TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPERIOR DÉCIMO DE LO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CAPITAL

Exp. Nº 2055-12

En fecha 7 de marzo de 2012, el abogado Ricardo Baroni Uzcategui, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 49.220, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano VICTOR JULIO ROJAS MENDEZ, titular de la cédula de identidad Nro. 9.881.318, consignó ante el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, actuando como Tribunal distribuidor, escrito contentivo de la querella funcionarial interpuesta contra la Providencia Administrativa Nro. 01-.2011 de fecha 25 de febrero de 2011, suscrita por el Comandante General (B) Primer Comandante del Cuerpo de Bomberos del Gobierno del Distrito Capital.
Previa distribución efectuada el 8 de marzo de 2012, fue asignada la causa a este Tribunal, la cual fue recibida el 12 de marzo de 2012 y se le dio entrada el 13 del mismo mes y año.
Por auto del 19 de marzo de 2012, se admitió la querella, se ordenó citar a la Procuradora General de la República, notificar a la Jefa de Gobierno del Distrito Capital y al Comandante del Cuerpo de Bomberos.
El Alguacil de este Tribunal dejó constancia de haber practicado la última de las notificaciones en fecha 13 de julio de 2012.
En fecha 19 de septiembre de 2012, la abogada Yajaira Pacheco inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 15.239, en su carácter de representante judicial de la República presentó escrito de contestación constante de 29 folios útiles.
El 20 de septiembre de 2012, se dejó constancia del vencimiento del lapso de contestación y se fijó para el quinto (5to) día de despacho siguiente a las diez ante meridiem (10:00 a.m.) para la celebración de la audiencia preliminar.
En fecha 1º de octubre de 2012, se dejó constancia de la comparecencia de ambas partes, las cuales solicitaron la apertura del lapso probatorio.
Por auto del 11 de octubre de 2012, se agregó a los autos los escritos de promoción de pruebas presentados y sus respectivos anexos.
En fecha 18 de octubre de 2012, este Tribunal se pronunció sobre la admisión de las pruebas y se ordenó oficiar al Comandante General del Cuerpo de Bomberos del Distrito Capital, para que compareciera a este Tribunal al cuarto (4to) día de despacho siguiente a su notificación, a las diez ante meridiem (10:00 a.m.), a fin de evacuar la prueba de exhibición.
El 24 de octubre de 2012, la representación judicial de la República consignó el expediente administrativo del actor constante de 32 folios útiles.
El 5 de noviembre de 2012, se levantó acta para llevar a cabo el acto de exhibición, al cual comparecieron ambas partes. En esa misma oportunidad la representación del organismo querellado consignó copias certificadas en cuatro (4) folios útiles contentivas del registro de evaluación de desempeño del actor y en un (1) folio útil documento que acredita su representación, en el mismo acto el accionante impugnó el oficio que demuestra la representación de los accionados, por haber sido consignado en copia simple.
Mediante auto del 7 de noviembre de 2012, se dejó constancia del vencimiento del lapso probatorio y se fijó la audiencia definitiva para el cuarto (4to) día de despacho siguiente a las diez antes meridiem (10:00 a.m.).
En fecha 7 de noviembre de 2012, vista la impugnación efectuada, se ordenó abrir una articulación probatoria de ocho (8) días, a los fines de resolver la incidencia planteada.
El 13 de noviembre de 2012, siendo la oportunidad para celebrarse la audiencia definitiva, se levantó el acta respectiva dejando constancia de la comparecencia de ambas partes y se difirió la publicación del dispositivo del fallo dentro de los cinco (5) días siguientes.
Por auto de fecha 21 de noviembre de 2012, se ordenó la publicación del fallo dentro de los diez (10) días de despacho siguientes.

