TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL
CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO LARA
CORTE DE APELACIONES

Barquisimeto, 15 de Enero de 2013.
Años: 202° y 153º

ASUNTO: KP01-R-2011-000479.
ASUNTO PRINCIPAL: KP01-P-2011-022151.

PONENTE: DR. LUÍS RAMÓN DÍAZ RAMÍREZ

De las partes:
Recurrente: Abg. Deyanira de los Ángeles Petit Barragán, en su condición de Defensora Privada del ciudadano HERNÁNDEZ MARCHAN DANIEL.

Fiscal Nº 27º del Ministerio Público del Estado Lara.

Recurrido: Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 2 de éste Circuito Judicial Penal.

Delito: TRÁFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Droga, INDUCCIÓN A LA CORRUPCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 63 de la Ley Contra la Corrupción.

Motivo: Recurso de Apelación Auto, contra la decisión dictada en Audiencia Oral celebrada en fecha 24 de Octubre de 2011 y fundamentada en fecha 25 de Octubre de 2011, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 2 de este Circuito Judicial Penal del Estado Lara, mediante el cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al referido procesado, por la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Droga, INDUCCIÓN A LA CORRUPCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 63 de la Ley Contra la Corrupción.

CAPITULO PRELIMINAR

Corresponde a esta Corte de Apelaciones conocer del Recurso de Apelación interpuesto por la Profesional del derecho la Abg. Deyanira de los Ángeles Petit Barragán, en su condición de Defensora Privada del ciudadano HERNÁNDEZ MARCHAN DANIEL, contra la decisión dictada en Audiencia Oral celebrada en fecha 24 de Octubre de 2011 y fundamentada en fecha 25 de Octubre de 2011, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 2 de este Circuito Judicial Penal del Estado Lara, mediante el cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al referido procesado, por la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Droga, INDUCCIÓN A LA CORRUPCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 63 de la Ley Contra la Corrupción.

Recibidas las actuaciones en fecha 02 de Enero de 2013, se le dio entrada a esta Corte de Apelaciones, correspondiéndole la ponencia al Juez Profesional Dr. Luís Ramón Díaz Ramírez, quien con tal carácter suscribe la presente decisión y estando dentro del lapso legal para decidir, lo hace en los siguientes términos:

Con fundamento en lo dispuesto en el artículo 450 (HOY 442) del Código Adjetivo Penal, en fecha 07 de Enero del 2013, se admitió el recurso de Apelación, por no concurrir ninguno de los supuestos a que se contrae el artículo 437 (HOY 428) ejusdem. Y acogiéndose al lapso establecido en el tercer aparte de la citada norma legal, se pasa a dictar pronunciamiento con fundamento en los siguientes términos en atención a lo siguiente:

TITULO I.
DE LOS REQUISITOS LEGALES EXIGIDOS PARA RECURRIR POR APELACIÓN.

Esta Corte de Apelaciones, con el único propósito de verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos en los artículos 433 (HOY 424), 436 (HOY (427) y 448 (HOY 440) del Código Orgánico Procesal Penal, hace las siguientes consideraciones en cuanto a:
CAPÍTULO I.
La Legitimación del Recurrente.

En efecto, en la presente causa, se observa que en el Asunto Principal signado bajo el N° KP01-P-2011-022151, interviene la Abg. Deyanira de los Ángeles Petit Barragán, en su condición de Defensora Privada del ciudadano HERNÁNDEZ MARCHAN DANIEL, tal como consta del presente Asunto. Por lo que para el momento de presentar el Recurso de Apelación, estaba legitimada para la impugnación. Y ASÍ SE DECLARA.
CAPÍTULO II
Interposición y oportunidad para ejercer Recurso de Apelación.

En tal sentido, observa este Tribunal Colegiado, vistas las actuaciones y los cómputos efectuados por orden del Tribunal de la recurrida, el lapso al que se contrae el artículo 448 (HOY 440) del Código Orgánico Procesal Penal, transcurrió desde el día 26/10/2011, día hábil siguiente a la fundamentación de la decisión, hasta el día 01/11/2011, transcurrieron cinco (5) días hábiles. Asimismo se deja constancia que el recurso de apelación fue interpuesto en fecha 01-11-2011, en consecuencia, la apelación fue oportunamente interpuesta. Computo efectuado según lo exige el artículo 172 (HOY 156) ibídem. Y ASÍ SE DECLARA.

