TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MARISOL MARÍN R.
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2012-001436

En fecha 4 de diciembre de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.), de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio N° 12-1577 de fecha 26 de noviembre del mismo año, emanado del Juzgado Superior Cuarto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los Abogados Alexander Gallardo y Oscar Guilarte, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nros. 43.398 y 43.301, respectivamente, actuando en su carácter de Apoderados Judiciales de la ciudadana LIGIA CAROLINA JAIME CHAPARRO, titular de la cédula de identidad Nº 10.548.638, contra la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (SUDEBAN) hoy SUPERINTENDENCIA DE LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO.

Dicha remisión se efectuó en virtud haberse oído en ambos efectos en fecha 26 de noviembre de 2012, el recurso de apelación ejercido en fecha 8 de junio del mismo año, por la parte recurrente contra el fallo proferido por el mencionado Juzgado Superior en fecha 31 de marzo de 2011, que declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado.

En fecha 5 de diciembre de 2012, se dio cuenta a esta Corte y por auto de la misma fecha se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; de igual manera se designó Ponente a la Juez MARISOL MARÍN R., fijándose el lapso de diez (10) días de despacho a los fines de la fundamentación a la apelación interpuesta.

En fecha 20 de diciembre de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito de fundamentación a la apelación presentado por la Representación Judicial de la parte recurrente.

En fecha 16 de enero de 2013, se abrió el lapso de cinco (5) días para la fundamentación a la apelación el cual venció en fecha 24 del mismo mes y año.

En fecha 28 de enero de 2013, vencido como se encontraba el lapso para la contestación a la fundamentación a la apelación y de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa se ordenó pasar el expediente a la Juez Ponente a los fines de la emisión de la decisión correspondiente, lo cual fue efectuado acto seguido.

Realizado el estudio individual de las actas que conforman el expediente, esta Corte procede a decidir, previas las consideraciones siguientes:

-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO

En fecha 23 de julio de 2009, los Abogados Alexander Gallardo y Oscar Guillarte, en su carácter de Apoderados Judiciales de la ciudadana Ligia Carolina Jaime Chaparro interpusieron recurso contencioso administrativo funcionarial, con fundamento en las siguientes razones de hecho y de derecho:

Adujeron que, “Según cuenta el acto administrativo, en fecha 19 de febrero de 2009, se recibe en la Gerencia de Recursos Humanos de la SUDEBAN (sic) el Memorando N° SBIF-DSB-GERI-003.09, suscrito por la Gerente de Empresas Relacionadas Intervenidas de la SUDEBAN (sic) mediante el cual solicita información acerca de la condición de nuestra representada, señalando que la misma actuaba como Interventor de varios grupos financieros” (Mayúsculas y negrillas del original).

Que “En fechas 27 de febrero de 2009, y 16 de marzo de 2009, la Consultoría Jurídica de la SUDEBAN emite los Memoranda (sic) números GGCJ-GALE-0158 y GGCJ-GALE-0227, respectivamente, igualmente la Gerencia de Auditoría Interna dicta el Informe (sic) N° SBIF-DSB-GGAI-000071, del 16 de marzo de 2009, a través de los cuales las Gerencias señaladas concluyen que existía incompatibilidad legal en el ejercicio de los cargos públicos con el desempeño de las funciones inherentes a un interventor” (Mayúsculas y negrillas del original).

Prosiguieron expresando, que “Finalmente, en fecha 28 de abril de 2009, se le notifica a nuestra representada del contenido de la Resolución recurrida, mediante la cual se le retira del cargo ejercido en la SUDEBAN (…) Queremos destacar, a pesar de que ello será objeto de desarrollo en la parte relativa al DERECHO en el presente escrito, que ni antes ni durante las actuaciones mencionadas se notificó, informó o alertó a nuestra representada de la existencia de actos, actuaciones o procedimiento alguno en su contra que pudiera derivar como en efecto lo fue, en su retiro de la SUDEBAN (sic)” (Mayúsculas y negrillas del original).

Denunciaron la violación del derecho a la defensa y al debido proceso por parte de la Administración, alegando que “…en el caso de nuestra representada, la norma Constitucional [contenida en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela] ha sido horriblemente violada por el Superintendente de la SUDEBAN, ya que, sin que mediara procedimiento, citación o notificación alguna, se procedió a retirarla del cargo ejercido en la SUDEBAN, sin darle la oportunidad de defenderse o ser oída. (…) En efecto, basta leer el contenido de la Resolución recurrida para percatarse de que la misma es producto de un monólogo administrativo en el que diversas instancias en secreto, a espaldas de nuestra representada, se preguntan y responden acerca de su situación jurídica, sin tener siquiera la cortesía de comunicarle al sujeto pasivo de la actuación que internamente en la SUDEBAN se ventilaban asuntos de su incumbencia, que lamentablemente derivaron en su retiro de la Institución. Así, se puede apreciar en la Resolución atacada que no se dio inicio a un procedimiento administrativo para determinar la situación jurídica en la que se encontraba nuestra representada y que tal obligado proceso jamás existió; igualmente en la Resolución no se dice que se le citó o notificó de la apertura procedimental porque tampoco se hizo, ni se fijó una oportunidad para su comparecencia a defenderse de las imputaciones; no se le oyó; ni se abrió un lapso para que promoviera y produjera sus pruebas; ni para que éstas fueran recibidas, evacuadas, analizadas y consideradas. No hubo procedimiento alguno, no hubo oportunidad de defensa. (…) un buen día la Gerente de Recursos Humanos, le notificó que había sido retirada de la SUDEBAN” (Mayúsculas y negrillas del original, corchetes de la Corte).

Por otra parte, alegaron que el acto administrativo impugnado se encontraba inmerso en el vicio de falso supuesto de hecho en virtud que “…el Superintendente de la SUDEBAN ha apreciado erróneamente las circunstancias fácticas planteadas en el caso pretendiendo extraer una inexistente renuncia de parte de nuestra representada.(…) En el presente caso, no existe ninguna manifestación de voluntad escrita de parte de nuestra representada que implique o exprese el deseo de renunciar al cargo ejercido en la SUDEBAN, por lo que el Superintendente de Bancos actuó movido por el error de hecho de la existencia de la renuncia. Antes bien, la aceptación de la designación de interventora se hizo en razón de que el nombramiento lo hacia el Superintendente de Banco para el mismo destino público, como su, máximo jerarca administrativo, para cumplir funciones de control de la SUDEBAN, dentro del marco de las labores que tenía asignadas como Abogado Integral III” (Mayúsculas y negrillas del original).

Igualmente denunció el vicio de falso supuesto de derecho del acto administrativo expresando que “En el presente caso, la Administración movida por la falsa apreciación de los hechos, ha aplicado también, como es lógico una consecuencia jurídica que no se compadecía con la verdadera situación fáctica de nuestra representada. (…) En efecto, la razón que en el errado criterio de la SUDEBAN justifica el retiro del cargo ejercido por nuestra representada es la supuesta renuncia tácita originada por aceptar el ejercicio del cargo de Interventor de varias instituciones financieras intervenidas, cuya designación hizo el mismo Superintendente de la SUDEBAN” (Mayúsculas y negrillas del original).

Que, “…la Resolución impugnada [establece] que, en primer lugar, de conformidad con lo previsto en el artículo 392 del Decreto con fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras (Ley General de Bancos) los interventores ‘no ostentan la cualidad de funcionarios públicos’ sin embargo, a renglón seguido, en segundo lugar se le pretende enmarcar dentro de la prohibición establecida en el Artículo (sic) 48 (sic) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que señala que nadie podrá desempeñar a la vez más de un destino público remunerado a menos que se trate de cargos académicos, accidentales, asistenciales o docentes que determine la ley. La aceptación de un segundo destino que no sea de los exceptuados en ese artículo, implica la renuncia del primero, salvo cuando se trate de suplentes, mientras no reemplacen definitivamente al principal. Idéntico contenido aparece reflejado en el artículo 35 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, desarrollo de la norma Constitucional citada. (sic) Entonces como se puede apreciar, existe una falacia interpretativa creada artificialmente por la SUDEBAN, que Consiste (sic) en señalar, por una parte, que el cargo de interventor no tiene carácter público y por la otra, para justificar la errónea consecuencia jurídica aplicada, que ese mismo cargo constituye un destino público remunerado cuya aceptación habría implicado renuncia al cargo ejercido en la SUDEBAN. Luego, según la Resolución atacada el cargo de interventor es público o privado según las conveniencias argumentativas de la SUDEBAN” (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original, corchetes de la Corte).

Asimismo, expresaron que “…La Ley General de Bancos no deja lugar a dudas al indicar el cargo de interventor no tiene carácter público y en consecuencia no Puede constituir un segundo destino público remunerado cuya aceptación produjera la renuncia tácita del cargo en la SUDEBAN…” (Mayúsculas y negrillas del original).

