TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2012-001363

En fecha 9 de noviembre de 2012, se dio por recibido en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio N° 1158-12 de fecha 1° de noviembre de 2012, emanado del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el cuaderno separado contentivo de la medida cautelar de suspensión de efectos interpuesta conjuntamente con demanda de nulidad por los ciudadanos JENNY COROMOTO CHACÓN VIVAS y VÍCTOR GONCALVES, titulares de las cédulas de identidad Nros. V-9.969.40 1 y E- 81.235.758, respectivamente, debidamente asistidos por los Abogados Carlos Alberto Calanche Bogado, Indira Moros Restrepo y María de los Ángeles Pérez Núñez, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nros. 105.148, 110.298 y 119.895, respectivamente, contra la Resolución N° 018-2011 dictada en fecha 5 de abril de 2011, por la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, mediante la cual declaró sin lugar el recurso jerárquico interpuesto contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° R-LG- 10-00118 de fecha 9 de octubre de 2010, emanada de la Dirección de Ingeniería Municipal que decidió sin lugar el recurso de reconsideración ejercido contra la Resolución N° R-LG
10-00009 de fecha 5 de febrero de 2010.

Dicha remisión se efectuó en virtud de haberse oído en un solo efecto en fecha 10 de noviembre de 2012, el recurso de apelación interpuesto en fecha 25 de octubre de 2012, por el Abogado Carlos Calanche Bogado, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte demandante, contra el fallo dictado por el referido Juzgado Superior en fecha 18 de octubre de 2012, mediante el cual declaró Improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada.

En fecha 13 de noviembre de 2012, se dio cuenta a la Corte, se designó Ponente a la Juez MARÍA EUGENIA MATA y se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En esa misma fecha, se fijó el lapso de diez (10) días de despacho para la fundamentación de la apelación.

En fecha 29 de noviembre de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito de fundamentación a la apelación presentado por el Abogado Carlos Calanche Bogado, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente.

En fecha 3 de diciembre de 2012, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación.

En fecha 10 de diciembre de 2012, venció el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación.

En fecha 12 de diciembre de 2012, se ordenó pasar el expediente a la Juez Ponente, a los fines de que la Corte dictara la decisión correspondiente.

En esa misma fecha, se pasó el expediente a la Juez Ponente.

Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las siguientes consideraciones:
I
DE LA DEMANDA DE NULIDAD INTERPUESTA
CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE
SUSPENSIÓN DE EFECTOS

Mediante escrito de fecha 31 de julio de 2012, los ciudadanos Jenny Coromo Chacón Vivas y Víctor Goncalves, debidamente asistidos de Abogados, señalaron como fundamento de la demanda de nulidad que interpusieren conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, los siguientes argumentos:

Manifestaron, que “…[son] propietarios de un inmueble constituido por un Apartamento identificado con las letras PH-A, Nivel Pent House de las Residencias El Remanso Rosal, ubicado en la Calle Boyacá de la Urbanización El Rosal del Municipio Chacao Estado (sic) Miranda, identificado con el Catastro No. 15-0 7-01- U-01-00 7-01 6-051-001-PHO-026 (...)...“ (Agregado de esta Corte).

Que, “Es el caso, que desde mediados del año 2008 [han] venido afrontando la tramitación de un procedimiento administrativo instaurado por la Alcaldía de Chacao a través de su Dirección de Ingeniería Municipal, el cual adolece de vicios que acarrean su absoluta nulidad…” (Agregado de esta Corte).

Señalaron, que “En el (...) expediente administrativo que sirvió de sustento para proferir el acto administrativo objeto de la presente acción de nulidad, consta que fueron practicadas diligencias por presuntos funcionarios autorizados en la que se obligó a uno de los copropietarios del inmueble (Jenny Coromoto Chacón Vivas) a suscribirlas y a aceptar presuntos hechos sin asistencia jurídica, es decir, se le obligo a suscribir actas e inspecciones sin la debida asistencia de abogado, trayendo como consecuencia la violación de normas de orden constitucional como es el caso del artículo 49 que consagra la garantía del debido proceso administrativo…”.

Que, “...en el acta de apertura del procedimiento no fue identificado el fiscal designado y es por ello que por esta omisión y al intervenir presuntos distintos funcionarios se violentaron normas esenciales del procedimiento de fiscalización y es por ello que son nulas todas y cada una de las actuaciones realizadas en el mismo por lo que impugnamos también las fotografías que aparecen en el mismo y así solicitamos sea expresamente declarado por este Despacho en la oportunidad legal correspondiente…”.

Impugnaron los croquis y planos “…por ser copias simples, las cuales carecen de todo valor en el procedimiento y así [requieren] sea expresamente declarado en la oportunidad en decidir el presente recurso, constituyen irregularidades administrativas con las cuales sirvieron de base para aplicar normas jurídicas y dicar (sic) el correspondiente acto administrativo, por ende [mal podría multarlos] y ordenar la demolición de obras sin la debida sustanciación conforme a las leyes especiales que rigen la materia. . .“ (Agregado de esta Corte).

Que, “La Alcaldía del Municipio Chacao en la resolución impugnada (…) indico lo siguiente ‘En lo que respecta a la impugnación que hace el recurrente en relación a los croquis y planos marcados con creyón de color, por carecer de todo valor dentro del presente procedimiento, debe indicarse y aclararse que dicho plano anexo al informe correspondiente a la apertura del procedimiento Nro. 001410 (…), sólo indican la ubicación espacial de las construcciones observadas en el sitio, es por ello que mal puede señalar el particular que el referido informe pueda ser objeto de impugnación, cuando tal y como se ha dicho el plano es solo a título referencial y determina sobre qué áreas se están realizando las modificaciones en el inmueble en referencia no se puede desprenderse (sic) de ellos mayores indicaciones a las allí expresadas’ (…) Resulta contradictoria la afirmación expuesta por la Alcaldía, toda vez que de dichos planos y croquis impugnados, evidentemente fueron utilizadas por el órgano administrativo para sustentar su decisión y si los mismos presenten (sic) irregularidades no pueden ser utilizados como elementos probatorios que sustenten sus afirmaciones de hechos (sic) de la norma y a pesar de que se tratan (sic) de actos administrativos de mero trámite, de alguna forma trastocan la realidad material que es materia de controversia en el procedimiento, es por ello que evidentemente de haberse levantado correctamente los planos y croquis conforme a las especificidades en materia urbanística otra hubiera sido la decisión de la Dirección de Ingeniería, por lo tanto ratifica[n] en todas y cada una de sus partes las impugnaciones efectuadas en [su] escrito de Recurso Jerárquico (sic)...” (Agregado de esta Corte).