Del mismo modo, y en cuanto al trámite del Emplazamiento a que se contrae el artículo 449 (HOY 441) del Código Orgánico Procesal Penal, transcurrió desde el día 23/11/2011, día hábil siguiente al emplazamiento de Fiscal 27º del Ministerio Público, hasta el día 25/11/2011, transcurrieron tres (03) días, lapso al que se contrae el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, dejándose constancia que la parte emplazada no ejerció su derecho a contestar el recurso de apelación. Y ASI SE DECLARA.
CAPÍTULO III
Del Agravio y Posibilidad de impugnar la decisión recurrida:

Con respecto al primero esta Alzada considera, por interpretación auténtica contextual del artículo 436 (HOY 427) del Código Orgánico Procesal Penal, que debe existir un agravio invocado por el recurrente legitimado, ocasionado por la decisión que se pretende recurrir y que por ello le sea desfavorable. No considerándose necesario la demostración expresa del agravio; mientras que el mismo pueda ser inferido de los fundamentos que motivan el Recurso, y bastando el hecho de haberse fundamentado legalmente la causal de motivación del mismo.

En el escrito de apelación, dirigido a la Juez de Primera Instancia en funciones de Control N° 02 de este Circuito Judicial Penal, se expone como fundamento textualmente entre otras cosas, lo siguiente:

“…(Omisis)…en la oportunidad procesal interpongo recurso de apelación con efecto suspensivo ejercido por esta defensa de conformidad con fundamento en el art. 447.4 del Código Orgánico Procesal Penal.

DE LOS HECHOS

Tal es el caso que mi defendido ya identificado fue aprehendido como lo manifiestan los funcionarios en fecha 21/10/2011 y fue presentado el día 24/10/2011 como a las 4pm, aproximadamente a las 10:30 del día 21/10/2011, Efectivos del centro de coordinación policial metropolitano grupo de inteligencia, llega a su lugar de Trabajo “Tasca y Restauran Dragón de Oro 18 C.A Rif j29450476-0 La Licencia de Licor P051469 Muikaguan chenyuu”, Ubicado en la avenida vargas con calle 22 y 23, Cerca del banco Banesco como punto de Referencia en el cual el desempeñando (Sic) su cargo como Mesonero donde ante este digno tribunal se consigna recibos de pago para demostrar como es empleado desde el 29/09/2010 HASTA 21/10/2011, Nunca había tenido ningún Problema Judicial, y es de analizar y estudiar que el estaba en su Jornada de Trabajo como siempre cuando supuestamente los Funcionarios los aprehenden con otro Ciudadano que el le estaba despachando Cerveza como siempre atendiendo a toda la clientela que va para haya, y le piden su Cedula para Radiarlos a Ambos sin ningún temor de nada ya que el estaba laborando le entrega su Cedula y le dicen q lo van a revisar y lo sacan obligado de su lugar de trabajo para afuera con otro Ciudadano que hasta hoy se desconoce donde se encuentre, ya que ambos los revisaron y al otro lo llevan a la 30 igual que el donde le piden un dinero para soltarlo en virtud que no tenia le dicen ahora tu eres el dueño de esto de Unos Envoltorios y al otro lo suelta, donde a mi defendido lo culpan o le colocan dicha sustancia por no tener Dinero esta defensa consigna Copias de Cedulas de testigos presénciales para demostrar la Inocencia de mi defendido y demostrar la verdad procesal para que dichos funcionarios sean INVESTIGADO Y SANCIONADOS.

No es como ellos señalan en dicha acta que fue afuera de dicho local y porque no llaman a declarar al dueño del local para que explique como ocurrieron los hechos, se solicita a este Digno tribunal que haga una Supervisión Judicial para demostrar el espacio en tiempo y lugar como Ocurrieron los hechos.

De igual modo existen dos versiones la de los Funcionarios actuantes y la de los imputados y que dichas versiones la única que se apoya por testigos presénciales es la de los imputados algo que deja mucho que pensar y que valorar en dicha causa, cabe resaltar que si es muy cierto que los funcionarios por su embestidura (sic) de ser aseguradores del estado y del sistema judicial, por mala suerte nuestro sistema existen muchos funcionarios presos e investigados por violación de los derechos humanos y tratos crueles.

NULIDADES:

El estado como titular de la acción tiene limitaciones para su ejercicio en este sentido no se le permite actos discrecionales que puedan con llevar (sic) a la violación de los derechos de los Ciudadanos, en nuestra Norma Jurídica como lo es el Código Orgánico Procesal Penal Herramienta e instrumento desde el punto de vista normativo a los Jueces, en especial a los de Control, para que tengan una visión altamente garantista en defensa de los Derechos Humano (Sic).

