TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO
EXPEDIENTE N° AP42-G-2013-000033

En fecha 25 de enero de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio N° 478/2012 de fecha 14 de diciembre de 2012, emanado del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, interpuesto por el Abogado Alejandro Plana Castera, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 106.818, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil POWER ENTERPRISES DE VENEZUELA, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 25 de septiembre de 2002, bajo el Nº 42, Tomo 704-A Qto, contra el BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT (BANAVIH).

Dicha remisión se efectuó en virtud de la declinatoria de competencia efectuada por el referido Juzgado Superior, mediante la sentencia dictada en fecha 27 de noviembre de 2012.

En fecha 29 de enero de 2013, se dio cuenta a la Corte; se designó ponente al Juez EFRÉN NAVARRO y se ordenó pasar el presente expediente a los fines que se pronuncie sobre la declinatoria de competencia. En esa misma fecha, se pasó el presente expediente al Juez Ponente.

Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir el asunto bajo análisis, previas las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS

En fecha 10 de junio de 2008, el Abogado Alejandro Plana Castera, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la Sociedad Mercantil Power Enterprises de Venezuela, interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos contra el Banco Nacional de la Vivienda y Hábitat (BANAVIH), con base en los siguientes alegatos de hecho y de derecho:

Señaló que, “Se inició el presente procedimiento, con vista de Fiscalización en fecha siete (7) de noviembre de dos mil siete (2007), por el ciudadano RODOLFO TORRADO titular de la Cédula de Identidad Número V-15.725.253, quien dijo ser funcionario del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), autorizado por el mismo para verificar el cumplimiento de sus obligaciones con el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda de mi representada” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Que, “…en fecha veintiocho (28) marzo de dos mil ocho (2008), ésta representación judicial, suficientemente facultado para ello, de conformidad con el instrumento poder (…) se dió por notificado personalmente, en nombre de la empresa POWER ENTERPRISES DE VENEZUELA, C.A. (…)” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Adujo que, “…la providencia administrativa de cuya nulidad estamos solicitando, señala que de la supuesta revisión efectuada a la documentación presentada por mi representada, no efectuó los aportes correspondientes previstos en la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, de conformidad con el artículo 172, al no tomar en consideración integralmente el ingreso total mensual como base de cálculo para determinar el aporte al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda. A continuación, acuerda ratificar el contenido del Acta de Fiscalización Nº 001 de fecha siete (7) de noviembre de dos mil siete (2007), comunicado a mi representada que la supuesta deuda por diferencias no depositadas ante el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda asciende a la cantidad de TREINTA Y SEIS MIL TREINTA Y CUATRO BOLÍVARES FUERTES CON SESENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 36.034,61)” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Que, “Asimismo, se le anuncia a mi representada, que por cuanto los montos señalados, no fueron depositados en la oportunidad según el organismo, el correspondiente, los rendimientos los calcularon supuestamente de conformidad con los artículos 36 y 38 de la Ley que regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional para los períodos 2003-2004 hasta mayo de 2005, y a partir del mes de junio de 2005 hasta la fecha con el numeral 2 del artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, constituyendo la cantidad de CINCO MIL QUINIENTOS BOLÍVARES FUERTES CON SESENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs.F. 5.500,64), los cuales supuestamente deben ser asumidos por mi representada, y que en consecuencia, el monto total asciende a la cantidad de CUARENTA Y UN MIL QUINIETOS TREINTA Y CINCO BOLÍVARES FUERTES CON VEINTICINCO CÉNTIMOS (Bs. F. 41.535,25)” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Arguyó que, “Del estudio del acto administrativo de cuya nulidad se solicita, se puede colegir que de manera fundamental, la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de la Vivienda y Hábitat, divisa que mi representada, la empresa POWER ENTERPRISES DE VENEZUELA, C.A., (…) no efectuó los aportes correspondientes previstos en la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, de conformidad con el artículo 172, al no tomar en consideración íntegramente el ingreso total mensual como base cálculo para determinar el aporte al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, por lo que concluye erradamente que existe una deuda por las diferencias no depositadas ante el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, sin determinar de manera expresa en el acto administrativo, las razones en que se fundamenta para llegar a esa conclusión” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Que, “…de la lectura del tercer párrafo del acto bajo impugnación, se desprende que la Gerente de Fiscalización del Banco Nacional de la Vivienda y Hábitat, resuelve ratificar el contenido del Acta de Fiscalización Nº. 001 de fecha 07-11-07 (sic), (…) por lo que nos resulta forzoso asumir que el contenido de la inspección, forma parte del criterio y motivación de esa Gerencia de Fiscalización para haber dictado el acto administrativo, y así solicito que sea considerado por el juzgador, al señalar la misma que: ‘Para realizar los cálculos correspondientes al Fondo de Ahorro Habitacional (sic) tomaron en cuenta los montos devengados mensualmente de la cuenta de Gastos de Personal y las subcuentas (sic) que la integran registrados en los estados financieros la empresa; los montos validados legalmente para los cálculos en cuestión se presentan en el cuadro nº 01 según anexos, establecidos de acuerdo al párrafo único del Art. 21 de la derogada Ley de Política Habitacional (LPH) y al artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo (LOT), aplicados cada una en su período de vigencia pertinente. Es importante aclarar que para mediados del año 2005 surge lo que conocemos actualmente como salario o sueldo integral, ampliando significativamente el monto base empleado para realizar el cómputo de las particiones habitacionales” (Subrayado de la cita).

Adujo que, “ Atenidos a la anterior transcripción, se evidencia que para realizar los cálculos para determinar el aporte que debe realizar mi representada al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, en primer lugar, que antes de mediados del año 2005, aplicó el párrafo único del Art. 21 de la derogada Ley de Política Habitacional (LPH) y al artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo (LOT); y en segundo lugar, que después de mediados del año 2005, aplicó el salario o sueldo integral”.

Señaló que, “…antes de la promulgación de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat aplica el parágrafo segundo y cuarto del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, calculando los aportes al entonces Fondo Mutual Habitacional, con base al salario normal según lo establecido en el artículo 36 de la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, y no como se colocó en el acto administrativo preparatorio, parágrafo único del artículo 21 de la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, que no guarda relación con el sistema de cálculo sobre los aportes, sino sobre la tasa de interés aplicable a los créditos que se (sic) otorgados, pero obviando este error de disposición legal, la forma de cálculo es correcta; pero no siendo así, cuando en segundo lugar, después la promulgación de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat aplicable el encabezado del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, lo cual evidentemente y a todas luces invalida la providencia administrativa Nº000108, emanada en fecha veintiocho (28) de marzo de dos mil ocho (2008) de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y el Hábitat de la República Bolivariana de Venezuela, por incurrir la administración en el vicio de falso supuesto de derecho por la errónea interpretación del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, ya que si bien la administración eligió correctamente la norma, yerra acerca del contenido y alcance de la misma…” (Negrillas de la cita).

Alegó que, “…visto finalmente que la administración evidentemente yerra acerca del contenido y alcance del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, al aplicar el contenido de su encabezado y no su párrafo cuarto, y asimismo, el artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Viviendo y Hábitat, es forzoso para nosotros concluir, que estamos ante un acto administrativo absolutamente nulo, donde la administración, incurre en el vicio de falso supuesto de derecho, lo que deviene en que el acto administrativo constituido por la Providencia Administrativa número 000108, de fecha (28) de marzo de dos mil ocho (2008), emanada de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de la Vivienda y Hábitat (BANAVIH), adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y el Hábitat, de la República Bolivariana de Venezuela, es absolutamente nulo de conformidad con lo establecido en el numeral 3 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Y así solicito se declare”.