Que, “...la conclusión a la cual llegó esta Dirección de Ingeniería Municipal, se produjo a través de una interpretación sin fundamento alguno, es decir, al manifestar ‘lo cual ha de entender la existencia de un amplio concepto de construcción’ llegó a determinaciones que no están soportadas en ningún dispositivo legal, con lo cual trasgredió el carácter sublegal de la acción de la administración...”.

Solicitaron, la suspensión de efectos de la resolución “...en lo relativo a i) La sanción relativa a la multa conforme al numeral 2 del artículo 32 de la Ordenanza sobre Control y Fiscalización de Obras de Edificación, así como también ii) la orden de demolición de las áreas declaradas como supuestamente ilegales, suficientemente especificadas en el particular TERCERO del acto administrativo hoy impugnado (…) [Solicitaron] pronunciamiento expreso en cuanto a la suspensión de los efectos de la resolución (…) ordenando se oficie a la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía de Chacao, con el propósito de que se ordene la suspensión del cobro de la aludida multa hasta que se dicte el respectivo pronunciamiento (...), así mismo (sic) (...) que se oficie a la Dirección de Ingeniería Municipal, así como también, a la Sindicatura Municipal, a los efectos de que se abstengan de ejecutar la orden de demolición de las presuntas obras ilegales.. .“ (Agregado de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original).

Finalmente, solicitaron “PRIMERO: Que se declare COMPETENTE para conocer, tramitar y decidir el presente recurso (…) SEGUNDO Que el presente recurso (…) sea admitido en cuanto a trámite se refiere, y posteriormente sea declarado CON LUGAR, y en consecuencia, se declare la NULIDAD ABSOL UTA de la RESOLUCIÓN N° 018-2011, dictada en fecha 05 (sic) de abril de 2011 por la ALCALDÍA DE CHACAO DEL ESTADO MIRANDA (...) TERCERO: Que mientras se tramite y decida el presente procedimiento de nulidad, se acuerde en forma urgente una medida cautelar de SUSPENSIÓN PROVISIONAL DE LOS EFECTOS de la RESOLUCIÓN…”(Mayúsculas y subrayado del original).

II
DE LA DECISIÓN APELADA

En fecha 18 de octubre de 2012, el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaro Improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, con base en las siguientes consideraciones:

“...Pasa el Tribunal a pronunciarse sobre la solicitud de suspensión de los efectos del acto recurrido, en tal sentido éste Tribunal observa que la actual Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en su artículo 104 establece que los requisitos para que se acuerden las medidas cautelares son la apariencia del buen derecho invocado (fumus boni iuris) y la garantía de las resultas del juicio (periculum in mora) esto es, la presunción del buen derecho que se reclama y el peligro de sufrir un daño que resulte irreversible por la definitiva, lo que requiere la comprobación, por una parte de la aparente existencia del derecho que se invoca y por la otra que se esté corriendo el peligro de sufrir un daño irreparable por la sentencia de mérito.
El primero de estos requisitos constituye el fundamento legitimador de la pretensión cautelar al establecer que sólo quien ostenta un interés jurídico enjuicio está habilitado para pretender su prevención, y hacia ello tiende, efectivamente su comprobación.
Por su parte, el periculum in mora o temor fundado de infructuosidad del fallo o de inefectividad del proceso, se justifica, pues la teoría general de la cautela explica que las llamadas ‘medidas cautelares’ las adopta el juez, en el marco de un proceso o fuera de este, para ‘garantizar’ que la futura ejecución del fallo no quede ilusoria, o que, a pesar de la posibilidad de ejecución, esta no sea capaz de reparar, o sean de muy difícil reparación situaciones objetivas ocurridas durante la tramitación del procedimiento.
En ese mismo orden de ideas, a los efectos de la procedencia de las medidas cautelares, tal como se mencionara con anterioridad, el peticionante de la medida debe probar en primer término la presunción del buen derecho, el cual de quedar demostrado, ha sido criterio de la doctrina jurisprudencial que ello lleva consigo la verificación del segundo de los requisitos como lo es el periculum in mora; por cuanto la presunción del buen derecho, como se dijo antes, consiste en indicios graves que preliminarmente el Juez deduce del contenido de los elementos probatorios que el solicitante ha puesto a disposición del Tribunal, de allí que esa valoración previa al fondo del asunto crean en el juzgador presunción grave a favor del demandante y solicitante de la medida, que el fallo definitivo que resuelva el fondo del asunto ha de favorecerle En ese sentido le corresponde al peticionante traer a los autos en esa etapa procesal, los elementos probatorios demostrativos de esas presunciones graves del derecho que reclama, elementos estos que según la jurisprudencia pueden estar constituidos por el propio acto impugnado
Así las cosas, tenemos que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 01337, dictada en fecha 26 de julio de 2007, ha establecido respecto a los requisitos exigidos para la procedencia de cualquier medida cautelar lo siguiente:
‘(...)la procedencia de cualquier medida cautelar está condicionada al cumplimiento concurrente de varios requisitos, a saber: (a) Que se presuma la existencia del buen derecho cuya protección se persigue con la medida cautelar (fumus boni iuris), esto es, que el derecho que se pretende tutelar aparezca como probable y verosímil; (b) Que exista riesgo de quedar ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), es decir, la amenaza de que se produzca un daño irreversible para la parte peticionante por el retardo en la obtención de la sentencia definitiva(…).
En lo que atañe a la presunción de buen derecho, debe precisarse que dicho requisito se configura cuando el juzgador evidencia que la petición respecto a la cual se solicita la protección cautelar tiene la apariencia de su conformidad al derecho, sin recurrir a un estudio detallado y profundo de lo que constituye el thema (SIC) decidendum del caso Se trata, entonces, de verificar la apariencia favorable del derecho que se alega conculcado.
En cuanto al periculum in mora, la jurisprudencia pacífica de esta Sala siempre han (sic) apuntado a que su verificación no se limite a la mera hipótesis o suposición sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho, si este existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo que burlen o desmejoren la efectividad de la sentencia esperada (…)’
Establecidos los anteriores lineamientos, pasa este Órgano Jurisdiccional a verificar si se encuentran satisfechos en el caso concreto los requisitos establecidos tanto legal como jurisprudencialmente para decretar en el presente juicio la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por la parte recurrente en el capitulo séptimo de su escrito libelar, procediendo a examinar entonces los elementos probatorios que cursan a los autos, los cuales ha sido criterio reiterado por la jurisprudencia, deben ser aportados por la parte solicitante de la medida, y en tal sentido observa este Tribunal que la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos versa sobre la suspensión del acto administrativo contenido en la Resolución N° 018-2011, dictada en fecha 05 de abril de 2011 por la Alcaldía de Chacao del estado Miranda, mediante la cual se procedió a declarar sin lugar el Recurso Jerárquico ejercido por la parte recurrente y se ratifico el Acto Administrativo contenido en la Resolución N° R-LG--1O-00118 dictada en fecha 06 de octubre de 2010 por la Dirección de Ingeniería Municipal, en la que se declaro ilegal los trabajos realizados en el inmueble identificado con las letras PH-A, nivel pent-house de las Residencias El Remanso Rosal, ubicado en la Calle Boyacá de la Urbanización El Rosal del Municipio Chacao estado Miranda, identificado con el catastro N° 15-07-01- U01-007-016-051-001-PHO-026, cuyos linderos, medidas y demás especificaciones constan en el documento de propiedad, ordenándose en consecuencia la demolición de las construcciones consideradas como ilegales, las cuales fueron identificadas en el aludido acto administrativo, así como también se impuso la sanción de multa por un monto de ciento dieciséis mil doscientos noventa bolívares con noventa y cuatro céntimos (Bs 116290 94).
Para resolver sobre dicha cautelar, observa quien aquí Juzga que la parte recurrente únicamente se limito a solicitar a este Tribunal en el Capitulo Séptimo de su escrito libelar denominado ‘DE LA SUSPENSION DE LOS EFECTOS DE LA RESOLUCIÓN’, que se decretase la medida cautelar de suspensión de efectos de la resolución recurrida, fundamentando su solicitud en el alegato de que la ejecución del acto recurrido pudiese ocasionar un grave perjuicio en su contra, no razonando en su escrito libelar de que manera en el caso que nos ocupa se encuentran satisfechos los requisitos establecidos en nuestro ordenamiento jurídico para la procedencia de toda medida cautelar, esto es, el fumus boni iuris y el periculum in mora, de modo que, estima este jurisdiccente (sic) que el fundamento jurídico de la medida cautelar de suspensión de efectos que fuera aportado por la parte recurrente resulta ser genérico, pues se evidencia del escrito libelar que la parte actora en el presente juicio simplemente se limito a solicitar la medida cautelar de suspensión de efectos de conformidad con lo establecido en el artículo 103 de la Ley Orgánica de la Jurisdiccion Contencioso Administrativa, argumentando como fundamento de su solicitud un supuesto daño o perjuicio grave que pudiera ocasionarse de no decretarse la presente cautela, no indicando a este Juzgador en que consistiría dicho daño o perjuicio, no realizando además un análisis respecto a la existencia o no en el presente juicio de los requisitos establecidos en nuestro ordenamiento jurídico para proceder a decretar la cautela solicitada en el presente caso, aunado a ello, no observa este Juzgador de los elementos probatorios que cursan en autos hasta estos momentos, sin que ello se tenga como pronunciamiento respecto al fondo del asunto debatido, que la administración recurrida haya ejecutado una actuación ilegal y sin fundamento alguno en contra de ¡aparte recurrente, no evidenciándose hasta estos momentos la presunción grave de violaciones legales o constitucionales en las que presuntamente hubiese incurrido la administración recurrida, que sirvan de sustento a este Juzgador a los fines de decretar la medida cautelar solicitada en esta etapa del proceso, mas por el contrario se observa la actuación desplegada por la parte recurrente con ocasión a las construcciones o modificaciones del inmueble identificado con las letras PH-A, nivel pent-house de las Residencias El Remanso Rosal, ubicado en la Calle Boyacá de la Urbanización El Rosal del Municipio Chacao estado Miranda, identificado con el catastro N° 15-07-01-U01-007-016-051- 001-PHO-026, conducta esta que dio origen al actuar de la administración recurrida, actuación que se materializo en el acto administrativo que hoy se recurre, razón por la cual, en fuerza de los razonamientos que preceden, considera este Juzgador que los alegatos y medios de prueba con los que se cuentan en esta fase procesal, no son suficientes para sustentar los requisitos exigidos en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, esto es, perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva; aunado al incumplimiento de las formalidades requeridas al momento de solicitarse una medida cautelar consistente en la suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido y a la ausencia de alegatos que fundamenten en sede cautelar los requisitos de procedencia de toda cautela, toda vez que, tal como se mencionara anteriormente, la parte recurrente únicamente se limitó a solicitar la presente medida cautelar, sin fundamentar ni señalar de qué manera se verifican en el caso que nos ocupa los elementos que deben cumplirse para decretar la suspensión de efectos solicitada, por lo que se estima IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspension de efectos solicitada, y asi se decide
IV
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por los ciudadanos JENNY COROMOTO CHACON VIVAS y VICTOR GONCAL VES, titulares de la cedula (sic) de identidad Nro. 9 969 401 y 81 235 758, respectivamente, debidamente asistidos por los abogados CARLOS CA LANCHE BOGADO, INDIRA MOROS RESTREPO y MARIA DE LOS ANGELES PEREZ NUÑEZ, Inpreabogado Nros 105 148, 110 298 y 119 995, contra la Resolución N° 018-2011, dictada en fecha 05 de abril de 2011 por la ALCALDIA DE CHA CAO DEL ESTADO MIRANDA, mediante la cual se procedió a declarar SIN LUGAR el Recurso Jerárquico interpuesto contra el Acto Administrativo contenido en la Resolución N° R-LG-10-00118 de fecha 06 de octubre de 2010...” (Subrayado de esta Corte, mayúsculas y resaltado del fallo).

III
DEL ESCRITO DE FUNDAMENTACION A LA APELACION

Mediante escrito de fecha 29 de noviembre del 2012, el Abogado Carlos Alberto Calanche Bogado, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte demandante, señalo como fundamento del recurso de apelación ejercido, los siguientes argumentos:

Manifestó, que “Las medidas cautelares son una manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva, el cual tiene rango constitucional, según se evidencia del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”.

Que, “Las medidas cautelares son utilizadas para prevenir con una actuación rápida, efectiva y cautelosa los daños que puedan originarse en el futuro en el caso de ejecutarse el fallo, pero para que se materialicen se requieren (sic) de dos (2) requisitos fundamentales periculum in mora y fumus boni iuris…” (Resaltado del original).

Señalo, que “…no se trata de una potestad discrecional que tiene el Juez de la instancia de su ‘poder cautelar’ para otorgar ad-inicio (sic) una medida precautelativa, como es [el] caso de la suspensión de efectos, sino que, contrariamente, producidos los dos (2) requisitos exigidos por la norma contenida en el artículo in comento (sic) se genera no un ‘decretará’ sino un ‘deberá’ del Juez de conceder la medida requerida...“ (Agregado de esta Corte y resaltado del original).

Que, “…la presunción del buen derecho que se reclama, se evidencia del documento de propiedad del inmueble propiedad de [sus] mandantes (…) el cual demuestra la cualidad que tienen mis mandantes como dueños del inmueble identificado en el escrito de nulidad (…) la presunción de buen derecho se deriva igualmente del acto administrativo contentivo de la resolución administrativa dictada por la Alcaldía de Chacao del Estado (sic) Miranda mediante la cual multó a [sus] clientes y ordenó la demolición de un área determinada de construcción (...) por lo cual [sus] representados tienen un interés jurídico actual y están suficientemente legitimados para solicitar la nulidad del acto administrativo mencionado, así como también la suspensión de efectos del mismo, y así pid[e] sea declarado (…) en la oportunidad de dictar sentencia en la presente causa…” (Agregado de esta Corte).

