TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2011-000840

En fecha 13 de julio de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 2419-2011 de fecha 27 de junio de 2011, emanado del Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Región Central con sede en Maracay Estado Aragua, mediante el cual remitió el escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por el ciudadano AGUSTÍN ESTEBAN MOÍZ ROJAS, titular de la cédula de identidad Nº 2.066.463, debidamente asistido por el Abogado José Ochoa, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 67.254, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO SUCRE DEL ESTADO ARAGUA.

Dicha remisión se efectuó en virtud del recurso de apelación ejercido en fecha 8 de junio de 2011, por el Abogado Lucindo Alejandro Pérez Castillo, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Aragua, se oye dicha apelación en ambos efectos, en fecha 27 de junio de 2011, contra la sentencia dictada en fecha 23 de mayo de 2011, por el mencionado Juzgado Superior, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial.

En fecha 18 de julio de 2011, se dio cuenta a la Corte, se designó Ponente al Juez EFRÉN NAVARRO, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, se concedieron dos (2) días continuos correspondientes al término de la distancia y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho para fundamentar la apelación.

En esa misma fecha, se ordenó abrir una segunda pieza de conformidad con lo previsto en el artículo 25 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 28 de julio de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia del Abogado Lucindo Pérez, antes identificado, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del Municipio Sucre del Estado Aragua, el escrito de fundamentación de la apelación.

En fecha 9 de agosto de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia del Abogado Juan González, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano Agustín Moíz, el escrito de contestación a la fundamentación de la apelación.

En fecha 11 de agosto de 2011, vencidos como se encuentra el lapso de dos (2) días continuos correspondientes al término de la distancia, se abre el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación.

En fecha 22 de septiembre de 2011, inclusive, venció el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación.

En fecha 26 de septiembre de 2011, se ordeno pasar el presente expediente al Juez Ponente, a los fines que la Corte dicte decisión. En esa misma fecha, se pasó el presente expediente al Juez Ponente.

En fecha 21 de noviembre de 2011, se dejo constancia que ha sido corregida la foliatura del presente expediente. En esa misma fecha se prorrogó el lapso para decidir en la presente causa de conformidad con el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Administrativa.

En fecha 30 de enero de 2012, se reconstituyó esta Corte, quedando integrado la junta directiva de la siguiente manera: EFRÉN NAVARRO, Presidente; MARÍA EUGENIA MATA, Vicepresidente; y MARISOL MARIN, Juez

En fecha 6 de febrero de 2012, venció el lapso de ley otorgado con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa.

En fecha 15 de mayo de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia del Abogado Eduar Moreno Blanco, actuando con el carácter de Defensor Público, mediante la cual solicito asistencia jurídica para impulsar el recurso.

En fecha 9 de octubre de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia presentada por el Abogado Eduar Moreno Blanco, actuando con el carácter de Defensor Público, el escrito mediante la cual ratifica interés procesal y pronunciamiento en la presente causa.
I
RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

Mediante escrito de fecha 10 de noviembre de 2009, el Abogado José Ochoa, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra del Municipio Sucre, Estado Aragua, con fundamento en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Fundamentó la parte recurrente su pretensión señalando que, “…Mi persona desde el día 16 de Octubre de 2000, ingrese a prestar mis servicios en la Alcaldía del Municipio Sucre, Cagua, Estado Aragua, teniendo como último cargo el de Auditor Fiscal. En el caso, que el día 10 de Agosto de Agosto (sic) de 2009, se me notifica a través de Resolución Nro. 036-A/2009 (…) que se me concedía el beneficio de pensión por incapacidad conforme a lo establecido en el artículo 14 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados, Municipios y su Reglamento, en concordancia con la cláusula N 46, de la II Contratación Colectiva de Trabajadores de la Alcaldía del Municipio Sucre 2006/2008” (Mayúsculas del Original).

Arguyó que, “…a pesar de que me fue otorgada la referida pensión por incapacidad y que conforme a lo establecido de la Ley del Estatuto sobre el Régimen Publica Nacional, de los Estados, Municipios, señala que los funcionarios o funcionarias o empleados o empleasen (sic) derecho a jubilación recibirán una pensión en caso de invalidez permanente, cuyo monto no será mayor del 70% ni menor al 50%, del último sueldo, y que conforme a la cláusula 35 de la Contratación Colectiva de la Alcaldía del Municipio Sucre, que establece que el Municipio pagara por concepto de pensión de incapacidad una cantidad que no podrá ser mayor del 70% ni menos al 50%, del último salario, la Alcaldía ya referida ha venido cancelando la pensión de incapacidad sin tomar en cuenta mi último salario el cual fue la cantidad de Bs.3.637,66, ya que la viene cancelando, tomando en cuenta el salario mínimo, y no con el último salario tal como lo establecen las normas legales al respecto” (Mayúsculas del Original).

Señaló que, “…por lo cual nace para mí el derecho de intentar la presente querella, a los fines de que se cancele la diferencia que se me adeuda por pensión de incapacidad, como a los fines de que se cancele la real y verdadera pensión de jubilación que me corresponde”.

