JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO EXPEDIENTE N° AP42-R-2009-000259 En fecha 12 de marzo de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 09-0223, de fecha 26 de febrero de 2009, emanado del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano ANTONIO RAMÓN SILVA VEGAS, titular de la cedula de identidad Nº 6.443.849, actuando en su propio nombre y representación, contra el INSTITUTO MUNICIPAL DE CRÉDITO POPULAR DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL. Dicha remisión se efectuó en virtud de haber sido oído en ambos efectos, en fecha 26 de febrero de 2009, el recurso de apelación interpuesto en fecha 2 de diciembre de 2008, por el Abogado Francisco Sandoval, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 44.442, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte actora, contra la sentencia dictada en fecha 20 de noviembre de 2008, por el referido Juzgado Superior mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. En fecha 19 de marzo de 2009, se dio cuenta a la Corte, se designó Ponente al Juez Andrés Eloy Brito, comenzó la relación de la causa y se fijó el lapso de quince (15) días de despacho, para fundamentar la apelación. En fecha 21 de abril de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo del Abogado Francisco Sandoval, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte actora, escrito de fundamentación a la apelación. En fecha 22 de abril de 2009, abrió el lapso de cinco (5) días de despacho (inclusive), para la contestación a la fundamentación de la apelación. En fecha 29 de abril de 2009, venció el lapso de cinco (5) días de despacho (inclusive), para la contestación a la fundamentación de la apelación. En fecha 5 de mayo de 2009, abrió el lapso de cinco (5) días de despacho inclusive, para la promoción de pruebas. En fecha 12 de mayo de 2009, venció el lapso de cinco (5) días de despacho (inclusive), para la promoción de pruebas. En fecha 13 de mayo de 2009, encontrándose la causa en el estado de fijar informes orales, este Órgano Jurisdiccional difirió la oportunidad para la fijación del día y la hora en que tendría lugar el mismo, lo cual se haría posteriormente mediante auto expreso y separado. En fechas 11 de junio y 8 de julio de 2009, se difirió la oportunidad para la fijación del día y la hora en que tendría lugar la audiencia de informes orales, lo cual se haría posteriormente mediante auto expreso y separado. En fecha 13 de julio de 2009, se fijó para el día 4 de agosto de 2009, la celebración de la Audiencia de informes en la presente causa. En fecha 3 de agosto de 2009, se difirió para el 6 de octubre de 2009, la oportunidad para que tuviera lugar la celebración de la audiencia de informes en la presente causa. En fecha 6 de octubre de 2009, tuvo lugar la audiencia de informes en la presente causa y se dejó constancia de la no comparecencia de la parte querellada. En fecha 7 de octubre de 2009, vencidos los lapsos fijados en el procedimiento de segunda instancia, la Corte dijo “Vistos” y ordenó pasar el expediente al Juez Ponente, a los fines que este Órgano Jurisdiccional dictara la decisión correspondiente. En fecha 13 de octubre de 2009, se pasó el presente expediente al Juez Ponente. En fecha 20 de enero de 2010, en virtud de la incorporación del Juez Efrén Navarro, fue reconstituida esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada su Junta Directiva de la siguiente manera: Enrique Sánchez, Juez Presidente; Efrén Navarro, Juez Vicepresidente; y María Eugenia Mata, Juez. En fecha 17 de marzo de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo del Abogado Francisco Sandoval, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte actora, diligencia mediante la cual solicitó reconstitución de Corte y que se dictara sentencia en la presente causa. En fecha 5 de abril de 2010, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil. En fecha 12 de abril de 2010, se reasignó la ponencia al Juez EFRÉN NAVARRO, a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente. En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez Ponente. En fecha 23 de enero de 2012, en virtud de la incorporación de la Juez MARISOL MARÍN R., esta Corte quedó reconstituida, conformándose su Junta Directiva, por los ciudadanos: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MARISOL MARÍN R., Juez. En fecha 1º de marzo de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil. Realizada la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo pasa a dictar sentencia, previa las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL En fecha 11 de enero de 2008, el ciudadano Antonio Ramón Silva Vegas, actuando en su propio nombre y representación, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, el cual fue reformado en fecha 17 de abril de 2008, por el Abogado Francisco Sandoval, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano antes mencionado, contra el Instituto Municipal de Crédito Popular del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, con base en las razones de hecho y de derecho siguientes: Que, “Mi poderdante es funcionario público de carrera y su cargo en el Instituto Municipal de Crédito Popular (de ahora en adelante IMCP) era Analista de Tesorería IV. Ha sido funcionario público de carrera desde su ingreso el 19 de febrero de 1997 y último salario mensual era de OCHOCIENTOS OCHENTA MIL BOLÍVARES MENSUALES (Bs. 880.000, 00), es decir, OCHOCIENTOS OCHENTA BOLÍVARES FUERTES MENSUALES (Bs. F 880,00)…” (Mayúsculas de la cita). Que, “En comunicación publicada en periódico de circulación nacional, emanada de la presidencia del IMCP, y publicada el 17 de octubre del año 2007, se acordaba ‘aceptar’ la renuncia ‘tacita’ (sic) al cargo que venía desempeñando mi poderdante por haber el ido a otro destino público, por haber vencido su periodo de incapacidad temporal ‘sin haber consignado nuevo reposo’…” (Mayúsculas de la cita). Que, “…al ejecutarse el acto administrativo que le separó de su cargo, aún seguro como estamos que el acto impugnado es írrito, procedió mi poderdante a retirar sus prestaciones sociales pero resulta que le fueron descontados una serie de conceptos y no le fueron tomados otros que habiéndose causado por ley o por contratación colectiva, le fueron negados. Por lo anteriormente expuesto y subsidiariamente, en caso de que no proceda el recurso principal, reclamo para mi poderdante, las diferencias por prestaciones sociales y otros pasivos laborales que le son debidos según se explica más adelante…”. Que, “En fecha 11 de octubre de 2007 mi representado se dirigió al departamento de Recursos Humanos del Instituto Querellado para consignar certificado de invalidez temporal por tres meses que fuera emanado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales en fecha 11 DE OCTUBRE DE 2007 y con N° 041201. Luego de recibido el original por parte de esa dependencia, le sellaron una copia recibida, la Jefa de Recursos Humanos y el Consultor Jurídico de la Institución en un claro abuso de poder pretendieron quitarle el comprobante sellado coaccionándolo, no logrando su infame cometido. Por lo que, para el momento de la publicación realizada, mi poderdante se encontraba en pleno gozo de incapacidad temporal para laborar hasta el 10 de enero del presente año…” (Mayúsculas de la cita). Que, “…en fecha 17 de (sic) del año 2007, publican en el diario ‘ULTIMAS NOTICIAS’ la ‘aceptación’ a la renuncia tácita del cargo, alegando falsamente que mi poderdante no había consignado certificado de incapacidad, cuando lo tenemos recibido por esa institución. Pero no solo eso afirmaba falsamente, también publicaban que mi representado ostentaba un Cargo en el Banco del Pueblo Soberano, cuando en realidad sólo había firmado un contrato temporal de trabajo…” (Mayúsculas de la cita). Que, “…el acto de renuncia, con la sola excepción de lo establecido por el artículo 35 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, debe ser expresa, jamás Antonio Silva manifestó su opinión a renunciar al cargo que ostenta en el IMCP (sic) Por un momento intentó ver, en virtud de que su nombre fue publicado en la Gaceta Municipal como funcionario a ser removido y retirado por obra de una irrita reducción de personal, de ver si se podría incorporar a un puesto de trabajo temporal en una empresa pública, pero tal destino no era permanente, sino que por el contrario era por un período especifico de tres (03) meses, periodo que nunca se