El artículo 197 del C.O.P.P., establece la licitud de la prueba:

(Omisis)…

El estado (sic) está obligado a cumplir y obedecer la Constitución y demás Leyes de la República Bolivariana de Venezuela, obligando a todos los ciudadanos a cumplir y obedecerla, pero no puede sacar ventajas contraviniendo la norma legal de una forma arbitraria y caprichosa, ni siquiera para demostrar la verdad con o fin único del proceso penal, debiendo conducirse entre la legalidad y el respeto por las libertades de nuestra Carta Magna, caso contrario, sucede cuando se aceptan pruebas obtenidas mediante la infracción de las garantías y derechos constitucionales a fin de logar una condena, constituyéndose un abuso de las autoridades, contaminándose uno de los más preciados dones de la humanidad.

En la presente causa penal se puede apreciar en el acta policial realizadas por los funcionarios actuando existe Ilicitud ya que no se realizo de acuerdo a l (sic) establecido en el artículo 202 y 207 del C.O.P.P. y existe una particularidad Ciudadano (a) Juez que es la hora en que comienza la actuación la cual es una hora donde dichos funcionarios podrían encintar en el lugar por lo menos dos personas que fungieran como testigo de procedimiento ya que es una Tasca y Restauran donde habían muchas personas en el Lugar, para darle fuerza al procedimiento y nos deja la gran Incógnita de con que finalidad dichos Funcionarios no buscan quien soporte con su testimonio dicho procedimiento?.

Por todos los fundamentos de hecho y de derecho narrados en esta exposición, y de conformidad con lo establecido en los artículos 190, 191, 195, 197 y 199 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 1 ejusdem, y 49.1 DE la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como también de las reiteradas sentencias de nuestro máximo Tribunal entre otras a parte de las antes mencionadas tenemos (…), se recurre la decisión por la cual se privó de libertad a mi defendido, así mismo, solicito se decrete en primer lugar la libertad plena de mi representado, y en segundo lugar la NULIDAD ABSOLUTA.

En tal sentido dicha norma reza de la siguiente forma:
(Omisis)…

Solicito la Nulidad del Acta Policial, fundamentado en Sentencia Nº 225 de fecha 23-07-2004, de la Sala de Casación Penal, y Sentencia Nº 474 de fecha 03-12-2004, de la Sala de Casación Penal, por Nulidad del Acta Policial por no tener testigos. En reiteradas jurisprudencias el Tribunal Supremo de Justicia en la Sala de Casación Penal ha establecido que no es suficiente la exposición de los funcionarios actuantes, se necesita colocar testigos dado el hecho de que esta materia se presta mucho para manipulación de los hechos.

Cabe resaltar que si es muy cierto que los fundamentos por su embestidura (sic) de ser aseguradores del cumplimiento de marco jurídico hoy en día es otra la realidad donde existe un gran número que se ha desviado de su finalidad u objetivo prueba de ello es el gran numero de funcionarios con causas penales unos por comprobar y otros ya procesados, pero también existe aquel que en lenguaje coloquial todavía no ha caído por mala suerte para nuestro sistema es por ello que para que exista un procedimiento realmente fuere debe hacerse cumplir lo estipulado en nuestro ordenamiento jurídico a plenitud.

EXCEPCIONES

En virtud que a mi defendido se le violaron sus derechos establecidos en el artículo 125 ordinal 1, 2, 3, 10 y 11 del C.O.P.P por cuanto estado privado de libertad en el inicio de la investigación no fueron informados del hecho que se le imputaba, por todos los fundamentos de hecho y de derecho narrados en esta exposición, y de conformidad con lo establecido en los artículos 190, 191, 195, 197 y 199 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 1 ejusdem, y 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como también de las reiteradas sentencias de nuestro máximo Tribunal, así mismo, la Sala Constitucional en sentencia Nº 256, considero como incumplimiento de requisito de improcedencia el haber formulado la acusación si en la fase de investigación fueron violados derechos y garantías constitucionales que corresponde a las previstas en el artículo 28 literal E del C.O.P.P. Solicito se decrete en primer lugar Una medida Menos Gravosa como una Medida Cautelar ya que no existe Peligro de Fuga donde el tiene un domicilio Fijo, ya que es un Joven Estudiante, y en segundo lugar la NULIDAD ABSOLUTA de las Actas. En Tercer Lugar que se investigue a los Funcionarios actuantes. En Cuarto Lugar una Supervisión al lugar de los Hechos para llegar a la Verdad Verdadera de los Hechos, ha su vez solicitó continué la causa por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, conforme a lo establecido en el artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal.

TESTIMONIALES

En este mismo orden de ideas solicito la promoción de testigos; (Omisis)…

DOCUMENTALES

De igual Modo se Consigna: (Omisis)…

TITULO II.
DE LA PROCEDENCIA DEL RECURSO
CONSIDERACIONES DE LA CORTE DE APELACIONES

Esta Corte para decidir observa, que el recurrente interpone el recurso de apelación de conformidad con lo establecido en el artículo 447 (HOY 439) ordinal 4° del Código orgánico Procesal Penal, fecha 24 de Octubre de 2011 y fundamentada en fecha 25 de Octubre de 2011, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 2 de este Circuito Judicial Penal del Estado Lara, mediante el cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al referido procesado, por la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUOPEFACIENTES Y PSICOTRÓPCIAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Droga, INDUCCIÓN A LA CORRUPCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 63 de la Ley Contra la Corrupción.