Finalmente, solicitaron que se “…declare la nulidad por razones de ilegalidad del acto administrativo contenido en la Resolución número SBIF-DSB-OI-GRH-172-09 dictado en fecha 23 de abril de 2009 y notificado el 28 de abril de 2009, por el Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, mediante el cual se acordó el retiro de nuestra representada del cargo de Abogado Integral III, Adscrito a la Gerencia de Empresas Relacionadas Intervenidas de la SUDEBAN”. Que “…se ordene a SUDEBAN mi reincorporación en un cargo de igual o superior jerarquía al que fui ilegalmente retirada y se cancelen los salarios y demás compensaciones dejados de percibir, tomando como base un salario integral mensual de SEIS MIL OCHOCIENTOS SETENTA y CUATRO BOLÍVARES CON SETENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. F. 6.874,77) e incluyendo utilidades, Remuneración Especial del Fin de Año (REFA), (…) desde el ilegal e inconstitucional acto de retiro hasta su efectiva reincorporación al mismo cargo o a uno de igual o superior jerarquía dentro de la SUDEBAN…” (Mayúsculas y negrillas del original).

-II-
DEL FALLO APELADO

En fecha 31 de marzo de 2011, el Juzgado Superior Cuarto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto fundamentándose en las consideraciones siguientes:

“Resuelto el punto previo expuesto por la representación judicial de la parte querellada, pasa este Tribunal a pronunciarse sobre el fondo del asunto controvertido y al respecto señala:
La parte recurrente manifestó que el acto administrativo objeto del presente recurso vulneró su derecho a la defensa al no abrírsele un procedimiento administrativo, aunado al hecho de incurrir en un falso supuesto al apreciar erróneamente las circunstancias fácticas del caso e indicar que existía una renuncia al cargo por parte de la querellante, dado que el en presente caso no existe una manifestación de voluntad que exprese el deseo de renunciar al cargo ejercido dentro de la Institución ya que la aceptación al cargo de interventora se hizo en razón del nombramiento efectuado por el Superintendente, con el objeto de cumplir funciones de control de dicho organismo, dentro del marco de las labores que tenía asignadas como Abogada Integral III. En este contexto es preciso aclarar los siguientes puntos:
En primer término este sentenciador, en ejercicio de funciones pedagógicas y nomofilácticas debe indicar que desde una concepción amplia la función pública es toda la actividad destinada a realizar los intereses del colectivo la cual está tanto delineada como regulada por el ordenamiento jurídico. De allí que el funcionario o servidor público es quien cumple la función pública, es decir; la persona física que ejecuta las generalidades y particularidades del servicio; en otras palabras, es un agente del Estado (en sentido amplio) provisto de autoridad para el ejercicio de determinadas funciones; participa permanente o accidentalmente del ejercicio de la función administrativa, bien por elección popular o por nombramiento de la autoridad pública competente, en tal sentido, con su acción opera en representación del órgano público al cual está adscrito, expresando la voluntad de éste.
Ahora bien, quien es servidor público, tiene esa cualidad las 24 horas del día, es por ello, por ejemplo, que existen prohibiciones normativas de carácter general o particular destinadas a impedir que mientras se ostente esa cualidad se puedan ejercerse otros cargos públicos o incluso privados que se contrapongan con la actividad del servicio público correspondiente, prohibición ésta que a su vez se ve reflejada en el artículo 145 Constitucional que prohíbe a los funcionarios públicos que al servicio del Estado, de los Municipios y de la República, así como las demás personas jurídicas de derecho público o de derecho privado estatales, celebrar contrato alguno con ellas, ni por sí ni por interpósita persona, ni en representación de otro u otra.
Lo anterior no significa en modo alguno que siempre se esté ejerciendo dicho cargo, así, si bien siempre se tiene esa cualidad de funcionario (al menos mientras no haya operado una destitución, suspensión, renuncia, etc.), ello no significa que siempre se esté ejerciendo la función pública. Para que esto último ocurra deben estarse efectuando los cometidos o funciones del servicio, por lo que cabe destacar, que es perfectamente diferenciable el hecho que se estuviere dentro del horario o espacio de tiempo establecido para cumplir con la función pública o incluso que se esté aparentemente realizando ésta, del hecho cierto e inequívoco que se está realizando dicha función, es decir, en los dos primeros supuestos señalados no puede entenderse que necesariamente se esté ejecutando el servicio.-
Con relación al ejercicio de la función pública se debe indicar que el artículo 148 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece lo siguiente:
(…omissis…)
La norma anterior establece un principio general enfático, reflejado en el inicio del artículo cuando señala que ‘nadie podrá desempeñar a la vez más de un destino público remunerado’. No obstante la Constitución admite en ciertos casos la aceptación de dos o más cargos públicos o su ejercicio simultáneo, vale decir, los cargos docentes, académicos o asistenciales, al igual que lo permite en el caso que, aun (sic) siendo otra actividad, se realice con carácter accidental o como suplencia, siempre que se trate de una verdadera suplencia, pues la norma bajo análisis sin temor a ser reiterativo, añade que la excepción no abarca el caso de un suplente que reemplace definitivamente al principal. Dichas excepciones, a criterio de este Juzgador parten de la idea que no se trata de actividades incompatibles, y en consecuencia no se vería afectada la función pública, que es en conclusión el bien tutelado por la norma para garantizar el correcto ejercicio de la misma.
Esa limitación inicial para el ejercicio de cargos públicos tiene una triple finalidad: (i) no dispersar la atención del funcionario con actividades que pueden ser muy distintas entre sí; (ii) evitar interferencias entre actividades que por su naturaleza no deban mezclarse; y una razón económica (iii) que una misma persona no se vea beneficiada con el pago de remuneraciones por parte de diversos órganos estatales.
El principio constitucional contenido en el estudiado artículo 148 ha sido recogido por el Legislador nacional, prácticamente repitiendo las palabras del Constituyente; así, en los artículos 35 y 36 de la Ley del Estatuto de la Función Pública se lee lo siguiente:
(…omissis…)
De los artículos anteriores, los cuales, si bien no resultan aplicables al personal de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), hoy día Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN), en virtud que éstos poseen su estatuto funcionarial, se aprecia que se repiten los postulados del Constituyente, pero el artículo 36 antes transcrito deja sentado que la compatibilidad que permita la ley no puede implicar un menoscabo del cumplimiento de los deberes del funcionario, lo que no admite ser interpretado de otra manera, en efecto; si se permite que una persona ocupe dos cargos públicos, pues se entiende que entre ellos no hay en principio incompatibilidad, no puede aceptarse que el doble ejercicio se traduzca en un deficiente desempeño en uno o hasta en ambos cargos. Todo funcionario tiene unas obligaciones y a ellas debe entregarse con lealtad de no hacerlo, la consecuencia sólo puede ser que se retome la incompatibilidad que por excepción había sido dejada de lado.
Hechas las observaciones anteriores, hay que indicar que el artículo 100 de la reforma del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras prevé de manera clara y taxativa los casos en los cuales procede el retiro de los empleados de la Superintendencia, estableciéndolos de la siguiente manera: .
(…omissis…)
De la normativa antes transcrita no se observa mención alguna sobre la posibilidad del retiro a través de la renuncia tácita; sin embargo, no es menos cierto que la renuncia tácita deriva de la interpretación de la norma constitucional prevista en el artículo 148, tal como se explicó anteriormente. En virtud de ello, considera necesario este sentenciador analizar la naturaleza de las funciones de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, así como los cargos de interventor y Abogado III.-
La Superintendencia General de Bancos y Otras instituciones Financieras, hoy día SUPERINTENDENCIA DE LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO (SUDEBAN); tiene entre sus funciones, la de velar por la buena marcha de la actividad bancaria en el país, siendo que el artículo 213 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, vigente para la fecha en la cual sucedieron los acontecimientos que dieron origen a la presente querella, atribuye a este ente del Estado la inspección, supervisión, vigilancia, regulación y control de los bancos, entidades de ahorro y préstamo, otras instituciones financieras, casas de cambio, operadores cambiarios fronterizos y empresas emisoras y operadoras de tarjetas de crédito, por otra parte el artículo 235 ejusdem contempla entre las funciones de la Superintendencia, ‘La estatización, o la intervención de bancos, entidades de ahorro y préstamo, otras instituciones financieras y sus empresas relacionadas, así como la decisión de acordar su rehabilitación o liquidación.’.
La estatización e intervención de la actividad financiera conlleva desde vigilar su administración, marcha, funcionamiento y disposición de los bienes, hasta asumir por si dicha actividad a nombre del propio ente intervenido, por lo que si la función interventora es propia de la Superintendencia, quiere decir que lo puede hacer directamente dicho ente o a través de terceras personas ajenas a la Institución; de hacerlo directamente, como persona jurídica que se trata, lo realiza a través de las personas naturales que laboran para ella, mientras que puede contratar personal ajenas a la Institución, para que realice dichas funciones.
Resalta este sentenciador que a la persona que ostenta el cargo de interventor, le ha sido encomendada una función pública, puesto que dicha persona actúa ejerciendo una función propia del Estado, de importancia tal, que excede con creces cualquier actividad que sea propia del derecho común, dado que en el ejercicio de sus potestades puede tomar para sí en nombre de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), hoy día SUPERINTENDENCIA DE LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO (SUDEBAN); el control, administración y hasta la disposición de bienes propiedad de las Instituciones Financieras públicas o privadas, lo cual no sólo lo sujeta a específicas normas de salvaguarda conforme la Ley Contra la Corrupción, sino que además somete a la persona que ejerza tales funciones en su nombre al régimen de responsabilidad penal, civil y administrativa propio de la función pública.
Ahora bien, en el marco de la función pública de las actividades desarrolladas por la persona que ostente el cargo de interventor, no cabe duda para quien decide que la persona que ostente dicho cargo debe ser considerado un funcionario público, en sentido lato, a pesar que conforme a la redacción del artículo 392 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General De Bancos y Otras Instituciones Financieras, aplicable ratione temporis, ‘Los interventores o la junta directiva que se designe, según el caso, presentarán a la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, al Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria y al Banco Central de Venezuela, cuantos informes se le requieran; no ostentarán la cualidad de funcionario público; y serán responsables de las actuaciones que realicen en uso de las atribuciones conferidas. Su remuneración será fijada por el Consejo Superior, con cargo a las cuentas de la institución financiera que se trate’, debe entenderse que la frase ‘no ostentarán la cualidad de funcionario público’ debiendo entenderse que los ciudadanos que se desempeñen como interventores, no pueden ser considerados como funcionarios públicos de carrera o de libre nombramiento y remoción, circunstancia ésta que los excluye de la estabilidad propia de las formas funcionariales. A mayor abundamiento, se advierte que las especiales funciones que por Ley están atribuidas a los interventores, relativas a sus deberes de velar por la seguridad financiera del país, denotan el resguardo que están llamados a desplegar en pro de los intereses generales tutelados por el Estado; de allí que no queda lugar a dudas de la naturaleza de empleado público, en el sentido amplio del término, tal como se explicó en líneas anteriores, que tienen aquellas personas que ejerzan tal dignidad.
En el presente caso consideró la Administración que la hoy querellante al momento de aceptar el cargo de Interventora renunció al cargo de Abogado III que ostentaba en la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), hoy día SUPERINTENDENCIA DE LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO (SUDEBAN), lo que a criterio de quien decide, resulta cónsono con las exposiciones realizadas en las líneas que anteceden, dado que en virtud de la naturaleza de carrera del cargo de Abogado III que desempeñaba la hoy querellante, y analizada como quedó la naturaleza pública del cargo de Interventora que ostentó desde el 13 de junio de 2008, resta a quien decide solamente determinar los alcances de la expresión ‘la aceptación de un segundo destino’, frase ésta que trae consigo no sólo la aceptación del ejercicio de una determinada dignidad pública, que sin importar su condición implique la percepción de una remuneración determinada por su ejercicio o bajo el imperio de las relaciones laborales ordinarias, lo que trae como consecuencia una renuncia tácita de la primera relación laboral.
A tono con lo anterior, se evidencia que no fue un hecho controvertido en la presente causa, puesto que la querellante no negó haber recibido de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, remuneración salarial alguna, sino que muy por el contrario, de la revisión de las actas procesales del expediente administrativo se evidencia que cursa al folio 163 del mismo, comunicación de fecha 27 de mayo de 2009, suscrita por la ciudadana Ligia Jaime Chaparro, hoy accionante, y dirigida a Royal Vacations, C.A, mediante la cual se le reintegra la cantidad de VEINTISIETE MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y SEIS BOLÍVARES FUERTES CON OCHENTA CÉNTIMOS (Bs. F. 27.856,80), mediante cheque Nº 45474432, perteneciente a la entidad financiera BANESCO, por concepto de los salarios devengados como consecuencia de su desempeño como interventora del Grupo Financiero Cavendes; de donde se evidencia una inequívoca manifestación de voluntad de la accionante de reintegrar los montos percibidos por conceptos de salarios recibidos, lo que hace presumir a éste sentenciador que la accionante realizó tal reintegro, en virtud de efectivamente desempeñar dos destinos públicos remunerados, puesto que carecería de toda lógica renunciar a los montos correspondientes a los servicios prestados si no hubiese percibido contraprestación alguna por los mismos.
Determinado lo anterior, entiende este sentenciador que la accionante mientras se desempeñó como Interventora del Grupo Financiero Cavendes, se encontraba ejerciendo un segundo destino público remunerado distinto al cargo de Abogado Integral III que desempeñaba dentro de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, por lo que en el presente caso nos encontramos ante el supuesto de la renuncia tácita prevista en el artículo 148 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no debiendo el ente querellado realizar procedimiento administrativo alguno para proceder al retiro de la ciudadana Ligia Jaime Chaparro, resultando forzoso para este sentenciador desestimar la denuncia de violación del derecho a la defensa explanada por la parte accionante y así se declara.
En cuanto a la denuncia de falso supuesto, que en su criterio deriva de la no existencia de una manifestación de voluntad de la recurrente que exprese el deseo de renunciar al cargo ejercido dentro de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, este sentenciador, tal como lo expuso en las líneas que preceden considera que la aceptación del cargo de Interventora del Grupo Financiero Cavendes, implicó la renuncia tácita al cargo de Abogado Integral III que desempeñaba dentro de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones, por lo que no se encuentra configurado en el presente caso el vicio de falso supuesto denunciado y así se declara.
En virtud de las consideraciones que anteceden resulta forzoso para quien decide, declarar la firmeza del acto administrativo impugnado y así se decide.
Por último, con respecto al resto de las peticiones presentadas en la querella, relacionadas con el pago de diferentes conceptos como son los sueldos dejados de percibir, utilidades y remuneración especial de fin de año (REFA), dada la naturaleza de la decisión proferida, y la declarada legalidad del retiro efectuados por la Administración, es preciso para quien decide negar dichos conceptos por ser su pago manifiestamente improcedentes, y así se decide.
En virtud de las consideraciones expuestas en las líneas que preceden resulta forzoso para este sentenciador declarar SIN LUGAR la presente querella y así se decide.