Solicitó que, “… el beneficio de pensión por incapacidad me corresponde a partir de 01 de Abril de 2008, por lo cual, se adeuda una diferencia en la pensión de incapacidad, en los meses de Abril, Mayo, Junio, Julio, Agosto, Septiembre, Octubre, Noviembre, Diciembre, todos del 2008, y Enero, Febrero, Marzo, Abril, Mayo, Junio, Julio, Agosto, Septiembre, Octubre, Noviembre todos del 2009, es decir, una diferencia en la pensión por incapacidad de 20 meses (…) la base de cálculo real de la pensión por incapacidad es el monto que arroja el cálculo del 70% del último salario por mi devengado, según la operación aritmética siguiente: Bs. 3.637,66 * 70% = Bs .2.546,36, el cual multiplicado por 20 meses arroja un monto total de Bs 50.927,24 (…) el monto pagado por pensión de incapacidad pagado por la querellada hasta el mes de Noviembre de 2009, es de Bs. 6.100,00 (…) la diferencia en el pago de la pensión de incapacidad, es la cantidad de Bs. 44.827,24 (Bs. 50.927,24 – Bs. 6.100,00)” (Mayúsculas del Original).

Finalmente que, “Se pague por diferencia de pensión de incapacidad en los meses de Abril, Mayo, Junio, Julio, Agosto, Septiembre, Octubre, y Noviembre todos del 2009, la cantidad de Bs. 44.827,24. (…) ajustar a partir del mes de diciembre de 2009, el monto mensual de la pensión de incapacidad a la cantidad de Bs. 2.546,36 (…) pagar los intereses de mora generados por de las diferencias demandadas, y la corrección monetaria o indexación judicial, en los referidos montos, así como los costos y costas que generen el presente juicio” (Negrillas y mayúsculas del Original).

II
DEL FALLO APELADO

En fecha 23 de mayo de 2011, el Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Región Central con sede Maracay, Estado Aragua, declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Agustín Esteban Moiz Rojas, contra la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Aragua, con base en los siguientes argumentos:

“Se observa que el thema decidendum del caso sub examine versa sobre una querella funcionarial con ocasión a la diferencia de criterio del último salario devengado por el querellante lo que deriva en la reclamación del monto de pago de diferencia de pensión de incapacidad en los meses desde abril de 2008 a diciembre de 2008, y desde enero a noviembre de 2009, lo que según el querellante le arroja un total de Bs. 44.827,24, como segundo punto reclama el derecho de Reajuste de la Jubilación a partir del mes de diciembre de 2009, a la cantidad de Bs. 2.546,36, calculándolo al 70% de su último salario devengado según el de Bs.3.637,66, y como tercer punto que se le pague los intereses de mora generados por las diferencias demandadas, y la corrección monetaria o indexación judicial, en los referidos montos, así como los costos y costas procesales. Así pues, visto los alegatos, argumentos y defensas explanados por el recurrente, los cuales se dan aquí por reproducidos, de conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; apreciados y valorados como han sido los elementos cursantes a los autos esta Juzgadora observa: Que el recurrente alega que se realice el Reajuste del pago de la Jubilación calculándolo en base al último salario devengado como lo establecen las normas legales al respecto y no al salario mínimo como se le ha venido cancelando.
Que a juicio del querellante, además que las sumas de dinero a reajustar en el monto de la jubilación, a partir de la fecha de reclamación en adelante sea acordada con el ajuste que se han generado hasta la fecha en que se materialice el efectivo pago.

Ello así, considera necesario este Órgano Jurisdiccional realizar las consideraciones siguientes: El derecho a la pensión de jubilación se estipula en un porcentaje creciente en función de los servicios efectivos prestados por el funcionario, sobre una cuantía. Dicha pensión, al igual que el salario para el empleado activo, tiene carácter alimentario, pues le permite al jubilado satisfacer sus necesidades básicas y las de sus dependientes. Así pues, la jubilación es un derecho de previsión social con rango constitucional en el ordenamiento jurídico venezolano, que está dirigido a satisfacer requerimientos de subsistencia de personas que habiendo trabajado durante años se ven impedidas de continuar haciéndolo en virtud que finalizó la prestación de sus servicios, por lo que debe ser acordado el ajuste de pensión que soliciten y el mismo puede ser efectuado de manera individual, es decir, a cada trabajador que habiendo cumplido con los requisitos para su otorgamiento se encuentre en el ejercicio de este derecho. En ese sentido, el artículo 13 de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados al Servicio de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios y el artículo 16 de Reglamento, establece la potestad que tiene la Administración de revisar el monto de las pensiones de jubilación cuando se produzcan modificaciones en el régimen de remuneraciones de los funcionarios o empleados activos, tomando en cuenta el nivel de remuneración que para el momento de la revisión tenga el cargo que desempeñó el jubilado, lo cual denota una facultad discrecional de la autoridad competente para ello. Sin embargo, las normas citadas deben interpretarse necesariamente a la luz de la nueva Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Así pues, los artículos 80 y 86 de la Carta Magna, consagran el derecho a obtener pensiones y jubilaciones, a los fines de asegurar un nivel de vida acorde con la dignidad humana, cuidando que en ningún caso dichos montos sean inferiores al salario mínimo urbano, concluyéndose de esta manera que el reajuste de la pensión de jubilación es el resultado natural y lógico de un derecho de rango constitucional. En lo que respecta a la solicitud de revisión y ajuste de pensión de jubilación realizada por el querellante, el artículo 13 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, prevé:

´Artículo 13: El monto de la jubilación podrá ser revisado periódicamente, tomando en cuenta el nivel de remuneración que para el momento de la revisión tenga el último cargo que desempeñó el jubilado (…)´. Del contenido de la norma supra transcrita se puede colegir que, efectivamente, toda revisión y ajuste de pensión de jubilación debe hacerse con base en la remuneración del último cargo ejercido por el jubilado, para el momento de la revisión de la misma. En ese sentido, esta Juzgadora pudo constatar de las actas que conforman el presente expediente judicial, que el egreso del querellante de la Administración fue con motivo de su jubilación por incapacidad, igualmente, se verificó que el cargo con el cual se le otorgó el beneficio de jubilación corresponde al de Auditor-Fiscal.
Ahora bien, se observa que la representación judicial del organismo querellado, como punto previo alego la caducidad de la acción de conformidad con el artículo 94 de la ley del Estatuto de la Función Pública, ya que el querellante debió accionar antes del 07 de noviembre de 2009, y no el 10 de noviembre de 2009, como lo hizo, rechazó el ajuste de la pensión de jubilación del querellante en base al último salario que el alega devengo en el cargo de Auditor-Fiscal, rechazó el derecho del querellante a exigir el reajuste de su pensión de jubilación calculado en base al último salario, por cuanto en este, se incluyen entre otros beneficios, las obvenciones a que hace alusión el artículo 107 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio Sucre del estado Aragua, como se desprende de las actas que igualmente tal como lo ordena el artículo 14 de Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, que se le considero su incapacidad y otorgó el beneficio de su pensión por el porcentaje mínimo en este caso del 50% de su verdadero salario el cual era de Bs. 1.122,12, que al aplicar esta ecuación aritmética era inferior al sueldo mínimo establecido por ejecutivo nacional, se le ajusto en base a este y mas se le homologo al del funcionario con igual jerarquía al cargo desempeñado por el accionante que es actualmente el de Auditor I, igualmente rechaza, niega y contradice que se le adeuden diferencias por pensión en los meses reclamados por el accionante, que deba reajustar la pensión de incapacidad, así como rechaza que deba pagar intereses de mora, indexación o corrección monetaria, ni costas procesales. Ahora bien como punto previo debe esta Juzgadora emitir opinión con respecto a la solicitud de Caducidad alegada por la recurrida, por lo que precisa necesario señalar que la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 94, establece un lapso de caducidad de tres (3) meses para que, quien considere vulnerado sus derechos acuda ante la jurisdicción contencioso administrativa a interponer su acción, a saber:
´Artículo 94: Todo recurso con fundamento en esta Ley sólo podrá ser ejercido válidamente dentro de un lapso de tres meses contado a partir del día en que se produjo el hecho que dio lugar a él, o desde el día en que el interesado fue notificado del acto´.

Ahora bien, siendo el pago del monto de la pensión de incapacidad una obligación que debe ser cumplida mes a mes, el derecho a solicitar su reajuste y el pago de la diferencia, es un derecho que puede ser reclamado jurisdiccionalmente cada mes que deje de ser reconocido. De manera que, en aplicación del artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que establece un lapso de caducidad de tres (03) meses, el reajuste de su pensión de jubilación, debe ordenarse solamente a partir de los tres meses inmediatamente anteriores a la fecha de interposición de la presente querella. Por tanto, al haber sido interpuesto el presente recurso contencioso funcionarial en fecha 10 de noviembre de 2009, este Juzgado entiende que el pretendido ajuste de su pensión de incapacidad, debe realizarse sólo a partir del 10 de Septiembre de 2009, período aún no vencido al momento de la interposición de la presente querella funcionarial. Siendo entonces, que sobre los años anteriores a éste lapso ha operado la caducidad para hacer exigible su reajuste en sede jurisdiccional. En consecuencia, debe este órgano jurisdiccional declarar improcedente el reajuste de la pensión de incapacidad en lo que respecta a los meses de abril hasta diciembre de 2008 y los meses de enero hasta agosto de 2009. Así se decide.-
Determinado lo anterior, pasa esta sentenciadora a decidir el punto referente a la solicitud del reajuste de la pensión al setenta (70%) del último sueldo devengado por el hoy recurrente.
Al respecto, es menester destacar que el Municipio Sucre del estado Aragua, mediante Resolución N° 036-A/2009, de fecha 13 de mayo de 2009, concedió el Beneficio de Pensión de Incapacidad al querellante, de conformidad con lo establecido en el artículo 14 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios, en concordancia con el artículo 46 de la II Convención Colectiva de Trabajadores de la Alcaldía del Municipio Sucre del estado Aragua periodo 2006/2008.
Así las cosas, el artículo 14 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios, establece lo siguiente:

´Artículo 14: Los funcionarios o empleados sin derecho a jubilación recibirán una pensión en caso de invalidez permanente, siempre que hayan prestado servicios por un período no menor de tres años. El monto de esta pensión no podrá ser mayor del 70% ni menor del 50% de su último sueldo. Esta pensión la otorgará la máxima autoridad del organismo al cual preste sus servicios. A los efectos de este artículo la invalidez se determinará conforme al criterio establecido en el artículo 13 de la Ley del Seguros Social.´
En consecuencia, esta juzgadora estima que el recurrente efectivamente cumplió con los requisitos previstos para el otorgamiento de la pensión de invalidez, así mismo, el porcentaje que le fue asignado mediante Resolución N° 036-A/2009, de fecha 13 de mayo de 2009, emanada del mencionado municipio, se ajusta a lo prescrito en el artículo 14 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios, aplicable al caso de marras, siendo que al querellante, se le concedió la pensión de invalidez, tomando en consideración el cincuenta por ciento (50%) del último sueldo devengado por el mismo, amén del estudio que realizare el ente querellado en cuanto a su antigüedad y cargo ostentado. Así se declara.
Así las cosas, este Órgano jurisdiccional considera necesario traer a colación nuevamente la sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Nº 2008-1853 de fecha 22 de octubre de 2008 (caso: Lourdes Coromoto Durán Angulo vs. Ministerio de Finanzas hoy Ministerio del Poder Popular para las Finanzas), señaló lo siguiente:
´De tal manera que, considera este Órgano Jurisdiccional, que existe la obligación para todos los organismos del Estado, como lo es el caso del Ministerio del Poder Popular para las Finanzas, a realizar constantes estudios económicos a los fines de realizar ajustes periódicos a dichas pensiones y/o jubilaciones y de esta forma asegurar el bienestar social de los pensionados o jubilados, ello con el propósito de dar fiel y cabal cumplimiento a las disposiciones constitucionales, razón por la cual, a juicio de esta Corte Segunda, resulta procedente acordar el ajuste de la Pensión de Invalidez, que requirió la querellante. Así se decide.´
De lo expuesto anteriormente y aplicando al caso sub iudice podemos concluir que, es un derecho del recurrente que tiene como contraprestación la obligación del Organismo recurrido, la procedencia de la revisión y el correspondiente ajuste periódico de la pensión de invalidez cada vez que se sucedan aumentos en la escala de sueldos que percibe su personal activo en el presente caso el cargo de Auditor-Fiscal o su equivalente, por cuanto fue el último cargo que desempeño el recurrente antes de otorgársele la mencionada pensión, a fin de asegurar un nivel de vida digno y acorde con los postulados que propugna un Estado Social de Derecho y de Justicia.
Igualmente, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en sentencia Nº 2009-555 de fecha 6 de abril de 2009 (caso: Jesús Antonio Meza Rojas contra el Ministerio de Hacienda hoy Ministerio del Poder Popular para las Finanzas) indicó que:

´En tal sentido, la pensión por invalidez también es un derecho social de rango constitucional, ya que es una de las variantes que prevé la Ley para otorgar una contraprestación o remuneración digna, a los funcionarios públicos que sufran un accidente o enfermedad que les imposibilite su capacidad de trabajar.
[…omissis…]
Así las cosas, debe observarse que dicha facultad, más que una posibilidad, ha de ser entendida como una obligación de la Administración Pública de proceder oportunamente a la revisión y ajuste de las pensiones y las jubilaciones, cada vez que se efectúen aumentos en los montos de los sueldos que percibe su personal activo, ello en virtud de que la justificación y razón de ser de las normas en comentario reside en el deber de la Administración Pública de salvaguardar y proteger el nivel y calidad de vida de sus antiguos empleados, por medio de una retribución económica acorde con el sistema de remuneraciones vigentes para los funcionarios públicos activos que les permita lograr y mantener una óptima calidad de vida en la que puedan cubrir satisfactoriamente sus necesidades.´
De lo expuesto anteriormente, considera este órgano Jurisdiccional que el derecho a la revisión y ajuste de la pensión de invalidez es una obligación de tracto sucesivo que debe ser verificada por la Administración cada vez que ocurran aumentos en la escala de sueldos que percibe el personal activo, en virtud de lo cual, para determinar el momento a partir del cual esta debe realizar la revisión y ajuste de la misma, debe tomarse en cuenta necesariamente el lapso de caducidad que establezca la ley funcionarial aplicable para el momento en el cual fue interpuesto el recurso. Así se declara.
Ahora bien, en lo que respecta a la diferencia de la pensión de incapacidad otorgada, estima esta sentenciadora, que la administración querellada, rechaza ´…el derecho del querellante a exigir el reajuste de su pensión de jubilación calculado en base al último salario, por cuanto en este, se incluyen entre otros beneficios, las obvenciones a que hace alusión el artículo 107 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio Sucre del estado Aragua…´.