I
ALEGATOS DE LA PARTE RECURRENTE

En relación a los hechos expresa lo siguiente:
Señala la parte actora que mediante Resolución Nro. 79-85 del 20 de diciembre de 1985, emanada de la Comandancia General del Cuerpo de Bomberos de la entonces Gobernación del Distrito Federal, ingresó a la Escuela de Formación Profesionales de Bomberos, y luego de aprobar todas las materias asignadas al pensum de estudios y graduarse, fue promovido al cargo de Bombero Voluntario, desempeñándose de manera ininterrumpida por más de veinticinco (25) años.
Indica que en fecha 25 de febrero de 2011, la Comandancia General del Cuerpo de Bomberos del Distrito Capital dictó la Providencia Administrativa Nro. 01-.2011, a través de la cual se acordó separarlo de las filas del Cuerpo de Bomberos.
Sostiene que el acto administrativo impugnado lo constituye una destitución, al afirmar que la “Comandancia General, recibió formalmente de parte del Jefe de División de Bomberos Voluntarios (…) la relación de un grupo de efectivos bomberiles adscritos a dicha División, quienes han incumplido de forma reiterada en inasistencias injustificadas a sus respectivas guardias y otras obligaciones encomendadas por esta Institución, recomendando su desincorporación inmediata de nuestras”. Alega que la Providencia Administrativa impugnada, “se fundamenta igualmente para separarlo del cargo, en que operacional y administrativamente era necesario sincerar las nóminas de talento humano, así como la población que efectivamente goza de los beneficios del Seguro de Vida, atención Médica-Odontológica y cualquier otro de los beneficios otorgados a los miembros de la Institución Bomberil (sic)”.
Afirma que de conformidad con lo previsto en los artículos 28, 52, 55 y 62 de la Ley del Cuerpo de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencia de Carácter Civil del Distrito Capital, los Bomberos Voluntarios tienen “casi” los mismos derechos y beneficios que los bomberos profesionales de carrera en servicio permanente y asimilados, a excepción del salario.
Señala que los Bomberos Voluntarios del Distrito Capital tienen el derecho al cese de sus funciones a partir de los cincuenta y cinco (55) años de edad, conservando los beneficios del personal jubilado en lo que respecta a los programas de salud, educación y recreación, a recibir ascensos y condecoraciones por años de servicios.
Indica que están sometidos al régimen previsto en el Reglamento Disciplinario del Cuerpo de Bomberos del Distrito Capital, tal y como lo establece en artículo 32 del mismo.
Expone que de conformidad con la Ley de Bomberos y del Reglamento Disciplinario que rige al Cuerpo de Bomberos del Distrito Capital, que los Bomberos Voluntarios tienen estabilidad en el ejercicio de sus cargos, ya que no pueden ser destituidos o separados del servicio, sin que medie previamente un procedimiento administrativo donde se le garantice el derecho a la defensa y el debido proceso.

Con fundamento en lo antes expuesto solicita la nulidad de la Providencia Administrativa objeto de impugnación en base a lo siguiente:
1.- Por haber sido dictada en violación a su derecho a la defensa, al debido proceso, a la presunción de inocencia consagrados en el artículo 49 numerales 1, 2 y 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo que acarrea su nulidad de conformidad con lo previsto en el artículo 19 numerales 1 y 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 25 de la Constitución. Por incurrir en el vicio de desviación de poder, ya que realmente el órgano querellado no separo a cuarenta y cinco (45) bomberos voluntarios, porque hubiesen incurrido en forma reiterada en inasistencias injustificadas a sus respectivas guardias y otras obligaciones encomendadas, sino por aplicar una reducción de personal encubierta.

2. Se compute el tiempo que estuvo separado del cargo como de servicio efectivo, a los efectos de ascensos y condecoraciones.
3. Se le otorgue el grado de Teniente de Bomberos por considerar que ha cumplido con los requisitos legales para ello, o en su defecto, se permita que realice los cursos correspondientes para la obtención de ese grado, de conformidad con lo establecido en los artículos 28 numeral 6 de la Ley del Cuerpo de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencias de Carácter Civil del Distrito Capital, 27 del Reglamento sobre Ascensos y Calificación de Servicios en el Cuerpo de Bomberos del Distrito Federal, publicado en la Gaceta Municipal del Distrito Federal Nro. 17.434, del 3 de agosto de 1984 y según lo previsto en el Reglamento de la Función Bomberil.
Finalmente solicita que se declare lo siguiente:
1.- La nulidad absoluta de la Providencia Administrativa Nro. 01-.2011, dictada en fecha 25 de febrero 2011.
2.- Que el tiempo que hubiese permanecido retirado de su cargo sea computado como tiempo efectivo de servicio.
3.- Que se le otorgue el grado de Teniente de Bomberos por haber cumplido con los requisitos legales.