Solicitó, “De conformidad con lo establecido en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, (…) que sean suspendidos los efectos de la Providencia Administrativa número 000108, de fecha veintiocho (28) de marzo de dos mil ocho (2008), emanada de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de la Vivienda y Hábitat (BANAVIH), de cuya nulidad absoluta es solicitada”.

Agregó que, “Para fundamentar la concurrencia del periculum in damni y fomus (sic) bonis iuris, vista la doctrina reiterada establecida por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, al analizar el mencionado artículo 263 del Código Orgánico Tributario, en sentencias como la Nº 1720, de fecha 04/07/06, publicada en fecha 06/07/06, con ponencia del Magistrado HADEL MOSTAFÁ PAOLINI, al señalar de manera indirecta que deben constar en autos elementos que permitan concluir objetivamente sobre el cumplimiento del requisito relativo al periculum in damni, a excepción de cuando estamos en presencia de un acto en el cual se ha determinado el pago de los impuestos, intereses y multas –que es el nuestro- resultando que para nosotros además, esto no es necesario, toda vez que el juez contencioso tributario, se encuentra plenamente facultado para fundar su decisión de hecho que se encuentren comprendidos en la experiencia común o máxima de experiencia, de acuerdo a lo establecido en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por disposición expresa del artículo 332 del Código Orgánico Tributario, al establecer que en todo lo no previsto en este Título (Título VI De los Procedimientos Judiciales), y en cuanto sea aplicable, regirán supletoriamente las disposiciones del Código de Procedimiento Civil, constituyendo bajo el fomus (sic) bonis iuris, narrado en el Capítulo I del presente recurso, el cual damos aquí totalmente por reproducido una máxima de experiencia el hecho de que una sanción de CUARENTA Y UN MIL QUINIENTOS TREINTA Y CINCO BOLÍVARES FUERTES CON VEINTICINCO CÉNTIMOS (Bs. 41.535,25) a todas luces causa un perjuicio o gravamen económico real de difícil o imposible reparación, que pudiera poner en peligro la estabilidad patrimonial de mi representada, y fundamentándonos en la apariencia de buen derecho, es por lo que solicito que sean suspendidos los efectos de la Providencia Administrativa número 000108, de fecha veintiocho (28) de marzo de dos mil ocho (2008), emanada de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de la Vivienda y Hábitat (BANAVIH)” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Solicitó, se declare la nulidad absoluta de la Providencia Administrativa número 000108, de fecha veintiocho (28) de marzo de dos mil ocho (2008), emanada de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de la Vivienda y el Hábitat (BANAVIH) “...de conformidad con lo establecido en el numeral 3 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, toda vez que el mismo establece un (sic) falsa base imponible para determinar los aportes que mi representada debe realizar al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, al errar su interpretación, acerca del alcance y contenido del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, y del artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat incurriendo en el vicio de falso supuesto de derecho”.

Finalmente solicitó que sea admitido el presente recurso y se declare con lugar y que sea condenado en costas al Banco Nacional de Vivienda y Hábitat conforme el artículo 327 del Código de Procedimiento Tributario.

II
DE LA DECLINATORIA DE COMPETENCIA

En fecha 27 de noviembre de 2012, el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, declinó la competencia para el conocimiento del presente asunto en la Corte de lo Contencioso Administrativo, con fundamento en lo siguiente:

“Ahora bien, observa este Tribunal que la controversia plateada (sic) en el caso de autos deriva de la relación jurídica instaurada entre ‘POWER ENTERPRISES DE VENEZUELA, C.A.’, y el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat a través de su Gerencia de Fiscalización, con ocasión al cumplimiento de obligaciones con el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda y Hábitat (FAOV).
Por consiguiente, de acuerdo a lo decidido por la Sala Político Administrativa Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 739 de fecha veintiuno (21) de Junio de 2012, caso: BANCO DEL CARIBE, C.A., BANCO UNIVERSAL, publicada en la Gaceta Oficial de la República bolivariana de Venezuela Nº 39.950 de fecha veintidós (22) de junio de 2012:
‘…al tener el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda y Hábitat (FAOV) naturaleza de servicio público; los recursos aportados a este carácter específico de ‘ahorro obligatorio’ y estar excluido del Sistema Tributario por disposición expresa del legislador (Artículo 110, Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social), es claro que la competencia para conocer de los recursos de nulidad incoados contra los actos administrativos emanados del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) y de cualquier otro ente público encargado de la administración de Fondo, en ejercicio de las facultades de control, inspección, y supervisión atribuidas corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa ordinaria o general como la denomina alguna de la doctrina nacional, en oposición al contencioso administrativo de los servicios públicos regulados en el artículo 65 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y que se tramita por la vía del juicio breve. Así se decide’.

Asimismo, el referido fallo agrega:
‘…ORDENA a los tribunales que conforman la jurisdicción especial contencioso tributaria, para que en acatamiento de la sentencia Nº 1.171 de la fecha 28 de noviembre de 2011, dictada con carácter vinculante por la Sala Constitucional de este Alto Tribunal, remitan todas las causas que cursan por ante dichos tribunales, incluyendo las sentenciadas a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, para su distribución y conocimiento…”.

En consecuencia, de acuerdo con el dispositivo de la decisión, parcialmente transcrita, este Tribunal DECLINA LA COMPETENCIA EN LAS CORTES DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, para el conocimiento y decisión del Recurso de Nulidad interpuesto por la empresa ‘POWER ENTERPRISES DE VENEZUELA, C.A.’, contra la Resolución Nº 000108 de fecha veintiocho (28) de Marzo de 2008, emanada de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional Vivienda y Hábitat (BANAVIH), quedando obligada a pagar Bs. 36.034,61 en concepto de diferencias no depositadas ante el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) y Bs. 5.500,64 en concepto de rendimientos, desde el año 2003 hasta el año 2008” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

III
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para el conocimiento de la presente causa en virtud de la declinatoria de competencia efectuada por el Juzgado Superior en Sexto de lo Contencioso Tributario de la Región Capital, en fecha 27 de noviembre de 2012, y al respecto observa lo siguiente:

En el presente caso, el Apoderado Judicial de la parte actora interpuso recurso contencioso tributario contra el acto administrativo Nº 000108, emanado de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat de fecha 28 de marzo de 2008.

Ahora bien, en fecha 16 de junio del año 2010, entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, publicada en Gaceta Oficial de la Repúblico Bolivariana de Venezuela Nº 39.447 de la misma fecha, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451 del 22 de junio de 2010, la cual en su artículo 24 estableció las competencias de los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Ello así, se observa que aún cuando la misma Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de manera expresa previó una vacatio legis en lo relativo a la estructura orgánica de la referida jurisdicción, de la cual forman parte los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, esta Corte estima la aplicación de las competencias previstas en el artículo 24 eiusdem desde su entrada en vigencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Precisado lo anterior, se observa que el numeral 5 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece lo siguiente:

“Los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de:
(…)
5. Las demandas de nulidad de los actos administrativos de efectos generales o particulares dictados por autoridades distintas a las mencionadas en el numeral 5 del artículo 23 de esta Ley y en numeral 3 del artículo 25 de esta Ley, cuyo conocimiento no está atribuido a otro tribunal en razón de la materia”.