Al respecto se observa del contenido del artículo 7 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios que:
…[Omissis]…
´A los efectos de la presente ley se entiende por sueldo mensual del funcionario o empleado, el integrado por el sueldo básico y las compensaciones por antigüedad y servicio eficiente. En el Reglamento se podrán establecer otros elementos de sueldo, según las características del organismo o del empleo…´

Asimismo, el artículo 15 del Reglamento de la citada Ley, dispone:

´La remuneración a los fines del cálculo de la jubilación estará integrada por el sueldo básico mensual, por las compensaciones por antigüedad y servicio eficiente y por las primas que respondan a estos conceptos.
Quedan exceptuados, los viáticos, las primas por transporte, las horas extras, las primas por hijos, así como cualquier otra, cuyo reconocimiento no se base en los factores de antigüedad y servicio eficiente, aunque tengan carácter permanente.´

Debe indicar este Tribunal, que ciertamente la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios establece en su artículo 7 y en el artículo 15 de su Reglamento, cuales son los elementos para el cálculo de la Pensión, siendo estos el sueldo básico mensual, las compensaciones por antigüedad y el servicio eficiente, así como las primas que correspondan por estos conceptos, son ajenos y distintos y no están contenidos dentro de los elementos a considerar para calcular el sueldo base, el cual debe ser fijado por la Administración conforme a una escala que debe ser previamente fijada por el Ministerio del ramo, debiendo entender que cualquier incremento en las remuneraciones de los funcionarios, que no constituyan los conceptos de sueldo base y compensación por antigüedad y servicio eficiente, no podrán ser computados, ni para el cálculo de la pensión, ni para su posterior homologación.
En este contexto, observa este tribunal, que no se desprende elemento probatorio alguno que lograse crear la convicción o demostrar, a quien aquí decide, la existencia cierta de alguna obvención y mucho menos, logro demostrar la administración querellada, cuál era el monto o cantidad cierta que correspondiere a las presuntas obvenciones conculcadas al querellante, y que pudieren influir en el salario integral devengado por el querellante, a los fines del cálculo de la pensión de incapacidad otorgada al querellante, constituyendo esto, solo una afirmación que no comprobó en el curso de la presente causa. Es por ello, que este tribunal desecha la defensa planteada por el municipio querellado, y así queda establecido.-

En colorario de lo anterior, este órgano jurisdiccional, estima que de la revisión efectuada a las actas procesales, se logra determinar que efectivamente existe una diferencia en el monto de la pensión de incapacidad otorgada al ciudadano Agustín Esteban Moiz Rojas, mediante Resolución N° 036-A/2009, por cuanto se evidencia que el salario Integral devengado por el querellante no es otro, sino la cantidad de (Bs. F. 3.637,66) lo cual consta en la planilla de liquidación de prestaciones sociales que riela al folio 146, habiendo incurrido la administración municipal en un error matemático o de cálculo. Por consiguiente, debe forzosamente este tribunal superior, declarar procedente el pago de la diferencia de la pensión de incapacidad otorgada al querellante, desde el mes de Septiembre, Octubre y Noviembre del año 2009 hasta que se regularice la situación, para lo cual se ordena la realización de una experticia complementaria de fallo, a los fines de determinar dicha la cantidad, conforme a lo dispuesto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.-
En cuanto a los intereses moratorios solicitados, establece esta juzgadora que la mora solo procede en cuanto al pago de las prestaciones sociales que se generan por el retardo en el pago, lo que constituye la reparabilidad del daño de conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República, a los fines de mantener un equilibrio económico y resarcir el retardo en la cancelación de la deuda. Siendo que en el caso bajo estudio, el querellante solicita la mora en el pago de la diferencia de la pensión de incapacidad, es por lo que debe este tribunal declarar improcedente dicha solicitud, y así se decide.-

Ahora bien, en lo relacionado a la indexación solicitada, la misma no debe ser acordada, ya que las deudas referidas a los funcionarios públicos no son susceptibles de ser indexadas, ya que los mismos mantienen un régimen estatutario en el cual no existe un dispositivo legal que ordene la indexación o corrección monetaria, tal como se desprende de la sentencia emanada de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo de fecha 11 de Octubre de 2001, ratificada el 27 de marzo de 2006 y 27 de Junio de 2006, entre otras y así se decide.
Respecto a la solicitud de la condenatoria en costas, en el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, formulada por el querellante en su escrito libelar, considera este Órgano Jurisdiccional necesario señalar que:
Las normas sobre la condena en costas, se encuentran en el Código de Procedimiento Civil, en los artículos 287 y 274, y artículo 156 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, los cuales son del tenor siguiente:
Artículo 287 ´Las costas proceden contra las Municipalidades, contra los Institutos Autónomos, empresas del Estado y demás establecimientos públicos, pero no proceden contra la Nación´.
Artículo 274 ´A la parte que fuere vencida totalmente en proceso o en una incidencia, se le condenará el pago de las costas´.

