JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO
EXPEDIENTE N° AP42-G-2012-000458
En fecha 29 de marzo de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito contentivo de la demanda de nulidad, interpuesta por los Abogados Gustavo Grau, Miguel Mónaco y María Paradisi, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nos. 35.522, 58.461 y 137.672, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil ALIMENTOS POLAR COMERCIAL, C.A., constituida originalmente bajo la denominación social C.A., PRO-MESA, mediante documento inscrito el 14 de mayo de 1964, por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y del estado Miranda, el cual fue anotado bajo el Nº 127, Tomo 10-A- Pro; contra “(…) la AUTORIZACIÓN DE LIQUIDACIÓN DE DIVISAS (‘ALD’) número 2233379”, emanada de la COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI).
En fecha 9 de abril de 2012, se dio por recibida la presente demanda y se ordenó pasar el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines legales consiguientes.
En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte.
En fecha 16 de abril de 2012, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte emitió decisión mediante la cual acordó auto para mejor proveer, a los fines de solicitar a la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), el expediente administrativo del presente caso. Ello así, se consideró imperioso solicitar a los Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil Alimentos Polar Comercial C.A., la consignación de cualquier documento que tuviera relación con la solicitud efectuada por el Juzgado de Sustanciación a la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), para lo cual se concedió un lapso de tres (3) días de despacho, contados a partir del día de despacho siguiente a la publicación del presente auto.
En fecha 23 de abril de 2012, se recibió del Abogado Carlos Briceño, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 107.967, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil Alimentos Polar Comercial C.A., escrito de consideraciones en cuanto al auto para mejor proveer dictado por el Juzgado de Sustanciación de esta Corte.
En fecha 15 de mayo de 2012, el ciudadano alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, consignó el oficio Nº 461-12 de notificación dirigido al ciudadano Presidente de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), el cual fue recibido en fecha 9 de mayo de 2012.
En fecha 4 de junio de 2012, se recibió el oficio Nº PRE-VPAI-CJ-023943, de fecha 29 de mayo de 2012, emanado de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), mediante el cual remitió los antecedentes administrativos del caso.
En fecha 19 de junio de 2012, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte emitió decisión, mediante la cual declaró Competente a este Órgano Colegiado para conocer de la presente demanda de nulidad, Admitió la misma, Ordenó notificar a los ciudadanos Gustavo Grau, Miguel Mónaco y María Paradisi, en su carácter de Apoderados Judiciales de la parte actora, al Presidente de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), la Fiscal General de la República, la Procuradora General de la República y Ordenó la remisión del expediente a este Órgano Jurisdiccional, a los fines de la fijación de la oportunidad para la audiencia de juicio, una vez que constaran en autos el acuse de recibo de todas las notificaciones ordenadas.
En esa misma fecha, se libraron las notificaciones ordenadas.
En fecha 11 de julio de 2012, el ciudadano Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, consignó el oficio de notificación dirigido al ciudadano Presidente de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), el cual fue recibido en fecha 2 de julio de 2012.
En fecha 12 de julio de 2012, se recibió del Abogado Juan Cemborain, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 158.331, actuando con el carácter de representante de la República Bolivariana de Venezuela, por órgano de la Comisión de Administración de Divisas, diligencia mediante la cual consignó copia simple del poder que acredita su representación.
En fecha 16 de julio de 2012, el ciudadano Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, consignó el oficio JS/CPCA836-2012 de notificación dirigido a la ciudadana Fiscal General de la República, el cual fue recibido en fecha 9 de julio de 2012.
En fecha 17 de julio de 2012, se recibió de la Abogada Sorsire Fonseca La Rosa, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 66.228, actuando con el carácter de Fiscal Provisorio Tercera del Ministerio Público, escrito contentivo de opinión fiscal.
En fecha 25 de julio de 2012, el ciudadano Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, consignó el oficio de notificación dirigido a la Sociedad Mercantil Alimentos Polar Comercial C.A., el cual fue recibido en fecha 18 de julio de 2012.
En fecha 10 de octubre de 2012, el ciudadano Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, consignó el oficio de notificación dirigido a la ciudadana Procuradora General de la República, el cual fue recibido en fecha 28 de septiembre de 2012.
En fecha 24 de octubre de 2012, notificadas las partes, se ordenó remitir el presente expediente a este a esta Corte, a fin de fijar la oportunidad para que tuviera lugar la audiencia de juicio.
En esa misma fecha, se remitió el expediente a esta Corte.
En fecha 25 de octubre de 2012, se designó Ponente al Juez EFRÉN NAVARRO, y fijó para la fecha 6 de noviembre de 2012, la oportunidad para que tuviera lugar la celebración de la audiencia de juicio en la presente causa.
En fecha 6 de noviembre de 2012, hecho el anuncio de Ley a las puertas del Despacho en el piso 1, en la Sede de este Órgano Jurisdiccional, se dejó constancia de la comparecencia de las partes, finalizada la exposición, el Juez Presidente insto a las partes que de promover pruebas su consignación seria realizada ante la Secretaria de Corte y posteriormente remitidas al Juzgado de Sustanciación a los fines de su tramitación y procedió a declarar concluido el presente Acto.