De la norma parcialmente transcrita, se desprende el establecimiento de un régimen especial de competencia a favor de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, mientras se crean los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en todas aquellas reclamaciones contra los actos administrativos emanados por autoridades distintas a: i) las mencionadas en el numeral 5 del artículo 23 de dicha Ley; y II) las referidas en el numeral 3 del artículo 25 del mismo texto normativo.

En adición a lo anterior, es menester traer a colación la sentencia Nº 739 dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 21 de junio de 2012 (caso: Banco del Caribe C.A vs Banco Nacional de la Vivienda y Hábitat (BANAVIH)), la cual estableció lo siguiente:

“A la presente fecha el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), continua estando constituido por el ahorro obligatorio proveniente de los aportes monetarios efectuados por las trabajadoras o los trabajadores bajo relación de dependencia y sus patronas o patronos y su alimentación está asegurada con las contribuciones de las trabajadoras o trabajadores, patronas o patronos; así como por las recuperaciones de capital e intereses correspondientes a los financiamientos y garantías otorgadas con cargo al Fondo; los rendimientos financieros; los ingresos por concepto de titularización de los contratos de financiamiento; los recursos provenientes de los financiamientos otorgados a sujetos de derecho público o privado, nacionales o internacionales destinados al sector vivienda; y los generados como consecuencia de la imposición de sanciones, así como cualesquiera otros aportes destinados a satisfacer los objetivos plasmados en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat del 2008 que regula el sector vivienda.

Los fondos antes mencionados, así como los otros administrados por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (Ahorro Voluntario, Garantías y Contingencia), por disposición del artículo 11 del citado Decreto-Ley están separados patrimonialmente de los activos del Banco y no pueden integrar, conforme al artículo 21 del mismo Decreto, el patrimonio de esta institución financiera (‘Los Fondos previstos en este Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley deberán estar separados patrimonialmente de los activos del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat’… ‘Ninguno de los fondos a que se refiere el presente Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley integrará el patrimonio del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat…’).

Siendo esto así, habida cuenta que desde el año 1999 los recursos del liquidado Fondo Mutual Habitacional, así como de los fondos que le sustituyeron en los años 2000, 2005, 2006, 2007 y 2008, por disposiciones legales se han contabilizado en cuentas separadas y no han formado parte del patrimonio de las instituciones financieras responsables de su administración, es forzoso concluir que los recursos del Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) fueron y son administrados como un patrimonio separado, al llevarse en una cuenta aparte en la contabilidad de la institución financiera responsable de su administración, no integrar el patrimonio de la misma y ser inembargables, lo cual lo asemeja de hecho, mas no de derecho, a la figura del fideicomiso, concretamente al fideicomiso de administración, entendido este último como aquél cuya finalidad es la administración de los recursos que conforman el fondo fiduciario en provecho de los beneficiarios del mismo. Así se establece.

Consecuencia de lo anterior, tal como se estableció supra, otra conclusión es importante, cual es, que los recursos del Fondo de Ahorro Obligatorio (FAOV), así administrados y distribuidos, en modo alguno aseguran el financiamiento autónomo del ente público que los administra, a la presente fecha, el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, lo cual no se corresponde con lo afirmado por la doctrina dominante y la jurisprudencia en materia de parafiscalidad al calificar con dicho término de manera general las llamadas contribuciones con fines ‘sociales o económicos’, y considerar que dichas contribuciones aseguran el financiamiento autónomo de los entes públicos responsables de su recaudación. Así se declara.

iii) En relación a la naturaleza jurídica del Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), es preciso señalar que la misma es la de un servicio público y que sus recursos no están destinados a obras públicas o a actividades especiales.

Ciertamente, otra diferencia a destacar respecto al concepto de contribución especial sostenido por la doctrina en materia de parafiscalidad, es la relativa a la no aplicación al Régimen Prestacional de los conceptos de ‘obras públicas’ o ‘actividades especiales del Estado’, utilizados al afirmar que la contribución especial es la prestación obligatoria ‘debida en razón de beneficios individuales o de grupos sociales, derivados de la realización de obras públicas o de especiales actividades del Estado’; por cuanto se trata de un servicio público al formar el Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat parte del Sistema de Seguridad Social y al haber sido calificado dicho Sistema por el propio constituyente como un servicio público y al otorgarle el legislador al Sistema de Seguridad Social Integral (Ley del año 1997) la naturaleza de ‘servicio público de afiliación obligatoria para cada trabajador y de carácter contributivo’(Art. 3).

La naturaleza de servicio público del Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (antes Fondo Mutual Habitacional) se evidencia al concurrir en este los elementos que con carácter general atribuye la doctrina especializada a la noción de servicio público, como son: el elemento orgánico, al estar dirigido el fondo por una persona pública funcional; el estar destinado a la satisfacción del interés general, fundamento de la acción pública y en base a la cual esta determina sus finalidades y asienta su legitimidad, entendiendo la noción de interés general como la expresión de una voluntad general superior al interés particular (ponderación de intereses); y el carácter o naturaleza de servicio público establecido en la ley y a partir del cual el Estado y sus servicios dictan normas reglamentarias, establece políticas públicas y administra el servicio.
Dicho lo anterior, la Sala encuentra - tal como quedó expuesto supra - que al tratarse de un servicio público, separado contable y patrimonialmente de las instituciones que lo han administrado -a la presente fecha del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat- y sus recursos estar destinados exclusivamente a los beneficiarios del mismo en los términos del Decreto-Ley, quienes por lo demás tienen la plena disposición de esos recursos pudiendo hasta cederlos, no cabe afirmar que estos recursos estén destinados al financiamiento o sostenimiento del ente público que los administra, por lo tanto, conforme al criterio sentado por la Sala Constitucional en la sentencia de revisión, se reafirma que los aportes de los contribuyentes al Fondo de Ahorro para la Vivienda (FAOV) no se adecuan al concepto de parafiscalidad y que al estar excluidos expresamente por el legislador del régimen aplicable a las cotizaciones y del sistema tributario, conforme a lo preceptuado en el Artículo 110, de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social del año 2012 (Gaceta Oficial N° 39.912 de 30 de abril de 2012) y estar sometidos dichos aportes a la ley que rige la materia y demás normas de rango legal o sublegal, la Sala concluye que no le son aplicables las normas del Código Orgánico Tributario. Así se decide.

Tampoco es posible afirmar que los beneficios derivados de la exacción estén destinados a individuos o grupos sociales específicos, por cuanto que tal como se expresa en la Exposición de Motivos del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social antes mencionado, la contingencia de vivienda y hábitat al igual que el resto de las contingencias amparadas por el Sistema de Seguridad Social, son eminentemente de orden social, su fundamento es el bienestar común y la solidaridad social y su objeto fundamental es garantizarle a todas las personas sujetas al Sistema de Seguridad Social la satisfacción progresiva del derecho de acceder a una vivienda digna, haciendo con esto efectivo el derecho constitucional a la vivienda consagrado en el artículo 82 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuya garantía y cumplimiento está a cargo del Estado, como una de las finalidades esenciales de este según lo consagrado en el artículo 3 eiusdem ‘El Estado tiene como fines esenciales … y la garantía del cumplimiento de los principios, derechos y deberes reconocidos y consagrados en esta Constitución’, es pues, desde una visión macroeconómica de satisfacción de una de las ‘necesidades esenciales’ del individuo visto en su dimensión colectiva, en donde el interés particular cede ante el interés general y la cohesión social y la solidaridad se expresan, que debe ser entendido el amparo de la contingencia de vivienda y hábitat al igual que el resto de las contingencias cubiertas por el Sistema de Seguridad Social, las cuales -se insiste- vienen siendo amparadas desde el año 1997, con la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Integral.