II
DECISIÓN
Por las consideraciones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, se declara SIN LUGAR la querella interpuesta por los abogados ALEXANDER GALLARDO PÉREZ y OSCAR GUILARTE HERNÁNDEZ, debidamente inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 48.398 y 48.301, actuando en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano LIGIA CAROLINA JAIME CHAPARRO, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad número V- 10.548.635, contra LA SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (SUDEBAN)” (Mayúsculas del original).

-III-
DE LA APELACIÓN EJERCIDA POR LA RECURRENTE

En fecha 20 de diciembre de 2012, se recibió de la Representación Judicial de la parte recurrente escrito de fundamentación a la apelación en el cual esgrimió los siguientes argumentos fácticos y de derecho:

Expresó que “[la sentencia apelada] incurre en el vicio de omisión de pronunciamiento y es violatoria del numeral 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil al no ajustarse a la pretensión deducida en contra del acto de retiro. (…) En efecto, tal como se aprecia claramente en nuestro escrito recursivo, argumentamos, que [en la misma se había verificado la violación del Derecho al Debido Proceso y el Derecho a la Defensa]” (Corchetes de la Corte).

Que “Sin embargo, el Tribunal a quo omitió todo tipo de pronunciamiento acerca del vicio atribuido al procedimiento y al acto resultante violando con ello abrumadoramente el derecho a la defensa y de acceso a la justicia de nuestra representada pues de que vale que se le de (sic) la oportunidad de acudir a un Juez para reclamar un derecho si los argumentos en los que se base ese reclamo no serán oídos ni analizados por el juzgador. (…) Como fácilmente se aprecia, el A quo ignoró completamente la denuncia de violación del derecho a la defensa que estaba en la génesis del acto y no realizó ningún pronunciamiento acerca de la denuncia de ausencia total y absoluta del debido proceso de la que fue victima (sic) nuestra representada para arribar al acto que le retiró ilegalmente del cargo que ocupaba en la SUDEBAN. (…) Por ello, pues omite el pronunciamiento acerca de uno de los puntos cruciales de la querella funcionarial, la cual es la violación del debido proceso” (Mayúsculas del original).
Por otro lado, alegó que el fallo objeto de apelación incurrió en el vicio de errónea aplicación de la Ley, al “…extraer una consecuencia jurídica total y absolutamente contraria a la que aparece expresamente indicada en la Ley [artículo 392 de la Ley General de Bancos]. (…) Así, nuestra argumentación en ese punto consistió en expresar que la Ley General de Bancos, no deja lugar a dudas al indicar que el cargo de interventor no tiene carácter público y en consecuencia, no puede constituir un segundo destino público remunerado cuya aceptación produjera la renuncia tácita del cargo en la SUDEBAN. Sin embargo, a pesar de lo categórico de la norma, el a quo resolvió en sentido contrario, es decir donde la Ley dice que el interventor no tiene cualidad de funcionario público decidió (contra legem) que si la tiene, luego, resulta palmaria la violación legal en la que incurrió el sentenciador a quo y por ello solicitamos que la nulidad de la sentencia atacada sea declarada por esta Corte. (…) Es importantísimo destacar aquí, que ya esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo decidió un caso IDENTICO (sic) al que nos ocupa declarando con lugar la pretensión recursoria (sic) y anulando el acto de retiro. Tan idéntico es el caso que se trata de otro Interventor designado por la SUDEBAN, el mismo día que nuestra representada, al cual se le dictó un acto de contenido idéntico, por supuesto por exactas razones, notificado en la misma fecha, en el que además el querellante fue representado por quienes tenemos el honor de dirigirnos a esta Corte y para el cual redactamos un escrito de contenido idéntico de impugnación, recaído en el caso de Luis Alexis Flores vs SUDEBAN Sentencia N° 2011-0457 de fecha 28 de abril de 2011, JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO EXPEDIENTE N° AP42-R-2010-00789” (Mayúsculas y negrillas del original, corchetes de la Corte).