cumplió. Lo que quiere decir que no opera la tácita renuncia por cuanto el destino público no era definitivo, sino por todo lo contrario totalmente temporal…” (Mayúsculas del original). Que, “Obviamente la fecha es forjada, acomodada a sus intereses, para decir que Antonio Silva no estaba de reposo para el momento de la supuesta aceptación de la presunta renuncia. Pero más, resulta que tenemos en nuestras manos un certificado de incapacidad por un periodo que iba desde el 18 de agosto de 2007 al 17 de octubre de ese mismo año. Es decir, que al momento de la supuesta emisión del oficio el 10 de octubre el querellante estaba disfrutando de un periodo de incapacidad temporal. Esta sola es causal de nulidad del acto administrativo de aceptación de renuncia. También es nulo ese acto por ser falso que mi poderdante tuviera otro destino público, pues tal destino era accidental y temporal, jamás tuvo cargo fijo…”. Que, “Durante la relación funcionarial si el funcionario se encuentra temporalmente incapacitado para realizar sus labores y consta tal situación en documento administrativo emanado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, este funcionario no puede ser por ninguna causa removido o retirado del cargo, mucho menos se puede entender que ha renunciado a este pues no puede nadie renunciar a un derecho irrenunciable como el derecho a su salud y tangible no solo para todo trabajador, sino que para todo ciudadano. Así las cosas, al momento en que se hace la publicación, la relación entre el IMCP (sic) y mi representado estaba suspendida por obra de la incapacidad temporal ordenada por el IVSS (sic) Esto contradice las disposiciones normativas que regulan la materia y hacen nula la ‘aceptación’ de la ‘renuncia’…”. Que, “Se basa el acto administrativo impugnado (sic) falso supuesto de derecho que Antonio Silva estaba ocupando otro destino público, pero resulta que ese destino era del todo accidental y temporal, no era un destino como tal sino algo temporal encuadrándose dentro de las excepciones establecidas por el artículo 35 de la ley del estatuto de la función público y por tanto se ha aplicado falsamente esta norma. Por lo que el acto impugnado está viciado de nulidad por falso supuesto…”. Que, “El acto administrativo que retira mi representado lesiona de manera directa el artículo 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela ya que se ha violado la seguridad social y la protección a la incapacidad temporal que sufre mi representado, debió haberse esperado que se cumpliera su periodo de incapacidad temporal para poder ‘aceptarle la renuncia’ de ser cierto que estaba renunciando, cosa (sic) negamos…”. Que, “Tal como lo expuse ut supra, en caso de que la presente querella sea declarada sin lugar, subsidiariamente reclamo las siguientes diferencias por pasivos laborales debidos a mi representado: Bonificación de Fin de Año 2007 Bs. F. 3.697,93 Bono Vacacional Debido Bs. F. 568,45 Vacaciones Debidas Bs. F. 434,52 Fideicomiso Fondo de Ahorro Bs. F. 430,10 TOTAL Debido Bs. F. 5.131,00…” (Mayúsculas y negrillas de la cita). Que, “…a la fecha de la separación del cargo a mi representado se la han debido cancelar las siguientes cantidades: TRES MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y SIETE BOLÍVARES FUERTES CON NOVENTA Y TRES CÉNTIMOS (BS. F. 3.697,93) por concepto de bonificación de fin del año 2007, debida por contratación colectiva a todos los trabajadores activos o no del IMCP (sic) No excepcionables (sic) bajo la figura de la prestación efectiva del servicio, pues no deviene de obligación impuesta por la legislación vigente, sino por negociación colectiva. Ciudadano Juez, la Bonificación de fin de año del IMCP (sic) no es la común de la administración pública, su monto no es por noventa días de trabajo, su monto es por seis meses de salario integral, contemplada y acordada por negociación colectiva para todo trabajador dependiente del IMCP (sic), esté o no activo, al punto que todos los jubilados del IMCP (sic), quienes no prestan servicio activo reciben esta bonificación…” (Mayúsculas de la cita). Que, “Le deben a mi poderdante adicionalmente Bono Vacacional y pago por vacaciones vencidas por un total de UN MIL DOS BOLÍVARES FUERTES CON NOVENTA Y SIETE CENTIMOS (Bs. F.1.002, 97). Este bono y las vacaciones son derechos adquiridos de los trabajadores del IMCP (sic) fueron dados por el uso y la costumbre administrativa y funcionarial a todo funcionario del IMCP (sic), se ha pagado por años a todos los funcionarios en caso de invalidez temporal, sin excepción, forma parte del contrato de trabajo de tos (sic) funcionarios del IMCP (sic) y no puede ser desmejorado pues se ha convertido en un derecho adquirido Permitirlo es desmejorar a los funcionarios en contra de la progresividad e intangibilidad de los derechos laborales (aquí funcionariales) adquiridos por los funcionarios del IMCP (sic) Estos derecho no devienen de disposición normativa alguna, por lo tanto rio (sic) puede excepcionarse (sic) su pago por el hecho que no se les otorga a los trabajadores que no están activos…” (Mayúsculas de la cita). Que, “En virtud de lo antes expuesto es que solicito en nombre de mi representado Antonio Silva lo siguiente: PRIMERO: Que se declare la nulidad por inconstitucionalidad e ilegalidad del acto administrativo que acepta su renuncia. SEGUNDO: Que, en consecuencia de esa declaratoria de nulidad, se le reincorpore al cargo que venía desempeñando TERCERO: Que, en consecuencia de la declaratoria de nulidad, se le paguen tos (sic) salarios dejados de percibir con los incrementos y demás beneficios conexos (Primas, Bonos, etc.) que reciban los funcionarios del IMCP (sic). CUARTO: Que, en consecuencia de la declaratoria de nulidad, se te (sic) paguen las bonificaciones de fin de año y las vacaciones contemplados en le negociación colectiva correspondientes al tiempo que dure esta querella. QUINTO: que se le pague el beneficio de Bono de Alimentación contemplado en la contratación colectiva y que por aplicación del artículo 19 del Reglamento de la Ley de Alimentación corresponde a tos trabajadores cuando la suspensión de la relación de trabajo (funcionarial en nuestro caso) no sea por causas imputables al funcionario. SEXTO: En caso de no se (sic) procedente la nulidad de los actos impugnados, pido subsidiariamente se le cancelen los pasivos laborales arriba descrito y que suman la cantidad de CINCO MIL CIENTO TREINTA Y UN BOLÍVARES FUERTES EXACTOS (Bs. F. 5.131,00) por concepto de Bonificación de fin del año 2007, Bono Vacacional, Vacaciones y Fideicomiso de Fondo de Ahorro…” (Mayúsculas de la cita). II DE LA SENTENCIA APELADA En fecha 20 de noviembre de 2008, el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó sentencia mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, bajo la siguiente motivación: “Antes de entrar a conocer el fondo del asunto controvertido, observa quien decide que obra inserta al folio 40 del expediente judicial, diligencia suscrita por el ciudadano Francisco J. Sandoval, en fecha veintitrés (23) de septiembre de 2008, a tenor de la cual con ocasión de la consignación de los antecedentes administrativos en la presente causa en copia simple, impugnó su contenido pidiendo sean desechados, por adolecer estos del sello y de la nota de certificación al reverso de cada folio. A tal efecto, observa quien decide que dichos antecedentes fueron consignados por el abogado Edgar José Perdomo Delgado, en su condición de apoderado judicial del ente querellado mediante diligencia de fecha diecisiete (17) de septiembre de 2008 (ver folio 38), por lo que para destruir su valor probatorio no basta a juicio de quien decide que se formule una impugnación genérica, fundamentada únicamente en el hecho de que únicamente constan en copias simples, sino que se requiere que el impugnante proporcione una contraprueba capaz de enervar su valor probatorio, motivo por el cual, partiendo de la ausencia de algún medio de prueba capaz de poner en entredicho la validez del antecedente consignado por el ente querellado, es forzoso para quien decide desechar el argumento esgrimido al afecto y por ende otorgarle al mismo pleno valor probatorio, y así se declara. Una vez realizada la revisión exhaustiva del expediente judicial, observa quien aquí decide que el punto controvertido en la presente querella, viene dado por la materialización o no de la renuncia tácita por parte del funcionario Antonio Ramón Silva Vegas, al