Artículo 156. ´El Municipio o las entidades municipales podrán ser condenadas en costas. Para que proceda la condenatoria en costas, será necesario que resulte totalmente vencida en juicio por sentencia definitivamente firme.
El monto de la condenatoria en costas, cuando proceda, no podrá exceder del diez por ciento (10%) del valor de la demanda. En todo caso, el juez o jueza podrá eximir de costas al Municipio o a las entidades municipales cuando éstas hayan tenido motivos racionales para litigar.´ De las normas transcritas se colige que efectivamente las Municipalidades podrán ser condenadas en costas, hasta un (10) % del valor de la demanda, pero esta condenatoria procederá solo si resultare totalmente vencida, y siendo que en la presente querella se declaró parcialmente con lugar, se niega la condenatoria en costas. Así se decide. Dado los razonamientos anteriores, debe este órgano jurisdiccional declarar Parcialmente Con Lugar la presente querella funcionarial. Así se decide”.-

III
DEL ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

En fecha 28 de julio de 2011, el Abogado Lucindo Pérez, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrida, presentó escrito de fundamentación del recurso de apelación, con base en los siguientes alegatos de hecho y de derecho:

Sostuvo que, “La sentencia proferida por la jueza del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Central es a todo evento imprecisa puesto que en su parte dispositiva no aclara el punto fundamental o controvertido del recurso como lo es si el sueldo a ser tomado en cuenta a los efectos de calcular la pensión de incapacidad del recurrente es sobre el sueldo base o el sueldo integral”.

Señaló que, “… el computo de las pensiones de incapacidad deben calcularse en base al mismo sueldo base del funcionamiento de conformidad con lo establecido en el artículo de la Ley del Estatuto sobre el régimen de jubilaciones y pensiones de los funcionarios o empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y los Municipios y el artículo 15 de su reglamento; no siendo de antemano computable a su sueldo base por el recurrente en su carácter de auditor…” (Mayúsculas del Original).

Que “…por cuanto se evidencia que el salario integral devengado por el querellante no otro sino la cantidad de (Bs 3.637,66) lo cual consta en la planilla de liquidación de prestaciones sociales `y que no se desprende elemento probatorio alguno que lograse crear la convicción o demostrar, a quien aquí decide, la existencia de alguna obvención (sic) y mucho menos, logró demostrar la administración querellada, cuál era el monto o cantidad cierta que correspondiere a las presuntas obvenciones (sic) conculcadas, y que pudieran influir en el salario integral devengado por el querellante a los fines del cálculo de la pensión de incapacidad otorgada al querellante, constituyendo esto, solo una afirmación que no comprobó en el curso de la presente causa’…”.

Indicó que, “Tal afirmación tiene su asidero en el hecho de que esta representación tanto en el escrito de contestación como en el escrito de promoción de pruebas, logro demostrar inobjetablemente, cuál era el sueldo base sobre el cual debía calcularse la pensión de incapacidad del querellante, aumado (sic) que fue el propio autor el que alegó que dicho cómputo debía efectuarse en base de su sueldo integral, y por ende él mismo debía probar esa circunstancia y no la administración”.

Ahora bien, “…se aprecia que el accionante junto a su escrito de promoción, promueve las obvenciones que se pagaban, las cuales eran interrumpidas, correspondiéndose asimismo con la relación de las órdenes de pago…”.

Indicó que, “Por lo tanto está claro que sí se desprende de autos elementos de convicción o prueba que logren demostrar el carácter de tales observaciones y que las mismas no podrán subsumirse para el computo de la pensión de incapacidad del querellante”.

Finalmente solicitó que, “… en base a argumentos de hechos y de derecho empleados, se revoque la decisión del tribunal a quo (sic) y se declare con lugar nuestras observaciones…”.

IV
DE LA CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

En fecha 9 de agosto de 2012, el Abogado Juan González Medina, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano Agustín Moíz, presentó escrito de contestación a la fundamentación del recurso de apelación, exponiendo los siguientes alegatos de hecho y de derecho:

Sostuvo que, “…el escrito de fundamentación del recurso de apelación interpuesto por la representación judicial del Municipio Sucre del Estado Aragua, fue presentada en el lapso legal que trata el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, por ende, es tempestivo, como igualmente tempestivo es el presente escrito de contestación a la citada fundamentación, presentado como ha sido dentro de los cincos días (sic) de despacho siguientes al vencimiento del lapso de fundamentación” (Mayúsculas del original).

Indico que, “… se impone remitirnos al contenido de los argumentos esgrimidos por la parte apelante, particularmente, el señalamiento que hiciere al fallo del a-quo (sic), en el sentido que no habría emitido un pronunciamiento positivo y preciso, respecto de lo que a juicio de la recurrente, sería el punto nodal de la controversia; a saber, ‘…si el sueldo a ser tomado en cuenta a los efectos de calcular la pensión de incapacidad del recurrente sobre el sueldo base o el sueldo integral´”

Sostuvo que, “La pretensión de la Administración recurrente, ha estado orientada a señalar como base de cálculo para el pago de la prestación por incapacidad del actor, un denominado salario base, y aduce en sustento del señalado aserto, que la remuneración percibida por la accionante, y que sostiene, pretende sea considerada para obtener una remuneración superior, estaría conformada por conceptos que no formarían parte del salario del trabajador, vale decir, por unos conceptos, las obvenciones, que serían de naturaleza variable, y no formarían parte de éste”

Alegó que, “…no constituye el punto nodal de la controversia , toda vez, que la base del cálculo utilizada por el Juzgador para estimar la pretensión del demandante, estaría fundada en el contenido de un documento emanado de la propia Administración Municipal, con ocasión a la liquidación de las prestaciones sociales del funcionario incapacitado, donde se afirma, que su remuneración mensual, es la cantidad de bolívares tres mil seiscientos treinta y siete con sesenta y seis céntimos (Bs. 3.637,66)”.