Que “Así, en las sabias palabras de esta Corte en ese caso IDENTICO (sic), nuestra representada no ostentaba ningún otro cargo público que implicara una renuncia tácita a su cargo de abogado (sic), en la SUDEBAN y así le solicitamos a esta Corte que lo declare ratificando el criterio sentado en el caso referido. Ese mismo criterio fue sostenido también en OTRO caso IDÉNTICO por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en sentencia N° 2012-1571 de fecha 26 de julio de 2012, Humberto Torres Barrito vs SUDEBAN” (Mayúsculas del original).

Solicitaron que “…declarada la nulidad del fallo apelado se cancelen a nuestra representada los salarios dejados de percibir desde la fecha del ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación a un cargo de igual o superior jerarquía al que ocupaba en la SUDEBAN así como la remuneración especial de fin de año ‘REFA’, ambos acordados en el caso antes citado en los términos expresados por esta misma Corte Primera de lo Contencioso Administrativo…” (Mayúsculas del original).

Finalmente, solicitó que se “…declare con lugar la presente apelación y como consecuencia de ello declare la nulidad de la sentencia dictada por el Juzgado Superior Octavo en lo Contencioso Administrativos en fecha 23 de julio de 2012 (sic), y a su vez declare Con Lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por nuestra representada, en contra del acto contenido en la Resolución número SBIF-DSB-IO-GRH- 171-09, dictado en fecha 23 de abril de 2009 y notificado el 28 de abril de 2009, por el, Superintendente de las Instituciones del Sector Bancario en lo adelante la SUDEBAN) (sic), mediante el cual se acordó el retiro de nuestra representada del cargo de Abogado Integral III, Adscrito a la Gerencia de Empresas Relacionadas Intervenidas de la SUDEBAN” y que “declarada la nulidad del acto recurrido, se ordene a la SUDEBAN su reincorporación en un cargo de igual o superior jerarquía al que fue ilegalmente retirada y se cancelen los salarios y demás compensaciones dejados de percibir, tomando como base un salario integral mensual de SEIS MIL OCHOCIENTOS SETENTA y CUATRO BOLÍVARES CON SETENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. F. 6.874,77) e incluyendo utilidades, Remuneración Especial de Fin de Año (REFA) prevista en el artículo 276 del Decreto Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, desde el ilegal e inconstitucional acto de retiro hasta su efectiva reincorporación al mismo cargo o a uno de igual o superior jerarquía dentro de la SUDEBAN” (Negrillas y mayúsculas del original).

IV
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 8 de junio de 2011, por la parte recurrente, contra el fallo proferido por el mencionado Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado y al respecto observa:

La Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.522, de fecha 6 de septiembre de 2002, en su artículo 110 dispone lo siguiente:

Artículo 110: “Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.
De conformidad con la norma supra transcrita, las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo constituyen la Alzada para conocer de aquellos recursos de apelación que hayan sido ejercidos contra las decisiones que en primera instancia dicten los Tribunales Contenciosos Administrativos Regionales, en virtud de su competencia contencioso-funcionarial.

Con base en las consideraciones realizadas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada el 31 de marzo de 2011, por el Juzgado Superior Cuarto en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se decide.

V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Declarada como ha sido su competencia, este Órgano Jurisdiccional pasa a conocer del recurso de apelación ejercido por la Representación Judicial de la parte recurrente, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Cuarto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 31 de marzo de 2011, en la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, razón por la cual deben efectuarse las siguientes consideraciones:

Se evidencia que el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por la Representación Judicial de la ciudadana Ligia Carolina Jaime Camacho se circunscribe a la solicitud de nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución número SBIF-DSB-IO-GRH-171-09, mediante la cual fue retirada del cargo de Abogado Integral III de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN), en virtud que la referida Superintendencia consideró que el ejercicio simultáneo de dicho cargo con el de interventor para el cual la misma había sido designada implicaba la ejecución dos destinos Públicos en contravención con lo establecido en nuestra Carta Magna.

En este orden de ideas, se advierte que el Juez a quo declaró sin Lugar el presente recurso fundamentando su decisión en el hecho que “…consideró la Administración que la hoy querellante al momento de aceptar el cargo de Interventora renunció al cargo de Abogado III que ostentaba en la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), hoy día SUPERINTENDENCIA DE LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO (SUDEBAN), lo que a criterio de quien decide, resulta cónsono con las exposiciones realizadas en las líneas que anteceden, dado que en virtud de la naturaleza de carrera del cargo de Abogado III que desempeñaba la hoy querellante, y analizada como quedó la naturaleza pública del cargo de Interventora que ostentó desde el 13 de junio de 2008, resta a quien decide solamente determinar los alcances de la expresión ‘la aceptación de un segundo destino’, frase ésta que trae consigo no sólo la aceptación del ejercicio de una determinada dignidad pública, que sin importar su condición implique la percepción de una remuneración determinada por su ejercicio o bajo el imperio de las relaciones laborales ordinarias, lo que trae como consecuencia una renuncia tácita de la primera relación laboral…”

Así las cosas, aprecia esta Corte que la Representación Judicial de la parte recurrente, a los efectos de impugnar el fallo ut supra transcrito, en su escrito de fundamentación a la apelación manifestó que el Juzgador de Instancia al dictar el mismo, incurrió en los vicios de: i) Suposición Falsa; e ii) Incongruencia Negativa, de los cuales se pasará a conocer de seguidas y en los siguientes términos:

i) Del vicio de suposición Falsa

En este sentido, se observa que la Representación Judicial de la parte recurrente señaló en su escrito de fundamentación a la apelación, que la sentencia emitida por el A quo adolece del vicio de suposición falsa, al “…extraer una consecuencia jurídica total y absolutamente contraria a la que aparece expresamente indicada en la Ley [artículo 392 de la Ley General de Bancos]. (…) Así, nuestra argumentación en ese punto consistió en expresar que la Ley General de Bancos, no deja lugar a dudas al indicar que el cargo de interventor no tiene carácter público y en consecuencia, no puede constituir un segundo destino público remunerado cuya aceptación produjera la renuncia tácita del cargo en la SUDEBAN (sic). Sin embargo, a pesar de lo categórico de la norma, el a quo resolvió en sentido contrario, es decir donde la Ley dice que el interventor no tiene cualidad de funcionario público decidió (contra legem) que si la tiene, luego, resulta palmaria la violación legal en la que incurrió el sentenciador a quo y por ello solicitamos que la nulidad de la sentencia atacada sea declarada por esta Corte. (…) Es importantísimo destacar aquí, que ya esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo decidió un caso IDENTICO (sic) al que nos ocupa declarando con lugar la pretensión recursoria (sic) y anulando el acto de retiro. Tan idéntico es el caso que se trata de otro Interventor designado por la SUDEBAN, el mismo día que nuestra representada, al cual se le dictó un acto de contenido idéntico, por supuesto por exactas razones, notificado en la misma fecha, en el que además el querellante fue representado por quienes tenemos el honor de dirigirnos a esta Corte y para el cual redactamos un escrito de contenido idéntico de impugnación, recaído en el caso de Luis Alexis Flores vs SUDEBAN Sentencia N° 2011-0457 de fecha 28 de abril de 2011, JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO EXPEDIENTE N° AP42-R-2010-00789” (Mayúsculas y negrillas del original, Corchetes de la Corte).

Que “Así, en las sabias palabras de esta Corte en ese caso IDENTICO (sic), nuestra representada no ostentaba ningún otro cargo público que implicara una renuncia tácita a su cargo de abogado (sic) en la SUDEBAN y así le solicitamos a esta Corte que lo declare ratificando el criterio sentado

Visto lo anterior, en cuanto a este vicio es de expresar que el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, preceptúa la “suposición falsa de la sentencia” en los casos en que la parte dispositiva del fallo sea consecuencia de atribuir a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene; se dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos; o se dé por demostrado un hecho con pruebas cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente mismo. en el caso referido. Ese mismo criterio fue sostenido también en OTRO caso IDÉNTICO por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en sentencia N° 2012-1571 de fecha 26 de julio de 2012, Humberto Torres Barrito vs SUDEBAN” (Mayúsculas del original).