La naturaleza de servicio público del Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, el hecho que sus recursos no están, ni han estado destinados al financiamiento de las instituciones públicas responsables de su administración, ni tampoco sus recursos están o han estado dirigidos a individuos o grupos sociales, reafirma el carácter específico de dichos aportes, como ‘un ahorro de carácter obligatorio’, tal como lo calificó el legislador, por lo que conforme al criterio sentado por la Sala Constitucional de este Alto Tribunal en la sentencia de revisión constitucional (N° 1.171), la Sala afirma igualmente que ‘… dicha directriz expresa del legislador no puede modificarse a futuro por operar el ya mencionado principio de progresividad e irrenunciabilidad de los derechos laborales…’; al estar involucrada ‘… una política pública diseñada por el Ejecutivo Nacional en la que se encuentran interrelacionados, básicamente, tres derechos humanos consagrados en nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como lo son el derecho a la seguridad social, el derecho a la vivienda y el derecho al trabajo…’ .Así se declara.

ii) Establece igualmente como criterio vinculante la Sala Constitucional en la sentencia de revisión, la imprescriptibilidad de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) al considerar que ‘ … una interpretación conforme al principio de progresividad e irrenunciabilidad de los derechos de los trabajadores (artículo 89, numerales 1 y 2); y del principio de interpretación más favorable al trabajador (artículo 89, numeral 3), a la luz de la concepción del estado social de derecho y de justicia, en el que el interés superior es el del trabajador; no puede llevarnos a otra conclusión que a declarar la imprescriptibilidad de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda …’ , no siendo posible, a juicio de la Sala, otra conclusión habida cuenta la naturaleza de servicio público del Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), el carácter específico de ‘ahorro obligatorio’ de los aportes a dicho Fondo; y el establecimiento en el artículo 31 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, la obligación general de hacer a cargo de los patronos o de las patronas, cual es la de contribuir, retener y enterar los aportes correspondientes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda; obligación no sujeta a lapsos de prescripción (Ver artículo 1.952, del Código Civil), por cuanto no se está en presencia de una obligación de pago, en donde se enfrentan deudor y acreedor y la prescripción tiene un efecto liberador; ni supone la adquisición de un derecho.

Por lo contrario, dicha obligación nace de la obligación del Estado de dar cumplimiento al derecho a la vivienda consagrado en el artículo 82 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, para lo que es necesaria la participación de los actores sociales involucrados, por vía de solidaridad y corresponsabilidad social, en relación a las cuales la Sala Constitucional de este Alto Tribunal ha sostenido:
(…)
Encontrando legitimidad en la propia Ley del Régimen Prestacional, en la naturaleza social y el carácter estratégico del Sistema de Seguridad Social, en donde concurran los derechos sociales de rango constitucional que informan dicha sentencia.

Como consecuencia de lo antes expuesto, surge la necesidad de determinar los tribunales competentes para conocer de los recursos de nulidad incoados contra las actuaciones del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat.
Congruente con todo lo anterior, al tener el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda y Hábitat (FAOV) naturaleza de servicio público; los recursos aportados a este carácter específico de ‘ahorro obligatorio’ y estar excluido del Sistema Tributario por disposición expresa del legislador (Artículo 110, Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social), es claro que la competencia para conocer de los recursos de nulidad incoados contra los actos administrativos emanados del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) y de cualquier otro ente púbico encargado de la administración de dicho Fondo, en ejercicio de las facultades de control, inspección, y supervisión atribuidas, corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa ordinaria o general como la denomina alguna parte de la doctrina nacional, en oposición al contencioso administrativo de los servicios públicos regulados en el artículo 65 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y que se tramita por la vía del juicio breve. Así se decide.

En efecto, conforme al artículo 9 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa al regular las competencias de los órganos de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa establece:
(…)
No obstante lo anterior, a los fines de determinar la competencia en la causa que nos ocupa, debe atenderse a lo dispuesto por esta Sala en Sentencia N° 02271, de fecha 24 de noviembre de 2004, caso Tecno Servicios Yes Card, C.A., (aplicable a la presente causa, en razón de que el recurso fue interpuesto el 16 julio de 2008), mediante la cual se reguló transitoriamente la competencia de la jurisdicción contencioso administrativa y en su parte pertinente estableció:

Atribuida la competencia en los términos antes expuestos, la Sala debe precisar que la causa que dio origen a la presente revisión constitucional, surgió con motivo del acto administrativo contenido en la Resolución N° 000259 del 11 de junio de 2008, dictada por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), ente descentralizado de la Administración Pública Nacional y mediante la cual se exigió a la institución financiera de autos el pago de dos millones setecientos treinta y cuatro mil ochocientos sesenta y cinco bolívares con dos céntimos (Bs. 2.734.865,02), por ‘diferencias no depositadas ante el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda’, y quinientos cuarenta y dos mil ochocientos ochenta y un bolívares con sesenta y nueve céntimos (Bs. 542.881,69), por concepto de ‘rendimientos’; cantidades ‘correspondientes a los ejercicios fiscales 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008; de conformidad con lo contemplado en los artículos 36 y 38 de la Ley que regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional y 172 de la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat’; por lo que, siendo la competencia por la materia de orden público, e inderogable, por tanto, revisable en cualquier estado y grado de la causa (Vid. Sentencia de la Sala Plena N° 23 del 10 de abril de 2008, caso Corena S.R.L.), la Sala concluye que el estudio y posterior decisión del recurso de apelación incoado contra el acto administrativo (Resolución N° 000259) dictado en fecha 11 de junio de 2008, por Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de la Vivienda y Hábitat (BANAVIH), debe ser conocido por la jurisdicción contencioso administrativa ordinaria o general, motivo por el cual esta Alzada, debe declarar la incompetencia del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, para el conocimiento del recurso interpuesto como resultado de la exigibilidad del cumplimiento del pago de los aportes y sus rendimientos al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda; en consecuencia se declara la nulidad de todo lo actuado por ante el referido Tribunal Superior Contencioso Tributario, de conformidad con lo establecido en el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 211 eiusdem, se repone la causa al estado de que se decida sobre la admisibilidad del recurso contencioso y se ordena la remisión de la causa a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, las cuales son las competentes para conocer del recurso de nulidad. Así se decide.

Finalmente, esta Sala Político Administrativa ordena a los tribunales que conforman la jurisdicción especial contencioso tributaria, para que en acatamiento de la sentencia Nº 1.171 de fecha 28 de noviembre de 2011, dictada con carácter vinculante por la Sala Constitucional de este Alto Tribunal, remitan todas las causas que cursan por ante dichos Tribunales, incluyendo las sentenciadas, a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, para su distribución y conocimiento” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

En virtud de lo anterior, de conformidad con el criterio jurisprudencial expuesto y de lo dispuesto en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, esta Corte ACEPTA LA DECLINATORIA DE COMPETENCIA efectuada en fecha 27 de noviembre de 2012, por el Tribunal Superior Sexto de lo Contencioso Tributario de la circunscripción Judicial del Área Metropolitana, conocer, en primer grado de jurisdicción, el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto. Así se declara.