II
DE LA CONTESTACIÓN

La representación de la República en la oportunidad de dar contestación a la querella como punto previo al fondo alegó la incompetencia de este Tribunal para conocer de la presente causa, afirmando que la parte actora no perteneció al Cuerpo de Bomberos del Distrito Capital, por cuanto permaneció en la Institución en calidad de Bombero Voluntario, adscrito a la División de Bomberos Voluntarios, y nunca recibió ninguna remuneración, así como tampoco presto servicio de manera permanente, acudiendo eventualmente a realizar una guardia mensual los días sábados.
Afirma que el fundamento de la incompetencia alegada se encuentra previsto en el artículo 3 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual establece que “el funcionario público será toda persona natural que, en virtud de un nombramiento expedido por la autoridad competente, se desempeñe en ejercicio de la función pública remunerada, con carácter permanente”, razón por la cual solicita que este Tribunal se declare incompetente por la materia y decline el conocimiento de la presente causa en el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, conforme a lo previsto en el numeral 3 del artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Solicita se declare inadmisible la presente querella de conformidad con lo previsto en el artículo 35 numeral 5 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En cuanto al fondo alega lo siguiente:
1.- Indica que los alegatos del accionante son falsos, ya que no es posible aplicar las disposiciones contenidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, debido a que la relación del querellante con el Cuerpo de Bomberos del Distrito Capital, es ad honoren por su condición de Bombero Voluntario, y por lo tanto, afirma que al no existir una remuneración y prestación de sus servicios de manera permanente, es imposible establecer algún tipo de relación funcionarial.
2.- En relación a la condición de Bombero Voluntario, expresa que el actor ingresó al Cuerpo de Bomberos del entonces Distrito Federal hoy Cuerpo de Bomberos del Distrito Capital, en fecha 20 de diciembre de 1985, mediante Resolución Nro. 79-8, suscrita por el Comandante General (E) del Cuerpo, bajo la categoría de Bombero Voluntario, para prestar sus servicios sin remuneración alguna, adscrito a la División de Bomberos Voluntarios.
Indica que para el momento en que el querellante fue separado del cargo de Bombero Voluntario, no existía una relación contractual de trabajo, como lo pretende hacer ver el actor, “por tanto estaba excluido de la aplicación de la referida Ley”. Asimismo argumenta que “el artículo 8 de la Ley Orgánica del Trabajo excluye a los funcionarios públicos de su ámbito de aplicación” (sic).
3.- Aduce que el actor en el presente caso actúa con mala fe, al presentar ante el Tribunal Contencioso Administrativo, la solicitud de nulidad del acto administrativo del presunto despido del cual fue víctima, donde sus pretensiones desvirtúan la verdad y razón de los hechos, dado que el querellante solo ostentaba el cargo de Bombero Voluntario, lo cual demuestra una falta de probidad de conformidad con lo previsto en el artículo 170 del Código de Procedimiento Civil.
4.- En relación al otorgamiento de la jerarquía de Teniente, sostiene que la Ley del Cuerpo de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencias de Carácter Civil, establece los tiempos mínimos para concursar y obtener los ascensos. Igualmente expresa que la Institución mantiene vigente el Reglamento sobre Ascensos y Calificación de Servicios en el Cuerpo de Bomberos del Distrito Federal, publicado en la Gaceta Oficial de fecha 3 de agosto de 1984, el cual establece otros parámetros a considerar por la Comisión Evaluadora, tales como: antigüedad en la institución, que determina la línea de carrera del funcionario y en consecuencia, la distribución correcta de cada una de las jerarquías dentro de la estructura operativa de la Institución, tomando en consideración que el cuerpo de Bomberos, posee una estructura piramidal. Igualmente se evalúa el nivel de desempeño del funcionario, que en el caso que nos ocupa, “es la última evaluación de desempeño que reposa en el expediente personal que data del año 2008, tal instrumento es diseñado para evaluar las actividades propias de un Bombero en cualquiera de las actividades tanto operativas como administrativas, para lo cual se requiere que el individuo madure en los diferentes niveles jerárquicos, donde debe comandar personal y en especial tomar decisiones dentro del campo de trabajo”(sic).
Indica que los Bomberos adscritos al Cuerpo de Bomberos del Distrito Capital, bien sea profesionales de carrera permanente o bomberos voluntarios, deben cumplir con los requisitos del concurso para optar a la promoción de la jerarquía inmediata superior.
En razón a lo indicado solicita que se declare improcedente la solicitud de ascenso al grado de Teniente, ya que estima que no se pueden otorgar grados jerárquicos dentro de la estructura funcional del Cuerpo de Bomberos del Distrito Capital sólo por el transcurrir del tiempo.

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Puntos Previos.
1.- Como punto previo al fondo este Tribunal pasa a pronunciarse en relación al alegato esgrimido por la parte querellada en relación a la incompetencia por la materia para conocer de la presente causa, y al respecto se observa lo siguiente:
En el presente caso, se pretende la declaratoria jurisdiccional de nulidad de la Providencia Administrativa Nro. 01.-2011 dictada en fecha 25 de febrero de 2011, suscrita por Comandante General (B) Ángel William Martínez Quintana Primer Comandante del Cuerpo de Bomberos del Gobierno del Distrito Capital.
Ahora bien, a los fines de determinar la competencia de este Tribunal para conocer de la presente causa, se hace necesario revisar el acto impugnado el cual expresa textualmente lo siguiente:

“REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
GOBIERNO DEL DISTRITO CAPITAL
CUERPO DE BOMBEROS
COMANDANCIA GENERAL

PROVIDENCIA ADMINISTRATIVA
Nº 01-.2011

Mediante la cual se separan de las filas de esta Institución, a un grupo de efectivos pertenecientes a la guardia de Bomberos Voluntarios de este Cuerpo, que en la misma se menciona.