cargo de Analista de Tesorería IV, adscrito al Instituto Municipal de Crédito Popular, que a decir de la Administración operó con la aceptación de éste del nombramiento de Especialista de Bienes adscrito al Banco del Pueblo Soberano. En ese orden de ideas, antes de entrar a decidir el fondo del asunto controvertido, considera oportuno quien decide, trascribir el contenido íntegro del acto administrativo recurrido, cuestión que hace de seguidas: En atención a lo establecido por el artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, quien suscribe (…), por medio de la presente hago de su conocimiento que una vez verificado que sostenía una relación laboral con el Banco del Pueblo Soberano, según comunicación No. BPS/GGH/N° 0701167 de fecha 09-10-2007 emanada del mismo ente, en la cual ingresó con el cargo de ESPECIALISTA DE BIENES en fecha 17-09-2007, en la modalidad de personal en período de prueba, en un horario comprendido de 8:00 am a 4:30 pm y devengando una remuneración mensual de Un Millón Setecientos Noventa y Cuatro Mil Bolívares Con 00/100 (Bs. 1.794.000,00); y siendo que su certificado de incapacidad (reposo médico) venció el día 17-09-2007 (sic) sin que haya consignado un nuevo reposo a la fecha, esta Presidencia decide aceptar su RENUNCIA TÁCITA al cargo de ANALISTA DE TESORERÍA IV, que venía desempeñando desde el 19-02-1997 (sic), de conformidad a lo establecido en el Artículo 35 y 36 de la Ley del estatuto de la Función Pública, siendo ésta efectiva a partir del 17-09-2007 (sic). (…) De donde se coligue, que el acto administrativo dictado tuvo como finalidad la aceptación de la renuncia tácita, que a decir de la Administración, se configura para el hoy querellante como consecuencia de su aceptación a partir del día diecisiete (17) de Septiembre de 2007, del cargo de Especialista de Bienes en el Banco del Pueblo Soberano, no obstante dicho fundamento no es el único del acto administrativo, sino que adicionalmente se sostiene en el hecho de no haber presentado el hoy querellante, un justificativo de prórroga de su incapacidad, una vez expirado el término establecido por el certificado de incapacidad que le había sido conferido y que venció en fecha diecisiete (17) de septiembre de 2007. Al respecto, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 148 establece textualmente lo siguiente: Artículo 148. Nadie podrá desempeñar a la vez más de un destino público remunerado, a menos que se trate de cargos académicos, accidentales, asistenciales o docentes que determine la ley. La aceptación de un segundo destino que no sea de los exceptuados en este artículo, implica la renuncia del primero, salvo cuando se trate de suplentes, mientras no reemplacen definitivamente al principal. Nadie podrá disfrutar más de una jubilación o pensión, salvo los casos expresamente determinados en la ley. (Resaltado del Tribunal) De donde con meridiana claridad se evidencia la existencia de una prohibición impuesta por el Constituyente que se materializa cuando se dan los siguientes supuestos: (i) el desempeño por parte de una misma persona de más de un destino público; (ii) que los destinos desempeñados sean remunerados y (iii) que no exista una disposición legal que lo permita. La consecuencia jurídica que atribuye la Carta Magna a la materialización de este supuesto, vale decir, de la aceptación de un segundo destino público remunerado no permisado por ley, es la configuración de la voluntad por parte de dicho funcionario de renunciar al primero. Es importante señalar, que la prohibición bajo análisis opera siempre que se acepte un segundo ‘destino público remunerado’, entendiendo por este no solo un nuevo ingreso a la carrera administrativa, vale decir la aceptación de un segundo cargo clasificado como de carrera sea este en la administración nacional, estadal o municipal y demás personas de derecho público o de derecho privado estatales; sino cualquier otra forma de contratación para el ejercicio de la función pública; que comprende la adopción de cargos de libre nombramiento y remoción o el ingreso bajo la figura de contratado a la prestación del servicio público, pues para proteger la función pública, lo que prohíbe el artículo bajo análisis es la doble remuneración, toda vez que de tratarse de cargos ad honorem la prohibición no operaría. Así pues, ese principio rector, se encuentra desarrollado en los artículos 35 y 36 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que rezan: Artículo 35. Los funcionarios o funcionarias públicos no podrán desempeñar más de un cargo público remunerado, a menos que se trate de cargos académicos, accidentales, asistenciales o docentes que determine la ley. La aceptación de un segundo destino, que no sea de los exceptuados en este artículo, implica la renuncia del primero, salvo cuando se trate de suplentes mientras no reemplacen definitivamente al principal.(Resaltado del Tribunal) Artículo 36. El ejercicio de los cargos académicos, accidentales, asistenciales y docentes, declarados por la ley compatibles con el ejercicio de un destino público remunerado, se hará sin menoscabo del cumplimiento de los deberes inherentes a éste. De donde se evidencia, la ratificación de la prohibición analizada establecida por el Legislador en el artículo 35 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y de donde se colige que la excepción a la prohibición en comento se materializa únicamente en aquellos casos en los que se trate del ejercicio de cargos: (i) asistenciales, (ii) académicos, (iii) accidentales, ó (iv) docentes, que hayan sido determinados por la ley. Se entiende entonces, que la norma antes mencionada, agrupa los cargos susceptibles de ejercerse conjuntamente con otros de carrera, en razón de sus funciones y en razón de la temporalidad de su ejercicio. Así, los primeros, están representados por los cargos asistenciales, que son aquellos que implican el ejercicio de funciones de socorro, favor o ayuda, cuya consecución reviste un interés general, que puede ser lesionado de materializarse la interrupción del servicio. Los cargos académicos, son aquellos que implican el despliegue de funciones relacionadas con actividades de investigación y desarrollo científico, cuya materialización por implicar avances científicos reviste también un interés general que va mas allá de las fronteras del país; iguales consideraciones se aplican a los cargos docentes, los cuales implican el ejercicio de funciones encaminadas a la formación cultural-técnico-científica de las nuevas generaciones. Y los segundos, están representados por los cargos accidentales, que se definen en función de la temporalidad que trae consigo el ejercicio de las funciones inherentes a dicho cargo, vale decir, aquellas que impliquen el ejercicio de funciones que no reemplacen definitivamente al principal del cargo. Adicionalmente a la prohibición de percibir doble remuneración, la norma bajo análisis consagra como bien jurídico tutelado a la ‘función pública’, de allí que sea claro que para determinar si el ejercicio de dos destinos públicos se encuentra enmarcado en la excepción a la que hacemos referencia, es necesario analizar casuísticamente, primero la clase de cargo que representa el último de los cargos tomados por el funcionario y en segundo lugar, si no se ve afectada la función pública, pues es claro que el último propósito del constituyente es garantizar su correcto ejercicio. Aclarado lo anterior, y a los fines de pronunciarse sobre la clase de cargo desempeñado por el hoy querellante como segundo destino público, este Sentenciador procede a realizar una revisión exhaustiva del expediente judicial y observa que no es parte del controvertido en la presente causa la existencia del segundo destino público ejercido por parte del ciudadano Antonio Ramón Silva Vegas, desde el día diecisiete (17) de septiembre de 2007, sino que por el contrario objeta el querellante el contenido del acto administrativo únicamente basándose en que el cargo que venía desempeñando en el Banco del Pueblo Soberano, era un cargo temporal, y que por tener el carácter de definitivo no era a su decir incompatible con el ejercicio del primero. A este respecto, es menester dejar claro, que tal como se explicó en las líneas precedentes, la prohibición establecida en el artículo 148 de la Carta Magna, tiene como fundamento la percepción de la doble remuneración por el ejercicio de dos destinos públicos no autorizados por ley, con independencia de que