En tal sentido, en fecha 8 de junio de 2006, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia dictó sentencia N° 1507 (caso: Edmundo José Peña Soledad Vs. Sociedad Mercantil C.V.G. Ferrominera Orinoco Compañía Anónima), mediante la cual manifestó que la suposición falsa de la sentencia es:
“… un vicio propio de la sentencia denunciable mediante el recurso extraordinario de casación previsto en el encabezamiento del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, el cual conforme lo ha sostenido la doctrina de este Alto Tribunal, tiene que estar referido forzosamente a un hecho positivo y concreto establecido falsa e inexactamente por el Juez en su sentencia a causa de un error de percepción, y cuya inexistencia resulta de actas o instrumentos del expediente mismo.
Asimismo, se ha dicho que para la procedencia del alegato de suposición falsa, es necesario demostrar que el error de percepción cometido por el juzgador resulta de tal entidad, que en caso de no haberse producido otro habría sido el dispositivo del fallo recurrido; por tanto, puede constatarse la existencia de la suposición falsa, pero si ésta resultare irrelevante para el cambio del dispositivo no sería procedente, por resultar francamente inútil.
De igual forma esta Sala ha advertido que el referido vicio no está previsto expresamente como uno de los supuestos del artículo 244 eiusdem; sin embargo, la suposición falsa se refiere al hecho de que el juez atribuya a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente.
Por lo tanto, si bien no está establecida en forma expresa como una causal de nulidad de acuerdo a las normas señaladas, debe entenderse que, cuando el juez se extiende más allá de lo probado en autos, es decir, atribuye a instrumentos o actas del expediente menciones que no contienen, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente, estará sacando elementos de convicción y supliendo excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados; en consecuencia, no estará dictando una decisión expresa, positiva y precisa respecto del material probatorio y estará infringiendo las disposiciones de los artículos 12 y 243, ordinal 5º, del Código de Procedimiento Civil (Vid. Sentencia N° 4577 de fecha 30 de junio de 2005)” (Subrayado y negrillas de esta Corte).

De la sentencia transcrita ut supra, se colige que para incurrir en el vicio de suposición falsa, es necesario que el Juez al dictar la sentencia que resuelva el fondo del asunto, haya establecido un hecho positivo y concreto sin respaldo probatorio en el expediente, sin apoyo en prueba que lo sustente o bien por atribuir a un instrumento del expediente menciones que no contiene, dar como demostrado un hecho con probanzas que no aparecen en autos o son falsas, o cuya inexactitud resulta de las actas o instrumentos del expediente mismo.

Precisado lo anterior, observa esta Corte que la parte recurrente circunscribe su denuncia a la errónea extracción por la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN) de una consecuencia jurídica contraria a la que aparece expresamente indicada en el artículo 392 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, siendo que -a su decir- la misma no deja lugar a dudas al indicar que el cargo de interventor no tiene carácter público y en consecuencia, no puede constituir un segundo destino público remunerado cuya aceptación produjera la renuncia tácita del cargo de la ciudadana Ligia Jaime de la referida Superintendencia.

De esta manera, a los fines de determinar si el Juez a quo, erró al interpretar el contenido del artículo 392 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, aplicable al caso que nos ocupa se hace necesario traer a colación el contenido del mencionado artículo, el cual dispone lo siguiente:

“Artículo 392. El Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en el mismo acto administrativo donde acuerde la intervención, designará uno o varios interventores, a quienes se conferirán las más amplias facultades de administración, disposición, control y vigilancia, incluyendo todas las atribuciones que la Ley o los estatutos confieren a la asamblea, a la junta administradora, al presidente y a los demás órganos del ente intervenido.

(...omissis...)

Los interventores o la junta directiva que se designe, según el caso, presentarán a la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, al Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria y al Banco Central de Venezuela, cuantos informes se le requieran; no ostentarán la cualidad de funcionario público; y serán responsables de las actuaciones que realicen en uso de las atribuciones conferidas. Su remuneración será fijada por el Consejo Superior, con cargo a las cuentas de la institución financiera que se trate…”.

Del dispositivo anteriormente transcrito se colige entre otras cosas, que los interventores que sean designados por el Superintendente de las Instituciones del Sector Bancario, para la administración, control y vigilancia de los entes financieros intervenidos, no ostentarán la cualidad de funcionario público.

Ahora bien, se observa que el iudex A quo determinó que el ejercicio del cargo de interventor implicaba el desarrollo de una función pública en virtud que se trataba de la ejecución de una actividad propia del Estado, lo que lo llevó a considerar que el hecho de ser la ciudadana Ligia Jaime designada como interventora por la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario implicaría el cumplimiento de un segundo destino público en contraposición con el Cargo de Abogado Integral III que ostentaba anteriormente en la referida Superintendencia, razón por la cual concluyó en que la aceptación del cargo de interventor implicaba la renuncia tácita al primero de los cargos, ello en los siguientes términos:.

“…Resalta este sentenciador que a la persona que ostenta el cargo de interventor, le ha sido encomendada una función pública, puesto que dicha persona actúa ejerciendo una función propia del Estado, de importancia tal, que excede con creces cualquier actividad que sea propia del derecho común, dado que en el ejercicio de sus potestades puede tomar para sí en nombre de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), hoy día SUPERINTENDENCIA DE LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO (SUDEBAN); el control, administración y hasta la disposición de bienes propiedad de las Instituciones Financieras públicas o privadas, lo cual no sólo lo sujeta a específicas normas de salvaguarda conforme la Ley Contra la Corrupción, sino que además somete a la persona que ejerza tales funciones en su nombre al régimen de responsabilidad penal, civil y administrativa propio de la función pública.
Ahora bien, en el marco de la función pública de las actividades desarrolladas por la persona que ostente el cargo de interventor, no cabe duda para quien decide que la persona que ostente dicho cargo debe ser considerado un funcionario público, en sentido lato, a pesar que conforme a la redacción del artículo 392 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General De Bancos y Otras Instituciones Financieras, aplicable ratione temporis, ‘Los interventores o la junta directiva que se designe, según el caso, presentarán a la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, al Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria y al Banco Central de Venezuela, cuantos informes se le requieran; no ostentarán la cualidad de funcionario público; y serán responsables de las actuaciones que realicen en uso de las atribuciones conferidas. Su remuneración será fijada por el Consejo Superior, con cargo a las cuentas de la institución financiera que se trate’, debe entenderse que la frase ‘no ostentarán la cualidad de funcionario público’ debiendo entenderse que los ciudadanos que se desempeñen como interventores, no pueden ser considerados como funcionarios públicos de carrera o de libre nombramiento y remoción, circunstancia ésta que los excluye de la estabilidad propia de las formas funcionariales. A mayor abundamiento, se advierte que las especiales funciones que por Ley están atribuidas a los interventores, relativas a sus deberes de velar por la seguridad financiera del país, denotan el resguardo que están llamados a desplegar en pro de los intereses generales tutelados por el Estado; de allí que no queda lugar a dudas de la naturaleza de empleado público, en el sentido amplio del término, tal como se explicó en líneas anteriores, que tienen aquellas personas que ejerzan tal dignidad.
En el presente caso consideró la Administración que la hoy querellante al momento de aceptar el cargo de Interventora renunció al cargo de Abogado III que ostentaba en la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), hoy día SUPERINTENDENCIA DE LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO (SUDEBAN), lo que a criterio de quien decide, resulta cónsono con las exposiciones realizadas en las líneas que anteceden, dado que en virtud de la naturaleza de carrera del cargo de Abogado III que desempeñaba la hoy querellante, y analizada como quedó la naturaleza pública del cargo de Interventora que ostentó desde el 13 de junio de 2008, resta a quien decide solamente determinar los alcances de la expresión ‘la aceptación de un segundo destino’, frase ésta que trae consigo no sólo la aceptación del ejercicio de una determinada dignidad pública, que sin importar su condición implique la percepción de una remuneración determinada por su ejercicio o bajo el imperio de las relaciones laborales ordinarias, lo que trae como consecuencia una renuncia tácita de la primera relación laboral…”

En este orden de ideas, se hace pertinente expresar que el artículo 100 de la Reforma del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras aplicable al caso de autos, prevé de manera clara y taxativa los casos en los cuales procede el retiro de los empleados de la dicha Superintendencia. Así, establece la norma lo siguiente:

“Artículo 100.- El retiro de los empleados de la Superintendencia de bancos y Otras Instituciones Financieras, procederá en los casos siguientes:
1.- Por renuncia escrita debidamente aceptada.
2.- Por pérdida de la nacionalidad.
3.- Por interdicción civil
4.- Por reducción de personal debido a limitaciones financieras, cambios en la organización administrativa, razones técnicas o la supresión de una unidad administrativa de la Superintendencia de bancos y Otras Instituciones Financieras.
5.- Por invalidez y por jubilación.
6.- por estar incurso en una causal de destitución.
7.- Por libre remoción por parte del Superintendente de bancos (sic) y Otras Instituciones Financieras, de acuerdo con el artículo 273 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras y Otras Instituciones Financieras.