En fecha 6 de noviembre de 2012, vista la audiencia de juicio celebrada, por cuanto la Abogada Sorsire Fonseca, en su condición de Fiscal con competencias ante estas Cortes de lo Contencioso Administrativo, mediante escrito presentado en fecha 17 de julio de 2012, solicitó a esta Corte la inadmisibilidad del presente recurso en virtud de haber operado la caducidad. En consecuencia, este Órgano Jurisdiccional ordenó pasar el expediente al Juez Ponente, a los fines de que dictara la decisión correspondiente.
En fecha 14 de noviembre de 2012, se recibió del Abogado Juan Cemborain, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 158.331, actuando con el carácter de Representante Judicial de la República Bolivariana de Venezuela, por órgano de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), diligencia mediante la cual consignó copia simple del poder que acredita su representación.
En esa misma fecha, se pasó el presente expediente al Juez Ponente.
Revisadas las actas del expediente, se pasa a decidir la presente incidencia, previo a las consideraciones siguientes:
-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD
En fecha 29 de marzo de 2012, los Abogados Gustavo Grau, Miguel Mónaco y María Paradisi, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil Alimentos Polar Comercial C.A., interpusieron la demanda de nulidad contra la Comisión de Administración de Divisas, con fundamento en lo siguiente:
Que, “El propósito de la presente demanda es la declaratoria de nulidad parcial del ACTO RECURRIDO PARCIALMENTE dictado por CADIVI (sic) y mediante el cual aplicó la tasa de cambio de cuatro bolívares con treinta céntimos (Bs. 4,30) por dólar de los Estados Unidos de América (USD), aún cuando la tasa aplicable correspondiente era de dos bolívares con sesenta céntimos (Bs. 2,60) por USD (sic), de conformidad con lo establecido en el literal a) del artículo 2 del CONVENIO CAMBIARIO N° 15, por tratarse de importaciones para el sector alimentos…” (Mayúsculas de la cita).
Que, “CADIVI (sic) consideró que los bienes importados en el caso de marras por nuestra representada no se encontraban amparados dentro del supuesto previsto en el citado literal a) del artículo 2 del referido CONVENIO CAMBIARIO N° 15, relativo a importaciones para el sector alimentos, cuando lo cierto es que dichos bienes reúnen las condiciones y requisitos establecidos en esa norma para que las divisas correspondientes a su importación sean liquidadas a la tasa de cambio de Bs. 2,60 por USD (sic), por estar destinadas precisamente para importaciones correspondientes a dicho sector de alimentos y estar expresamente acreditada nuestra representada para importar bienes para este último ante CADIVI (sic) como tal y estar los bienes correspondientes a los trámites sobre los cuales se refiere el ACTO RECURRIDO PARCIALMENTE precisamente destinados al mismo…” (Mayúsculas de la cita).
Que, “Nuestra representada es una empresa venezolana que, desde vieja data y en ejercicio de los derechos garantizados en los artículos 112 y 115 de la CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA (‘CRBV’), ha venido dedicando sus operaciones exclusivamente a la producción, distribución y comercialización de diversas bebidas. Con ellas satisface diversas necesidades del consumidor como las de hidratarse, nutrirse, disfrutar, refrescarse o acompañar sus comidas, cubriendo distintas ocasiones tanto dentro como fuera del hogar. Cada producto cuenta con los más altos estándares de calidad y sabor, haciendo que todos tengan una preferencia y aprecio importante por parte del consumidor venezolano, como parte del derecho fundamental con que cuentan éstos, conforme al artículo 117 constitucional…” (Mayúsculas de la cita).
Que, “En efecto, en ejercicio del principio de autonomía garantizado constitucionalmente como parte del contenido esencial del derecho a la libertad económica, el objeto social de nuestra representada y su actividad comercial comprende principalmente las actividades de elaboración y distribución de diversos productos alimenticios, entre las cuales se encuentran distintas variedades y presentaciones de rubros que cuentan con gran trayectoria en la dieta del venezolano…”.
Que, “Aunado a ello, como prueba de la participación activa de nuestra representada en el sector de alimentos, se observa que APC (sic) es una de las empresas que integran la CÁMARA VENEZOLANA DE LA INDUSTRIA DE ALIMENTOS (CAVIDEA), asociación civil que agrupa a la industria manufacturera de alimentos en Venezuela...” (Mayúsculas de la cita).
Que, “De manera pues que, nuestra representada, al destinar su actividad comercial a la producción y comercialización de una variedad de productos y presentaciones de alimentos, es considerada como integrante del sector productivo nacional de alimentos, de conformidad con las disposiciones del ordenamiento jurídico venezolano, estando así dichos bienes amparados por las disposiciones previstas en el CONVENIO CAMBIARIO NRO. 15 como más adelante se explicará…” (Mayúsculas de la cita).
Que, “En este sentido, resulta sumamente relevante señalar que, más allá que lo anterior pudiera incluso tener el carácter de un hecho notorio que no formaría parte del tema probatorio en este proceso, ello se encuentra expresamente recogido en el REGISTRO DE USUARIOS DEL SISTEMA DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (‘RUSAD’), el cual es el registro llevado a cabo por CADIVI y que constituye un requisito indispensable para que cualquier persona natural o jurídica pueda realizar si quiera una SAAD (sic) ante dicho organismo…” (Mayúsculas de la cita).