El Comandante General del Cuerpo de Bomberos del Distrito Capital, en uso de las atribuciones legales que le confiere el Artículo Nº 43 numerales 1, 2 y 3 del Decreto con Fuerza de Ley de los Cuerpos de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencias de Carácter Civil, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.554 Extraordinaria de fecha 13 de Noviembre de 2001, concatenado con lo estipulado en el artículo 25 numeral 2 de la Ley de los Cuerpos de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencias de Carácter Civil del Distrito Capital, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 6.017 Extraordinaria de fecha 30 de Diciembre de 2010 y en concordancia con lo establecido en el Artículo Nº 1 y 2 del Decreto Nº 002 del Gobierno del Distrito Capital, publicado en la Gaceta Oficial del Distrito Capital de la República Bolivariana de Venezuela Nº 001 de fecha 14 de Mayo de 2009.
CONSIDERANDO
Que esta Comandancia General, recibió formalmente de parte del Jefe de la División de Bomberos Voluntarios de este Cuerpo, la relación de un grupo de efectivos bomberiles adscritos a dicha División, quienes han incurrido de forma reiterada en inasistencias injustificadas a sus respectivas guardias y otras obligaciones encomendadas por esta institución, recomendando su desincorporación inmediata de nuestras filas; Y,

CONSIDERANDO
Que operacional y administrativamente, es necesario sincerar las nóminas del talento humano, así como la población que efectivamente goza de los beneficios de Seguro de Vida, atención Médico-Odontológico y cualquier otro de los beneficios otorgados a los miembros que conforma nuestra Organización, a los fines de establecer los planes de acción para la optimización de nuestro servicio.

RESUELVE
ARTÍCULO
UNICO: Se acuerda separar de las filas del CUERPO DE BOMBEROS Y BOMBERAS DEL DISTRITO CAPITAL a los miembros pertenecientes a la División de Bomberos Voluntarios, que a continuación se mencionan:

Nº Cédula Jerarquía Apellidos Nombres
13 9096541 Subteniente Rojas Méndez Víctor Julio

Notifíquese a través, de su publicación, el contenido de la presente Providencia Administrativa y envíese copia de la misma a la División de Bomberos Voluntarios, todas las Estaciones de Bomberos dependientes de este Cuerpo, dese lectura en plena formación, para su general conocimiento y publíquese en las carteleras respectivas de cada dependencia.
Dada en la ciudad de Caracas a los VEINTICINCO (25) días del mes de Febrero de dos mil once (2011).
(…)”.

De lo antes transcrito se desprende que el emisor del acto administrativo impugnado, es un órgano administrativo que ejerce sus competencias en el ámbito territorial del Distrito Capital, el cual está sujeto al marco de la legitimidad de su actividad administrativa, bajo el control de los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa, concretamente de los Juzgados Superiores Estadales de esta misma jurisdicción, conforme a lo previsto en el numeral 3 del artículo 25 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Administrativa. Así las cosas, visto que el recurrente está suscrito a la División de Bomberos Voluntarios del Cuerpo de Bomberos del Distrito Capital, en consecuencia, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital es competente en primer grado de jurisdicción para conocer y decidir la querella funcionarial incoada por el abogado Ricardo Baroni Uzcategui en su carácter de representante judicial del ciudadano Víctor Julio Rojas Méndez, ya identificados, razón por la que se desestima el alegato de incompetencia. Así se decide.

2.- Por otra parte, la representación de la República solita se declare inadmisible la presente querella de conformidad con lo previsto en el artículo 35 numeral 5 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Al respecto se observa, que el referido artículo establece lo siguiente:
“Artículo 35. La demanda se declarará inadmisible en los supuestos siguientes:
(…)
3. Incumplimiento del procedimiento administrativo previo a las demandas contra la República, los estados, o contra los órganos o entes del Poder Público a los cuales la Ley les atribuye tal prerrogativa.”

En relación al artículo transcrito se observa que tal normativa se refiere al antejuicio administrativo o procedimiento previo, el cual se encuentra previsto en el Título IV, Capítulo I, artículos 56 al 62 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, publicada en la Gaceta Oficial Nro. 5.892 Extraordinaria de fecha 31 de julio de 2008, lo cual fue concebido en los casos en que se pretendan instaurar demandas de contenido patrimonial contra la República, contra los Estados u otras personas jurídicas, para que dichos entes tuvieren conocimiento de las pretensiones pecuniarias que eventualmente puedan ser deducidas por los particulares, más no en los casos de interposición de querellas de naturaleza funcionarial.
Ahora bien, en el caso de autos estamos evidentemente ante una querella funcionarial, conforme a lo previsto en el artículo 92 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, toda vez que lo que solicita el actor deriva de la función de empleo público, que si bien es cierto pudiera tener pretensiones pecuniarias compartiendo la finalidad de las “demandas” en muchos casos, su naturaleza jurídica es diferente, toda vez que aunado a los antes expuesto, en el presente caso el cargo que ostentaba la parte actora (Bombero Voluntario) no percibe una remuneración por la prestación del servicio.
En este sentido, siendo que el agotamiento del antejuicio administrativo constituye un requisito de admisibilidad y una excepción al libre acceso a la justicia, el mismo debe ser interpretado desde un punto de vista restrictivo, por tanto debe limitarse exclusivamente a las “demandas” de contenido patrimonial no siendo posible aplicarlo a cualesquiera otros recursos de naturaleza contencioso administrativo, razón por la cual tal alegato resulta improcedente. Así se decide.