Indico, que “ constituye un riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, el hecho que durante la sustanciación de la acción de nulidad se mantengan los efectos del acto administrativo impugnado, en tanto y en cuanto se mantenga la orden de demolición de un área de construcción determinada así como también la multa, lo cual acarrearía graves perjuicios a [sus] clientes, toda vez que la fundamentación de [su] pretensión se fundamente (sic) de la aludida resolución administrativa proferida por dicho órgano municipal (…) es por ello que sin duda alguna el Juzgado de instancia no pondero estos presupuestos en el momento de proferir sentencia, violando el principio de iura novit curia, al manifestar que fue [in]suficientemente argumentada [su] petición de suspensión de efectos…” (Agregado de esta Corte).

Alego el vicio de inmotivación, con fundamento en que la recurrida “…no valoró correctamente todas las documentales consignadas por la parte recurrentes (sic), y así solicit[ó] sea declarado…” (Agregado de esta Corte).

Que, “…si el Tribunal de instancia hubiese valorado todos los fundamentos de hecho y de derecho que hoy estamos exponiendo (…) el dispositivo de la sentencia la cual apel[a] hubiese sido otro, es decir, se debió declarar procedente la suspensión de efectos y así [pide] sea declarado…” (Agregado de esta Corte).

Finalmente, solicitó que “…PRIMERO: (...) se declare con lugar el recurso de apelación interpuesto (...) SEGUNDO: que revoque en todas y cada una de sus partes la sentencia interlocutoria proferida por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 18 de octubre de 2012 (...) TERCERO: Que se acuerde en forma urgente medida cautelar de SUSPENSIÓN PROVISIONAL DE LOS EFECTOS de la RESOLUCIÓN N° 018-2011 del 05 de abril de 2011…” (Mayúsculas, resaltado y subrayado del original).

IV
DE LA COMPETENCIA

Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia interlocutoria dictada en fecha 18 de octubre de 2012, por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada conjuntamente con la demanda de nulidad, y al efecto observa:

Debe esta Corte traer a colación lo dispuesto en el artículo 295 de Código de Procedimiento Civil, el cual dispone lo siguiente

“Articulo 295 Admitida la apelación en el solo efecto devolutivo, se remitirá con oficio al Tribunal de alzada copia de las actas conducentes que indiquen las partes, y de aquellas que indique el Tribunal, a menos que la cuestión apelada se esté tramitando en cuaderno separado, en cuyos casos se remitirá el cuaderno original”.

Por su parte el artículo 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa establece lo siguiente:

“Artículo 24.- Los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de:
…Omissis…
7. Las apelaciones de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa…”.

Ahora bien, esta Corte a los fines de determinar el ejercicio de sus funciones dentro de la estructura orgánica de la jurisdicción contencioso administrativa, considera oportuno indicar lo previsto en la Disposición Final Única de la referida ley, la cual es del tenor siguiente:

“Única. Esta Ley entrará en vigencia a partir de su publicación en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, salvo lo dispuesto en el Título II, relativo a la Estructura Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, que entrará en vigencia a partir de los ciento ochenta días de la referida publicación”.

Ello así, se observa que aún cuando la misma Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de manera expresa previó una vacatio legis en lo relativo a la estructura orgánica de la referida jurisdicción, lo cual no ha permitido la operatividad de los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, esta Corte en ejercicio de sus funciones asume y aplica las competencias previstas en el artículo 24 eiusdem desde su entrada en vigencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En tal sentido, conforme a lo expuesto se observa que corresponde a las Cortes de lo Contencioso Administrativo el conocimiento de las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo.

Con base en las consideraciones realizadas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 25 de octubre de 2012, contra la sentencia dictada, por el Juzgado Superior Quinto de Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 18 de octubre de 2012. Así se declara.

V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Corte pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto por el Abogado Carlos Calanche Bogado, antes identificado, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte demandante contra la sentencia interlocutoria dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 18 de octubre de 2012, mediante la cual declaró Improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada y al respecto observa que:

En primer lugar, la parte actora en su escrito de fundamentación del recurso de apelación ejercido, denuncio el vicio de inmotivación en el que presuntamente incurrió el A quo, toda vez que “…no valoro correctamente todas las documentales consignadas por la parte recurrentes (sic) (…) si el Tribunal de instancia hubiese valorado todos los fundamentos de hecho y de derecho que hoy estamos exponiendo (...) el dispositivo de la sentencia la cual apel[a] hubiese sido otro, es decir, se debió declarar procedente la suspensión de efectos y así [pide] sea declarado…” (Agregado de esta Corte), corresponde a esta Alzada analizar el mencionado vicio y a tal efecto destaca lo siguiente:

Nuestro Código de Procedimiento Civil, respecto a los elementos de las sentencias, establece en su artículo 243:

“Artículo 243 - Toda sentencia debe contener
…Omissis…
4°Los motivos de hecho y de derecho de la decisión”.

Así, debe entenderse por motivación de un fallo, el pronunciamiento de todos aquellos argumentos que el Juez ha tenido en cuenta al momento de llegar a la conclusión que pasa a configurar el dispositivo de la sentencia, en dicha motivación o motiva del fallo como también suele llamarse, debe explanarse el desarrollo jurídico mental realizado por el Juzgador y cuya desenlace es el fallo que se pronuncia.

Por otra parte, debe resaltarse que el vicio de inmotivación consiste en la ausencia de fundamentos de hecho y de derecho capaces de soportar el dispositivo del fallo Así, la importancia de este elemento (la motivación del fallo), además de ser de estricto orden público, tiene como objeto principal permitir a los justiciables conocer el criterio que tuvo el juez para resolver la controversia sometida a su consideración, y así permitir el control posterior, impidiendo con ello la arbitrariedad judicial, y materializar con ello las garantías constitucionales del derecho a la defensa y el debido proceso.

En ese sentido, la Sala de Casación Civil de nuestro Máximo Tribunal, en Sentencia N° 0197 de fecha 7 de junio de 1995, con Ponencia del Magistrado Alirio Abreu Burelli (Caso: Francisco Sánchez Carrillo vs C.A. La Electricidad de Caracas), señalo respecto a la motivación:

“. .El propósito del requisito de expresar en el fallo los fundamentos y de hecho y de derecho, consiste en permitir a las partes y a la sociedad percatarse de la justicia de lo decidido y facilitar el control de la legalidad de lo decidido, ejercido por el Juez de alzada o por la Casación…”.