Que, “Ciertamente, en el mencionado registro consta expresamente y de manera diáfana que el sector económico en el cual nuestra representada realiza su actividad económica y para el cual realizaría sus solicitudes de divisas es para el ‘SECTOR ALIMENTOS’. Incluso, para más abundamiento, y aunque ello -se insiste- pudiera ser incluso calificado de hecho notorio, también se dejó constancia que nuestra representada realiza actividad ‘COMERCIALIZADORA (Y) MANUFACTURERA’ dentro de dicho sector, razón por la cual no constituye un hecho disputado en modo alguno para CADIVI (sic) que los tramites de importación realizados por APC (sic) ante ella se refieren a bienes destinados a la manufactura de alimentos, con lo cual es obvio que no se trata de la importación de productos alimenticios al país para su reventa, sino que se refiere a su fabricación o producción en Venezuela, hecho que es -por demás- fomentado por la normativa cambiaria, en tanto ella prioriza a las actividades de la industria nacional por encima de aquellos que simplemente importan bienes que pudieran estar ya elaborados que no impactan por igual en la creación de empleo en nuestro país y si desarrollo tecnológico…” (Mayúsculas de la cita).
Que, “Al efecto, resulta importante recordar que desde el 5 de febrero de 2003, y a partir de la celebración del CONVENIO CAMBIARIO NRO. 1, se encuentra vigente en Venezuela un régimen cambiario basado en la restricción a la libre convertibilidad de la moneda, al centralizar la compra y venta de divisas en el BANCO CENTRAL DE VENEZUELA (‘BCV’)…” (Mayúsculas de la cita).
Que, “Para la implementación de dicho régimen, el 05 de febrero de 2003, el Presidente de la República decretó la creación de CADIVI (sic) cuya misión es administrar, bajo criterios técnicos, el mercado cambiario nacional y, en consecuencia, administrar el otorgamiento de las divisas para las importaciones de bienes a Venezuela...” (Mayúsculas de la cita).
Que, “Pues bien, entre las limitaciones derivadas del régimen de control de cambio implementado en el país, se encuentra aquella referida a la técnica de autorización que habilita y condiciona la adquisición de divisas. En tal sentido, la liquidación de divisas requiere de la obtención de las autorizaciones correspondientes para ello, las cuales se tramitan a través de CADIVI (sic), cumpliendo con los requisitos establecidos en la PROVIDENCIA NRO. 104, aplicable en razón del tiempo (hoy Providencia Nro. 108), cuando se trate de importaciones de bienes al país…” (Mayúsculas de la cita).
Que, “Como puede evidenciarse del procedimiento antes descrito, aquellas empresas interesadas en obtener divisas para la importación de bienes al país y debidamente inscritas en el REGISTRO DE USUARIOS DEL SISTEMA DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (‘RUSAD’), deberán tramitar una Solicitud de AAD (sic) (‘SAAD’) (sic) ante CADIVI (sic), por medio del operador cambiario correspondiente, para posteriormente, contando ya con la AAD (sic) correspondiente y realizada la nacionalización de la mercancía, requerir a esa misma Comisión la emisión de la ALD (sic)…” (Mayúsculas de la cita).
Que, “Ahora bien, esta liquidación de divisas, en principio, se realiza según la tasa de cambio vigente para el momento de la operación, así, en la actualidad, según el CONVENIO CAMBIARIO N° 14, el tipo de cambio previsto para estas operaciones es de Bs. 4,30 por USD (sic). No obstante, observamos que el CONVENIO CAMBIARIO N° 15 estableció excepcionalmente el tipo de cambio de Bs. 2,60 por USD (sic) para determinadas operaciones, con el objeto de evitar que el aumento de la tasa de cambio efectuado por el CONVENIO CAMBIARIO Nº 14 impactará negativamente en determinados sectores considerados estratégicos por el Ejecutivo Nacional…” (Mayúsculas de la cita).
Que, “Al efecto, el CONVENIO CAMBIARIO NRO. 15 reguló lo relativo a la tasa de cambio que debería aplicar a algunas operaciones o trámites para determinados sectores o pagos de determinados gastos que se encontrasen en curso ante CADIVI (sic) antes de 01 de enero de 2011, fecha en la cual entró en vigencia el tipo de cambio previsto en el CONVENIO CAMBIARIO NRO. 14. En ese sentido, en el artículo 2 del CONVENIO CAMBIARIO Nº 15 se dispuso expresamente que: ‘(...) serán liquidadas al tipo de cambio de dos bolívares con sesenta céntimos (Bs. 2,60) por dólar de los Estados Unidos de América, las operaciones de venta de divisas correspondientes a autorizaciones de adquisición de divisas (AAD) emitidas por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) al 31 de diciembre de 2010, y que no posean código de autorización de liquidación de divisas a la fecha antes indicada, o emisión de código de reembolso en el caso de importaciones canalizadas a través del Convenio de Pagos y Créditos Recíprocos de la Asociación Latinoamericana de Integración (ALADI), para los conceptos que a continuación se señalan (...): a) Importaciones para los sectores de alimentos y salud. b) Pagos por gastos de estudiantes cursantes de actividades académicas en el exterior. c) Pagos por gastos para recuperación de la salud, deporte, cultura, investigaciones científicas y otros casos de especial urgencia, a juicio de... (CADIVI) (sic) d) Pagos a jubilados y pensionados residentes en el exterior.’…” (Mayúsculas, negrillas y subrayado de la cita de la cita).