3.- En relación a la impugnación efectuada por la parte actora en el acto de exhibición celebrado el 5 de noviembre de 2012, relacionada con el poder presentado en copia simple por los representantes de la República por Órgano del Cuerpo de Bomberos del entonces Distrito Capital, debe indicarse que en el presente caso al momento de efectuarse el acto de exhibición de documentos promovido por la parte actora, en el acta levantada en fecha 5 de noviembre de 2012, se dejó constancia que acudieron al acto el abogado Ricardo Baroni Uzcategui, antes identificado, en representación de la parte actora, así como los profesionales del derecho Gloria Eices Fajardo Serrano y Luís Jesús Martínez Requena, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 113.070 y 47.189, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la parte querellada, quienes consignaron en un (1) folio útil copia del poder que acredita su representación y en cuatro (4) folios útiles copia certificada del registro de evaluación de desempeño del actor de fecha 30 de marzo de 2007, impugnando en ese momento el apoderado judicial de la parte actora el poder presentado.
En relación a la impugnación efectuada, debe indicarse que este Tribunal por auto del 7 de noviembre de 2012 abrió una articulación probatoria de ocho (8) días, a fin de resolver la incidencia planteada, sin que las partes hicieran uso de tal derecho.
Así las cosas, observa este Juzgado que en el acto de exhibición los representantes de la parte recurrida presentaron el poder en copia simple y el mismo debió ser consignado en copia certificada o a effectum videndi, motivo por el cual tal circunstancia conlleva a tener como no valida la actuación realizada.
Por otra parte, en relación a los documentos presentados en copia certificadas constantes de cuatro (4) folios útiles, se tiene que los mismos son documentos públicos administrativos los cuales por el principio de comunidad de la prueba debe dársele pleno valor probatorio. Así se establece.

De la Querella.
Corresponde a este Tribunal pronunciarse sobre el fondo de la querella interpuesta y al respecto se observa lo siguiente:
La parte actora a través de la presente acción solicita la nulidad de la Providencia Administrativa Nro. 01.-2011 dictada en fecha 25 de febrero de 2011, mediante la cual se acordó su desincorporación inmediata de las filas del Cuerpo de Bomberos del Distrito Capital, “por haber incurrido de forma reiterada en inasistencias injustificadas a sus respectivas guardias y otras obligaciones encomendadas por la Institución”, en base a los siguientes argumentos expresados por la parte accionante:
1.- Por haber sido dictada en violación a su derecho a la defensa, al debido proceso, a la presunción de inocencia consagrados en el artículo 49 numerales 1, 2 y 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo que acarrea su nulidad de conformidad con lo previsto en el artículo 19 numerales 1 y 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 25 de la Constitución, y 2.- Por incurrir en el vicio de desviación de poder.
En consecuencia solicita: I. Que el tiempo que hubiese permanecido retirado de su cargo sea computado como tiempo efectivo de servicio, y II. Que se le otorgue el grado de Teniente de Bomberos por haber cumplido con los requisitos legales.
Por su parte, la representación del órgano querellado sostiene que la relación que unía al actor con el Cuerpo de Bomberos del Distrito Capital era como Bombero Voluntario, siendo imposible practicar un despido, ya que nunca existió una relación laboral, entre el querellante y su representada.
Señalado lo anterior, este Juzgado procede a pronunciarse sobre lo siguiente:
1.- De la violación del derecho a la defensa, al debido proceso, y a la presunción de inocencia por ausencia de procedimiento.
Sobre este particular, debe indicar este Tribunal que el acto administrativo impugnado antes transcrito recomendó la desincorporación inmediata del actor de las filas del Cuerpo de Bomberos del Distrito Capital, por haber incurrido de manera reiterada en inasistencias injustificadas a sus respectivas guardias y otras obligaciones encomendadas por la Institución, por lo que resolvió separarlo del cargo de Bombero Voluntario.
Con respecto a esta denuncia, debe precisar este Tribunal que el derecho al debido proceso previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, comprende el desarrollo de los derechos fundamentales de carácter procesal, cuyo disfrute satisface una serie de derechos y principios que tienden a proteger al individuo frente al error o a la arbitrariedad, con el objeto de obtener un juicio justo.
En este orden de ideas, la violación del debido proceso se encuentra íntimamente ligada a la vulneración del derecho a la defensa del administrado, cuando el interesado: i) no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, ii) se le impide su participación, iii) se le impide el ejercicio de sus derechos, o iv) se le prohíbe realizar las actividades probatorias que considere necesarias para salvaguardar sus derechos e intereses.
De esta manera, el debido proceso no se limita a que el acto administrativo que afecta al administrado haya sido dictado luego de instruido un procedimiento, pues ello depende de las garantías y derechos que en el transcurso de éste se le hayan otorgado, tales como el derecho de alegar y de promover pruebas, entre otros.
En este mismo sentido, cuando la Administración aplica un procedimiento distinto al legalmente establecido y ello trae como consecuencia que se atenúe sustancialmente garantías relativas a la defensa de los administrados, el acto que culmine el procedimiento debe ser declarado nulo. (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nro. 1421 de fecha 6 de junio de 2006 caso: Ángel Mendoza Figueroa).
Igualmente el derecho a la defensa y al debido proceso implica que una persona que ha sido acusada de cometer alguna infracción no puede ser considerada culpable sino por una decisión administrativa o judicial, precedida por un procedimiento que fundamente dicha decisión, en resguardo del derecho al principio de presunción de inocencia, lo cual tiene que estar vinculado a la necesaria existencia de una actividad probatoria suficiente, con la participación del investigado, de la que se obtengan las pruebas que puedan hacer subsumir la conducta concreta que se cuestiona, con el supuesto normativo, evitando de esta manera que aquellas decisiones que afecten los derechos e intereses de los administrados, sean tomadas a partir de sospechas y presunciones. (Vid. Sentencia Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 20 de junio de 2000, expediente Nro. 00-0751, caso: Instituto Autónomo Aeropuerto Internacional de Maiquetía vs. Aerolink Internacional C.A.).
Así a los fines de resolver lo denunciado por la parte actora, se considera necesario hacer mención a lo establecido en los artículos 1 y 32 del Reglamento Disciplinario para el Cuerpo de Bomberos del Distrito Federal de 1993, Decreto Nro. 156, el cual establece lo siguiente:
“Artículo 1º.- El presente Reglamento tendrá como finalidad la calificación de las faltas cometidas por el personal bombero adscrito a la Institución del Cuerpo de Bomberos del Distrito Federal y la aplicación de la sanción correspondiente bajo el criterio de la disciplina, corrección y equidad, de conformidad con los artículos siguientes:”