Señala el recurrente de conformidad con lo establecido en el artículo 447 ordinal 4 del Código Orgánico Procesal Penal, que apela de la procedencia de la Medida Privativa de Libertad, en virtud de lo siguiente: “…En la presente causa penal se puede apreciar en el acta policial realizadas por los funcionarios actuando (sic) existe Ilicitud ya que no se realizo de acuerdo a l (sic) establecido en el artículo 202 y 207 del C.O.P.P. y existe una particularidad Ciudadano (a) Juez que es la hora en que comienza la actuación la cual es una hora donde dichos funcionarios podrían encintar en el lugar por lo menos dos personas que fungieran como testigo de procedimiento ya que es una Tasca y Restauran donde habían muchas personas en el Lugar, para darle fuerza al procedimiento y nos deja la gran Incógnita de con que finalidad dichos Funcionarios no buscan quien soporte con su testimonio dicho procedimiento?. Por todos los fundamentos de hecho y de derecho narrados en esta exposición, y de conformidad con lo establecido en los artículos 190, 191, 195, 197 y 199 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 1 ejusdem, y 49.1 DE la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como también de las reiteradas sentencias de nuestro máximo Tribunal entre otras a parte de las antes mencionadas tenemos (…), se recurre la decisión por la cual se privó de libertad a mi defendido, así mismo, solicito se decrete en primer lugar la libertad plena de mi representado, y en segundo lugar la NULIDAD ABSOLUTA. En tal sentido dicha norma reza de la siguiente forma: (Omisis)… Solicito la Nulidad del Acta Policial, fundamentado en Sentencia Nº 225 de fecha 23-07-2004, de la Sala de Casación Penal, y Sentencia Nº 474 de fecha 03-12-2004, de la Sala de Casación Penal, por Nulidad del Acta Policial por no tener testigos. En reiteradas jurisprudencias el Tribunal Supremo de Justicia en la Sala de Casación Penal ha establecido que no es suficiente la exposición de los funcionarios actuantes, se necesita colocar testigos dado el hecho de que esta materia se presta mucho para manipulación de los hechos. Cabe resaltar que si es muy cierto que los fundamentos por su embestidura (sic) de ser aseguradores del cumplimiento de marco jurídico hoy en día es otra la realidad donde existe un gran número que se ha desviado de su finalidad u objetivo prueba de ello es el gran numero de funcionarios con causas penales unos por comprobar y otros ya procesados, pero también existe aquel que en lenguaje coloquial todavía no ha caído por mala suerte para nuestro sistema es por ello que para que exista un procedimiento realmente fuere debe hacerse cumplir lo estipulado en nuestro ordenamiento jurídico a plenitud.

En atención a lo alegado por la recurrente de autos, esta alzada estima necesario traer a colación lo establecido en los artículos 190 y 191 (HOY ARTÍCULOS 174 y 175) del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales prevén lo siguiente:

“…Artículo 190 (HOY 174). PRINCIPIO. Los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.

“…Artículo 191 (HOY 175). NULIDADES ABSOLUTAS. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la Republica, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la Republica Bolivariana de Venezuela…”
A tal efecto, el articulo 190 (HOY 174) de la ley procesal penal, señala que ningún acto que contravenga las leyes, la Constitución, los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la Republica podrá servir de fundamento de una decisión judicial, salvo que el defecto se subsane o convalide, pudiendo indicarse con ello que el sistema de nulidades se divide en absolutas y relativas.

En este mismo orden de ideas, se establecen los supuestos de nulidad absoluta los cuales se encuentran contemplados en el artículo 191 (HOY 175) del Código Orgánico Procesal Penal, considerándose como tales aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas establecidas en el referido Código, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en el mismo texto adjetivo penal, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República.

Así púes, debe indicarse que todo proceso penal, debe reunir las garantías mínimas que permita a las partes involucradas en el mismo, ejercer sus derechos dentro del margen de un debido proceso, donde las partes no vean violentado su derecho de actuación, a fin de resguardas las garantías constitucionales de los justiciables.