Que, “En tal sentido, debe observarse que el artículo 2, literal a) del CONVENIO CAMBIARIO Nº 15 no se refirió a importación de ‘alimentos’ o ‘medicinas’, sino a los ‘sectores de alimentos y salud’, pues en caso contrario se estaría favoreciendo a los importadores de productos alimenticios terminados o producidos en el exterior o medicamentos terminados en desmedro de la industria del sector alimentos o salud venezolana, la cual obviamente no importa alimentos o medicinas terminadas o producidas en el exterior, sino que los elabora en el país, y por ello importa las maquinarias, repuestos, materiales y materia prima necesarios para la fabricación de éstos. Así, el motivo por el cual el CONVENIO CAMBIARIO N° 15, en su artículo 2, literal a), se refirió al ‘sector alimentos’ y no a ‘alimentos’, fue precisamente el extender la excepción a la industria alimenticia venezolana, y evitar el alto impacto inflacionario que tendría el ajuste cambiario sobre los alimentos que ésta produce en el país para el beneficio de todos los venezolanos…” (Mayúsculas de la cita).
Que, “De todo lo anterior, resulta forzoso concluir que la tasa de Bs. 2,60 por USD aplica expresamente para las importaciones para el sector de alimentos que hubiesen obtenido un AAD (sic) antes del 31 de diciembre de 2010, supuesto en el cual se encontraba nuestra representada respecto a las importaciones referidas en el ACTO RECURRIDO PARCIALMENTE…” (Mayúsculas de la cita).
Que, “En tal sentido, como tendremos oportunidad de probar en la oportunidad procesal correspondiente, nuestra representada obtuvo la AAD (sic) antes del 31 de diciembre de 2010, se encontraba y encuentra inscrita en el RUSAD (sic) dentro del sector alimentos, y más aún, los bienes importados aplican para la manufactura de alimentos…” (Mayúsculas de la cita).
Que, “Ahora bien, posteriormente al otorgamiento del ALD (sic), se realizó su efectiva liquidación, pero a una tasa de cambio mayor a aquella que correspondía a los bienes importados, de conformidad con lo previsto en el literal a) del artículo 2 del CONVENIO CAMBIARIO NRO. 15 antes analizado. Ciertamente, CADIVI (sic) incurrió en un error al momento de liquidar las divisas en cuestión, pues, en vez de aplicar el tipo de cambio de Bs. 2,60 por USD (sic), por estar destinadas éstas al sector alimentos, en su lugar utilizó la tasa de Bs. 4,30 por USD (sic), lo cual, en definitiva, dio como resultado que el monto pagado por nuestra representada fuese mucho mayor al que en realidad correspondía…” (Mayúsculas de la cita).
Que, “EL ACTO RECURRIDO PARCIALMENTE se encuentra viciado de nulidad absoluta, por lo que respecta a la tasa de cambio aplicada a dicha operación, dado que incurre en este respecto en el vicio falso supuesto que afecta el elemento causa del mismo, por lo que debe ser declarado nulo parcialmente de conformidad con lo establecido en el numeral 4 del artículo 19 de la LOPA (sic)…” (Mayúsculas de la cita).
Que, “Ahora bien, en el caso de marras, se denuncia que CADIVI (sic), al momento de emir el ACTO RECURRIDO PARCIALMENTE, no tomó en consideración que los bienes objeto de importación correspondían clara y absolutamente al sector de alimentos, lo cual era de su expreso conocimiento por parte de CADIVI (sic), y por tanto erradamente estimó que la tasa de cambio para la liquidación de las divisas otorgadas mediante el ALD (sic) referido en el ACTO RECURRIDO PARCIALMENTE era de Bs. 4,30 por USD cuando, en realidad le correspondía la tasa de cambio prevista en el literal a) del artículo 2 del CONVENIO CAMBIARIO NRO. 15, a saber Bs. 2,60 por USD (sic), incurriendo de esa manera en el vicio de falso supuesto de hecho, por lo que respecta a la tasa de cambio aplicada a dicha operación, y por tanto debe declararse la nulidad parcial del ACTO RECURRIDO PARCIALMENTE, de conformidad con lo establecido en numeral 4 del artículo 19 de la LOPA (sic)…” (Mayúsculas de la cita).
Que, “Habiendo definido el vicio de falso supuesto de hecho, se observa en el caso de autos que CADIVI (sic), a los efectos de determinar el tipo de cambio aplicable a las operaciones efectuadas por nuestra representada, debió verificar las circunstancias especiales que correspondían a la solicitud de ALD (sic) presentada por nuestra representada, y especialmente al hecho que ésta se encontraba inscrita ante el RUSAD (sic) para realizar importaciones correspondientes al sector de alimentos…” (Mayúsculas de la cita).
Que, “Por tanto, cuando nuestra representada presentó ante CADIVI (sic), a través de su operador cambiario, los recaudos necesarios para obtener la correspondiente ALD (sic) luego de realizada la nacionalización de los bienes, y por lo tanto, esa Administración cambiaria, al autorizar la liquidación de las divisas, debió valorar las especiales circunstancias verificadas en el caso de autos (que la empresa obtuvo la AAD (sic) antes del 31 de diciembre de 2010 y que los bienes corresponden al sector de alimentos, por estar ella expresamente inscrita ante el RUSAD (sic) para la manufactura de alimentos) y acordar que la tasa de cambio para estas divisas sería aquella prevista en el literal a) del artículo 2 del CONVENIO CAMBIARIO Nro. 15, Con lo cual nuestra representada tenía derecho a que se le aplicara la tasa de cambio correspondiente a Bs. 2,60 por USD (sic)…” (Mayúsculas de la cita).