La norma ut supra transcrita, nada indica con relación a la posibilidad de retiro a través de la renuncia tácita, sino que por el contrario la misma obedece a causales especificas; ello así, ha de entenderse que esta condición de los Interventores cuando es ejercida por funcionarios públicos y muy especialmente por los que prestan servicios para la Superintendencia de Bancos, su designación en dichas funciones no lleva consigo la renuncia tácita del cargo funcionarial que ejercían con anterioridad a su nombramiento como interventor, en primer lugar, porque así lo dispuso el legislador al no otorgarle la condición de funcionario público y en segundo lugar por el hecho de que las remuneraciones que se le cancelan por el ejercicio de esa función no provienen del erario público, sino del patrimonio de las empresas o fondos de comercio intervenidos. De allí que no está dado otorgársele la categoría de funcionario público a los interventores para ciertas consecuencias jurídicas y no para otras.
Es por lo anterior, que el citado artículo 392 establece expresamente que la designación que realice el Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras a un sujeto en el cargo de Interventor, no originará en éste la cualidad de funcionario público, en virtud de que las funciones encomendadas no se encuentran directamente relacionadas al servicio de la Administración Pública, por lo que, tal designación no genera en ningún caso el ingreso a la función pública; sin embargo, interpretar que dicha norma prohíbe que un funcionario público ejerza dicho cargo, se aleja completamente de su alcance. (Vid. sentencia Nº 2011-0457, de fecha 28 de abril de 2011, emanada de esta Corte con ponencia del Juez Efrén Navarro, en el caso: “Luis Alexis Flores vs Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN)”)

De esta forma, considera esta Corte que el caso bajo análisis se refiere a un supuesto distinto al que señala dicha norma, pues la recurrente al momento de ser designada para ejercer el cargo de interventor, ya ostentaba la condición de funcionario público, en virtud del cargo de Abogado Integral III en la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras.

En razón de tales consideraciones, este Órgano Jurisdiccional estima que en el caso de autos el Juez a quo aplicó erróneamente la norma contenida en el artículo 392 eiusdem, toda vez que 1) la ciudadana recurrente ya era funcionario público para la fecha de su designación por la propia Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN) como Interventor, y 2) la citada norma no establece que con el desempeño en el cargo de interventor se pierde la condición de funcionario público, sino que el mero ejercicio no constituye una vía de ingreso a la función pública, por lo cual se evidencia que en el presente caso el iudex A quo incurrió en el vicio de suposición falsa tal y como lo denunció la parte recurrente en su escrito de fundamentación a la apelación.

En razón de lo antes expuesto, debe esta Corte forzosamente declarar CON LUGAR la apelación interpuesta por la Representación Judicial de la ciudadana Ligia Jaime, razón por la cual se REVOCA la sentencia dictada en fecha 31 de marzo de 2011 por el Juzgado Superior Cuarto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Ello así, resulta inoficioso pronunciarse sobre el resto de las denuncias realizadas por la Representación Judicial de la parte recurrente, por lo cual pasa esta Corte a resolver el fondo del presente asunto. Así se declara.

Del fondo del asunto

Precisados los términos en los que quedó trabada la presente controversia, conforme a lo expuesto en líneas anteriores, y visto que la misma se circunscribe principalmente a la solicitud de nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución número SBIF-DSB-IO-GRH-171-09, mediante la cual la ciudadana Ligia Jaime fue retirada del cargo de Abogado Integral III de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN), en virtud que la referida Superintendencia consideró que el ejercicio simultáneo de dicho cargo con el de interventor para el cual la misma había sido designada implicaba la ejecución dos destinos Públicos en contravención con lo establecido en nuestra Carta Magna, es por lo corresponde a este Órgano Jurisdiccional analizar los argumentos expuestos por la Representación Judicial de la recurrente para lo cual se observa que a los fines de la impugnación del mencionado acto, la misma alegó que el acto administrativo impugnado se encuentra inmerso en los vicios de :i) violación del derecho a la defensa y debido proceso y ii) falso supuesto de hecho y de derecho, los cuales esta Corte pasara a conocer en los siguientes términos:

De la violación del derecho a la defensa y debido proceso

Se evidencia que la Representación Judicial de la parte recurrente denunció la violación de su derecho a la defensa y debido proceso por parte de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN), en razón de que “…sin que mediara procedimiento, citación o notificación alguna, se procedió a retirarla del cargo ejercido en la SUDEBAN, sin darle la oportunidad de defenderse o ser oída. (…) En efecto, basta leer el contenido de la Resolución recurrida para percatarse de que la misma es producto de un monólogo administrativo en el que diversas instancias en secreto, a espaldas de nuestra representada, se preguntan y responden acerca de su situación jurídica, sin tener siquiera la cortesía de comunicarle al sujeto pasivo de la actuación que internamente en la SUDEBAN se ventilaban asuntos de su incumbencia, que lamentablemente derivaron en su retiro de la Institución. Así, se puede apreciar en la Resolución atacada que no se dio inicio a un procedimiento administrativo para determinar la situación jurídica en la que se encontraba nuestra representada y que tal obligado proceso jamás existió; igualmente en la Resolución no se dice que se le citó o notificó de la apertura procedimental porque tampoco se hizo, ni se fijó una oportunidad para su comparecencia a defenderse de las imputaciones; no se le oyó; ni se abrió un lapso para que promoviera y produjera sus pruebas; ni para que éstas fueran recibidas, evacuadas, analizadas y consideradas. No hubo procedimiento alguno, no hubo oportunidad de defensa. (…) un buen día la Gerente de Recursos Humanos, le notificó que había sido retirada de la SUDEBAN” (Mayúsculas y negrillas del original).

Ante el anterior alegato, la Apoderada Judicial de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN) expresó que al ser la recurrente designada como “INTERVENTORA de las empresas relacionadas intervenidas del Grupo Financiero Construcción, del Grupo Financiero Capital, del Grupo Financiero Bancor, de Cavendes (sic) Banco de Inversión, C.A., del Grupo Financiero Cavendes (sic) y del Grupo Financiero Capital, dejó de ser Funcionario Público y pasaba a ejercer funciones de interventora de las citadas entidades bancarias y financieras de allí que la aceptación de otro destino público en el sentido amplio del término, involucraba necesariamente la renuncia tácita al cargo de Abogado Integral III, tal como lo fundamenta la motiva de la resolución objeto de esta querella..” (Mayúsculas del original).

Que “….a todo evento, el cargo de Abogado Integral III, es de libre nombramiento y remoción de conformidad con lo previsto en el Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras y de la Propia Ley del Estatuto de la Función Pública por tener la categoría de confianza, dada la naturaleza de las funciones que involucran su desempeño…”.

Vista la anterior denuncia, estima necesario el Tribunal precisar el contenido y alcance del derecho al debido proceso y a la defensa, evidenciando que éstos se encuentran íntimamente vinculados, pues es sabido que toda violación del derecho a la defensa supone que estamos en presencia de una trasgresión sin lugar a dudas del derecho a un proceso debido; mientras que el menoscabo del derecho al debido proceso pudiera implicar la violación de las posibilidades recursivas y, en general de defensa de la accionante. Haciendo alusión al numeral 1º del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se entiende que en todo tipo de procedimientos cuya consecuencia natural fuere la toma de una decisión por parte de la Administración que pueda afectar a un particular, el administrado tiene derecho de ser notificado antes del inicio del procedimiento, de acceder a la información y a las pruebas, participar en su control y contradicción, alegar y contradecir en su descargo lo que considerare pertinente, lo que a la vez implica la garantía del derecho a ser oído. Siendo ello así, es menester de la Administración garantizar la existencia de un proceso y que en todo estado y grado del mismo, el justiciable pueda ejercer su defensa previamente a la decisión administrativa.

Ello así, y a los fines de determinar si en el presente caso se verificaron las violaciones denunciadas por la parte recurrente, estima pertinente este Órgano Jurisdiccional indicar primeramente que el hecho que originó el egreso de la ciudadana Ligia Jaime de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario fue la presunta incompatibilidad del ejercicio del cargo Interventor para el cual había sido designada en razón de la intervención de “las empresas relacionadas intervenidas del Grupo Financiero Construcción, del Grupo Financiero Capital, del Grupo Financiero Bancor, de Cavendes (sic) Banco de Inversión, C.A., del Grupo Financiero Cavendes (sic) y del Grupo Financiero Capital” con las funciones inherentes al cargo de Abogado Integral III, siendo que por otra parte ante la designación de la recurrente como interventora se había verificado- según la Administración- una renuncia tácita al primero de los cargos.