Artículo 32.- Están sometidos al régimen disciplinario y por consiguiente a sus sanciones, todo el personal Uniformado del Cuerpo de Bomberos del Distrito Federal, que éste o no de servicio, entendiéndose como tal el permanente, el voluntario y el asimilado”. (Negritas y subrayado de este Tribunal).

De los artículos transcritos se desprende, en primer lugar, que el personal de Bomberos adscrito al Cuerpo de Bomberos del entonces Distrito Federal hoy Distrito Capital, en cuanto a la aplicación de sanciones, se rige por las normas previstas en el Reglamento Disciplinario del mencionado Cuerpo Bomberil. En segundo lugar, se puede observar que se realiza una clasificación del personal Uniformado que esté o no de servicio en: i) Bomberos Permanentes, ii) Voluntarios y iii) Asimilados, a los cuales sin excepción o distinción se le aplicara el referido Reglamento.
En este orden, debe traerse a colación lo establecido en el artículo 52 de la Ley del Cuerpo de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencia de Carácter Civil del Distrito Capital, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 6.017 del 30 de diciembre de 2010, el cual es del tenor siguiente:
“Artículo 52. Los bomberos y bomberas profesionales en servicio permanente, voluntario y asimilados deben cumplir el régimen disciplinario con el fin de optimizar el funcionamiento institucional, a excepción de los alumnos y alumnas aspirantes a bomberos y bomberas profesionales adscritos y adscritas a la Escuela Básica de Formación de Bomberos del Distrito Capital, quienes estarán sometidos y sometidas a un régimen disciplinario propio.”. (Negritas y subrayado de este Tribunal).

