta, imponiendo órdenes de hacer o no hacer a los particulares, así como a los órganos y entes de la Administración Pública, según el caso concreto, en protección y continuidad sobre la prestación de los servicios públicos y en su correcta actividad administrativa.
En este sentido, conforme al artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el Juez contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.
Dicho lo anterior, corresponde a este Sentenciador constatar, a los efectos de su procedencia, el cumplimiento de los requisitos propios de toda medida cautelar, esto es, el fumus boni iuris y el periculum in mora.
En tal sentido, debe analizarse el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario atender no solamente al alegato de perjuicio, sino la argumentación acompañada de la acreditación de los elementos probatorios que demuestren la verosimilitud de los hechos ocurridos sobre los cuales se fundamenta la convicción de violación a los derechos constitucionales de la accionante. En cuanto al periculum in mora, el mismo se determina por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el texto fundamental, conduce a la convicción que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in limine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.
Esto último, ha sido reiterado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en los casos de solicitud de los amparos cautelares, cuando señalaron que “basta el señalamiento de la norma o garantía constitucional que se considere violada, fundamentada en un medio de prueba, que constituya presunción grave de violación o amenaza de violación para que el Juez, en forma breve y sumaria, acuerde la suspensión de los efectos del acto como medio de tutelar anticipadamente los efectos de la sentencia que posteriormente habrá de dictar en el juicio de nulidad”. (Vid. Sentencia Nro. 00649 de la Sala Político Administrativa de fecha 16 de mayo de 2002, caso: Electricidad del Centro, ELECENTRO).
Este criterio fue reiterado en la Sentencia Nro. 00733 de la misma Sala, en fecha 19 de junio de 2012, caso: Valencia Papelera, C.A., en la que señaló lo siguiente:
“(…) la circunstancia de que exista una presunción grave de violación o amenaza de violación de derechos de orden constitucional, o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce necesariamente a inferir que por la naturaleza de los intereses debatidos y ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación, debe preservarse -in límine- el ejercicio pleno de aquellos.”

Al hilo de lo anterior, este Tribunal aprecia que en el presente caso la representación judicial de la parte demandante, solicitó por la vía de amparo cautelar “la restitución al Cargo de SUPERVISOR DE VIGILANTE, que venía desempeñando en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS)” hasta tanto se decida la presente causa. En este sentido, alegó que el fumus bonis iuris se encuentra fundado en la violación “del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como lo es el Derecho a la Defensa y al Debido Proceso, ya que sin procedimiento alguno y sin motivo justificado, se le desmejoró Laboralmente (…)”, asimismo alegó la violación del “Principio de Progresividad Laboral, consagrado en el Numeral 2, del Artículo 89, de nuestra Constitución Nacional (…)”.
Ahora bien, siendo que corresponde a este Tribunal constatar la existencia del fumus boni iuris, este Órgano Jurisdiccional advierte que el otorgamiento de la tutela cautelar solicitada referente a “la restitución al cargo de supervisor de vigilante”, ameritaría una revisión que excede el simple análisis de los argumentos plateados, como requisito esencial para acordar la medida solicitada, toda vez que los términos en que fue planteada dicha petición guarda plena identidad con la pretensión de fondo, y su otorgamiento implicaría una ponderación precipitada de los derechos individuales de la parte querellante.
En consecuencia, resulta forzoso para este Órgano Jurisdiccional en aras de garantizar el orden constitucional, declarar improcedente la solicitud de amparo cautelar solicitada, toda vez que el análisis de los elementos probatorios que pudieran acreditar o demostrar, los hechos ocurridos sobre los cuales se fundamenta la convicción de violación de los derechos constitucionales denunciados como vulnerados, llevaría a este Tribunal a emitir pronunciamientos sobre el mérito de la causa que no corresponden a esta etapa del proceso. Así se declara.-
VI
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Se ADMITE la demanda ejercida por el ciudadano ONÉCIMO VILLEGAS MORILLO, antes identificado, contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, por órgano del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL a través del INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS).
2.- IMPROCEDENTE el amparo cautelar interpuesto de manera conjunta, en los términos solicitados por el querellante.
Publíquese, regístrese, y notifíquese. Líbrense los oficios de acuerdo a lo expresado en el fallo.
Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los treinta (30) días mes de enero del año dos mil trece (2013). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.-
EL JUEZ,

ALÍ ALBERTO GAMBOA GARCÍA

LA SECRETARIA

GISELLE BOHÓRQUEZ

En fecha treinta (30) días del mes de enero del año dos mil trece (2013), siendo las diez antes meridiem (10:00 a.m.), se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nro. 028-13

LA SECRETARIA

GISELLE BOHÓRQUEZ
AAGG/GB/rgr
Exp. Nº 2307-13