De esta forma, habiendo quedado evidenciado:

• Que la designación de los Interventores cuando es ejercida por funcionarios públicos y muy especialmente por los que prestan servicios para la Superintendencia de Bancos, no lleva consigo la renuncia tácita del cargo funcionarial que ejercían con anterioridad a su nombramiento como interventor (en concordancia con lo establecido en el artículo 100 de la Reforma del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras ut supra citado), por mandato del legislador al no otorgarle la condición de funcionario público;

• Que las remuneraciones que se le cancelan a estos por el ejercicio de esa función no provienen del erario público, sino del patrimonio de las empresas o fondos de comercio intervenidos;

• El falso supuesto tanto de hecho como de derecho en el cual incurrió la administración, por cuanto no se desprende de las actas que conforman el presente expediente que la ciudadana Ligia Jaimes hubiere renunciado al cargo de Abogado Integral III, ni tampoco que el mismo sea incompatible con el de Interventor y,

• El alegato esgrimido por la Representación Judicial de la parte recurrida según el cual “….a todo evento, el cargo de Abogado Integral III, es de libre nombramiento y remoción de conformidad con lo previsto en el Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras y de la Propia Ley del Estatuto de la Función Pública por tener la categoría de confianza, dada la naturaleza de las funciones que involucran su desempeño…”;

Considera este Órgano Jurisdiccional que basándose el egreso de la recurrente de la Administración en una supuesta incompatibilidad entre los cargos de Interventor y Abogado Integral III, tal situación en criterio de esta Corte constituye per se una contradicción, pues no se entiende como siendo que -según la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario SUDEBAN- se había producido una renuncia tácita del cargo Abogado Integral III, entonces en el acto administrativo impugnado no se le retira del cargo Interventor al cual había sido designada sino cargo del cual supuestamente se había renunciado tácitamente.

De igual forma, se evidencia que la motivación que sustenta el acto administrativo impugnado estuvo enfocada a indicar que la causa por la cual fue retirada la recurrente, no devenía de la naturaleza del cargo ejercido en la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN), sino -de la consideración errada-de la renuncia tácita de la ciudadana Ligia Jaimes al Cargo de Abogado Integral III con su designación como Interventora por la referida Superintendencia.

Es por ello, que pretender que este Tribunal se pronuncie sobre la condición o no de libre nombramiento y remoción la recurrente, constituye una evidente y flagrante violación del derecho a la defensa de la misma y de la seguridad jurídica, toda vez que no es la naturaleza del cargo ejercido por la recurrente el punto en el que estuvo motivada la Resolución impugnada.

Creer que ello es así, constituye una inaceptable motivación sobrevenida, al extremo, que un escrito de contestación sería capaz de modificar un acto administrativo emanado de autoridad competente. Por otro lado, constituiría una exacerbación del poder pretoriano del Juez contencioso administrativo, toda vez que no existe interés general que evidencie la necesidad de ejercer dicho poder, al extremo, que implicaría la lesión del derecho a la defensa de una de las partes, de manera injustificada, más allá que mantener la vigencia del acto o dar la razón a la Administración, independientemente que los motivos del acto estuvieren errados. Es por ello que en criterio de este Órgano Jurisdiccional, al haberse retirado a la ciudadana Ligia Jaimes de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario partiendo de suposiciones erróneas y al pretender la Administración cambiar la motivación del acto recurrido en detrimento de la recurrente configura una violación de los derechos Constitucionales de la Defensa y Debido Proceso, razón por la cual se declara con lugar la denuncia efectuada por la recurrente. Así se decide.

ii) Del falso supuesto de hecho y de derecho denunciados

Al respecto adujo la Representación Judicial de la recurrente que el acto administrativo impugnado se encontraba inmerso en el vicio de falso supuesto de hecho toda vez que “el Superintendente de la SUDEBAN (sic) ha apreciado erróneamente las circunstancias fácticas planteadas en el caso pretendiendo extraer una inexistente renuncia de parte de nuestra representada.(…) En el presente caso, no existe ninguna manifestación de voluntad escrita de parte de nuestra representada que implique o exprese el deseo de renunciar al cargo ejercido en la SUDEBAN (sic), por lo que el Superintendente de Bancos actuó movido por el error de hecho de la existencia de la renuncia. Antes bien, la aceptación de la designación de interventora se hizo en razón de que el nombramiento lo hacia el Superintendente de Banco para el mismo destino público, como su, máximo jerarca administrativo, para cumplir funciones de control de la SUDEBAN (sic), dentro del marco de las labores que tenía asignadas como Abogado Integral III” (Mayúsculas y negrillas del original).

Igualmente denunció el vicio de falso supuesto de derecho del acto administrativo expresando que “En el presente caso, la Administración movida por la falsa apreciación de los hechos, ha aplicado también, como es lógico una consecuencia jurídica que no se compadecía con la verdadera situación fáctica de nuestra representada. (…) En efecto, la razón que en el errado criterio de la SUDEBAN (sic) justifica el retiro del cargo ejercido por nuestra representada es la supuesta renuncia tácita originada por aceptar el ejercicio del cargo de Interventor de varias instituciones financieras intervenidas, cuya designación hizo el mismo Superintendente de la SUDEBAN (sic)” (Mayúsculas y negrillas del original).

En cuanto a estos vicios, es importante para esta Corte destacar el criterio doctrinario establecido sobre el vicio de falso supuesto, advirtiendo que el mismo se superpone bajo dos modalidades: i) De hecho, que ocurre cuando la Administración fundamenta la emisión del acto con hechos inexistentes o mediante una apreciación errada de las circunstancias acontecidas; ii) De derecho, que se manifiesta cuando en la decisión administrativa se efectúa una errónea relación entre la Ley y el hecho, delatada cuando se aplica la norma a un hecho no regulado por ella o cuando su aplicación se realiza de tal forma al caso concreto, que se arriba a consecuencias jurídicas distintas o contrarias a las perseguidas por el legislador (Véase sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo N° 2008-603 de fecha 23 de abril de 2008, Caso: Mary Caridad Ruiz de Ávila).

El anterior criterio coincide con aquel emanado de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, por ejemplo, en sentencia Nº 307 de fecha 22 de febrero de 2007 (Caso: Rafael Enrique Quijada Hernández), cuando señaló en relación al vicio de falso supuesto, que:

“…esta Sala ha establecido en reiteradas oportunidades que éste se configura de dos maneras: la primera de ellas, cuando la Administración al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, casos en los que se incurre en el vicio de falso supuesto de hecho; el segundo supuesto se presenta cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentarlo, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, en estos casos se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto”.

Así pues, se entiende que el falso supuesto de hecho del acto administrativo es aquel vicio en la causa que da lugar a la anulabilidad del mismo, que consiste en la falsedad de los supuestos motivos en que se basó el funcionario que dictó el acto, en la disparidad de los elementos fácticos con respecto a aquellos que debieron servir de fundamento a la decisión o cuando los hechos no fueron tomados en cuenta por la autoridad administrativa.

Resulta evidente entonces, que este vicio, en sus dos manifestaciones, es producto de una mala apreciación de los elementos materiales existentes en el procedimiento administrativo, de manera que de haberse apreciado correctamente los mismos, la decisión habría sido otra; en este contexto, es necesario aclarar pero si la falsedad versa sobre unos motivos, y no sobre el resto, no puede concluirse de ipso facto que la base de sustentación del acto sea falsa, por el contrario, la certeza y demostración de los motivos restantes a menudo es suficiente para impedir la anulabilidad del acto, porque para que se configure el falso supuesto como vicio es necesario demostrar que de no haberse incurrido manifestado, el contenido del acto sería diametralmente distinto.

Ahora bien, como se señaló esta Corte ut supra al momento de resolver el recurso de apelación interpuesto, resulta evidente el vicio de falso supuesto tanto de hecho como de derecho del que se encuentra revestido el acto administrativo objeto de impugnación, puesto que por un lado no se evidencia de las actas que conforman el expediente Judicial del caso de autos que la ciudadana Ligia Jaime hubiese renunciado al cargo de “Abogado Integral III” en la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN) ni expresa ni tácitamente, situación que erróneamente valoró la Administración y por el otro es clara la errónea interpretación efectuada por la parte recurrida en cuanto al contenido y alcance de la disposición contenida en el artículo 392 del Decreto con fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras al considerar el ejercicio del cargo de interventor en la referida Superintendencia en concordancia con el cargo de Abogado Integral III genera una incompatibilidad al supuestamente ejercerse 2 destinos públicos, afirmación que es completamente falsa, pues el artículo 392 de la Ley General de Bancos y Otras instituciones Financieras establece que los interventores no ostentaran la condición de funcionarios públicos, más de este enunciado no se desprende ninguna prohibición con respecto a la posibilidad de que funcionarios adscritos a la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN) puedan ejercer dichas funciones, siendo que las únicas prohibiciones en cuanto a los sujetos impedidos para ejercer el cargo de interventores las previstas en el articulo 393 eiusdem y más aún cuando las funciones del cargo de “Interventor” se configuran como una extensión del ejercicio del cargo de “Abogado Integral III”.