la condición que se adquiera como consecuencia de dicha actividad sea de funcionario de carrera, de libre nombramiento y remoción o empleado público para el caso de los servidores que se encuentran en la Administración bajo la figura del contrato de trabajo; motivo por el cual es claro que habiendo el querellante ejercido voluntariamente según sus propios dichos un segundo destino público remunerado, e independientemente de que lo haya hecho bajo la modalidad de contrato y en período de prueba, dicha circunstancia no impide que se configure en su actuar la prohibición, pues concurren los tres elementos necesarios para que ésta se materialice, que tienen que ver (i) con el desempeño paralelo de dos destinos públicos, hecho que no es objeto de controversia; (ii) que el destino público sea remunerado, circunstancia que se desprende del propio o contrato de trabajo suscrito por el hoy querellante con el Banco del Pueblo Soberano C.A., que fue consignado al expediente judicial y cuyo contenido no fue impugnado, desconocido ni en modo alguno debitado por éste, específicamente de su cláusula cuarta, de donde se observa el monto que el banco pagará al contratado por la prestación del servicio pactada, es decir, la cantidad de UN MILLON SETECIENTOS NOVENTA Y CUATRO MIL BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 1.794.000,00) hoy MIL SETECIENTOS NOVENTA Y CUATRO BOLÍVARES (Bs. 1.794,00) (ver folios 51 al 52 del expediente judicial); y (iii) la no existencia de norma legal alguna que permita el doble ejercicio, que se desprende de la revisión del expediente judicial, en cuyas actuaciones el querellante reconoce que el cargo de Especialista de Bienes, no constituye un cargo ni académico, ni asistencial, ni docente, ni accidental pues no consta que se haya probado en autos que efectivamente se encontrase supliendo a un titular, por el contrario, el mismo accionante advierte que el cargo le fue dotado en condición de prueba, lo que implica jurídicamente que una vez superado el período de prueba, se haría indefinidamente de su ejercicio; circunstancias estas suficientes para considerar que el querellante incurrió en el supuesto del artículo 148 de la Carta Magna, y por ende generan la consecuencia prevista por ésta, que no es otra que la existencia de la renuncia por parte del hoy querellante al primer cargo público ostentado, y así se declara.- Aclarado lo anterior, y a mayor abundamiento, pasa quien decide a analizar si el ejercicio del segundo destino público implica la interrupción de la función pública y al respecto observa: Que obra inserto al folio 28 del expediente administrativo consignado, comunicación suscrita en fecha once (11) de octubre de 2007 por la Licenciada Ana Carolina Castro, Gerente de Gestión Humana del Banco del Pueblo Soberano, a tenor de cuyo texto señala lo siguiente: ‘(…) le informamos que, el ciudadano Antonio R. Silva V., titular de la cédula de identidad N° 6.443.849, labora en nuestra institución desde el 17 de septiembre en el cargo de Especialista de Bienes, en la modalidad de personal en período de prueba, un horario de 8:00 a.m. a 4:30 p.m. devengando un salario mensual (…)’, y de donde queda meridianamente demostrado que el hoy querellante, fue ingresado al cargo de Especialista de Bienes adscrito al Banco del Pueblo Soberano, el día diecisiete (17) de septiembre de 2007, vale decir, aproximadamente un mes antes de la fecha en que fuere dictado el acto administrativo hoy recurrido. Así, por máximas de experiencia es conocido que el horario de trabajo habitual de la Administración Pública en la República Bolivariana de Venezuela, es el comprendido desde las 8:00 am hasta las 4:30 pm, con el correspondiente receso para la hora del almuerzo, receso que en la mayoría de los casos no implica el cierre de las instalaciones administrativas; se observa que el horario de trabajo del querellante en el último destino público aceptado, es decir, para el desempeño del cargo de Especialista de Bienes, por tratarse del horario convencional de trabajo de la Administración Pública, colide con el horario establecido para el cargo de Analista de Tesorería IV adscrito al Instituto Municipal de Crédito Popular, motivo por el cual evidentemente y sin necesidad de hacer un análisis exhaustivo de las funciones desplegadas por ambos cargos, es forzoso concluir que el ejercicio simultáneo de estos, es incompatible por implicar la necesidad de presencia del mismo funcionario en ambos entes durante la misma jornada de trabajo, lo que dada la imposibilidad de materializarlo, pues no es posible estar en dos lugares al mismo tiempo, indudablemente constituye el necesario sacrificio de alguna de las dos obligaciones, lo que sin lugar a dudas implica una afección a la función pública desplegada en el primero, bien jurídico tutelado por las normas en comento. Tal circunstancia se materializa, con independencia absoluta de las condiciones en las que se haya encontrado el funcionario para el momento del otorgamiento del último destino público, es decir, que el hecho de que la aceptación al cargo se haya materializado bajo la modalidad de período de prueba, es claro que dicha circunstancia no modifica ni la incursión en la prohibición a que hace referencia el artículo 148 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ni la colisión de horario que existe y que compromete el ejercicio de la función pública, tal como se explicó en las líneas precedentes, lo que hace forzoso desechar los alegatos que al respecto esgrimió el accionante, y así se decide.- Ahora bien, no escapa de la vista de este Juzgador, el hecho de que el querellante aduce que se encontraba incapacitado para el desempeño de la función pública, circunstancia que era plenamente conocida por el ente querellado según se desprende del contenido de los folios 53 al 56 del expediente judicial, donde aparecen insertos reposos médicos avalados por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, a este respecto se observa, que existe en autos una confesión de la parte querellante, a tenor de la cual reconoce que optó al ingreso en otro ente de la Administración Pública, pero que dicho ingreso no puede considerarse una renuncia tácita al otro puesto de trabajo, ya que textualmente manifiesta: (…) pues el destino era temporal en ese cargo, a ver si sentía (sic) en capacidad de trabajar, por el problema de salud que presentaba. Pero no lo pudo continuar y no lo pudo tomar, su deteriorada salud no le permitió seguir trabajando y fue cuando volvió al IMCP para consignar su último certificado de invalidez, lo cual hizo y por tanto no podía ser removido o no se puede considerar que renunció estando de permiso médico. (Ver parte in fine del folio 16 del expediente judicial), De donde con meridiana claridad queda demostrado, que el hoy querellante reconoce que estando en plena vigencia su certificado de incapacidad temporal, desempeñó el cargo de Especialista de Bienes en el Banco del Pueblo Soberano, hecho que sin lugar a dudas, dada la imposibilidad jurídica y lógica de ejercer conjuntamente dicho cargo con el cargo de Analista de Tesoro IV, adscrito al Instituto Municipal de Crédito Popular, materializa de conformidad con el análisis expuesto ut supra, la configuración de la renuncia tácita a la que hace referencia el artículo 35 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que indudablemente queda descartada la existencia del vicio de falso supuesto denunciado, pues el acto administrativo dictado se encuentra plenamente ajustado a derecho, no siéndole exigible a la Administración cumplir ninguna formalidad adicional a la dictada a los fines de formular su aceptación de la renuncia tácita configurada, y así se decide.- De igual forma, dada la consignación de los certificados de incapacidad que llevara a cabo la representación judicial de la parte querellante en la audiencia de informes, es oportuno aclarar, que si el fin pretendido con la misma, era desvirtuar la legalidad del acto administrativo recurrido bajo el fundamento de que se encontraba de reposo al momento en que fue dictado, es evidente que la vigencia del reposo médico no limita la posibilidad de que un funcionario renuncie al ejercicio de su cargo, motivo por el cual, siendo el acto administrativo recurrido aquel dictado para aceptar la renuncia del recurrente, mal puede entenderse que existía alguna limitación para el ente administrativo, derivada de la incapacidad aducida, y así se declara.