Que, “Sin embargo, a pesar de que nuestra representada reunió las condiciones y requisitos establecidos en esa norma para que las divisas correspondientes a la importación de bienes indispensable para la fabricación de los alimentos que produce fuesen liquidadas a Bs. 2,60 por USD (sic), CADIVI (sic) aplicó una tasa de cambio mayor a aquella que correspondía a los productos importados, al utilizar la tasa de Bs. 4,30 por USD (sic), lo cual, en definitiva, dio como resultado que el monto pagado por nuestra representada fuese superior al que le era aplicable, en detrimento de su derecho legítimamente adquirido…” (Mayúsculas de la cita).
Que, “Por ello, a pesar de que nuestra representada tiene derecho a la tasa de cambio de Bs. 2,60 por USD (sic) prevista en el literal a) del artículo 2 del CONVENIO CAMBIARIO Nro. 15, dado que los bienes importados se encontraban claramente destinados al sector alimentos y su AAD (sic) fue emitida por CADIVI (sic) antes de 31 de diciembre de 2010, CADIVI (sic) no reparó en esta especial circunstancia, la cual era expresamente de su conocimiento por vía del RUSAD (sic), y liquidó las divisas al tipo de cambio de Bs. 4,30 por USD (sic) contenida en el CONVENIO CAMBIARIO Nro. 14, existiendo así una diferencia en el monto liquidado, con fundamento a hechos que falsamente motivaron la emisión del ACTO RECURRIDO PARCIALMENTE…” (Mayúsculas de la cita).
Que, “En atención a ello, en el caso de marras, (i) los bienes importados por nuestra representada son utilizados única y exclusivamente para la producción y comercialización de productos que son catalogados como alimentos, y (ii) su AAD (sic) fue obtenida por la empresa con anterioridad al 01 de enero de 2011. Por tanto, se aprecia que la Administración cambiarla debió aplicar la excepción prevista en el literal a) del artículo 2 del CONVENIO CAMBIARIO NRO. 15 y liquidar la ALD (sic) referida en el ACTO RECURRIDO PARCIALMENTE al tipo de cambio de Bs. 2,60 por USD (sic)…” (Mayúsculas de la cita).
Que, “No obstante, CADIVI (sic) aplicó al caso en concreto el tipo de cambio previsto en el CONVENIO CAMBIARIO NRO. 14, el cual establece una tasa de Bs. 4,30 por USD. De esa manera, esa comisión incurrió en una errónea aplicación del Derecho, puesto que fundamenta su decisión en una norma que no es aplicable al caso concreto, evidenciando con ello un vicio en el elemento causa del ACTO RECURRIDO PARCIALMENTE, por lo que respecta a la tasa de cambio aplicada a dicha operación, y de manera más concreta un vicio de falso supuesto de Derecho que conlleva a que el mismo deba ser anulado parcialmente en los términos explicados, de conformidad con lo establecido en el artículo 19, numeral 4 de la LOPA (sic), y así respetuosamente solicitamos sea declarado…” (Mayúsculas de la cita).
Que, “Por los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, solicitamos respetuosamente a esa Corte de lo Contencioso Administrativo:
1. Que ADMITA la presente demanda de nulidad parcial. 2. Que DECLARE CON LUGAR la presente demanda de nulidad parcial y, en consecuencia, se declare la nulidad del ACTO RECURRIDO PARCIALMENTE, ordenándose el reintegro a nuestra representada de la cantidad de Bs. 22.308,36, que corresponden al diferencial pagado en exceso por APC (sic) respecto a la liquidación de las divisas correspondientes a la SOLICITUD DE AUTORIZACIÓN DE ADQUISICIÓN DE DIVISAS Nro. 13726681. 3. Que ORDENE LA INDEXACIÓN de los montos demandados conforme al índice de Precios al Consumidor (‘IPC’) vigente para el momento en que esa Corte proceda a dictar sentencia definitiva en la presente causa y esta quede definitivamente firme, todo lo cual solicitamos sea acordado mediante una experticia complementaria del fallo que recaiga en la presente causa. A estos fines solicitamos, de conformidad con las previsiones del artículo 249 del CPC, que se realice una experticia complementaria del fallo para calcular dicha indexación. De manera expresa solicitamos, respetuosamente, que el juicio que se inicie con la admisión del presente recurso sea abierto a pruebas, para el mejor ejercicio del derecho a la defensa de nuestra representada, en la oportunidad procesal correspondiente, de conformidad con lo establecido en el artículo 84 de la LOJCA (sic)…” (Mayúsculas de la cita).
-II-
DE LA OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO
En fecha 17 de julio de 2012, la Abogada Sorsire Fonseca la Rosa, actuando con el carácter de Fiscal Provisorio Tercera del Ministerio Público, presentó escrito de opinión Fiscal, con base en los siguientes argumentos:
Expresó, que “Consta en el expediente, que efectuada la solicitud de Autorización de Adquisición de Divisas para Importación N° 13726681 por parte de la Sociedad Mercantil Alimentos Polar CA, la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), procedió a emitir el código ALD N° 2233379, en fecha 29 de abril de 2011” (Mayúsculas del original).