En ese mismo orden de ideas, la Sala Constitucional en fecha 22 de enero de 2002, Sentencia N° 0015 (caso: Matadero Avícola El Gallo C.A.), señaló que:

“…el Juez para motivar su sentencia debe tomar en cuenta todo lo alegado y probado en autos y, en este sentido, debe analizar el contenido de los alegatos de las partes y de las pruebas, explicar las razones por las cuales las aprecia o desestima, pues en caso contrario, las partes se verían impedidas de conocer si el juzgador escogió parte de ellas, prescindiendo de las que contradigan a éstas, para así lograr el propósito querido y finalmente saber si se ha impartido justica con estricta sujeción a la verdad procesal…”.

En términos similares, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en numerosas decisiones, ha dejado establecida la obligatoriedad de cumplir con dicho requisito, al mismo tiempo que se ha pronunciado acerca de la forma en la cual se configura el vicio que deriva de la infracción del mismo, produciendo la inmotivación del fallo, tal como se constata en la Sentencia N° 370, de fecha 15 de octubre de 2000, (Caso: Industrias Brill C.A. y otro contra Vladimir Kubac y otra),cuyo texto contiene lo siguiente:

“...La inmotivación o falta de fundamento es el vicio que provoca la omisión de uno de los requisitos fundamentales de la sentencia, consagrado en el ordinal 4° del artículo (sic) 243 del Código de Procedimiento Civil, que ordena que la sentencia deberá contener los motivos de hecho y de derecho de la decisión.

Ha sido jurisprudencia consolidada y constante de este Alto Tribunal, que el vicio de inmotivación existe, cuando la sentencia carece totalmente de fundamentos, pues no debe confundirse la escasez o exigüidad de la motivación, con la falta de motivos, que es lo que da lugar al recurso de casación.

Hay falta absoluta de fundamentos, cuando los motivos del fallo, por ser impertinente (sic) o contradictorios, o integralmente vagos e inocuos, no le proporcionan apoyo alguno al dispositivo de la sentencia, que es la finalidad esencial de la motivación...”.

En el mismo orden de ideas, sosteniendo el criterio precedente, la Sala de Casación Civil en sentencia N° 102, de fecha 6 de abril de 2000, (caso: Delia del Valle Morey López vs. Franklin Guevara Sillero), señaló:

“...Lo establecido anteriormente no implica que deben expresarse en la sentencia, todas y cada una de las incidencias y alegatos producidos en el transcurso del juicio; puede hacerse de ellas una relación sucinta, pero siempre que sea informativa, en consecuencia, aún cuando la motivación sea exigua, ella debe ser suficiente fundamento del dispositivo de la decisión, para así evitar que la sentencia adolezca de uno de sus requisitos fundamentales, cual es la motivación, corriendo el riesgo de permitirse una arbitrariedad judicial...”.

Ahora, visto que la inmotivación vieja de nulidad la sentencia que la padezca, dicho vicio ha sido también materia sobre la cual se ha pronunciado la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal de Justicia. Al respecto, en su Sentencia N° 891 de fecha 13 de mayo de 2004, (Caso: Inmobiliaria Diamante S.A.INDIASA); indicó lo siguiente:

“...Es criterio vinculante de esta Sala que, aun cuando el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela no lo indique expresamente es de su esencia el que todo acto de juzgamiento contenga una motivación, requerimiento este que atañe al orden público, puesto que, de lo contrario, no tendría aplicación el sistema de responsabilidad de los jueces que la propia norma preceptúa, además de que se desconocería cómo se obtuvo la cosa juzgada, al tiempo que “principios rectores como el de congruencia y de la defensa se minimizarían, por lo cual surgiría un caos social’. (Cfr. s.S. C. n° 150/24.03.00, caso José Gustavo Di Mase Urbaneja y Carmen Elisa Sosa Pérez).
…Omissis…
La obligación de motivación de los fallos es uno de esos requisitos y constituye una garantía contra el atropello y el abuso, precisamente porque, a través de aquellas, es posible la distinción entre lo que es una imposición arbitraria de una decisión y lo que es una sentencia imparcial.

Por tanto, si fuere el caso que el sentenciador al pronunciarse omite cumplir con el requisito de motivación, produce un fallo inmotivado por violentar lo exigido por el ordinal 4° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, y como consecuencia de ello, de conformidad con el artículo 244 eiusdem, dicha decisión debe ser anulada…”.

En atención a los criterios jurisprudenciales anteriormente transcritos, observa esta Corte que en el caso que una decisión sometida a su conocimiento a través de la interposición del recurso de apelación incurra en el ya analizado vicio, correspondería a esta Alzada anular la misma y conocer el fondo del asunto.

En tal sentido y visto que la recurrente denuncio el vicio de inmotivación basándose en que el A quo no valoro correctamente los medios de prueba aportados por ella, y que en caso de haberlo hecho, su decisión habría sido otra debido a que sí se encontraba plenamente demostrada la existencia de los requisitos de la medida cautelar, a saber, el fumus boni iuris y el periculum in mora, esta Corte pasa a efectuar un breve análisis de los mismos, atendiendo a la tutela judicial efectiva y al derecho que tienen los justiciables del ejercicio del control de legalidad de los fallos cuando estos sean sometidos al conocimiento de una instancia superior, en consecuencia, se observa:

1- Riela en los folios diecinueve (19) al veinte (20) del presente expediente, contrato de venta del inmueble identificado como apartamento P H -A, situado en la Planta Pent House y Terraza del Edificio “Remanso Rosal”, ubicado en la Calle Boyacá de la Urbanización El Rosal del Municipio Chacao, celebrado entre los ciudadanos Eduardo Mosquera Pardo, Miroslava Josefina Palacios de Mosquera y Miguel Mosquera Pardo, en condición de vendedores y los ciudadanos Jenny Coromoto Chacón y Víctor Goncalves, en condición de compradores.
2- Riela al folio veintitrés (23) del presente expediente, notificación dirigida a los hoy recurrentes de la Resolución N° 012-2011 de fecha 5 de abril de 2011, dictada por el Alcalde del Municipio Chacao, mediante la cual declaro Sin Lugar el recurso jerárquico interpuesto contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° R-LG- 10-00118 de fecha 6 de octubre de 2010, emanada de la Dirección de Ingeniería Municipal, que decidió Sin Lugar el recurso de Reconsideración ejercido contra la Resolución N° RLG-10-00009 de fecha 5 de febrero de 2010, que declaro ilegales los trabajos realizados al inmueble anteriormente identificado e impuso multa a los mencionados ciudadanos por la cantidad de Ciento Dieciséis Mil Doscientos Noventa con Noventa y Cuatro céntimos (Bs 116 290,94) y orden de demolición de dicha construcción.
3- Riela de los folios veinticuatro (24) al cuarenta y tres (43) del presente expediente, la decision referida en el punto anterior.