De modo que la incompatibilidad en la que se fundamentó la Administración para proceder al retiro la ciudadana Ligia Jaime del cargo de “Abogado Integral III” resulta absolutamente insostenible, más cuando es totalmente comprensible y lógico que la Superintendencia de Bancos nombre a su propios funcionarios en los cargos de interventores bancarios cuando estos no sólo tienen la experticia y el conocimiento, sino que la relación de empleo que mantienen con dicho organismo permite sostener un nexo directo de control y supervisión entre las empresas intervenidas y la Superintendencia, de modo que la protección de los activos de los entes intervenidos esté dirigida a reducir los costos que para el Estado Venezolano tendría la intervención y el eventual cierre, incluyendo una disminución en el pago de sueldos y honorarios al no tener que contratar personal externo a la institución para realizar una labor que perfectamente puede ser ejercida con el propio personal de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN); es por ello que esta Corte considera procedentes las denuncias de falso supuesto de hecho y de derecho efectuadas por la recurrente. Así se decide.

De la orden de reintegro de los montos recibidos desde la fecha de la tácita renuncia de la ciudadana Ligia Jaime, hasta su formal retiro de la Superintendencia de la Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN)

En este sentido, es importante referirse al dispositivo contenido en el acto administrativo impugnado, y específicamente en el punto referente a la orden de reintegro de los montos recibidos desde la fecha de la “tácita renuncia” de la ciudadana Ligia Jaime, hasta su formal retiro de la Superintendencia de la Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN).

En tal sentido debe hacer hincapié esta Corte en el hecho que el ejercicio del cargo de “Abogado Integral III” en la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN) no resulta incompatible con el ejercicio del cargo de “Interventor”; sin embargo no puede pasar por alto esta Instancia Sentenciadora el hecho cierto de que el ejercicio del cargo de “Interventor” implica el pago de la remuneración prevista en el artículo 392, de modo que sí resultaría incompatible e incluso supondría un enriquecimiento sin causa que el funcionario público adscrito a la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN) que es designado en el cargo de “Interventor” bancario reciba dos remuneraciones paralelas. En el caso de autos, la remuneración correspondiente al cargo de “Abogado Integral III” y la del cargo de “Interventor”, por cuanto en efecto estaría llevando a cabo las funciones de uno sólo de los cargos con una doble remuneración.

Así, es claro que en el caso en que el cargo de “Interventor” lo ejerce un funcionario público, lo procedente es que se mantenga el pago de la remuneración correspondiente al cargo público al cual esté adscrito el funcionario, lo que no es óbice para que en caso de requerirse la asignación de viáticos para gastos extras, estos sean cubiertos con fondos de y por la empresa intervenida.

En el caso bajo análisis corre inserto al folio cincuenta y cuatro (54) del expediente judicial el listado de cheques emitidos por Inversiones Acarigua -empresa intervenida- a favor de la ciudadana Ligia Jaime-prueba traída al proceso por la parte recurrida- del cual se evidencia que la funcionaria hoy recurrente desde su designación como Interventor efectivamente recibió una serie de pagos por parte de una de las empresas intervenidas; sin embargo dichos pagos corresponden a gastos por concepto de viáticos (traslado y estadía) generados con ocasión de la supervisión y control de las operaciones de las distintas empresas relacionadas. Siendo el único pago por concepto de remuneración reflejado en dicha lista, el correspondiente al mes de abril de 2009, fecha ésta en la que se emitió el acto de la recurrente y en la cual consecuentemente debió dejar de percibir la remuneración correspondiente al cargo de Abogado Integral III.

De igual manera, se evidencia del folio ciento sesenta y tres (163) del expediente administrativo del presente caso la comunicación dirigida por la recurrente a la Sociedad Mercantil Royal Vacations, C.A., en la cual efectuó el reintegro de la cantidad de Veintisiete Mil Ochocientos Cincuenta y Seis Bolívares con Ochenta Céntimos (Bs 27.856.80, 00), por concepto de salario en razón de su labor como Interventor del Grupo Financiero Cavendes, ello en razón del acto administrativo impugnado.

En tal sentido, si bien consta en autos que mientras el actor estuvo en los cuadros de la administración, percibió un sueldo por su labor como Interventor, la misma fue reintegrada en su totalidad, en acatamiento del contenido del acto administrativo que hoy se impugna; lo que sí es evidente, es que una vez fue retirada, la ciudadana Ligia Jaime cobró sueldo por parte de una de las instituciones intervenidas.

Dicha conducta no es reprochable, en el entendido que la Administración procedió a retirarla y dejó de considerarla como funcionaria. De modo que es absolutamente incuestionable que el funcionario al dejar de percibir el sueldo correspondiente al cargo de Abogado Integral III, percibiera algún tipo de remuneración por parte de alguna de las empresas intervenidas cuando efectivamente seguía en el ejercicio de tales funciones. De manera que queda evidenciado que no hubo pago de lo indebido, por cuanto la recurrente no recibió una doble remuneración, razón por la cual no procede la orden de reintegro de monto alguno contenida en el acto administrativo objeto del presente recurso cancelados luego de su retiro siendo que como se indicó con anterioridad las sumas recibidas en el ejercicio del cargo de interventor ya fueron restituidas. Así se decide.

En razón de todos los razonamientos anteriormente expuestos, es por lo que debe esta Corte declarar CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los Apoderados Judiciales de la ciudadana Ligia Carolina Jaime Chaparro contra la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) hoy Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario y en consecuencia se ordena la reincorporación de la ciudadana Ligia Jaime al cargo de Abogado Integral III ejercido en la referida Superintendencia así como el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha del retiro hasta la efectiva reincorporación al cargo ejercido en la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, los cuales deberán ser cancelados de manera integral, ello es tomando en consideración los aumentos y compensaciones a que hubiere lugar.
Lo anterior encuentra su fundamento en que la reincorporación a un cargo conlleva a que se ordene el pago de los salarios dejados de percibir como justa indemnización al funcionario que ha sido retirado ilegalmente de la Administración, los cuales deben consistir en los sueldos que el mismo hubiere dejado de percibir de continuar prestando sus servicios, exceptuando aquellos bonos o beneficios que impliquen una prestación efectiva del servicio.

Respecto al pago de Remuneración Especial de Fin de Año (REFA) solicitada por la recurrente, debe expresar esta Corte que la misma, constituye una gratificación adicional que se le concede al funcionario durante las festividades navideñas como retribución de su condición, el cual es un derecho legalmente adquirido al funcionario cuya reincorporación se ORDENA como consecuencia de la declaratoria de ilegalidad del acto que lo desvinculó de la función pública, por tanto, en el caso que nos ocupa, procede el pago de la remuneración de fin de año al recurrente, procediendo en consecuencia, el pago por este concepto a la recurrente en los términos previstos en el artículo 276 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras. Así se declara.

Visto lo anterior, se ordena de igual forma la realización de una experticia complementaria del fallo, a los fines de que se realicen los cálculos ordenados en la sentencia presente sentencia, ello de conformidad con lo preceptuado en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.

VI
DECISIÓN

Por las consideraciones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 8 de junio de 2012, por el Alexander Gallardo, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana LIGIA JAIME CHAPARRO contra la decisión dictada en fecha 31 de marzo de 2011, mediante la cual el Juzgado Superior Cuarto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto contra SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS hoy SUPERINTENDENCIA DE LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO (SUDEBAN),

2. CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto.

3. REVOCA la decisión apelada, y conociendo del fondo, declara;

4. CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado y en consecuencia, se ordena la reincorporación de la ciudadana Ligia Jaime al cargo de Abogado Integral III ejercido en la referida Superintendencia con el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha del retiro hasta la efectiva reincorporación al cargo ejercido en la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras y la Remuneración Especial de Fin de Año (REFA) de acuerdo a lo expuesto, los cuales deberán ser cancelados de manera integral, ello es tomando en consideración los aumentos y compensaciones que no requieran la prestación efectiva del servicio a que hubiere lugar.

5. SE ORDENA la realización de una experticia complementaria a los fines de la determinación de los montos correspondientes a la parte recurrente, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión y remítase el expediente al Juzgado de origen.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los catorce (14) días del mes de febrero de dos mil trece (2013). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

El Juez Presidente,

EFRÉN NAVARRO

La Juez Vicepresidente,

MARÍA EUGENIA MATA
La Juez,

MARISOL MARÍN R.
Ponente

El Secretario,

IVÁN HIDALGO

Exp. AP42-R-2012-001436
MM/ 16

En Fecha________________________ ( ) de________________________________ de dos mil trece (2013), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.

El Secretario,