Que, “…consta en el expediente, que en fecha 26 de mayo de 2011, los apoderados judiciales de la Sociedad Mercantil ALIMENTOS POLAR COMERCIAL C.A, ejercieron recurso de reconsideración en contra del acto administrativo anterior, el cual no fue resuelto por la Comisión, razón por la cual la empresa en cuestión procedió a ejercer el recurso de nulidad en fecha 29 de marzo de 2012…” (Mayúsculas del original).
Adujo, que “…no existe obligación legal para que en los mensajes de datos que se obtenga por correo electrónico, mediante el Sistema Automatizado de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), se transcriba y transmita íntegramente el texto de la decisión administrativa, por lo que la legalidad de dicho mensaje de datos no puede impugnarse bajo el argumento de no reunir los requisitos de forma y de fondo de todo acto administrativo…”.
Que, “…se evidencia que los particulares tienen el derecho de acudir ante la Administración para solicitar la entrega del acto administrativo dictado en caso de considerarlo necesario, así como recurrir de la decisión, luego de conocer el ‘status’ de su solicitud por cualquier medio, ejemplo a través de correo electrónico o mediante consulta en el sistema automatizado de la Comisión de Administración de Divisas…”.
Indicó, que “…en el caso sub examine, de la revisión del expediente se desprende que en fecha 29 de abril de 2011, la Comisión de Administración de Divisas emitió el código de ALD N° 2233379, correspondiente a la solicitud N ‘13726681’, de lo cual se infiere que la Sociedad Mercantil ALIMENTOS POLAR COMERCIAL C.A, tuvo conocimiento ese mismo día (29-04-2011) (sic), que el monto liquidado no correspondía a la tasa de cambio aplicada para el momento de la solicitud de adquisición de divisas, razón por la que es a partir del día siguiente que comienza a computarse el lapso de los quince (15) días hábiles pare ejercer el recurso de reconsideración, conforme al artículo 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos…” (Mayúsculas del original).
Señaló, que “…de las actas del expediente se desprende que la empresa ALIMENTOS POLAR COMERCIAL C.A., procedió a ejercer el recurso de reconsideración en fecha 26 de mayo de 2011, es decir, pasados los quince (15) días hábiles, establecidos en la ley para ejercer dicho recurso, de allí que el mismo resultare inadmisible, por haber sido interpuesto extemporáneamente…” (Mayúsculas del original).
Que, “…en el caso que nos ocupa consta en autos que la autorización de liquidación de divisas (ALD) fue emitida el 29 de abril de 2011, razón por la cual el lapso de ciento ochenta (180) días continuos que tiene el administrado para ejercer el correspondiente recurso de nulidad, de conformidad con lo establecido en el artículo 32, numeral 1, de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, comenzaría a transcurrir al día siguiente, esto es, el 30 de abril de 2011…”.
Que, “…se desprende de expediente, el recurso de nulidad fue interpuesto el 29 de marzo de 2012, transcurridos los ciento ochenta (180) días anteriormente referidos. En consecuencia, es claro que el presente recurso de nulidad fue interpuesto extemporáneamente, habiendo operado la caducidad de la acción…”.
Finalmente, solicitó que “…el presente recurso de nulidad interpuesto (…) debe ser declarado INADMISIBLE y así lo solicito sea declarado…” (Mayúsculas del original).
-III-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Determinada la competencia de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, mediante sentencia de fecha 19 de junio de 2012, emanada del Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional, para conocer de la presente demanda de nulidad parcial en contra de la “AUTORIZACIÓN DE LIQUIDACIÓN DE DIVISAS (‘ALD’) número 2233379”, emanada de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de lo solicitado mediante escrito de fecha 17 de julio de 2012, por la Representación Fiscal del Ministerio Público y a tales efectos, se observa lo siguiente:
En el caso de autos, se desprende la solicitud de declaratoria de inadmisibilidad ejercida por la Fiscal Provisoria Tercera del Ministerio Público en la “demanda de nulidad parcial” ejercida por haber operado la caducidad, con fundamento en el numeral 1 del artículo 32 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el cual prevé lo siguiente:
“Artículo 32. Las acciones de nulidad caducarán conforme a las reglas siguientes:
1. En los casos de actos administrativos de efectos particulares, en el término de ciento ochenta días continuos, contados a partir de su notificación al interesado, o cuando la administración no haya decidido el correspondiente recurso administrativo en el lapso de noventa días hábiles, contados a partir de la fecha de su interposición...” (Negrillas de esta Corte).
De conformidad con la norma supra transcrita, debe esta Corte verificar si la presente demanda fue presentada intempestivamente para lo cual resulta oportuno citar el contenido del numeral 1 del artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, que dispone textualmente lo que a continuación se transcribe:
“Artículo 35. La demanda se declarará inadmisible en los supuestos siguientes:
1. Caducidad de la acción.” (Negrillas de esta Corte).
La disposición antes transcrita, establece un lapso de caducidad para el ejercicio de la acción, lo cual indica, que no admite paralización, detención, interrupción ni suspensión, sino que el mismo transcurre fatalmente y su vencimiento, por tanto, ocasiona la extinción del derecho que se pretende hacer valer, por ende, la acción ha de ser interpuesta antes de su vencimiento.