Así las cosas, y toda vez que el fundamento del A quo para declarar Improcedente. la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, fue “...que el fundamento jurídico de la medida cautelar de suspensión de efectos que fuera aportado por la parte recurrente resulta ser genérico, pues se evidencia del escrito libelar que la parte actora en el presente juicio simplemente se limito a solicitar la medida cautelar de suspensión de efectos de conformidad con lo establecido en el artículo 103 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, argumentando como fundamento de su solicitud un supuesto daño o perjuicio grave que pudiera ocasionarse de no decretarse la presente cautela, no indicando a este Juzgador en que consistiría dicho daño o perjuicio, no realizando además un análisis respecto a la existencia o no en el presente juicio de los requisitos establecidos en nuestro ordenamiento jurídico para proceder a decretar la cautela solicitada en el presente caso (…Omissis…) aunado al incumplimiento de las formalidades requeridas al momento de solicitarse una medida cautelar consistente en la suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido, y a la ausencia de alegatos que fundamenten en sede cautelar los requisitos de procedencia de toda cautela, toda vez que, tal como se mencionara anteriormente, la parte recurrente únicamente se limito a solicitar la presente medida cautelar, sin fundamentar ni señalar de qué manera se verifican en el caso que nos ocupa los elementos que deben cumplirse para decretar la suspensión de efectos solicitada, por lo que se estima IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, y así se decide...” (Mayúsculas y resaltado de origen). Entiende quien aquí decide, que la propia justificación de su decisión, resulta a todas luces genérica e imprecisa, desentendiendo así al mandamiento del artículo 244 numeral 4° de nuestro Código de Procedimiento Civil, razón por la cual se configura el vicio de inmotivación denunciado la parte recurrente. Así se declara.

Por otra parte, considera esta Corte, oportuno resaltar que el alcance del principio pro actione, debe entenderse como que las condiciones y requisitos de acceso a la justicia no deben imposibilitar o frustrar injustificadamente el ejercicio de la acción a través de la cual se deduce la pretensión, toda vez que “(...) el propio derecho a la tutela judicial efectiva garantiza la posibilidad de ejercicio eficiente de los medios de defensa, así como una interpretación de los mecanismos procesales relativos a la admisibilidad que favorezca el acceso a los ciudadanos a los órganos de justicia” (Vid. Sentencia N° 1064 de fecha 19 de septiembre del 2000, Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en, con Ponencia del Magistrado José Delgado Ocando, caso: C.A. Cervecería Regional).

De igual manera, el alcance del principio pro actione (a favor de la acción) ha sido objeto de un sistemático tratamiento por parte de nuestro Máximo Tribunal. La conclusión que se puede extraer de las decisiones que han considerado el tema, es que las condiciones y requisitos de acceso a la justicia no deben imposibilitar o frustrar injustificadamente el ejercicio de la acción a través de la cual se deduce la pretensión, toda vez que “el propio derecho a la tutela judicial efectiva garantiza la posibilidad de ejercicio eficiente de los medios de defensa, así como una interpretación de los mecanismos procesales relativos a la admisibilidad que favorezca el acceso a los ciudadanos a los órganos de justicia” (Vid. Entre otras, Sentencia N° 165 del 23 de marzo de 2010, Sala Constitucional, caso: SAKURA MOTORS C.A.).

En atención a los criterios jurisprudenciales anteriormente expuestos, esta Alzada debe concluir que si bien es cierto que los recurrentes no explanaron en su solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, de qué manera se configuran a su modo de ver, los extremos para la procedencia de las medidas cautelares, a saber, el fumus boni iuris y el periculum in mora, no es menos cierto, que el Juez en su labor de juzgamiento, debe, en atención al principio pro actione y a la tutela judicial efectiva evaluar el expediente de manera integral, así como también las probanzas aportadas por las partes, aun cuando las mismas, como ocurrió en el caso de marras, no hayan sido expresamente señaladas al momento de la solicitud de la medida.

Con fundamento a las consideraciones previamente expuestas, visto que la recurrida adolece del llamado vicio de inmotivación del fallo y la flagrante violación a los principios pro actione y a la tutela judicial efectiva, resulta forzoso para esta Corte ANULAR la sentencia dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital de fecha 18 de octubre de 2012, que declaro Improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada Así se decide.

Anulado como ha sido el fallo apelado, corresponde a esta Corte analizar el fondo del asunto, para lo cual observa:

El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, dispone que:

“Las medidas preventivas establecidas en este Titulo 1as decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama” (Resaltado de esta Corte).

Asimismo, el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece:

“A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia de buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva
El tribunal contara con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso…”.

En este orden de ideas, la Sala Político Administrativa en Sentencia N° 0636 de fecha 17 de abril de 2001, con Ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa (Caso: Municipio San Sebastián de los Reyes vs Francisco Pérez de León y otro), reiterado mediante Sentencia de la misma Sala, N° 0032 de fecha 14 de enero de 2003, con ponencia de la Magistrada Yolanda Jaimes Guerrero (Caso: Karl Krister Martison vs ARCHIMO VIL, C.A.), estableció:

“…el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan una presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama” (Resaltado de esta Corte).

Asimismo, la prenombrada Sala en Sentencia N° 0662 de fecha 17 de abril de 2001, con ponencia de la Magistrada Yolanda Jaimes Guerrero (Caso: Sociedad de Corretaje de Seguros CASBU, C.A. vs Superintendencia de
Seguros), señalo lo siguiente:

“…el Juez tiene un amplio poder cautelar general, que le permite tomar cualquier medida cautelar para garantizar el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva y el único criterio que debe ser siempre valorado por el juez contencioso administrativo para la adopción de una medida cautelar, es la concurrencia del fumus boni iuris y del periculum in mora. En efecto, son estos los requisitos legitimadores para la adopción de medidas cautelares, y que constituyen garantía suficiente de que las sentencias de fondo que se dicten sean plenamente ejecutables, evitándose que los efectos del proceso, perjudiquen a quienes tienen razón, quedando así, garantizado el derecho fundamental de los ciudadanos a una tutela judicial efectiva
(…Omissis…) visto que en el presente caso, no aparece comprobado el periculum in mora, resulta inoficioso entrar a analizar el fumus bonis iuris.
Por las consideraciones anteriores, es improcedente la medida solicitada, por no darse el estricto cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil y así se decide…”.