- En ese orden de ideas, dada la existencia de los certificados de incapacidad que obran insertos a los folios 53 al 56 del expediente judicial, de cuyo punto denominado Controles se evidencian ‘reposos ininterrumpidos desde el 11/07/06 (sic)’, habiéndose expedido el último de ellos en fecha once (11) de Octubre de 2007 (ver folio 56 del expediente judicial), y cuya veracidad queda evidentemente en entredicho con la incorporación del hoy querellante a un nuevo destino público durante la vigencia del certificado de incapacidad, quiere quien aquí decide, hacer un llamado de atención al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, a los efectos de concientizar el otorgamiento de los reposos pues tomar a la ligera situaciones de enfermedad y otorgar dispensas de esa naturaleza en casos en los que no se justifique, además de entorpecer el correcto funcionamiento de la función pública y por ende afectar directamente interés general, genera un daño patrimonial a la Administración por la existencia de prácticas irregulares de ausencia por parte de algunos funcionarios públicos que por máximas de experiencia se sabe que se amparan en dichas documentales para no asistir a sus lugares de trabajo, en tal sentido y a los solos efectos de contribuir con la consecución de los fines del Estado, se ordena librar oficio dirigido al Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, a los fines de ponerlo en cuenta del contenido de la presente decisión. Por último, visto que subsidiariamente la parte querellante demanda una diferencia de prestaciones sociales que a su decir asciende a la cantidad de CINCO MIL CIENTO TREINTA Y UN BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 5.131,00), y dado que la pretensión per se implica el reconocimiento expreso de haber recibido un pago por el concepto reclamado, lo que adicionalmente se desprende del contenido de los folios 87 y 88 del expediente administrativo, donde obran insertas Planilla de Liquidación de Prestaciones Sociales, suscrita al pie en señal de conformidad en su parte in fine por el hoy querellante, en la que se detallan los conceptos pagados y señala como monto neto a cobrar la cantidad de CINCO MILLONES CUATROCIENTOS DOS MIL OCHOCIENTOS DIECISÉIS BOLÍVARES CON DOS CÉNTIMOS (Bs. 5.402.816,02) hoy CINCO MIL CUATROCIENTOS DOS BOLÍVARES CON OCHENTA Y UN CÉNTIMOS ( Bs. 5.402,81) y comprobante de abono en nómina por la cantidad de SESICIENTOS NOVENTA Y CUATRO MIL TRESCIENTOS DOCE BOLÍVARES (Bs. 694.312,00) realizado a favor del querellante; por lo que quien decide advierte, que se encuentra suficientemente probado en autos, el cumplimiento de la obligación por parte de la administración. Así pues, probado el cumplimiento de la obligación principal, y demandada una diferencia en el monto, surge la carga procesal para el administrado, de probar de dónde deviene la diferencia que reclama; en consecuencia, de un revisión exhaustiva del expediente judicial, no se puede determinar a ciencia cierta la procedencia de las diferencia que arrojan los montos reclamados en la querella, así como tampoco se constata que la representación judicial del recurrente haya especificado con mediana claridad el origen de dichas diferencias o por lo menos el procedimiento de cómo llegó a tal resultado, razón por la cual ante tanta indeterminación y en ausencia de probanzas capaces de demostrar la procedencia de la diferencia reclamada, es forzoso para este Tribunal negar la solicitud presentada, y así se decide. Por todos los argumentos de hecho y de derecho precedentemente expuestos, este Sentenciador declara SIN LUGAR la querella interpuesta…” (Mayúsculas de la cita) III DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN En fecha 21 de abril de 2009, el Abogado Francisco Sandoval, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte actora, presentó escrito de fundamentación del recurso de apelación, con base en las siguientes consideraciones: Que, “Invocando el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 244 pido se declare nula la sentencia recurrida por incurrir en el vicio de incongruencia positiva. En efecto ciudadanos Magistrados, el ciudadano Juez A quo se dedica durante varías párrafos a argumentar las razones por las que mi poderdante ha renunciado tácitamente a su puesto en el IMCP (sic) que nada tienen que ver con lo alegado por el querellado en su contestación de la querella, extralimitándose en argumentos que más que motivación de la sentencia parecen alegatos de la contraparte…” (Mayúsculas del original). Que, “…en la querella subsidiaria incurre nuevamente en el vicio de incongruencia positiva, cuando decide sobre algo que no estaba controvertido, pues en la contestación de la querella el querellado guarda silencio sobre lo solicitado como petitorio subsidiario, a lo que a nuestro entender lo hace ver cómo una aceptación de lo adeudado, no hace falta pues, tal como lo decide la recurrida, dar más explicaciones de donde salen esas cantidades. Este vicio es aun más grave cuando en el expediente administrativo analiza los recibos de pago, sólo en los montos netos y no discrimina los conceptos. Pues al hacerlo se daría cuenta el ciudadano Juez que existen renglones en el recibo que aparecen en cero (-0-). No hace pues falta probar o alegar de donde han salido las cifras, más cuando la contraparte no las ha puesto en duda, no las ha impugnado o desvirtuado…”. Que, “También se incurrió en incongruencia positiva cuando analiza que el pago en el Banco del Pueblo se sumaba al del IMCP (sic), nada de esto está en autos, se alegó o probó, por lo que mal puede entrar a analizado el Juez A Quo algo que no se alegó o se probó, algo que nunca formé parte de la controversia…” (Mayúsculas del original). Que, “La sentencia también es nula parqué se basa en el falso supuesto que el destino del querellado en el Banco del Pueblo era definitivo y eso hace que su sentencia se contradiga pues aun cuando analiza que en los casos de trabajos temporales o destinos temporales, la renuncia tácita no es procedente, mas adelante dice que a pesar que el querellado estaba en periodo de prueba, ese destino debe ser considerado como definitivo. Esto no es del todo cierto, la realidad de los hechos es que Antonio Silva tenía un contrato que está en autos y que es a tiempo determinado, lo que lo hace un destino temporal. Por lo que la recurrida ha incurrido en un falso supuesto al apreciar el destino de Antonio Silva como definitivo, cuando está probado que fue temporal y así pido se declare…”. Que, “No encontrado el A quo argumentos en su ‘defensa’ del querellado, en donde en un claro error, decidió por algo que el querellado nunca alegó, y término decidiendo que el querellante había cumplido con la obligación reclamada, porque el neto reclamado era menor que el dado al querellante. Se olvido el A quo de analizar los montos de forma discriminada. Si ustedes, honorables Magistrados, comparan el recibo de pago consignado en el expediente administrativo, con los conceptos reclamados por diferencias de los pasivos, llegarán a la misma conclusión a la que hemos llegado nosotros, que estos conceptos no fueron pagados, pues en el recibo aparecen con un valor igual a cero. Sin más explicaciones, y sin haber tenido o alegado motivos jurídicos para excepcionarse (sic) de tales obligaciones, el patrono-querellado ha debido pagar o a ello ha debido ser condenado por el A quo y así pido sea declarado…”. IV DE LA COMPETENCIA Corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse acerca de su competencia para conocer de las apelaciones interpuestas contra las sentencias dictadas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo. En este orden, el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública dispone lo siguiente: “Artículo 110. Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”. De conformidad con la citada norma, el conocimiento de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en materia de recursos contencioso administrativo funcionariales en virtud del recurso de apelación, corresponde a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo. En consecuencia, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 2 de diciembre de 2008, contra la decisión dictada en fecha 20 de noviembre de 2008, por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se declara. V MOTIVACIÓN PARA DECIDIR Determinada la competencia de esta Corte para conocer de la presente apelación, se pasa a decidir la misma en los siguientes términos: Observa esta Alzada que el Juzgado A quo declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la parte accionante, por cuanto consideró que “…el hoy querellante, fue ingresado al cargo de Especialista de Bienes adscrito al Banco del Pueblo Soberano, el día diecisiete (17) de septiembre de 2007, vale decir, aproximadamente un mes antes de la fecha en que fuere dictado el acto administrativo hoy recurrido (…) el hoy querellante reconoce que estando en plena vigencia su certificado de incapacidad temporal, desempeñó el cargo de Especialista de Bienes en el Banco del Pueblo Soberano, hecho que sin lugar a dudas, dada la imposibilidad jurídica y lógica de ejercer conjuntamente dicho cargo con el cargo de Analista de Tesoro IV, adscrito al Instituto Municipal de Crédito Popular, materializa de conformidad con el análisis expuesto ut supra, la configuración de la renuncia tácita a la que hace referencia el artículo 35 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que indudablemente queda descartada la existencia del vicio de falso supuesto denunciado, pues el acto administrativo dictado se encuentra plenamente ajustado a derecho.…”. En ese sentido, el Juzgado de Primera Instancia indicó “…el acto administrativo dictado se encuentra plenamente ajustado a derecho, no siéndole exigible a la Administración cumplir ninguna formalidad adicional a la dictada a los fines de formular su aceptación de la renuncia tácita configurada…”. Que, “…de un revisión exhaustiva del expediente judicial, no se puede determinar a ciencia cierta la procedencia de las diferencia que arrojan los montos reclamados en la querella, así como tampoco se constata que la representación judicial del recurrente haya especificado con mediana claridad el origen de dichas diferencias o por lo menos el procedimiento de cómo llegó a tal resultado, razón por la cual ante tanta indeterminación y en ausencia de probanzas capaces de demostrar la procedencia de la diferencia reclamada, es forzoso para este Tribunal negar la solicitud presentada…”. La Representación Judicial de la parte accionada esgrimió como fundamento del recurso de apelación interpuesto, la violación del artículo 243 ordinal 5º del Código de Procedimiento Civil, en virtud que el Juzgador de Primera Instancia se pronunció sobre razones que nada tenían que ver con lo alegado por la parte recurrida en su contestación a la querella. En este sentido, observa esta Corte que el vicio de incongruencia se determina por la contravención a lo previsto en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, el cual es del siguiente tenor: “Artículo 243. Toda sentencia debe contener: (…) 5. Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse la instancia…”. La norma transcrita establece los requisitos que debe contener toda sentencia, dentro de los cuales se encuentra el relativo a la congruencia del fallo, el cual se traduce en dos aspectos: (i) decisión expresa, positiva y precisa; (ii) decidir sobre las pretensiones deducidas y defensas o excepciones opuestas por las partes. En ese mismo orden de ideas, cabe destacar que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 00915 publicada en fecha 06 de agosto de 2008 (caso: Fisco Nacional Vs. Publicidad Vepaco, C.A.) estableció lo siguiente: “…1. De los presuntos vicios de incongruencia positiva e incongruencia negativa: Respecto del vicio de incongruencia, ha señalado la Sala de acuerdo con las exigencias impuestas por la legislación procesal, que toda sentencia debe contener decisión expresa, positiva y precisa, con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse la instancia (ordinal 5° del artículo 243 y artículo 12 del Código de Procedimiento Civil). Para cumplir con este requisito de forma exigido para los fallos judiciales, la decisión que se dicte en el curso del proceso no debe contener expresiones o declaratorias implícitas o sobreentendidas; por el contrario, el contenido de la sentencia debe ser expresado en forma comprensible, cierta, verdadera y efectiva, que no dé lugar a dudas, incertidumbres, insuficiencias, contradicciones o ambigüedades; debiendo para ello ser exhaustiva, es decir, pronunciarse sobre todos los pedimentos formulados en el debate, y de esa manera dirimir el conflicto de intereses que constituye el objeto del proceso. Estas exigencias de carácter legal, como requisitos fundamentales e impretermitibles que deben contener las sentencias, han sido categorizadas por la jurisprudencia como: el deber de pronunciamiento, la congruencia y la prohibición de absolver la instancia. ...omissis… Al respecto, esta Máxima Instancia en sentencia No. 00816 del 29 de marzo de 2006, señaló que el vicio de incongruencia positiva se origina cuando no existe la debida correspondencia formal entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes intervinientes en el proceso, manifestándose el señalado vicio cuando el juez en su decisión modifica la controversia judicial debatida, porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes. Así, el aludido vicio se presenta bajo dos modalidades distintas, a saber: i) Ultrapetita: la cual se manifiesta en un exceso de jurisdicción del juzgador al decidir cuestiones no planteadas en la litis, concediendo o dando a alguna parte más de lo pedido. ii) Extrapetita: la cual se presenta cuando el juez decide sobre alguna materia u objeto extraño al constitutivo de la controversia, concediendo a alguna de las partes una ventaja no solicitada. …omissis… Al respecto, esta Sala considera oportuno reiterar el criterio que sobre el particular ha establecido en numerosos fallos, entre ellos el dictado bajo el No. 05406 del 4 de agosto de 2005, ratificado en las decisiones Nos. 00078 y 01073 de fechas 24 de enero y 20 de junio de 2007, respectivamente, donde señaló lo siguiente: “...En cuanto a la congruencia, dispone el segundo precepto del ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil que la decisión debe dictarse ‘con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas’. Luego, cuando no existe la debida correspondencia formal entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes, se produce el vicio de incongruencia, el cual se manifiesta cuando el juez con su decisión modifica la controversia judicial debatida, bien porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes, o bien porque no resolvió sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio. Precisamente ante el segundo supuesto citado, se estará en presencia de una incongruencia negativa, visto que el fallo omite el debido pronunciamiento sobre alguna de las pretensiones procesales de las partes en la controversia judicial...”. (Destacado de la Sala). En este sentido, el vicio de incongruencia se configuraría: a) Cuando el Juez en su sentencia se pronuncia sobre algunas pretensiones y defensas que las partes no han alegado (incongruencia positiva o ultra petita). b) Cuando el Juez en su sentencia no se pronuncia sobre todas las pretensiones y defensas de las partes (incongruencia negativa o minus petita). c) Cuando el Juez en su sentencia se pronuncia sobre pretensiones y defensas distintas a las solicitadas (incongruencia mixta o extra petita). Ahora bien, en primer término señaló el apelante que “…el ciudadano Juez A quo se dedica durante varías párrafos a argumentar las razones por las que mi poderdante ha renunciado tácitamente a su puesto en el IMCP (sic) que nada tienen que ver con lo alegado por el querellado en su contestación de la querella, extralimitándose en argumentos que más que motivación e la sentencia parecen alegatos de la contraparte…”. Sobre el particular el Juzgado A quo señaló entre o tras cosas lo siguiente: “…observa quien aquí decide que el punto controvertido en la presente querella, viene dado por la materialización o no de la renuncia tácita por parte del funcionario Antonio Ramón Silva Vegas, al cargo de Analista de Tesorería IV, adscrito al Instituto Municipal de Crédito Popular, que a decir de la Administración operó con la aceptación de éste del nombramiento de Especialista de Bienes adscrito al Banco del Pueblo Soberano…” …omissis… el acto administrativo dictado tuvo como finalidad la aceptación de la renuncia tácita, que a decir de la Administración, se configura para el hoy querellante como consecuencia de su aceptación a partir del día diecisiete (17) de Septiembre de 2007, del cargo de Especialista de Bienes en el Banco del Pueblo Soberano, no