De esta manera, siendo la caducidad un lapso procesal que corre fatalmente, el Juez debe aplicar la norma que lo establezca, atendiendo al momento en que ocurrió el hecho que originó el recurso interpuesto.
En relación a la caducidad y su carácter de lapso procesal, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 727 de fecha 8 de abril de 2003, expediente N° 03-0002, (caso: “Osmar Enrique Gómez Denis”), señaló que los lapsos procesales establecidos en las leyes y aplicados jurisdiccionalmente no son formalidades que puedan ser desaplicados con base en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Al respecto, la Sala sostuvo:
“El lapso de caducidad, como lo denunció el recurrente, transcurre fatalmente y no es susceptible de interrupción, ni suspensión. Sin duda alguna, la caducidad es un lapso procesal y en relación con el carácter de éste, la Sala Constitucional se ha pronunciado y ha establecido que los lapsos procesales establecidos en las leyes y aplicados jurisdiccionalmente no son formalidades que puedan ser desaplicados con base en el artículo 257 de la Constitución.
…A todo evento, por demás, esta Sala considera que los lapsos procesales y jurisdiccionalmente aplicados son ‘formalidades’ per se, sino que estos son elementos temporales ordenadores del proceso, esenciales al mismo y de eminente orden público, en el sentido de que son garantías del derecho a la defensa de las partes que por ellos se guían (debido proceso y seguridad jurídica)’. (S.S.C. n°208 de 04.04.00. En el mismo sentido, entre otras, S.S.C. n° 160 de 09.02.01. Destacado añadido).
(...Omissis...)
En conclusión, esta Sala considera que la decisión cuya revisión se solicitó contravino la jurisprudencia de esta Sala con referencia a que los lapsos procesales, que legalmente son fijados y jurisdiccionalmente sean aplicados, no son ‘formalidades “per se, susceptibles de desaplicación. si no, por el contrario, que ellos son elementos temporales ordenadores del proceso, esenciales al mismo y de eminente orden público, en el sentido de que son garantías del derecho a la defensa y al debido proceso de las partes, que por ellos se guían, y cuyo fin es la salva guarda de la seguridad jurídica”.
Ahora bien, los lapsos procesales, que son establecidos legalmente y aplicados en los procesos jurisdiccionales, son elementos temporales ordenadores del proceso, esenciales al mismo y de eminente orden público, “siendo éste, en el ámbito del derecho procesal, aquél que garantiza la función misma del proceso, cual es la de dirimir los conflictos de intereses y asegurar la continuidad del derecho objetivo; e igualmente garantiza que con ocasión del proceso no queden menoscabados los intereses de terceros y el interés colectivo (uti civis). Se refiere siempre a la garantía del debido proceso que engloba el derecho a la defensa, la igualdad de las partes y las restantes garantías constitucionales”. (Vid. Ricardo Henríquez la Roche, Instituciones de Derecho Procesal, Pág. 207, Ediciones Liber, Caracas-2005).
Luego, por lo que respecta a la caducidad, esta Corte debe señalar que la misma deviene en razón de haber transcurrido un lapso fijado por el legislador para hacer valer un derecho, lapso de carácter procesal que, como tal, transcurre fatalmente y no es susceptible de interrupción, ni de suspensión tal y como ya ha sido precisado.
En efecto, la finalidad del lapso de caducidad es la materialización de la seguridad jurídica y el aseguramiento de que tras el transcurso del lapso que establece la ley, se extinga el derecho de toda persona al ejercicio de la acción que el ordenamiento jurídico le autorice; ello para evitar que acciones judiciales puedan proponerse indefinidamente en el tiempo, lo cual, obviamente incidiría negativamente en la seguridad jurídica. Es por ello que el recurrente o justiciable, una vez habilitado para acudir al Órgano Jurisdiccional, deberá proponer su recurso judicial en tiempo hábil, esto es, antes de la consumación del lapso de caducidad que dispuso la Ley.
En este contexto, Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido sobre la institución de la caducidad, que “ésta aparece unida a la existencia de un plazo perentorio establecido en la ley para el ejercicio de un derecho, de una facultad o de una potestad, y transcurrido el plazo fijado en el texto legal opera y produce en forma directa, radical y automática, la extinción del derecho, por lo cual no es posible su ejercicio”. (Vid. Sentencia N° 05535 de fecha 11 de agosto de 2005, caso: Empresas G&F, CA.).
Expuesto lo anterior debe señalarse que la presente causa atiende a una “demanda de nulidad parcial” ejercida por la Representación Judicial de la Sociedad Mercantil Alimentos Polar Comercial, C.A., en razón de la actuación de la Administración, por la aplicación de la tasa de cambio en bolívares en el marco de las operaciones cambiarias para adquirir divisas con motivo de la importación de bienes requeridos por la empresa demandante, solicitando, en consecuencia, el reintegro de una cantidad de dinero correspondiente a la diferencia pagada en exceso por la parte actora, así como la indexación de los montos demandados conforme al Índice de Precios al Consumidor (IPC) vigente para el momento en que se procediera a dictar sentencia definitiva, a través de la realización de una experticia complementaria del fallo.
No obstante ello, es de apuntar que esta Corte analizará la demanda ejercida, tomando en consideración lo expuesto en el escrito de opinión fiscal presentado por la Abogada Sorsire Fonseca la Rosa, en su condición de Fiscal Provisorio Tercera del Ministerio Público, que va igualmente dirigido a determinar la caducidad de la acción.