No obstante lo anterior, observa esta Corte que mediante sentencia Nº 01527 de fecha 12 de diciembre de 2012, la Sala Político Administrativa (caso: ABCL de Venezuela, C.A. VS Banco Nacional de Vivienda y Hábitat) se establecieron como válidas las actuaciones procesales cumplidas en el curso del proceso ante el Tribunal de lo Contencioso Tributario, de la siguiente manera:

“Ahora bien, esta Máxima Instancia previamente considera necesario destacar que en un caso similar al hoy objeto de examen, proveniente del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia Nro. 1.771 del 28 de noviembre de 2011, declaró “Ha Lugar” la revisión constitucional solicitada por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) de la decisión Nro. 1.202 del 25 de noviembre de 2010 dictada por esta Sala Político-Administrativa como Tribunal de Alzada de los Tribunales que conforman la Jurisdicción Especial Tributaria, con fundamento en el numeral 10 del artículo 336 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En la decisión revisada la última de las mencionadas Salas analizó la naturaleza jurídica de los aportes que deben pagarse al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) y la aplicación de la prescripción como medio extintivo de la obligación de pago de los aportes al mencionado Fondo, desde el enfoque de las contribuciones parafiscales, reguladas en el Código Orgánico Tributario.
Con base en una visión garante de derechos fundamentales referidos al buen vivir para las trabajadoras y los trabajadores, la Sala Constitucional fijó el criterio vinculante con fundamento legal en la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, que establece los recursos destinados a su financiamiento y la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat que crea y regula el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV); y en atención a los principios de progresividad e irrenunciabilidad de los derechos de las trabajadoras y los trabajadores, así como al principio de la interpretación más favorable, según el cual los aportes al citado Fondo son parte del régimen prestacional de vivienda y hábitat y del sistema de seguridad social, la mencionada Sala consideró que los referidos aportes no responden al concepto de parafiscalidad y, por tanto, se encuentran al margen del sistema tributario.
Por consiguiente, como consecuencia del establecimiento de su nuevo criterio vinculante, conforme al artículo 335 del Texto Fundamental, la Sala Constitucional ordenó extender los efectos de la sentencia de revisión a todas aquellas decisiones que sobre la misma materia hubiesen contrariado ese criterio.
De allí que en atención al nuevo criterio respecto al cual -se insiste- ningún Tribunal de instancia ni esta Alzada antes se habían pronunciado, no existiendo, por tanto, necesidad de convocar la Sala Accidental por haber sido declaradas sin lugar las inhibiciones de las Magistradas y el Magistrado principales; esta Sala Político-Administrativa, con ocasión de emitir el nuevo pronunciamiento ordenado por la Sala Constitucional, en reciente sentencia Nro. 00739 del 21 de junio de 2012, caso: Banco del Caribe, C.A. Banco Universal Vs. Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), además de acoger la doctrina judicial de dicha Sala del Máximo Tribunal, relativa a la naturaleza no tributaria de los referidos aportes y su imprescriptibilidad, declaró lo siguiente: ‘la competencia para conocer los recursos de nulidad incoados contra los actos administrativos emanados del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) y de cualquier otro ente púbico encargado de la administración de mencionado Fondo, en ejercicio de las facultades de control, inspección, y supervisión atribuidas, corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa ordinaria o general’, concretamente, a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, hoy Juzgados Nacionales, de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 9, 24, numeral 5 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. (Destacado de esta Sala).
En la indicada decisión la Sala Político-Administrativa puso de relieve que el conocimiento y resolución de los recursos de nulidad interpuestos contra actos administrativos emanados del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), no correspondía a la jurisdicción contencioso tributaria sino a la jurisdicción contencioso administrativa ordinaria, razón por la cual declaró la nulidad de la sentencia dictada en primera instancia por el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Por otra parte, en orden al carácter extensivo que la Sala Constitucional dio a su decisión vinculante, esta Sala Político-Administrativa estima que siendo el centro de lo debatido lo atinente a la naturaleza jurídica de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) y la no prescripción de los mismos, puntos específicos sobre los cuales no se requiere de esta Sala un pronunciamiento que amerite un estudio distinto al realizado por la Sala Constitucional en la indicada sentencia vinculante Nro. 1.771 del 28 de noviembre de 2011; esta Máxima Instancia en aras de ejercer una justicia expedita y garantizar la tutela judicial efectiva prevista en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela -lo cual supone darle al caso una solución efectiva e inmediata-, en observancia de los principios de celeridad, economía y eficacia procesal orientados como están a evitar dilaciones innecesarias y reposiciones ‘inútiles’, y en atención a lo ordenado en la parte dispositiva del mencionado fallo dictado por la Sala Constitucional; anula la decisión interlocutoria Nro. 047/2010 del 19 de marzo de 2010 dictada por el Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas (que declaró procedente la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada conjuntamente con el “recurso contencioso tributario”) y la sentencia definitiva Nro. 022/2011 dictada por el mismo Tribunal el 16 de marzo de 2011. Así se declara.
Con vista a lo decidido, resulta improcedente conocer sobre la apelación incoada ante esta Alzada por la representación judicial del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, por haber quedado sin efecto legal alguno los pronunciamientos emitidos por la Jueza del nombrado Tribunal, en virtud de ser un órgano jurisdiccional incompetente por la materia para revisar la legalidad de los actos administrativos dictados por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) por no ser estos de naturaleza tributaria, conforme al criterio vinculante sentado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Así se decide.
Resuelto lo anterior, pasa esta Sala a conocer el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por la empresa ACBL de Venezuela, C.A., tomando en cuenta la doctrina judicial vinculante fijada por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal, no sin antes estimar desde este escenario que las actuaciones procesales llevadas a cabo en el curso del juicio contencioso tributario en el Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas -salvo las sentencias antes anuladas-, se encuentran ajustadas a derecho por haberse salvaguardado en ellas el derecho a la defensa y al debido proceso de las partes, pues la tramitación del recurso contencioso administrativo de nulidad y la del recurso contencioso tributario, en ningún modo, es incompatible por ser estos dos recursos medios clásicos de impugnación de actuaciones emanadas de la Administración; en el primer caso, actos administrativos derivados de la aplicación de leyes administrativas y, en el segundo caso, actos administrativos tributarios, como resultado de la aplicación de normas tributarias, conforme a las disposiciones legales que regulan a ambos recursos, vale decir, la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de 2004 (vigente para el momento de la interposición del “recurso contencioso tributario”), la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (vigente para la oportunidad de decidir el presente recurso) y el Código Orgánico Tributario de 2001; razón por la cual esta Alzada valida los aludidos actos procesales. Así se declara” (Negrillas de la cita y subrayado de esta Corte).

En virtud de la sentencia parcialmente transcrita, corresponde a este Órgano Jurisdiccional conocer el fondo de la presente causa y a tal efecto observa:

La representación judicial de la Sociedad Mercantil Power Enterprises de Venezuela, C.A., alegó que la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de la Vivienda y Hábitat a través del acto administrativo Nº 108 de fecha 28 de marzo de 2008, estableció que, “…no efectuó los aportes correspondientes previstos en la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, de conformidad con el artículo 172, al no tomar en consideración íntegramente el ingreso total mensual como base de cálculo para determinar el aporte al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda y Hábitat, de conformidad con el artículo 172, al no tomar en consideración íntegramente el ingreso total mensual como base de cálculo para determinar el aporte al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, sin determinar de manera expresa en el acto administrativo, las razones en que se fundamenta para llegar a esa conclusión”.

Asimismo, señaló que la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de la Vivienda y Hábitat para determinar el aporte que debía realizar su representada “…antes de mediados del año 2005, aplicó el párrafo único del Art. 21 de la derogada Ley de Política Habitacional (LPH) y el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo (LOT); y en segundo lugar, que después de mediados del año 2005, aplicó el salario o sueldo integral”.