De la norma transcrita se observa que el legislador mantuvo el régimen disciplinario aplicable a los bomberos profesionales en servicio permanente, voluntario y asimilados, tal y como lo fue establecido en el Reglamento Disciplinario de 1993, lo que demuestra que no se hizo distinción alguna en cuanto a la aplicación de sanciones en caso de incurrir en una falta, por el hecho de ser bombero profesional, voluntario o permanente; al contrario, los Bomberos Voluntarios gozan de los mismos derechos y garantías previstos en la Constitución y las Leyes al momento de ser sujetos de una medida disciplinaria.
En el caso bajo análisis, del acto administrativo impugnado se desprende, que el Órgano querellado “recomienda la desincorporación inmediata del actor de las filas del Cuerpo de Bomberos del Distrito Capital, por haber incurrido de manera reiterada en inasistencias injustificadas a sus respectivas guardias y otras obligaciones encomendadas por la Institución”; asimismo resolvió separarlo de las filas del Cuerpo Bomberil.
En este sentido, partiendo de la premisa según la cual los Bomberos Voluntarios están sujetos al régimen disciplinario previsto en la Ley del Cuerpo de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencias de Carácter Civil del Distrito Capital, debe indicarse que de haber estado incurso el actor en alguna de las faltas establecidas en el Reglamento Disciplinario para el Cuerpo de Bomberos del entonces Distrito Federal hoy Distrito Capital, así como alguna de las previstas en dicha Ley, la Administración debió seguir el procedimiento sancionatorio previsto en el referido Reglamento y en la mencionada Ley, a los fines de garantizar su derecho a la defensa, al debido proceso, a ser oído, respetando el principio de presunción de inocencia.
Ahora bien, de la lectura de las actas que conforman el presente expediente no se evidencia que la Administración haya iniciado procedimiento alguno, lo que tampoco se puede corroborar de la revisión del expediente administrativo del querellante, ya que este no fue consignado a los autos, pese el haber sido solicitado por este Tribunal mediante Oficios Nros. TS10º C.A. 344-12 y 345-12 dirigidos a la Jefa de Gobierno del Distrito Capital y al Comandante del Cuerpo de Bomberos del mismo, los cuales fueron recibidos en fechas 8 y 14 de mayo de 2012, respectivamente.
Así, conforme a la situación que nos ocupa, teniendo en cuenta que los actos sancionatorios que emanen de los organismos administrativos deben ser el resultado de un procedimiento constitutivo, en el cual se cumplan todas y cada una de sus fases, siendo dichas formalidades esenciales para su validez, por estar la estructura del procedimiento destinada fundamentalmente a concretar al máximo el derecho a la defensa del administrado, razón por la que, resulta necesario el estudio del expediente administrativo con el propósito de verificar cualquier infracción a las reglas que delinean las referidas fases, situación que no pudo verificar este Sentenciador.
Por este motivo, al no desprenderse de los autos que el organismo recurrido hubiese dado cumplimiento al procedimiento establecido en el Reglamento Disciplinario para el Cuerpo de Bomberos del Distrito Federal hoy Distrito Capital, así como tampoco se observaron las previsiones de la Ley del Cuerpo de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencia de Carácter Civil del Distrito Capital, y que se le hubiese garantizado al actor el ejercicio de los derechos a la defensa y al debido proceso, a los fines de imponerle la sanción de separación de las filas del Cuerpo de Bomberos, es por lo que este Juzgado debe declarar la nulidad del acto administrativo contenido en la Providencia Nro. 01-.2011 del 25 de febrero de 2011, de conformidad con lo previsto en los artículos 19 numerales 1 y 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, 25 y 49 numerales 1 y 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se decide.
Resuelto lo anterior, este Juzgador considera innecesario entrar a conocer cualquier otra denuncia formulada por la parte actora tendente a obtener la nulidad del acto impugnado, toda vez, que al configurarse las violaciones de las garantías y derechos constitucionales antes advertidas el acto quedó anulado. Así se declara.

2.- En relación a la pretensión del actor, en el sentido que se le compute el período que hubiere permanecido separado del cargo, como tiempo efectivo de servicio, debe indicar este Tribunal que el tiempo que dure una persona separada del cargo mientras se lleva a cabo un juicio, siempre y cuando no resulte perdidoso, ha sido reconocido solo a los efectos de la antigüedad, por lo que mal puede pretender el querellante que se le reconozca como “servicio activo” el lapso que estuvo separado del cargo de Bombero Voluntario en el Cuerpo de Bomberos del Distrito Capital, razón por la cual debe desecharse tal solicitud. Así se decide.

3.- De la solicitud de la parte actora que se le otorgue el grado de Teniente de Bomberos por haber cumplido con los requisitos legales, debe precisar este Sentenciador, que en el presente caso el actor ingresó al Cuerpo de Bomberos del entonces Distrito Federal hoy Distrito Capital con la jerarquía de Cabo I, adscrito a la Unidad de Bomberos Voluntarios, mediante Resolución Nro. 79-85 del 20 de diciembre de 1985, en la cual se resolvió otorgarle el título de Bombero Voluntario, por haber aprobado todas las materias asignadas al pensum de estudios, egresando de la Escuela de Formación Profesional de Bomberos.
Así, de las pruebas aportadas en el lapso probatorio, se evidencia de las Ordenes Generales Nros. 11-02, 07-2003 y 04-2006, que el querellante fue ascendiendo jerárquicamente dentro de la Institución Policial hasta llegar al cargo de Sub-Teniente, lo cual igualmente se puede corroborar del expediente administrativo. (Folios 106 al 126 del presente expediente).
Se observa del Reglamento sobre Ascensos y Calificación de Servicios del Cuerpo de Bomberos del Distrito Federal, publicado en la Gaceta Municipal del Distrito Federal Nro. 17.434 del 3 de agosto de 1984, que en su artículo 10 lo siguiente:
“Artículo 10º- Los Bomberos se clasificarán en las siguientes categorías:
a) Bombero Profesional de Carrera en Servicio Permanente.
b) Bombero Profesional de Carrera Voluntario.
c) Bombero Asimilado.
PARAGARAFO I) Bomberos Profesional de carrera en Servicio Permanente, es aquella persona egresada de una Escuela de Formación, o de otra Institución Bomberil legalmente establecida y reconocida por el Cuerpo de Bomberos del Distrito Federal, que preste servicio remunerado al Cuerpo.
PARAGARAFO II) Bombero Profesional de Carrera Voluntario es aquella persona egresada de una Escuela de Formación o de otra Institución Bomberil legalmente establecida y reconocida, que preste servicios al Cuerpo de Bomberos, sin percibir remuneración alguna.
PARAGARAFO III) Bombero Asimilado es el Civil, Profesional Universitario, Técnico o especialista, que preste servicios remunerados al Cuerpo de Bomberos, desempeñe sus funciones en las dependencias que la Comandancia determine y por el tiempo que ésta considere conveniente. Al cesar en el desempeño del cargo, perderá el grado que hubiese adquirido.
PARAGARAFO IV) Miembro Honorario es aquella persona que por sus relevantes méritos intelectuales, culturales, o por servicios prestados, sea designado como tal por la Institución. (Negritas y subrayado del Tribunal).