Con relación a lo solicitado, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia Nº 00485, de fecha 13 de abril de 2011, caso: “Avon Cosmetics de Venezuela, C.A.”, en la cual estableció lo siguiente:
“…cuando el recurso de reconsideración agote la vía administrativa el funcionario al que corresponda su decisión, dispondrá de un lapso de noventa (90) días hábiles para hacerlo.
(…)
En efecto, el artículo 3 del referido Convenio Cambiario Nº 1, dispone lo siguiente:
'Artículo 3. Las atribuciones de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), deberán ser ejercidas sin perjuicio de las facultades de ejecución de la política cambiaria que corresponde al Banco Central de Venezuela y sus decisiones agotan la vía administrativa' (…)
Así pues, agotada como fue la vía administrativa al haber transcurrido íntegramente el lapso (sic) noventa (90) días hábiles sin que el Presidente de la Comisión de Divisas (CADIVI), emitiera pronunciamiento respecto al recurso sometido a su consideración de conformidad con el criterio sentado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia Nº 397 publicada el 7 de marzo de 2002, quedaba abierta la vía contencioso administrativa…” (Destacado de esta Corte).
Del criterio anteriormente señalado, se deduce que aquellas decisiones administrativas que agoten la vía administrativa, el funcionario que lleve la responsabilidad de cumplir con tales decisiones, dispone de un lapso de noventa (90) días hábiles para hacer tal labor.
Ello así, debe esta Corte, establecer la fecha cierta en la cual la parte demandante tuvo conocimiento de la actuación de la Administración que consideró lesiva a sus derechos.
Así pues, consta que en fecha 9 de mayo de 2011 la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) liquidó el monto solicitado en moneda extranjera, según se evidencia de las “Solicitudes de Compras de Divisas Tramitadas y Operaciones de Compra, Ven Divisas Liquidadas Ante el BCV Correspondiente a Autorizaciones Aprobadas” expedida por el Banco Central de Venezuela, cuyo operador cambiario es el Banco Citibank, relativa a la Autorización de Liquidación de Divisas (ALD) Nº 2233379 (Vid. Folio 5 del expediente administrativo), por lo que la parte demandante tenía a partir del día hábil siguiente de la mencionada fecha de dicha liquidación, para el ejercicio del correspondiente recurso de reconsideración o en su defecto acudir a la vía jurisdiccional, a fin de interponer la demanda contra la actuación de la Administración Cambiaria.
Bajo tal premisa, se aprecia que la empresa demandante interpuso recurso de reconsideración el 26 de mayo de 2011 (Vid. Folios 29 al 39 del expediente judicial), es decir dentro del lapso de quince (15) días hábiles establecidos en el artículo 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
De modo que, al haber optado la parte interesada a interponer recurso de reconsideración, en fecha 26 de mayo de 2011, a partir del día hábil siguiente, se inicio el lapso de noventa (90) días hábiles para decidir el referido recurso administrativo que agota la vía administrativa tal y como se señaló supra, con vencimiento el día 3 de octubre de 2011, produciéndose con la no emisión de decisión alguna respecto al recurso in commento, operó la figura de silencio administrativo.
En ese sentido, ante la falta de respuesta por parte del Presidente de la Comisión de Administración de Divisas respecto del recurso de reconsideración interpuesto por la Sociedad Mercantil Alimentos Polar Comercial, C.A., quedó abierta la vía jurisdiccional para la interposición del recurso contencioso de nulidad dentro del lapso de ciento ochenta (180) días siguientes al vencimiento del lapso establecido en el artículo 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, siendo que el lapso para recurrir en vía judicial caducaría en fecha 31 de marzo de 2012.
Atendiendo a ello, y por cuanto el presente recurso contencioso administrativo de nulidad fue presentado ante esta Corte en fecha 29 de marzo de 2012, debe concluirse que el mismo fue interpuesto dentro del lapso de ciento ochenta (180) días continuos previsto en el artículo 32, numeral 1 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por lo que debe este Órgano Jurisdiccional desechar el argumento de inadmisibilidad alegado por la Representación Fiscal del Ministerio Público. Así se decide.
-IV-
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley declara:
1. DESECHAR el argumento de inadmisibilidad alegado en el escrito de opinión fiscal de fecha 17 de julio de 2012, emanado de la Abogada Sorsire Fonseca La Rosa, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 66.228, actuando con el carácter de Fiscal Provisorio Tercera del Ministerio Público contra la demanda de nulidad interpuesta por los Abogados Gustavo Grau, Miguel Mónaco y María Paradisi, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil ALIMENTOS POLAR COMERCIAL, C.A., contra “(…) la AUTORIZACIÓN DE LIQUIDACIÓN DE DIVISAS (‘ALD’) número Nº 2233379, de fecha 9 de mayo de 2011, emitida por la COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI).
Publíquese y regístrese. Cúmplase lo ordenado.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ____________ ( ) días del mes de _______________de dos mil trece (2013). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.
El Juez Presidente,
EFRÉN NAVARRO
Ponente
La Juez Vicepresidente,
MARÍA EUGENIA MATA
La Juez,
MARISOL MARÍN R.
El Secretario,
IVÁN HIDALGO
EXP. Nº AP42-G-2012-000458
EN/
En Fecha________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil trece (2013), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.
El Secretario,
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