Así tenemos, que el fin único de la nulidad es enmendar los actos dictados en contravención de la ley, y está solo procede, cuando no sea posible su saneamiento o convalidación, tal como lo dispone el artículo 195 (HOY 179) del Código Orgánico Procesal Penal, el cual reza:

“…Artículo 195 (HOY 179). DECLARACIÓN DE NULIDAD. Cuando no sea posible sanear un acto, ni se trate de casos de convalidación, el Juez o Jueza deberá declarar su nulidad por auto razonado o señalará expresamente la nulidad en la resolución respectiva, de oficio o a petición de parte. El auto que acuerde la nulidad deberá individualizar plenamente el acto viciado u omitido, determinará concreta y específicamente cuáles son los actos anteriores o contemporáneos a los que la nulidad se extiende por su conexión con el acto anulado, cuáles derechos y garantías del interesado afecta, cómo los afecta, y, siendo posible ordenará que se ratifiquen, rectifiquen o renueven.
En todo caso, no procederá tal declaratoria por defectos insustanciales en la forma. En consecuencia, sólo podrán anularse las actuaciones fiscales o diligencias judiciales del procedimiento que ocasionaren a los intervinientes un perjuicio reparable únicamente con la declaratoria de nulidad.
Existe perjuicio cuando la inobservancia de las formas procesales atenta contra las posibilidades de actuación de cualquiera de los intervinientes en el procedimiento.
El Juez o Jueza procurará sanear el acto antes de declarar la nulidad de las actuaciones…”

En atención a la norma antes transcrita, tenemos que solo podrá declararse la nulidad en aquellos casos, donde existan actuaciones fiscales o actos judiciales que hayan ocasionado un perjuicio irreparable a los intervinientes y que solo pueda ser reparable con la declaratoria de nulidad, evidenciándose en el caso bajo estudio, que no le asiste la razón a la defensa recurrente, en atención a lo siguiente:

De actas se desprende que el presente caso, se inicio como consecuencia de la detención flagrante del ciudadano DANIEL JESÚS HERNÁNDEZ MARCHÁN, quedando plasmadas las circunstancias de modo, tiempo y lugar de su aprehensión en el Acta Policial levantada y suscrita por Funcionarios Adscritos a la Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas del Cuerpo de Policía del Estado Lara, así como la sustancia incautada, lo cual fue revisado y analizado por el Tribunal de la recurrida, quien dejó plasmada en la decisión objeto de apelación, los fundamentos en que se basó para decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, al ciudadano DANIEL JESÚS HERNÁNDEZ MARCHÁN, en los siguientes términos:

“…CUARTO: En cuanto a la medida de coerción personal, con fundamento en los alegatos de las partes y tomando en consideración los recaudos que acompañan la solicitud fiscal, que fueron mencionados con anterioridad, esta juzgadora estima que se encuentran llenos los supuestos contenidos en el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que se trata de un hecho punible que merece pena privativa de libertad cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es en éste caso la presunta comisión de los delitos de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACION, previsto y sancionado del artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Droga e INDUCCIÓN A LA CORRUPCIÓN, previsto y sancionado en el articulo 63 de la Ley Contra la Corrupción.

En segundo lugar, que existen suficientes elementos de convicción para presumir fundadamente que el imputado de autos ha sido autor en la ejecución del punible objeto de la presente, lo cual se desprende del análisis de las circunstancias bajo las cuales se produjo la aprehensión de los mismos y la incautación de la evidencia objeto del proceso que constan detalladamente en las actas citadas, es decir, acta policial en la que se detallan las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la aprehensión y la incautación de la evidencia descrita en la planillas de registro de cadena de custodia, en la prueba de orientación y la vestimenta que portan el imputado coinciden con el acta policial. Por último, existe presunción legal de peligro de fuga, tomando en consideración la magnitud del daño causado, y la pena que pudiera llegar a imponerse, la cual excede en su límite máximo de diez años, y que el Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 09 de noviembre de 2005 ha establecido en Sala Constitucional, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, que el delito de tráfico de estupefacientes, es un delito de lesa humanidad, (a los efectos del derecho interno) y de la imposibilidad para quienes estén siendo enjuiciados por dicho delito a obtener medidas cautelares sustitutivas de la medida de privación judicial preventiva de libertad, y que tan sólo se debe considerar una excepción al principio de juzgamiento en libertad dada la magnitud de dichos delitos y el bien jurídico tutelado en el tipo penal.

En igual sentido, la sentencia Nº 1728 de fecha 10/12/2009 emanada de la Sala Constitucional, señala: “…Tampoco podría pensarse que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela al instituir en su artículo 29, la prohibición de aplicar beneficios que puedan conllevar a la impunidad en la comisión de delitos de lesa humanidad, estaría derogando el principio de la presunción de inocencia, sino que al establecer la referida prohibición, se excepciona para esos casos el principio de juzgamiento en libertad, dada la magnitud del daño que dichos delitos conlleva y del bien jurídico tutelado en el tipo penal, como lo es la salud pública o colectiva en tanto derecho social fundamental conforme lo consagra el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; por lo que deben los jueces y juezas presumir, como se señaló, el “peligro de fuga” en los imputados por dichos delitos. La negativa judicial a otorgar beneficios procesales obedece a la necesidad de impedir que se obstaculice la investigación y que tales delitos puedan quedar impunes.