obstante dicho fundamento no es el único del acto administrativo, sino que adicionalmente se sostiene en el hecho de no haber presentado el hoy querellante, un justificativo de prórroga de su incapacidad, una vez expirado el término establecido por el certificado de incapacidad que le había sido conferido y que venció en fecha diecisiete (17) de septiembre de 2007. …omissis… con meridiana claridad se evidencia la existencia de una prohibición impuesta por el Constituyente que se materializa cuando se dan los siguientes supuestos: (i) el desempeño por parte de una misma persona de más de un destino público; (ii) que los destinos desempeñados sean remunerados y (iii) que no exista una disposición legal que lo permita. La consecuencia jurídica que atribuye la Carta Magna a la materialización de este supuesto, vale decir, de la aceptación de un segundo destino público remunerado no permisado por ley, es la configuración de la voluntad por parte de dicho funcionario de renunciar al primero. …omissis… Es importante señalar, que la prohibición bajo análisis opera siempre que se acepte un segundo ‘destino público remunerado’… …omissis… el mismo accionante advierte que el cargo le fue dotado en condición de prueba, lo que implica jurídicamente que una vez superado el período de prueba, se haría indefinidamente de su ejercicio; circunstancias estas suficientes para considerar que el querellante incurrió en el supuesto del artículo 148 de la Carta Magna, y por ende generan la consecuencia prevista por ésta, que no es otra que la existencia de la renuncia por parte del hoy querellante al primer cargo público ostentado, y así se declara”. Ahora bien, observa esta Corte que la parte recurrente en su escrito recursivo alegó expresamente que “…en comunicación publicada en periódico de circulación nacional (…) publicada el 17 de octubre del año 2007, se acordaba ‘aceptar’ la renuncia ‘tacita’ (sic) al cargo que venía desempeñando…”; por lo cual solicitó al Juzgado A quo que declarase la “…nulidad por inconstitucionalidad e ilegalidad del acto administrativo que acepta su renuncia…”. Ahora bien, aprecia esta Corte que siendo uno de los puntos controvertidos en la presente causa el dilucidar si existió la renuncia tácita del recurrente al cargo que venía desempeñando y formando este punto controvertido parte principal de sus peticiones, mal puede ante esta Alzada denunciar que el Juzgado A quo incurrió en el vicio de incongruencia señalado por el apelante, por extenderse o ahondar en el análisis del mismo, ya que si bien este analiza el punto controvertido in comento en ningún momento aprecia esta Corte que por ello se haya salido éste de los términos de la litis. Asimismo, alegó el apelante que incurre el Juzgador A quo en incongruencia cuando “…decide sobre algo que no estaba controvertido, pues en la contestación de la querella el querellado guarda silencio sobre lo solicitado como petitorio subsidiario, a lo que a nuestro entender lo hace ver como una aceptación de lo adeudado…”, y que “…cuando analiza que el pago en el Banco del Pueblo se sumaba al del IMPC (sic), nada de esto está en autos, se alegó o probó…”. Con respecto a esta denuncia de la parte actora, en la que afirma que en la sentencia apelada se guardó silencio sobre lo solicitado como petitorio subsidiario, esta Corte observa que al folio sesenta y ocho (68) de la primera pieza del expediente judicial, el Juzgado A quo hace mención sobre dicha petición y de manera descriptiva expone que en lo relativo a la diferencia planteada no es verificable, ya que la recurrente tiene la carga procesal de probar de donde deviene la diferencia que reclama. Igualmente, verifica este Órgano Jurisdiccional que en efecto al folio ochenta y ocho (88) del expediente administrativo se encuentra la cancelación de la obligación principal, las prestaciones sociales y que por parte de la denunciante no existe una explicación o procedimiento de cómo llego a determinar el origen de tal diferencia planteada. Conforme a la motivación que antecede, debe esta Corte forzosamente reiterar que el A quo ajustó su decisión a los alegatos y pruebas aportados por la parte recurrente y a las defensas y pruebas traídas a los autos por las partes, por lo que no se evidencia que el A quo haya incurrido en el vicio de incongruencia alegado, pues en ningún momento en su sentencia dejó de pronunciarse sobre algunas pretensiones y defensas alegadas por las partes, o haya dejado de pronunciarse sobre todas las pretensiones y defensas de las partes, o se pronunciara sobre pretensiones y defensas distintas a las solicitadas. Así se decide. De igual forma, la parte recurrente también fundamento la apelación denunciando que “La sentencia también es nula parqué se basa en el falso supuesto que el destino del querellado en el Banco del Pueblo era definitivo y eso hace que su sentencia se contradiga pues aun cuando analiza que en los casos de trabajos temporales o destinos temporales, la renuncia tácita no es procedente, mas adelante dice que a pesar que el querellado estaba en periodo de prueba, ese destino debe ser considerado como definitivo…”. Con relación al vicio de falso supuesto o suposición falsa alegado, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, a través de su decisión Nº 01000, de fecha 8 de julio de 2009, ratificó el criterio contenido en las sentencias números 1.507, 1.884 y 256 de fechas 8 de junio de 2006, 21 de noviembre de 2007 y 28 de febrero de 2008, estableciendo lo siguiente: “(…) el referido vicio no está previsto expresamente como uno de los supuestos del artículo 244 eiusdem; sin embargo, la suposición falsa se refiere al hecho de que el juez atribuya a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente. Por lo tanto, si bien no está establecida en forma expresa como una causal de nulidad de acuerdo a las normas señaladas, debe entenderse que, cuando el juez se extiende más allá de lo probado en autos, es decir, atribuye a instrumentos o actas del expediente menciones que no contienen, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente, estará sacando elementos de convicción y supliendo excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados; en consecuencia, no estará dictando una decisión expresa, positiva y precisa respecto del material probatorio y estará infringiendo las disposiciones de los artículos 12 y 243, ordinal 5º, del Código de Procedimiento Civil (vid. Sentencia N° 4577 de fecha 30 de junio de 2005)”. De la mencionada decisión, se desprende que el vicio del falso supuesto o la suposición falsa se basa en los hechos de que el Juez: i) atribuya a instrumentos o actas contenidas en el expediente circunstancias que no contiene, ii) dé por demostrado un hecho con pruebas que no cursan en el expediente; y que cuando un Juez va más allá de lo alegado y probado en autos, estaría supliendo excepciones o argumentos de hechos no alegados ni probados, por lo que no estaría dictando una decisión expresa, positiva y precisa, infringiendo lo previsto en los artículos 12 y el ordinal 5º del 243 del Código de Procedimiento Civil. Por su parte, los autores Alirio Abreu Burelli y Luis Aquiles Mejía Arnal, en su obra “La Casación Civil”, publicada en el año 2000, páginas 423 y 424, sostuvieron en relación con el vicio de falso supuesto lo siguiente: “…El Código de Procedimiento Civil vigente denomina a tal error ´suposición falsa´, lo cual aleja la posibilidad de confundirlo con el error de interpretación que se comete al malentender el supuesto de hecho abstracto de la norma, que algunos autores han denominado ´falso supuesto de derecho´, para centrar el problema en que el juez supone la existencia de un hecho falso, porque atribuye a un acto o instrumento del expediente menciones que no contiene, o da por demostrado un hecho con pruebas que no constan en autos; o un hecho inexacto, que resulta desvirtuado por otros instrumentos o actas del expediente. Debe tratarse del establecimiento de un hecho, no de una conclusión a la cual arriba el juez luego de examinar las actas; por ejemplo, no se puede combatir como falso supuesto la determinación del sentenciador, que erróneamente afirma que la posesión es pública, sino que la denuncia debe referirse al hecho concreto: se levantó una cerca, o se colocó en el terreno un vigilante. Al respecto, es pacífica y reiterada la jurisprudencia: …omissis… Conforme a reiterada jurisprudencia, la suposición falsa tiene que referirse forzosamente a un hecho