En armonía con los criterios jurisprudenciales anteriormente transcritos, la misma Sala Político Administrativa, mediante sentencia N° 01337 de fecha 31 de julio de 2007, con Ponencia de la Magistrada Evelyn Marrero Ortiz (caso: Sociedad Mercantil RADIO CARACAS TELE VISION RCTV, C,A vs. Ministerio del Poder Popular para las Telecomunicaciones y la Informática), dispuso:

“…la procedencia de cualquier medida cautelar está condicionada al cumplimiento concurrente de yaz tos requisitos, a saber (a) Que se presuma la existencia del buen derecho cuya protección se persigue con la medida cautelar (fumus boni iuris), esto es, que el derecho que se pretende tutelar aparezca como probable y verosímil, (b) Que exista riesgo de quedar ilusoria la ejecución del fallo “periculum in mora), es decir, la amenaza de que se produzca un daño irreversible para la parte peticionante por el retardo en la obtención de la sentencia definitiva, y, adicionalmente, se requiere para el decreto de las medidas innominadas, el periculum in damni o el temor fundado de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.
En lo que atañe a la presunción de buen derecho, debe precisarse que dicho requisito se configura cuando el juzgador evidencia que la petición respecto a la cual se solicita la protección cautelar tiene la apariencia de su conformidad al derecho, sin recurrir a un estudio detallado y profundo de lo que constituye el thema decidendum del caso Se trata, entonces, de verificar la apariencia favorable del derecho que se alega conculcado.
En cuanto al periculum in mora, la jurisprudencia pacifica de esta Sala siempre han apuntado a que su verificación no se limite a la mera hipótesis o suposición sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho, si éste existiese; bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo que burlen o desmejoren la efectividad de la sentencia esperada.
Y, finalmente, en lo que se refiere al periculum in damni, este se erige como el fundamento de la medida cautelar innominada que determina la decisión del tribunal para actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos y adoptando las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra.
Ahora bien, de acuerdo con lo previsto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, la acreditación de los mencionados requisitos constituye una carga para el solicitante de la medida, lo cual hará valer mediante el uso de los medios probatorios establecidos en el ordenamiento jurídico, debiendo el juzgador verificar la existencia en el expediente de hechos concretos que permitan comprobar la certeza de los mencionados requisitos a los efectos de decretar o no la medida cautelar, por lo que su simple alegación no conducirá a otorgar la protección cautelar”.

En concordancia con lo anteriormente expuesto, esta Corte destaca el sometimiento de la procedencia de las medidas cautelares a la concurrencia de los siguientes requisitos: El peligro de quedar ilusoria la ejecución de la sentencia (periculum in mora) y la presunción de buen derecho (fumus boni iuris), los cuales se constatan a través de un medio de prueba que constituya presunción grave de ambos elementos.

Establecidos los anteriores lineamientos, pasa esta Corte a confirmar el cumplimiento de los requisitos anteriormente expuestos, en tal sentido el contenido y alcance del requisito fumus boni iuris de la medida cautelar debe entenderse como un cálculo anticipado o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante, correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados por el solicitante, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.

Aunado a ello, debe esta Corte destacar que de la lectura del documento de venta celebrado por los hoy recurrentes, del cual se desprende la titularidad de los mismos de la propiedad del inmueble anteriormente identificado, que riela de los folios diecinueve (19) al veinte (20) del presente expediente, se evidencia que el inmueble en su parte alta “…tiene un área aproximada de ciento treinta y seis metros cuadrados con veintitrés decímetros cuadrados (136,23 m2), de los cuales sesenta y tres metros cuadrados con veintiún decímetros cuadrados (63,21 m2) son cubiertos y setenta y tres metros cuadrados con dos decímetros cuadrados (73,02 m2) son de terraza descubierta, la cual no podrá ser techada y consta de Terraza cubierta, escalera que comunica con el nivel inferior o planta baja y Terraza descubierta que no podrá ser techada…”.

Del mismo modo en la Resolución N° 012-2011 de fecha 5 de abril de 2011, dictada por el Alcalde del Municipio Chacao, mediante la cual declaro Sin Lugar el recurso jerárquico interpuesto contra el acto administrativo contenido en la Resolución. N° .R-LG-10-00118 de fecha 6 de octubre de 2010, emanada de la Dirección de Ingeniería Municipal, que decidió Sin Lugar el Recurso de Reconsideración ejercido contra la Resolución N° RLG-10-00009 de fecha 5 de febrero de 2010, que declaro “…ilegales los trabajos realizados al inmueble anteriormente identificado con un área aproximada de 117, 04,n2, ubicados de la siguiente manera Nivel Planta Baja demolición de paredes, frisos y pisos, eliminación de puertas, reparación de los baños, e instalaciones eléctricas y sanitarias Nivel Planta Alta y Nivel Mezzanina, construcción de losaceros en área indicada como terraza descubierta con un área aproximada de 52,80 m2, así como la construcción de paredes e instalaciones eléctricas y sanitarias (…) imponiendo/e finalmente multa por la cantidad de Ciento Dieciséis Mil Doscientos Noventa con Noventa y Cuatro céntimos (Bs 116290,94) y orden de demolición de dicha construcción…”.

En ese orden de ideas, este Órgano Jurisdiccional considera idóneo resaltar el criterio de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, explanado en la Sentencia N° 995 de fecha 20 de octubre de 2010 (Caso: Seguridad Jos C.A. vs Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social), el cual señala:

“ el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar requiere, además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como mero supuesto de procedencia por el paso del tiempo que pudiese resultar dañoso; en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva solo a la parte que tiene la razón enjuicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso Consecuentemente, el referido principio se encuentra necesariamente inmerso en las exigencias requeridas en el articulo 104 antes citado, para acordar, en este caso, la suspensión de efectos, cuando alude la norma en referencia a la ponderación de los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que no se prejuzgue sobre la decisión definitiva…”.

Asimismo, la referida Sala en la Sentencia N° 604 de fecha 11 de mayo de 2011 (caso: Interbank Seguros, S.A. vs Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Finanzas), estableció:

“En cuanto a las exigencias anteriormente mencionadas, cabe destacar que su simple alegación no conducirá a otorgar la protección cautelar, tales probanzas deben acreditarse en autos. Al respecto, el juzgador debe verificar en cada caso, a los efectos de decretar la procedencia o no de la medida cautelar solicitada, la existencia de hechos concretos que permitan comprobar la certeza del derecho que se reclama y el peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo, pues no bastarán los simples alegatos .5 obre la apariencia de derecho, o sobre la existencia de peligros derivados por la mora en obtener sentencia definitiva y de grave afectación de los derechos e intereses del accionante…”.

Así las cosas,, y toda vez que como consecuencia de las consideraciones efectuadas previamente por esta Alzada, acerca de los requisitos de procedencia de las medidas cautelares, se tiene como indispensable la demostración por parte del solicitante de la medida, de los elementos que dan origen a ella, no en otro momento sino en el de la mencionada solicitud, que en el presente caso vendría siendo, en el escrito que da nacimiento a la causa, debido a que fue en ese momento y no en otro, que ellos solicitaron la suspensión de los efectos de la Resolución N° R-LG- 10-00009 de fecha 5 de febrero de 2010, emanada de la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao, que declaro como ilegales los trabajos realizados por los hoy recurrente en todo el inmueble anteriormente identificado, imponiéndoles multa por la cantidad de Ciento Dieciséis Mil Doscientos Noventa con Noventa y Cuatro Céntimos (Bs 116 290,94) y orden de demolición de dichas construcciones.