Señalo que, “… aparece obvio que no existe inconsistencia en el fallo dictado por el Juez de la Instancia, por cuanto, obviamente, estableció el salario del trabajador a la luz de los documentos emanados de la demandada para el cálculo de las prestaciones sociales del trabajador, por una parte, y por otra, sobre la misma refiere la base el cálculo de las prestación por incapacidad a la que es acreedor”. (Mayúsculas del Original)

Finalmente, solicitó que, “…el recurso de apelación interpuesto sea declarado Sin Lugar, y conformado el fallo apelado, en todas y cada una de sus partes” (Mayúsculas del original).

V
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse en relación a su competencia para conocer de las apelaciones interpuestas contra las sentencias dictadas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo.

El artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone lo siguiente:
“Artículo 110. Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de 5 días de despacho contado a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de Contencioso Administrativo”.

De conformidad con la norma transcrita, el conocimiento de las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo en materia contencioso funcionarial, le corresponde a las Cortes de lo Contencioso Administrativo.

Con base en las consideraciones realizadas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 8 de junio de 2011, contra la sentencia dictada en fecha 23 de mayo de 2011, por el Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Central, con sede en Maracay, estado Aragua. Así se declara.

VI
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

El Juzgado A quo, declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, al considerar que “…observa este tribunal, que no se desprende elemento probatorio alguno que lograse crear convicción o demostrar, a quien decide, la existencia cierta de alguna obvención y mucho menos, logro demostrar la administración querellada, cuál era el monto o cantidad cierta que correspondiere a las presuntas obvenciones calculadas al querellante, y que pudieren influir en el salario integral devengado por el querellante, a los fines del cálculo de la pensión de incapacidad otorgada al querellante, constituyendo esto, solo en una afirmación que no comprobó en el curso de la presente causa. Es por ello, que este Tribunal desecha la defensa planteada por el municipio querellado, y así queda establecido. En colorario de lo anterior, este órgano jurisdiccional, estima que de la revisión efectuada a las actas procesales, se logra determinar que efectivamente existe una diferencia en el monto de la pensión de incapacidad otorgada al ciudadano Agustín Esteban Moiz Rojas, mediante resolución N 036-A/2009, por cuanto se evidencia que el salario Integral devengado por el querellante no es otro, sino la cantidad de (Bs. F. 3.637,66) lo cual consta en la planilla de liquidación de prestaciones sociales que riela en el folio 146…” (Mayúsculas del Original).

Al respecto, el Abogado Lucindo Pérez, actuando con el carácter de apoderado judicial del Municipio Sucre del estado Aragua, alegó en su escrito de fundamentación de la apelación, que, “La sentencia proferida por la Jueza del Juzgado Superior en lo Civil, Bienes y Contencioso Administrativo de la Región Central es a todo evento imprecisa puesto que en su parte dispositiva no aclara el punto fundamental o controvertido del recurso como lo es si el sueldo a ser tomado en cuenta a los efectos de calcular la pensión de incapacidad del recurrente es sobre el sueldo base o el sueldo integral”.

Visto lo anterior, esta Corte considera necesario, traer a colación el artículo 15 del Reglamento la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, en los términos siguientes:

“Artículo 15.- La remuneración a los fines del cálculo de la jubilación estará integrada por el sueldo básico mensual, por las compensaciones por antigüedad y servicio eficiente y por las primas que respondan a estos conceptos. Quedan exceptuados los viático, las primas por transporte, las horas extras, las primas por hijos, así como cualquier otra cuyo reconocimiento no se base en los factores de antigüedad y servicio eficiente, aunque tengan carácter permanente”.

Dicha norma establece cuál es el sueldo que servirá de base para el cálculo del beneficio referente a la jubilación, esta Alzada considera que el punto controvertido en ningún caso puede referirse o reducirse a la naturaleza del “sueldo base o el sueldo integral” como se desprende del escrito de fundamentación presentado por la representación Municipal, pues ninguno de los conceptos se compadece con el contenido de la norma transcrita. El legislador estableció una categoría calificada de sueldo, diferente para el cálculo de las jubilaciones de los empleados públicos, siendo que esta se refiere al sueldo básico mensual en adición de las compensaciones por antigüedad y servicio eficiente y las primas generadas por estos conceptos.