Que, “…visto finalmente que la administración evidentemente yerra acerca del contenido y alcance del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, al aplicar el contenido de su encabezado y no de su párrafo cuarto, y asimismo, el artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, es forzoso para nosotros concluir, que estamos ante un acto administrativo absolutamente nulo, donde la administración, incurre en el vicio de falso supuesto de derecho, lo que deviene en que el acto administrativo constituido por la Providencia Administrativa número 000108, de fecha veintiocho (28) de marzo de dos mil ocho (2008), emanada de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de la Vivienda y Hábitat (BANAVIH) (…) es absolutamente nulo de conformidad con lo establecido en el numeral 3 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”.

Ello así, resulta necesario traer a colación la sentencia Nº 775 de fecha 23 de mayo de 2005, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, (caso: Multinacional de Seguros, C.A.), en relación con el vicio de falso supuesto de derecho, mediante la cual señaló lo siguiente:

“Ahora bien, en lo que respecta al vicio de falso supuesto alegado, observa esta Sala que en criterio sostenido de manera uniforme y reiterada, el prenombrado vicio se configura de dos maneras, a saber: a) Falso supuesto de hecho: cuando la Administración al dictar un acto fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión; y b) Falso supuesto de derecho: cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo, lo cual incide en la esfera de los derechos subjetivos de los administrados. (Vid. Entre otras, sentencia de esta Sala Nº 44, del 3 de febrero de 2004; caso Diómedes Potentini Millán)…”. (Destacado de esta Corte)

Ahora bien, observa esta Corte que riela al riela al folio nueve (9) del presente expediente, copia del acto administrativo Nº 000108 de fecha 28 de marzo de 2008, emanado de Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y el Hábitat, la cual señala lo siguiente:

“Por cuanto de la revisión efectuada a la documentación presentada por la empresa fiscalizada, se pudo evidenciar que la misma no efectuó los aportes correspondientes previstos en la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, de conformidad con el artículo 172, al no tomar en consideración íntegramente el ingreso total mensual como base de cálculo para determinar el aporte al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda.
La Gerente de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat actuando por delegación de la Junta Directiva de este instituto, tal como consta de Resolución No. 001 de fecha 07-1107 y en consecuencia notifica a la empresa POWER ENTERPRISES DE VENEZUELA, C.A. (…) que la deuda por las diferencias no depositadas ante al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda asciende a la cantidad de TREINTA Y SEIS MIL TREINTA Y CUATRO BOLIVARES (sic) FUERTES CON SESENTA Y UN CENTIMOS (sic) (BS. F. 36.034,61).
Igualmente debemos notificarle que por cuanto los montos anteriormente señalados no fueron depositados en la oportunidad correspondiente, los rendimientos han sido calculados de conformidad con los artículos 36 y 38 de la Ley que regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional para los períodos 2003-2004 hasta mayo 2005 y a partir del mes de junio de 2005 hasta la fecha; con el artículo 172 numeral 2 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, la cantidad correspondiente es de CINCO MIL QUINIENTOS BOLIVARES FUERTES CON SESENTA Y CUATRO CENTIMOS (BS. F. 5.500,64) los cuales serán asumidos por su representadas y en consecuencia el monto total asciende a la cantidad de CUARENTA Y UN MIL QUIENIENTOS TREINTA Y CINCO BOLÍVARES FUERTES CON VEINTICINCO CÉNTIMOS (BS. F. 41.535,25) (…)

Se le informa que contra la presente decisión podrá ejercer los recursos previstos en el artículo 85 y siguientes de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Del acto administrativo parcialmente transcrito, se desprende que la fiscalización realizada por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) a la recurrente, comprendió los años 2003, 2004, 2005, donde se determinó una deuda por las diferencias no depositadas ante el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV).

En ese mismo sentido, esta Corte considera necesario traer a colación lo establecido por la Administración en el Informe de Fiscalización Nº 001 de fecha 7 de noviembre de 2011 (folio cincuenta y nueve (59) del expediente), donde se estableció lo siguiente:

“En general, se pudo constatar que POWER ENTERPRISES DE VENEZUELA C.A., se apega a los lineamientos establecidos formalmente en materia habitacional, no obstante, se detecto (sic) diferencias entre los montos depositados en la cuenta del Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda y los cálculos realizados en el proceso de fiscalización, siendo mas marcada tal desigualdad a partir del año 2005, ya que en este año entra en el ámbito laboral el llamado salario integral (Art. 133, LOT). Lo que constituye un cambio significativo en el monto base empleado para el cómputo de las participaciones habitacionales.
Del mismo modo, queda evidenciado que la empresa y sus trabajadores se encuentran afiliado al Fondo Habitacional FAOV vigente a través de un intermediario financiero debidamente autorizado (Banco de Venezuela Grupo Santander). Sin embargo, queda de manifiesto un incumplimiento esporádico por parte de la empresa en lo estipulado en el párrafo único del Art. 18 de la Ley de política Habitacional y en el Art.173 de la Ley del Régimen Prestacional para la Vivienda y Hábitat, en donde se detalla el tiempo máximo establecido para realizar los aportes del ahorro habitacional en los operadores financieros pertinentes.
POWER ENTERPRISES DE VENEZUELA C.A., fue notificado efectivamente sobre la deuda que mantiene con el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, la cual asciende a un total de treinta y seis millones treinta y cuatro mil quinientos noventa y siete con ocho céntimos de Bolívares (36.034.597,08 Bs.) de acuerdo a los cálculos realizados de los datos extraídos de la información contable y relación de gatos (sic) generales suministrada por el mismo; dicha cantidad incluye la diferencia resultante entre los montos depositados y el resultado de aplicar el tres por ciento (3%) sobre los montos válidos legalmente inherentes a la cuenta de Gastos de Personal, correspondientes al período 2003-2007, y los dividendos generados por estas participaciones enteradas pero no depositadas correspondientes al mismo periodo fiscalizado, computados en base a la Tasa de interés emitida por el Banco Central de Venezuela (BCV) para cada ejercicio económico. En este sentido, el ciudadano Ramón Macedo, Director de POWER ENTERPRISES DE VENEZUELA C.A, acordó en realizar una evaluación de oficio en materia habitacional, con la finalidad de establecer concordancias y así procede, si corresponde, a realizar un depósito único a favor del FAOV distribuido entre sus trabajadores afiliados para liberar el compromiso que mantiene con la seguridad social de los mismos, o en caso contrario, interponer los recursos que sean pertinentes en contra del acto administrativo que lesione sus intereses legítimos y directos, dentro del plazo legal establecido por la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (LOPA).
Se recomendó al patrono efectuar respectivos depósitos de las contribuciones habitacionales durante el plazo establecido legalmente, los primeros cinco (5) días hábiles de cada mes, siguientes a la fecha de retención sobre sueldos y salarios integrales de los trabajadores, a fin de cumplir con la normativa legal y contribuir con el desarrollo del subsistema de vivienda y hábitat.
Del mismo modo, quedó claro que es muy importante que al momento de la extinción de la relación laboral se le expida al trabajador, junto a la planilla de liquidación de prestaciones sociales, constancia escrita del monto del Fondo Mutual Habitacional y/o Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, acumulado a su favor, con la indicación de la Institución Financiera en la que se encuentra afiliado...” (Mayúsculas de la cita y subrayado de esta Corte).