Así las cosas, y vistas las consideraciones efectuadas respecto a la prohibición expresa de construcción sobre la Terraza descubierta, presuntamente conocida por los recurrentes ya que consta en documento de venta que celebraron para adquirir el inmueble, prohibición ésta a la que hicieron caso omiso, conducta que obligo a la Administración Municipal a llevar a cabo varias inspecciones a los fines de constatar la existencia de las referidas construcciones y recomendándole a los hoy recurrentes la paralización de las obras, tal como consta en el análisis de los antecedentes administrativos efectuado en la prenombrada Resolución N° 018-2011, la cual riela del folio veinticuatro (24) al folio cuarenta y tres (43) del presente expediente, y posteriormente, iniciar en fecha 12 de septiembre de 2008, un procedimiento administrativo sancionador con motivo en que “…los trabajos realizados podrían contrariar lo previsto en los artículos 84 y el numeral 4 del artículo 87 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, en concordancia con lo previsto en el artículo 226 numerales 1 y 2 de la Ordenanza sobre El Control y Fiscalización de Obras de Edificación…”, que devino en la Resolución N° R-LG-10-00009 de fecha 5 de febrero de 2010, imponiéndole a los referidos ciudadanos sanción de multa y ordenando la demolición de los trabajos efectuados.

En este orden de ideas, es necesario señalar lo dispuesto en la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, publicada en la Gaceta Oficial N°33 868 de fecha 16 de diciembre de 1987, de la siguiente manera:

“Articulo 84 - Para iniciar la construcción de una edificación bastará que el propietario o su representante se dirija por escrito al respectivo Municipio a fin de notificar su intención de comenzar la obra. Se acompañará a esta notificación el proyecto correspondiente, la certificación de la capacidad de suministro de los correspondientes servicios públicos provistos por el ente respectivo, los comprobantes de pago de impuestos municipales y los demás documentos que señalen las ordenanzas.
El órgano munic4ial competente acusará recibo de la notificación y documentación a que se refiere este artículo, devolverá al interesado, en el mismo acto, un comprobante de recepción fechado, firmado y sellado.
Para la construcción de una urbanización, se seguirá el mismo procedimiento establecido para las edificaciones, pero, en ningún caso, podrá iniciarse la construcción de las obras sin haberse obtenido previamente la constancia a que se refiere el artículo 85.
A los efectos de este artículo se entiende por inicio de la construcción cualesquiera actividades que persigan modificar el medio físico existente tales como la reforestación, movimiento de tierra, demolición, construcción y refacción.
Parágrafo Único: Los organismos de servicios públicos deberán responder por escrito al propietario en un plazo no mayor de treinta (30) días continuos la consulta sobre la capacidad de suministro del servicio En caso de incapacidad de prestación del mismo por el organismo respectivo, el propietario podrá proponer soluciones o alternativas de suministro incluyendo la prestación privada del servicio en los términos y condiciones que se ale el organismo competente.
El organismo correspondiente responderá por escrito sobre las alternativas propuestas en un plazo no mayor de treinta (30) días continuos.

Artículo 87- A los efectos de esta ley se consideran variables urbanas fundamentales en el caso de las edificaciones.
…Omissis…
4. El porcentaje de ubicación y el porcentaje de construcción previstos en la zonificación
Articulo 88- Cuando el organismo municipal competente considerase que el proyecto no se ajusta a las variables urbanas fundamentales lo notificara al interesado mediante oficio motivado, en el cual se ordenara, además, la paralización de la obra, dentro de los ocho (8) días siguientes, si la obra hubiere comenzado”.

En este mismo orden de ideas, el artículo 26 de la Ordenanza sobre el Control y Fiscalización de Obras de Edificación del Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda, dispone:

“Artículo 26.- Son infracciones graves:
1 La realización de obras o construcciones sin la notificación de inicio de obra,
2. La realización de obras o construcciones que constituyan incumplimiento de las Variables Urbanas Fundamentales, siendo estas las siguientes:
a) El uso previsto en la zonificación;
b) El retiro de frente y el acceso según lo previsto en el plan para las vías que colindan con el terreno;
c) La densidad bruta de la población prevista en la zonificación;
d) El porcentaje de ubicación y el porcentaje de construcción previstos en la zonificación;
e) Los retiros laterales y de fondo previstos en la zonificación;
f) La altura prevista en la zonificación;
g) Las restricciones por seguridad o por protección ambiental;
h) Cualquier otra variable que los planes respectivos impongan en un determinado lote de terreno”.

En virtud de la normativa anteriormente citada, considera esta Corte que el fumus boni iuris no se configura en el presente caso, debido a que los recurrentes incurrieron en una presunta violación a los artículos 84, 87 numeral 4 y 88 de la Ley de Ordenación Urbanística, así como también del artículo 26 numerales 1 y 2. Así se declara.

Examinado lo anterior, resulta inoficioso pronunciarse respecto del periculum in mora, puesto que como lo tiene establecido la jurisprudencia reiterada y pacífica de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ut supra citada, para la procedencia de las medidas cautelares es necesaria la concurrencia de ambos requisitos. En consecuencia, resulta forzoso para este Órgano Jurisdiccional declarar Improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada. Así se decide.
VI
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- Su COMPETENCIA para conocer de la apelación interpuesta por el Abogado Carlos Calanche Bogado, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte demandante, contra la sentencia dictada en fecha 18 de octubre de 2012, por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, mediante la cual declaró Improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por los ciudadanos JENNY COROMOTO CHACÓN VIVAS y VÍCTOR GONCALVES, contra la Resolución N° 018-2011 dictada en fecha 5 de abril de 2011, por la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, mediante la cual declaró sin lugar el recurso jerárquico interpuesto contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° R-LG- 10-00118 de fecha 9 de octubre de 2010, emanada de la Dirección de Ingeniería Municipal que decidió sin lugar el recurso de reconsideración ejercido contra la Resolución N° R-LG-10-00009 de fecha 5 de febrero de 2010.

2.- CON LUGAR en el recurso de apelación interpuesto.

3.- ANULA el fallo apelado.

4.- IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión. Remítase al Tribunal de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los _______________ días del mes de _______________ de dos mil trece (2013). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

El Juez Presidente,

EFRÉN NAVARRO

La Juez Vicepresidente,

MARÍA EUGENIA MATA
Ponente

La Juez,

MARISOL MARÍN R.

El Secretario,

IVÁN HIDALGO

Exp. N° AP42-R-2012-001363
MEM/