Con referencia a lo anterior, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en relación al contenido de los artículos 7, 8 y 15 de la Ley del Estatuto del Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, así como del artículo 15 de su respectivo Reglamento, en sentencia Nº 2010-1167 de fecha 11 de noviembre de 2010, (caso: Ministerio del Poder Popular para la Salud), aseveró lo que a continuación se transcribe:

“Conforme a la trascripción de los citados artículos, queda plenamente determinado cuáles son los conceptos que deben ser tomados en cuenta a los efectos del cálculo para el pago de la pensión de jubilación; entre ellos se destaca, que la pensión estará integrada por el sueldo básico mensual, sumado a las compensaciones que hayan sido otorgadas al funcionario público, por la antigüedad y el servicio eficiente, así como las primas que correspondan por estos conceptos, de lo que se concluye que las primas en que pretende soportar su pretensión la parte actora, como lo son “Prima de jerarquía, prima de responsabilidad alto nivel y Prima de profesionalización quincenal”, no forman parte de los elementos a considerar para calcular el sueldo base de la pensión de jubilación, es decir, que cualquier incremento en las remuneraciones de los funcionarios, que no constituyan los conceptos de sueldo base y compensación por antigüedad y servicio eficiente, no podrán ser computados, para el cálculo de la pensión de jubilación, ni para su posterior homologación, ya que los mismos formarían parte del sueldo integral. Es por ello, que la remuneración qué debe fungir como base de cálculo para fijar el monto de la pensión de jubilación debe adecuarse a la noción de salario normal” (Vid Sentencia Nº 2010-1167 recaída en el Expediente AP42-R-2010-000458 de fecha 11 de noviembre de 2010.)”

Asimismo, se evidencia que la sentencia proferida por él A quo se alejó del criterio legal establecido y acordó como base del cálculo para la pensión de jubilación la cantidad de (Bs.F.3.637,66) toda vez que dicho concepto se refiere al salario integral tal y como se desprende de la Planilla de Liquidación de Prestaciones Sociales que riela al folio ciento cuarenta y seis (146) del expediente judicial, en este sentido el artículo 133 de la hoy [derogada] Ley Orgánica del Trabajo y vigente para el momento de la emisión de la referida planilla establecía:

“Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuera su denominación o método de cálculo siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades sobre sueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda”

Se colige de la norma parcialmente transcrita la noción de salario integral, concepto este que sirviera de base de cálculo para la liquidación de prestaciones sociales del hoy querellante y que incluye una serie de percepciones que están excluidas para el cálculo de las pensiones por incapacidad de los empleados públicos, pues el monto de la pensión de jubilación no se calcula con base al sueldo previsto en el artículo 54 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ni en base a la remuneración prevista en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo (derogada), sino de acuerdo a lo establecido en el artículo 7 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios y 15 de su Reglamento; normas en las cuales se establece que la remuneración a los fines del cálculo de la jubilación estará integrada por el sueldo básico mensual, por las compensaciones por antigüedad y servicio eficiente y por las primas que respondan a estos conceptos, quedando excluidos todos aquellos pagos, primas, bonos, compensaciones o cualquier otro emolumento recibido que no respondan a dichos parámetros.

Por lo que resulta forzoso para esta Alzada REVOCAR parcialmente el fallo apelado en lo atinente a la base de cálculo de la pensión por incapacidad otorgada a la parte accionante, siendo que dicho cálculo ajustado a las previsiones legales y reglamentarias debe hacerse con base al sueldo básico mensual, por las compensaciones por antigüedad y servicio eficiente y por las primas que respondan a estos conceptos. Así se decide.

Declarado lo anterior, se observa que en fecha 10 de noviembre de 2009, la recurrente solicitó a través del presente recurso la revisión y ajuste de su pensión de incapacidad, siéndole aplicable el lapso de tres (3) meses establecido en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, lo que determina que la fecha a partir de la cual deberá efectuarse la revisión y ajuste de la pensión de incapacidad será el 10 de agosto de 2009, considerándose caduco el derecho a accionar del resto del tiempo solicitado. Así se decide.

En consecuencia, esta Corte declara CON LUGAR el recurso de apelación ejercida por el Abogado Lucindo Pérez, actuando con el carácter de apoderado judicial del Municipio Sucre del Estado Aragua, y PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso interpuesto. Así se decide.
V
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer el recurso de apelación ejercido por el Abogado Lucindo Pérez, actuando con el carácter de apoderado judicial del Municipio Sucre del Estado Aragua, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Región Central con sede en Maracay, Estado Aragua, en fecha 23 de mayo de 2011, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar la querella interpuesta por el Abogado JOSÉ OCHOA, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Agustín Esteban Moiz Rojas, contra el ALCALDÍA DEL MUNICIPIO SUCRE DEL ESTADO ARAGUA.

2. CON LUGAR la apelación interpuesta.

3. REVOCA el fallo apelado.

4. PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso interpuesto.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Archívese el expediente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los _________________ ( ) días del mes de _________________ del año dos mil trece (2013). Años 202º de la Independencia y 154º de la Federación.

El Juez Presidente,

EFRÉN NAVARRO
Ponente

La Juez Vicepresidente,

MARÍA EUGENIA MATA

La Juez,

MARISOL MARÍN R.

El Secretario,

IVÁN HIDALGO
Exp. Nº AP42-R-2011-000840
EN/

En fecha ________________________ ( ) de _________________________ de dos mil trece (2013), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.

El Secretario,