Del artículo transcrito se desprende que se establece una clasificación de la categoría y jerarquía bomberil en: a) Bombero Profesional de Carrera en Servicio Permanente, b) Bombero Profesional de Carrera Voluntario, c) Bombero Asimilado y d) Miembro Voluntario, estableciéndose en cada caso la descripción según el cargo. Específicamente en el caso que nos ocupa, se describe lo referente al cargo de Bombero Profesional de Carrera Voluntario, lo cual se asimila al cargo desempeñado por el actor, razón por la cual el mismo estaba sujeto a la aplicación de dicho Reglamento, a los fines de su ascenso dentro de la Institución Bomberil.

Asimismo el artículo 27 del referido Reglamento de Ascensos establece lo siguiente:
“Artículo 27º- Para ascender de Sub-Teniente a Teniente de Bomberos se requiere:
a) Haberse desempeñado dos (2) años con el grado de Sub-Teniente de Bomberos como mínimo.
b) Tener excelente espíritu bomberil, conducta intachable, dotes de mando, consagración al servicio y competencia profesional comprobada con la Hoja de Servicio.
c) Tener aptitud física y mental debidamente comprobada.
d) Poseer los cursos correspondientes a esta jerarquía.”

Del artículo transcrito se observan los requisitos necesarios para ascender del cargo de Sub-Teniente al de Teniente, los cuales deben ser revisados por la Administración Bomberil a fin de verificar si el actor cumple o no con tal formalidad para su ascenso, quedando tal circunstancia a discreción del Cuerpo de Bomberos del Distrito Capital en la oportunidad que corresponda, motivo por el que se debe desestimar tal solicitud. Así se decide.

Sobre la base de las consideraciones antes expuestas, y declarada la nulidad del acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa Nro. 01-.2011 de fecha 25 de febrero de 2011, suscrita por el Comandante General (B) Primer Comandante del Cuerpo de Bomberos del Gobierno del Distrito Capital y en consecuencia se ordena la reincorporación del ciudadano Víctor Julio Rojas Méndez, representado de abogado, antes identificado, al cargo de Bombero Voluntario con el rango de Subteniente adscrito a la División de Bomberos Voluntarios del Distrito Capital. Así se declara.

En consecuencia, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital declara parcialmente con lugar la presente querella. Así se decide.

IV
DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR la querella funcionarial interpuesta por el abogado Ricardo Baroni Uzcategui, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 49.220, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano VICTOR JULIO ROJAS MENDEZ, titular de la cédula de identidad Nro. 9.881.318, contra la Providencia Administrativa Nro. 01-.2011 de fecha 25 de febrero de 2011, suscrita por el Comandante General (B) Primer Comandante del Cuerpo de Bomberos del Gobierno del Distrito Capital.
En consecuencia:
1. Se DECLARA la nulidad del acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa Nro. 01-.2011 de fecha 25 de febrero de 2011, suscrita por el Comandante General (B) Primer Comandante del Cuerpo de Bomberos del Gobierno del Distrito Capital.
2. Se ORDENA la reincorporación del ciudadano Víctor Julio Rojas Méndez, representado de abogado, antes identificado, al cargo de Bombero Voluntario con el rango de Subteniente adscrito a la División de Bomberos Voluntarios del Distrito Capital.
3. Se NIEGAN los demás pedimentos conforme a lo expresado en la parte motiva del presente fallo.
Publíquese y regístrese.
Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los nueve (9) días del mes de enero del año dos mil trece (2013). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.-
EL JUEZ,

ALÍ ALBERTO GAMBOA GARCÍA
LA SECRETARIA

GISELLE BOHÓRQUEZ
En fecha nueve (9) de enero del año dos mil trece (2013), siendo las tres y treinta post-meridiem (3:30 p.m.), se publicó y registro la anterior sentencia bajo el Nro. 007-2013.-
LA SECRETARIA

GISELLE BOHÓRQUEZ
-Exp. Nro. 2055-12