Así entonces, con base en la referida prohibición la Sala reitera que, para efectos de los delitos a los que hace referencia el artículo 29 Constitucional –delitos de lesa humanidad-, no es aplicable el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, ni las medidas cautelares sustitutivas a que hace referencia el Capítulo IV del Título VIII, del Libro Primero del referido Código Adjetivo; sin que ello suponga una presunción de culpabilidad de quien está siendo juzgado por la comisión de un delito de tal carácter, pues la imposición de una medida privativa preventiva de libertad, requiere el cumplimiento de las exigencias contenidas en el artículo 250 del señalado texto adjetivo penal, entre las cuales está la de comprobar la existencia de elementos de convicción que evidencien la presunta comisión del hecho punible, así como la presunta participación de la persona imputada en su comisión, y por último la existencia de “peligro de fuga” o de “obstaculización de la investigación”, tal y como lo disponen los artículos 251 y 252 ambos del texto adjetivo penal, que establecen entre otras circunstancias que se ha de estimar la posible pena a imponer y el daño ocasionado, todo ello con el fin de garantizar la prosecución del proceso, sin que necesariamente concluya con una sentencia condenatoria contra la persona que se investiga…”

Por otra parte, si bien es cierto, que el Artículo 44 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece el principio de que la persona será juzgada en libertad, no es menos cierto que dicho artículo también expresa y así debe ser su lectura, que ese juzgamiento en libertad tiene excepciones, y que las razones están determinadas en la Ley y éstas que serán apreciadas por el juez o jueza en cada caso.

Pues bien, en el proceso penal seguido a los imputados de autos, la medida de privación judicial preventiva de libertad procede por el monto de la pena que pudiera llegar a imponerse, la gravedad del daño, el peligro de fuga, tal como quedó expresado anteriormente, estimándose llenos los extremos del artículo 250 en sus numerales 1, 2 y 3 y el artículo 251 parágrafo primero, del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo se considera que dicha medida es proporcional en los términos expresados en el Artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal. En este sentido, se afirma la naturaleza cautelar de la medida de privación judicial preventiva de libertad, a los fines de asegurar las resultas del proceso, motivo por el cual, se le impone al ciudadano DANIEL JESÚS HERNANDEZ MARCHAN, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 17.854.461, la MEDIDA DE PRIVACIÓN PREVENTIVA DE LIBERTAD, conforme a los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual deberá cumplir en el Centro Penitenciario de la Región Centro Occidental (Uribana) por carecer este estado de otro centro de reclusión para los procesados. Las partes quedaron notificadas, Publíquese.- Cúmplase…”

De lo antes trascrito, se desprende claramente, que la Juez del Tribunal A Quo, consideró la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de Libertad y cuya acción penal no se encontraba evidentemente prescrita como lo es la precalificación fiscal al ciudadano DANIEL JESÚS HERNÁNDEZ MARCHÁN, de los delitos de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACION, previsto y sancionado del artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Droga e INDUCCIÓN A LA CORRUPCIÓN, previsto y sancionado en el articulo 63 de la Ley Contra la Corrupción, de igual forma estableció, que las circunstancias de modo, tiempo y lugar configuraban la detención flagrante y como consecuencia de ello, decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, conforme a lo previsto en el artículo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, así como la prosecución de la causa por vía del procedimiento abreviado.

Así las cosas, debemos tener presente que para que proceda el decretó de una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, deben estar cubiertos los extremos a que se contrae el artículo 250 (HOY 236) del Código Orgánico Procesal Penal, el cual dispone:

”...Procedencia. El Juez o Jueza de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”

De modo que para que sea procedente la privación judicial preventiva de libertad debe atenderse a la concurrencia de los tres presupuestos antes mencionados, debidamente fundados en la decisión, lo cual a criterio de esta alzada, se encuentra satisfecho en el caso bajo análisis, tal como se indicó en el capitulo anterior.

En este sentido, considera esta alzada que la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, requiere la presencia de un hecho con las características que lo hacen encuadrable o subsumible dentro de una acción penal antecedentemente calificada como delito; el señalamiento de que el sujeto activo es el autor o partícipe en el hecho punible, donde no se exige plena prueba de la autoría o participación, sino la existencia de razones o elementos de juicio que emanan de los actos de investigación, que permiten concluir racionalmente, que el sujeto señalado como imputado es el autor del delito o ha participado en el; que no existan causas de justificación; y que el hecho sea perseguible por el Estado para imponer una sanción. Asimismo, es oportuno señalar que, este tipo de medida cautelar, es la más grave en nuestro ordenamiento jurídico, se impone en forma excepcional, sólo por delitos de cierta gravedad, o cuando no se haya observado buena conducta predelictual por parte del imputado. En pocas palabras es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación.