Ello así, se hace necesario revisar la normativa aplicable para los años anteriormente citados, a fin de verificar cual era la base de cálculo de los aportes correspondientes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV).

En ese sentido, resulta preciso citar el artículo 36 la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 37.066 el 30 de octubre de 2000, aplicable para los años 2003, 2004 y 2005, el cual prevé lo siguiente:

“Artículo 36.- El aporte obligatorio de los empleados y obreros estará constituido por el uno por ciento (1%) de su remuneración, y el de los empleadores o patronos estará constituido por el dos por ciento (2%) del monto erogado por igual concepto. Los empleadores o patronos deberán retener las cantidades a los trabajadores, efectuar sus propias cotizaciones y depositar dichos recursos en la cuenta única del Fondo Mutual Habitacional a nombre de cada empleado u obrero dentro de los primeros siete (7) días hábiles de cada mes, a través de la institución financiera receptora.
(…)
La base de cálculo del aporte al Fondo Mutual Habitacional será el salario normal que perciba el trabajador de conformidad con lo dispuesto en la Ley Orgánica del Trabajo” (Subrayado de esta Corte).

De lo anterior, se desprende que el salario normal devengado por los trabajadores, es la base de cálculo de los aportes correspondientes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), conforme a lo previsto en la Ley Laboral.

Al respecto, el artículo 133 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nro. 5.152 del 19 de junio de 1997, señaló lo siguiente:
“Artículo 133.- Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda.
(…)
PARÁGRAFO SEGUNDO.- A los fines de esta Ley se entiende por salario normal, la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio. Quedan por tanto excluidas del mismo las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que esta Ley considere que no tienen carácter salarial.
Para la estimación del salario normal ninguno de los conceptos que lo integran producirá efectos sobre sí mismo.
PARÁGRAFO TERCERO.- Se entienden como beneficios sociales de carácter no remunerativo:
1) Los servicios de comedor, provisión de comidas y alimentos y de guarderías infantiles.
2) Los reintegros de gastos médicos, farmacéuticos y odontológicos.
3) Las provisiones de ropa de trabajo.
4) Las provisiones de útiles escolares y de juguetes.
5) El otorgamiento de becas o pago de cursos de capacitación o de especialización.
6) El pago de gastos funerarios.
Los beneficios sociales no serán considerados como salario, salvo que en las convenciones colectivas o contratos individuales de trabajo, se hubiere estipulado lo contrario” (Negrillas de esta Corte).

De la norma antes transcrita, se infiere que el salario normal es toda remuneración obtenida de forma regular y permanente por los trabajadores y trabajadoras como contraprestación por el servicio prestado, quedando excluidos de dicho concepto los beneficios remunerativos que se reciban en forma eventual y los que carezcan del carácter salarial, salvo que las convenciones o contrataciones colectivas o individuales estimen que alguna remuneración tenga injerencia salarial. (Vid. Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia Nº1058 del 10 de octubre de 2012, caso: Zoila García de Moreno Vs. Contraloría del estado Anzoátegui).

De otra parte, el artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 38.204 el 8 de junio de 2005, establece lo siguiente:

“Artículo 172: La cuenta de ahorro obligatorio para la vivienda de cada trabajador en el Fondo, como cuenta de ahorro individual, reflejará desde la fecha inicial de incorporación del trabajador al ahorro habitacional:
1. El aporte mensual en la cuenta de cada trabajador equivalente al tres por ciento (3%) del ingreso total mensual, desglosado por cada uno de los aportes de ahorro obligatorio realizado por el trabajador y por cada una de las contribuciones obligatorias del patrono al ahorro del trabajador.
2. Los rendimientos generados mensualmente por las colocaciones e inversiones del Fondo, asignados al trabajador, desde la fecha inicial de su incorporación al ahorro habitacional” (Negrillas de esta Corte).

De la norma citada, se colige que la totalidad de los ingresos que perciben las trabajadoras o los trabajadores mensualmente, es la base de cálculo de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), que deben realizar las trabajadoras y trabajadores, patronas y patrones.

En virtud de lo anterior, esta Corte observa que hasta el año 2005 a tenor de lo previsto en la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, la base para el cálculo de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) era el salario normal, situación que cambia con la entrada en vigencia de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat mediante la cual se estableció que la base para el cálculo sería el ingreso total mensual.

Al respecto, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en la Sentencia Nº 01527 de fecha 12 de diciembre de 2012, (caso: ABCL de Venezuela, C.A. vs Banco Nacional de Vivienda y Hábitat), estableció lo siguiente: -