positivo y concreto que el Juez establece falsa e inexactamente en su sentencia a causa de un error de percepción, entre otras razones, porque no existan las menciones que equivocadamente atribuyó a un acta del expediente. Ahora bien, como el mencionado vicio sólo puede cometerse en relación con un hecho establecido en el fallo, quedan fuera del concepto de suposición falsa las conclusiones del Juez con respecto a las consecuencias jurídicas del hecho, porque en tal hipótesis se trataría de una conclusión de orden intelectual que aunque errónea, no configuraría lo que la ley y la doctrina entienden por suposición falsa…”. Es así, como el falso supuesto de hecho se materializa cuando el Juez atribuye a un determinado acto o instrumento que cursa en el expediente menciones que no contiene, da por demostrado un hecho con pruebas que no constan en el mismo o un hecho inexacto, lo cual resulta desvirtuado por otros instrumentos o actas cursantes en el expediente. Ahora bien, el juzgado A quo indicó en la parte motiva de su sentencia lo siguiente: “Así pues, ese principio rector, se encuentra desarrollado en los artículos 35 y 36 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que rezan: Artículo 35. Los funcionarios o funcionarias públicos no podrán desempeñar más de un cargo público remunerado, a menos que se trate de cargos académicos, accidentales, asistenciales o docentes que determine la ley. …omissis… De donde se evidencia, la ratificación de la prohibición analizada establecida por el Legislador en el artículo 35 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y de donde se colige que la excepción a la prohibición en comento se materializa únicamente en aquellos casos en los que se trate del ejercicio de cargos: (i) asistenciales, (ii) académicos, (iii) accidentales, ó (iv) docentes, que hayan sido determinados por la ley. Se entiende entonces, que la norma antes mencionada, agrupa los cargos susceptibles de ejercerse conjuntamente con otros de carrera, en razón de sus funciones y en razón de la temporalidad de su ejercicio. Así, los primeros, están representados por los cargos asistenciales, que son aquellos que implican el ejercicio de funciones de socorro, favor o ayuda, cuya consecución reviste un interés general, que puede ser lesionado de materializarse la interrupción del servicio. Los cargos académicos, son aquellos que implican el despliegue de funciones relacionadas con actividades de investigación y desarrollo científico, cuya materialización por implicar avances científicos reviste también un interés general que va mas allá de las fronteras del país; iguales consideraciones se aplican a los cargos docentes, los cuales implican el ejercicio de funciones encaminadas a la formación cultural-técnico-científica de las nuevas generaciones. Y los segundos, están representados por los cargos accidentales, que se definen en función de la temporalidad que trae consigo el ejercicio de las funciones inherentes a dicho cargo, vale decir, aquellas que impliquen el ejercicio de funciones que no reemplacen definitivamente al principal del cargo. (…) A este respecto, es menester dejar claro, que tal como se explicó en las líneas precedentes, la prohibición establecida en el artículo 148 de la Carta Magna, tiene como fundamento la percepción de la doble remuneración por el ejercicio de dos destinos públicos no autorizados por ley, con independencia de que la condición que se adquiera como consecuencia de dicha actividad sea de funcionario de carrera, de libre nombramiento y remoción o empleado público para el caso de los servidores que se encuentran en la Administración bajo la figura del contrato de trabajo; motivo por el cual es claro que habiendo el querellante ejercido voluntariamente según sus propios dichos un segundo destino público remunerado, e independientemente de que lo haya hecho bajo la modalidad de contrato y en período de prueba, dicha circunstancia no impide que se configure en su actuar la prohibición, pues concurren los tres elementos necesarios para que ésta se materialice, que tienen que ver (i) con el desempeño paralelo de dos destinos públicos, hecho que no es objeto de controversia; (ii) que el destino público sea remunerado, circunstancia que se desprende del propio o contrato de trabajo suscrito por el hoy querellante con el Banco del Pueblo Soberano C.A., que fue consignado al expediente judicial y cuyo contenido no fue impugnado, desconocido ni en modo alguno debitado por éste, específicamente de su cláusula cuarta, de donde se observa el monto que el banco pagará al contratado por la prestación del servicio pactada, es decir, la cantidad de UN MILLON SETECIENTOS NOVENTA Y CUATRO MIL BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 1.794.000,00) hoy MIL SETECIENTOS NOVENTA Y CUATRO BOLÍVARES (Bs. 1.794,00) (ver folios 51 al 52 del expediente judicial); y (iii) la no existencia de norma legal alguna que permita el doble ejercicio, que se desprende de la revisión del expediente judicial, en cuyas actuaciones el querellante reconoce que el cargo de Especialista de Bienes, no constituye un cargo ni académico, ni asistencial, ni docente, ni accidental pues no consta que se haya probado en autos que efectivamente se encontrase supliendo a un titular, por el contrario, el mismo accionante advierte que el cargo le fue dotado en condición de prueba, lo que implica jurídicamente que una vez superado el período de prueba, se haría indefinidamente de su ejercicio; circunstancias estas suficientes para considerar que el querellante incurrió en el supuesto del artículo 148 de la Carta Magna, y por ende generan la consecuencia prevista por ésta, que no es otra que la existencia de la renuncia por parte del hoy querellante al primer cargo público ostentado, y así se declara. ” (Negrillas de la Corte). Del fragmento transcrito de la sentencia del A quo, se puede evidenciar claramente, que en primer término el sentenciador describió los artículos 35 y 36 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, analizando los cargos susceptibles de ejercerse conjuntamente con otros de carrera, en tal análisis expresa que los cargos accidentales, implican el ejercicio de funciones que no reemplacen definitivamente al principal del cargo, apreciando que esta excepción no se puede aplicar al ciudadano recurrente ya que como fue demostrado en autos los horarios en los cuales desempeñó funciones el mencionado ciudadano coincidían y es imposible estar presente en los dos lugares al mismo tiempo y esta posición es la misma que se mantiene a lo largo de la motivación. En este sentido, visto el los fundamentos explanados por el A quo en su fallo no logra esta Corte evidenciar que en algún momento atribuya a un determinado acto o instrumento que cursa en el expediente menciones que no contiene, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no constan en el mismo, por lo cual debe desecharse la denuncia formulada por el apelante en cuanto al falso supuesto. Así se decide. Visto que efectivamente la sentencia apelada no presenta los vicios alegados, le es forzoso a esta Corte declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte actora y en consecuencia CONFIRMA el fallo dictado por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 20 de noviembre de 2008. Así se decide. VI DECISIÓN Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara: 1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto por el Abogado Francisco Sandoval, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano ANTONIO RAMÓN SILVA VEGAS, contra el fallo dictado en fecha 20 de noviembre de 2008, por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, contra el INSTITUTO MUNICIPAL DE CRÉDITO POPULAR DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL. 2. SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto. 3. CONFIRMA el fallo apelado. Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Juzgado de origen. Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los _____________ ( ) días del mes de __________________de dos mil trece (2013). Años 202° de la Independencia y 154° de la Federación. El Juez Presidente, EFRÉN NAVARRO Ponente La Juez Vicepresidente, MARÍA EUGENIA MATA La Juez, MARISOL MARÍN R. El Secretario, IVÁN HIDALGO Exp. Nº AP42-R-2009-000259 EN/ En fecha ________________________ ( ) de _________________________ de dos mil trece (2013), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________. El Secretario,