Aunado a ello tenemos que el artículo 44 de la República Bolivariana de Venezuela, establece al respecto lo siguiente:

“…La libertad personal es inviolable, en consecuencia:

1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso. La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad del detenido no causará impuesto alguno…”

Considera esta alzada, que si bien es cierto que el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece los motivos por los que una persona debe detenerse, el Juez apreciará cada caso en particular y analizará el peligro de fuga, en el que siempre va a considerar la pena a imponer en un posible Juicio Oral y Público, sin que ello signifique que no puedan optar por una Medida Cautelar Menos Gravosa, las cuales pueden solicitar las veces que así lo consideren los imputados, por estar establecidas en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, tal y como lo ha reiterado la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nro. 158 de fecha 03 de Mayo de 2005 en la cual establece:

"…El legislador le concede al imputado el derecho a solicitar la sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad, las veces que lo considere pertinente, tanto es así que el precepto le impone al juez la obligación de examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime conveniente la sustituirá por otras menos gravosas, es decir, que el juez decidirá, de acuerdo con su prudente arbitrio. También dispone esta norma que no es susceptible de ser apelada aquella decisión del juez mediante la cual niegue la revocación o sustitución de la medida privativa de libertad…"

Así tenemos, que en nuestro País la Presunción de Inocencia no impide la consagración Constitucional y legal de las medidas de privación o limitación de libertad durante el proceso penal, anteriores a una condena firme que impone una pena, sino por el contrario contribuye con que el tratamiento de las mismas sea excepcional. Vale decir, la imposición de medidas de coerción personal durante la substanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los fines del proceso: evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar; y no con ello se violentaría la garantía Constitucional de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal.

De manera que, la Privación Judicial Preventiva de Libertad es marcadamente excepcional, dado que está condicionada a que las Medidas Sustitutivas de Libertad sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso: el descubrimiento de la verdad y la actuación de la Ley Sustantiva en el caso concreto. Por tal motivo, para su adopción requiere determinadas condiciones de apreciación conjunta, sin las cuales la medida resultaría ilegal. Son ellas, la existencia comprobada de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y que no se encuentre evidentemente prescrito, o lo que es lo mismo, que el cuerpo del delito se encuentre comprobado; fundados elementos de convicción (principios de pruebas), que permitan suponer que el imputado ha participado de alguna manera en dicho delito, estas dos condiciones juntas, constituyen el fundamento del derecho del Estado a perseguir y a solicitar medidas cautelares contra el imputado (fumus boni iuris); además la probabilidad, apreciable de manera libre y realista por las partes y los jueces, de que el imputado pueda tratar de escapar de la acción penal de la justicia o tratar de entorpecer la investigación (periculum in mora) para lo cual será necesario atender a la gravedad del delito imputado, a la personalidad y antecedentes de éste, arraigo, entre otros.

Es por lo que, si bien la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como el Código Orgánico Procesal Penal Venezolano, se encuentran inspirados en principios garantistas propios de un Estado Social Democrático de Derecho, estableciendo principalmente la inviolabilidad del derecho a la libertad, así como el principio de presunción de inocencia, dejando el legislador claramente establecido que la voluntad de la ley es el respeto a la libertad durante el desarrollo del Proceso Penal y no a la restricción de la misma sino única y exclusivamente mediante la sentencia definitivamente firme, excepcionalmente y a los efectos de llevar a cabo también uno de los valores salvaguardados de la Constitución como lo es el de la justicia, se hace necesario la adopción de medidas de coerción personal que afectan o restringen el derecho a la libertad, todo a los fines de salvaguardar la eficacia del sistema persecutorio penal y evitar la posible sustracción del imputado o acusado de las consecuencias de una eventual decisión de condena.

En este mismo orden de ideas, al momento de analizar el peligro de fuga o de obstaculización consagrados en los artículos 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, se debe tomar en cuenta el tipo de delito, que por el límite de pena que establecen son de carácter grave, en el caso en estudio, se trata de la precalificación de los delitos de TRÁFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUOPEFACIENTES Y PSICOTRÓPCIAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Droga, INDUCCIÓN A LA CORRUPCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 63 de la Ley Contra la Corrupción.