“Así, debe partirse de una interpretación sistemática y axiológica de los valores que se encuentran íntimamente relacionados con el sistema de seguridad social, el cual recoge dentro de los subsistemas que lo integran al sistema de vivienda y hábitat, por lo que debe hacerse referencia a los parámetros que orientan al Estado Democrático y Social, de Derecho y de Justicia concebido por el Poder Constituyente.
La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su Exposición de Motivos destaca el derecho a la vivienda como uno de los derechos sociales. Considera a la vivienda como un hábitat que humaniza las relaciones familiares y comunitarias, siendo el derecho a la vivienda uno de los elementos elevados a rango constitucional y que requiere una interpretación acorde con su finalidad y no sujeta a exigencias jurídicas alejadas de la realidad sociaL
De allí que el artículo 86 de la Carta Magna a efectos de asegurar la efectividad del derecho a la seguridad social, obliga al Estado a crear un sistema de seguridad social regido bajo los siguientes principios: i) universalidad (protección a todos los ciudadanos); ii) integralidad (garantizar la cobertura de todas las necesidades de previsión amparadas por el sistema); iii) solidaridad (protección a los menos favorecidos); iv) unicidad (articulación de políticas, instituciones y normativas que lo regulan); y) eficiencia (óptimo uso de los recursos disponibles); y vi) participación (coparticipación entre el Estado y los ciudadanos).
En armonía con lo anterior, cabe enfatizar que el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) tiene como sujetos beneficiarios a las trabajadoras y a los trabajadores bajo relación de dependencia, razón por la cual es innegable que el sistema está íntimamente relacionado con el derecho al trabajo, constituyendo un deber y un derecho para todos los ciudadanos en condiciones de coadyuvar en términos de corresponsabilidad, solidaridad e igualdad, al desarrollo de los fines esenciales del Estado, siendo el trabajo uno de los elementos esenciales que permiten alcanzar la mayor suma de felicidad en la población, lo que incluye entre otros elementos la adquisición de una vivienda digna.
Asimismo, es necesario insistir en que los aportes al mencionado Fondo tienen por finalidad establecer mecanismos para que a través del ahorro individual de cada aportante se garantice el acceso a una vivienda digna, por lo que se requiere que las cotizaciones sean suficientes a objeto de garantizar la posibilidad de tener acceso a mejores créditos (lo cual está relacionado al monto acumulado), pues un aporte disminuido indudablemente limita la capacidad del ente encargado para proveer a sus beneficiarios del mayor número y calidad de espacios de vivienda y hábitat, es decir, en mejores condiciones para el desarrollo humano.
Analizado el preámbulo constitucional antes descrito, es pertinente enfatizar que la normativa regulatoria de la base del cálculo de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) contemplada en la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, ha experimentado un proceso evolutivo desde el salario normal inicialmente concebido al salario integral, siendo cónsono con la realidad social existente que impulsa la necesidad imperativa de ampliar la base de cálculo de los aportes a fin de beneficiar a las trabajadoras y a los trabajadores. En efecto, a mayores aportes más facilidades habrá a la hora de obtener créditos para vivienda; asimismo el sistema prestacional será más eficiente y eficaz al contar con una masa de dinero mayor que indudablemente incrementará las opciones para ofrecer viviendas dignas.
Por tal razón, esta Alzada al momento de ejercer su labor hermenéutica de las normas jurídicas y aplicarlas al caso concreto, debe partir desde la perspectiva del derecho y la justicia social, desde el cual las normas que regulan el actuar de los individuos no sean vistas como compartimientos estancos sino que deban ser entendidas y aplicadas cediendo espacios a la realidad social imperante, en la que la justicia implica más la inclusión de lo colectivo en lo social que una mera justicia para satisfacer intereses individuales.
En virtud de lo expresado, esta Sala observa que en la causa examinada la norma que previó la base de cálculo de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) ha experimentado algunos cambios, desde la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional de 2000, aplicable para los años 2003, 2004 y 2005, la cual en su artículo 36 se refirió expresamente al salario normal; las Leyes del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat de 2005 y 2006, aplicables a los años 2006, 2007 y 2008, que en el artículo 172 aludieron al ingreso total mensual; y el Decreto Nro. 6.072 del 14 de mayo de 2008, con Rango Valor y Fuerza de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 5.889 Extraordinario del 31 de julio de 2008, cuya vigencia comenzó a partir del 1° de agosto de 2008 y estableció, en el artículo 172 el salario integral.
Ahora bien, no pasa inadvertido para esta Máxima Instancia la existencia en el ámbito laboral del principio constitucional ‘protectorio o de tutela de los trabajadores’ el cual se explica a través de tres reglas operativas bien conocidas y desarrolladas por la doctrina, a saber: a) la regla de la norma más favorable o principio de favor, en cuya virtud si se plantearen dudas razonables en la aplicación de dos o más normas, será aplicada aquella que más favorezca al trabajador; b) el principio in dubio pro operario, en atención al cual en caso de plantearse dudas razonables en la interpretación de una norma, deberá adoptarse aquella que más favorezca al trabajador; y c) el principio de conservación de la condición laboral más favorable, con ocasión del cual deberán ser respetados los derechos que se encuentran incorporados al patrimonio de la trabajadora o el trabajador en forma definitiva e irrevocable.
La consagración del principio protector se encuentra recogida en el artículo 89, numeral 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, al disponer lo siguiente:
‘Artículo 89. El trabajo es un hecho social y gozará de la protección del Estado. La ley dispondrá lo necesario para mejorar las condiciones materiales, morales e intelectuales de los trabajadores y trabajadoras. Para el cumplimiento de esta obligación del Estado se establecen los siguientes principios:
(...)
3. Cuando hubiere dudas acerca de la aplicación o concurrencia de varias normas, o en la interpretación de una determinada norma, se aplicará la más favorable al trabajador o trabajadora. La norma adoptada se aplicará en su integridad’.
Por su parte, la Sala de Casación Social de este Máximo Tribunal ha sostenido que el principio de favor o principio in dubio pro operario concreta su finalidad en tres aplicaciones: a) en caso de conflictos de leyes, deben prevalecer las del trabajo, sustantivas o procedimentales; b) cuando se presenten conflictos de normas, ha de aplicarse la más favorable al trabajador; y c) en el supuesto de incerteza entre dos declaraciones posibles derivadas de una misma norma, ha de preferirse la interpretación que más beneficie al trabajador. (Vid. sentencia 1211 del 29 de julio de 2008, caso: Wilma Escalona Leal y Otros contra Petróleos de Venezuela, S.A. (PDVSA) y otra).
En el mismo orden de ideas, el artículo 24 de nuestra Carta Magna, consagra el principio de irretroactividad de la norma jurídica en materia penal, el cual pone de relieve como regla que ninguna norma jurídica puede ser aplicada a situaciones ocurridas antes de su entrada en vigencia, salvo que: a) imponga una pena menor; b) se trate de normas adjetivas cuya aplicación será inmediata; o c) beneficie a la rea o al reo. Principio este cuya aplicación se ha extendido en otros ámbitos del derecho, como por ejemplo en el campo del Derecho Tributario y en el del Derecho Laboral.
Reconoce esta Sala Político-Administrativa como principio general del Derecho, que las normas deben tener efectos a partir del momento en que son publicadas y no antes, vale decir, que la regla fundamental conocida por su aforismo latino ‘tempus regit actum’, es que los actos y las relaciones se regulen por la ley vigente en el momento en que ocurrieron. Así, la retroactividad se manifiesta en el ámbito del derecho laboral, cuando se aplica la norma más reciente por ser más favorable al trabajador.
Por las razones que anteceden, en función de los postulados constitucionales que orientan al sistema de la seguridad social, el principio constitucional en materia laboral referido a la ‘protección o de tutela de los trabajadores’ en su expresión del ‘principio de favor’ o ‘in dubio pro operario’, incluida la aplicación retroactiva de las normas cuando beneficien a la trabajadora o el trabajador; esta Alzada estima que la base para el cálculo de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FA 0V) es el salario integral, siendo la base correcta que sustenta la disponibilidad y fluctuación de los recursos financieros necesarios para el Fondo, al permitir que los recursos se usen para el financiamiento justo de créditos por todo el universo de personas que cotizan en el aludido sistema.
Aunado a lo anterior, se constata que la intención del Constituyente como la del legislador ha sido la de procurar a la mayor cantidad de ahorristas el acceso a una vivienda adecuada, segura, cómoda, higiénica, con servicios básicos esenciales que incluyan un hábitat que humanice las relaciones familiares, vecinales y comunitarias, mediante el crédito hipotecario, tal como lo expresa el artículo 82 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela” (Negrillas del original, subrayado de esta Corte).

Del criterio jurisprudencial anterior, se denota que en función de los postulados constitucionales que orientan al sistema de la seguridad social, debe interpretarse que la base para el cálculo de los aportes al Fondo Obligatorio para la Vivienda (FAOV) prevista en el artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, es el salario integral.

Ello así, dado que el concepto utilizado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) para calcular los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) a partir del año 2005, corresponden al criterio de salario integral, esta Corte encuentra ajustada a derecho la base de cálculo utilizada en el acto administrativo impugnado. En consecuencia, se desestima la denuncia efectuada en cuanto al vicio de falso supuesto de derecho. Así se decide.

Por las razones expuestas, esta Corte declara Sin Lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por la Representación Judicial de la Sociedad Mercantil Power Enterprises de Venezuela, C.A contra Banco Nacional de Vivienda y Hábitat. Así se decide.

IV
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. ACEPTA LA DECLINATORIA DE COMPETENCIA efectuada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Tributario de la Región capital para conocer en primera instancia del recurso contencioso administrativo interpuesto con medida cautelar de suspensión de efectos por el Abogado Alejandro Plana Castera, actuando con el carácter de Apoderado judicial de la Sociedad Mercantil POWER ENTERPRISES DE VENEZUELA, C.A. contra la providencia administrativa Nº 000108, de fecha 28 de marzo de 2008, emanado por el BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HABITAT (BANAVIH).
2. SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los _________________ ( ) días del mes de _________________ del año dos mil trece (2013). Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

El Juez Presidente,

EFRÉN NAVARRO
Ponente

La Juez Vicepresidente,

MARÍA EUGENIA MATA

La Juez,

MARISOL MARÍN R.

El Secretario,

IVÁN HIDALGO

EXP. Nº AP42-G-2013-000033
EN/

En Fecha________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil doce (2012), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.

El Secretario,