Por lo que, no podemos dejar pasar por alto, que el delito precalificado por el Ministerio Público, es considerado por nuestro máximo Tribunal como un delito de lesa humanidad, que afecta la salud pública, tal como se desprende en criterio reiterado, en Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia N° 1278, de fecha 07-10-2009, con ponencia de la Magistrado Carmen Zuleta de Merchán, en los siguientes términos:
“…(Omisis)… Debe señalarse que tutelado a través de las figuras punibles establecidos en la derogada Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y en la vigente Ley Orgánica contra el Tráfico y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, es la salud publica, la cual constituye un valora comunitario esencial para la convivencia, y cuyo referente constitucional se cristaliza con el contenido del artículo 83 de la Constitucional de la República Bolivariana de Venezuela, al señala dicha norma que ´La es un derecho social fundamental, obligación del Estado, que lo garantizará como parte del derecho a la vida´.
En este orden de ideas, la regulación de tales conductas por la ley penal, tiene su fundamento en la necesidad de amparar al señalado bien jurídico del peligro –y la ulterior lesión- que implica el consumo de sustancias estupefacientes o psicotrópicas. Así, la noción de salud pública hace referencia, según la disposición constitucional antes descrita, al concepto de vida, siendo ambas objeto de tutela por parte del Derecho penal….”

Tomando en cuenta la presencia de este delito que es considerado un delito grave, y la posible sustracción de la procesado de autos, del presente proceso que se le sigue, dada la magnitud del daño causado, fueron estas las circunstancias que tomó la juzgadora del Tribunal A Quo, en consideración para fundamentar, el presupuesto establecido en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por otra parte, en cuanto al peligro de obstaculización, es de gran importancia tomar en cuenta, la condición social de la persona a quien se le sigue el proceso, el cual queda determinado por el tipo de actividad que pueda realizar con el fin de obstaculizar las investigaciones seguidas en el proceso, pues existen sospechas por parte de la Juzgadora del Tribunal de la recurrida, de que el mismo evadirá el proceso o influirá en la investigación, por sus relaciones sociales y las características del delito precalificado por el Ministerio Público.

Asimismo se desprende, que la decisión objeto de impugnación no violenta principios constitucionales, tales como el debido proceso, el derecho a la defensa, la presunción de inocencia, el derecho a la libertad, así como tampoco existe violación de ninguna otra garantía de las previstas en nuestro ordenamiento jurídico, ya que estamos en presencia de los elementos establecidos en el artículo 250 (HOY 236) del Código Orgánico Procesal Penal, en el caso bajo estudio, la Juez de Primera Instancia, fundamentó su decisión de acuerdo a los presupuestos que autorizan y justifican dicha medida, conjugando los principios de excepcionalidad, subsidiaridad, provisionalidad y proporcionalidad, por lo que al no asistirle la razón al recurrente, es por lo que se declara Sin Lugar lo alegado en el presente punto. Y ASI SE DECIDE.

En consecuencia, ha quedado demostrado en el presente capítulo, que la decisión dictada por el Tribunal A Quo, cumplió con todos los requisitos legales exigidos por el Código Orgánico Procesal Penal, en sus artículos 250 (HOY 236), 251 (HOY 237), 252 (HOY 238), en consecuencia, está debidamente fundamentada y motivada en cuanto ha lugar en derecho, para dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al procesado de autos, por lo que se declara SIN LUGAR el presente Recurso de Apelación y CONFIRMA en toda y cada una de sus partes la decisión judicial dictada por el Tribunal A Quo. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por todas las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, dicta los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Apelación de Autos interpuesto por la Abg. Deyanira de los Ángeles Petit Barragán, en su condición de Defensora Privada del ciudadano HERNÁNDEZ MARCHAN DANIEL, contra la decisión dictada en Audiencia Oral celebrada en fecha 24 de Octubre de 2011 y fundamentada en fecha 25 de Octubre de 2011, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 2 de este Circuito Judicial Penal del Estado Lara, mediante el cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al referido procesado, por la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Droga, INDUCCIÓN A LA CORRUPCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 63 de la Ley Contra la Corrupción.

SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 2, de este Circuito Judicial Penal.

TERCERO: Se ordena la remisión de las presentes actuaciones al Tribunal de Primera Instancia que este conociendo del asunto principal, a los fines legales consiguientes.

Publíquese, regístrese la presente decisión. No se ordena notificar a las partes en virtud de que la presente decisión se publica dentro del lapso legal correspondiente.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara con sede en la ciudad de Barquisimeto a los 15 días del mes de Enero del año dos mil trece. (2013). Años: 202º y 153º.

POR LA CORTE DE APELACIONES
El Juez Profesional (E),
Presidente de la Corte de Apelaciones

José Rafael Guillén Colmenares

El Juez Profesional, El Juez Profesional,
Luís Ramón Díaz Ramírez Arnaldo Villarroel Sandoval
(Ponente)
La Secretaria,

Abg. Esther Camargo

ASUNTO: KP01-R-2011-000479
LRDR/emyp