JUEZ PONENTE: MARISOL MARÍN R.
EXPEDIENTE N° AP42-R-2011-001034
En fecha 14 de septiembre de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 2806/2011 de fecha 8 de agosto de 2011, proveniente del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Central, con sede en Maracay, estado Aragua, anexo al cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con Amparo Cautelar, por el Abogado Juan Reyes Lozano, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 45.387, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana AYDIS RAMONA HERNÁNDEZ ÁLVAREZ, titular de la cédula de identidad Nº 10.981.984, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO LAS MERCEDES DEL LLANO DEL ESTADO GUÁRICO.
Dicha remisión se efectuó en virtud que en fecha 8 de agosto de 2011, se oyó en ambos efectos el recurso de apelación ejercido en fecha 3 de agosto de 2011, por el Abogado Pedro Joel Fermín Moreno, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 22.186, actuando con el carácter de Síndico Procurador Municipal del Municipio Las Mercedes del Llano del estado Guárico, contra la sentencia dictada en fecha 27 de julio de 2011, por el mencionado Juzgado Superior, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 20 de septiembre de 2011, se dio cuenta a la Corte. En esa misma fecha, se designó Ponente al Juez Enrique Sánchez, fijándose el décimo (10º) día de despacho siguientes, más dos (2) días continuos correspondientes al término de la distancia para que la parte apelante presentase el escrito de fundamentación de la apelación, a tenor de lo previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 13 de octubre de 2011, vencido como se encontraba el lapso fijado en el auto de fecha 20 de septiembre de 2011, la Secretaría de esta Corte ordenó practicar el cómputo de los días de despacho transcurridos desde el 20 de septiembre de 2011, fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el 11 de octubre de 2011, inclusive, a los fines previstos en los artículos 92 y 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
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En esa misma fecha, la Secretaría de esta Corte certificó:“…que desde el día veinte (20) de septiembre de dos mil once (2011), fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el día once (11) de octubre de dos mil once (2011), fecha en que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron 10 días de despacho, correspondientes a los días 26, 27, 28 y 29 de septiembre de dos mil once (2011) y los días 3, 4, 5, 6, 10 y 11 de octubre de dos mil once (2011). Asimismo, se deja constancia que trascurrieron dos (2) días continuos del término de la distancia correspondiente a los días 21 y 22 de septiembre de dos mil once (2011)”. En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez Ponente.
En fecha 7 de diciembre de 2011, de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se prorrogó el lapso para decidir la presente causa.
En fecha 23 de enero de 2012, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional de la Abogada Marisol Marín R., esta Corte quedó reconstituida de la siguiente manera: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MARISOL MARÍN R., Juez.
En fecha 10 de febrero de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la causa en el estado en que se encontraba, ordenando su reanudación una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 23 de febrero de 2012, transcurrido el lapso fijado en el auto dictado por esta Corte el 10 de febrero de 2012, y en virtud de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se reasignó la ponencia a la Juez MARISOL MARÍN R., a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines que la Corte dicte la decisión correspondiente. En esa misma fecha, se pasó el presente expediente a la Juez Ponente.
En fecha 26 de abril de 2012, esta Corte dictó auto para mejor proveer Nº AMP-2012-0049, mediante el cual solicitó a la Alcaldía querellada información relacionada con los cargos desempeñados por la querellante dentro de la referida Alcaldía.
En fecha 17 de julio de 2012, a los fines de dar cumplimiento a lo ordenado en el auto de fecha 26 de abril de 2012, se ordenó notificar a la parte querellada, para lo cual se comisionó al Juzgado de los Municipios Infante, Las Mercedes, Chaguaramas, y Ribas de la Circunscripción Judicial del estado Guárico a los fines de que practicara las diligencias necesarias a los fines de notificar al ente querellado. En esa misma fecha, se libraron los oficios Nros. 2012-3886 y 2012-3887, dirigidos al Juez comisionado y a la Alcaldía querellada, respectivamente.
En fecha 20 de noviembre de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 547 de fecha 22 de octubre de 2012, proveniente del Juzgado Segundo de los Municipios Leonardo Infante, Las Mercedes del Llano, y Chaguaramas de la Circunscripción Judicial del estado Guárico, anexo al cual remitió las resultas de la comisión librada por esta Corte en fecha 17 de julio de 2012.
En fecha 22 de noviembre de 2012, fue agregada a las actas del expediente la anterior comisión.
En fecha 4 de diciembre de 2012, notificada como se encontraba la parte querellada del auto dictado por esta Corte en fecha 26 de abril de 2012, se ordenó pasar el expediente a la Juez ponente a los fines que dictara la decisión correspondiente. En esa misma fecha, se pasó el expediente a la Juez Ponente.
Realizada la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo pasa a dictar sentencia, previa las consideraciones siguientes:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 13 de febrero de 2009, el Abogado Juan Reyes Lozano, antes identificado, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana Aydis Ramona Hernández Álvarez interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Alcaldía del Municipio Las Mercedes del Llano del estado Guárico, con fundamento en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:
Alegó que “Obra el recurso de nulidad contra del acto dictado por el Director de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Las Mercedes del Llano del Estado (sic) Guárico, el 5 de enero de 2009, en virtud del cual ‘... ha decidido prescindir de sus servicios como: Inspector de Salud Pública IV de esta Institución a partir de la presente fecha…’” (Negrillas del original).
Señaló que su representada es “…una funcionaria publica (sic) municipal de carrera, con seis (6) años y once (11) meses de servicio ininterrumpido en la administración municipal, con ingreso el 6 de febrero de 2002, mediante un contrato para ejercer funciones, primero, como Asistente de Primeros Auxilios II ascendida luego a Secretaria I de la Coordinación de Salud y finalmente a Inspector de Salud Publica IV en la Dirección de Desarrollo Social de la Alcaldía…”.
Que, “Siguiendo a la jurisprudencia, nuestra representada es funcionaria de carrera, pues, si bien su ingreso devino inicialmente de un contrato de trabajo, el cual se ha renovado de manera sucesiva e ininterrumpidamente desde hace seis años, que obtuvo nombramiento formal y ascensos en el ejercicio de cargos públicos: Asistente de Primeros Auxilios II; Secretaria I de la Coordinación de Salud y como Inspector de Salud Pública IV, cumplió con sus funciones en condiciones y horario semejante al resto de los funcionarios de la administración (sic) y no hay dudas que los cargos ejercidos son cargos de carrera. No son cargos de dirección, ni de alto nivel, ni calificado de confianza y podrán ser comparados como similares jerárquicamente a estos”.
Adujo que, “Establecida así la condición de funcionaria de carrera, indica el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Publica (sic) que los funcionarios públicos de carrera gozan de estabilidad en el desempeño de su cargo y solo podrán ser retirados del servicio por las causales establecidas en la propia ley. Conteste a la norma citada, no existen causas de remoción ni de retiro contra nuestra representada, no se conoce ni se ha iniciado ningún procedimiento de retiro (articulo (sic) 78) ni disciplinario (artículos 82 y siguientes) en su contra, no existe siquiera un procedimiento de reestructuración administrativa, en consecuencia, es forzoso concluir que el acto impugnado es nulo de nulidad absoluta, como modestamente solicitamos sea declarado”.
Solicitó “…la suspensión de los efectos del acto impugnado en nulidad, medida cautelar que viene a ser, siguiendo a Calamandrei, como el remedio arbitrado por el Derecho para conjurar los riesgo (sic) que la duración del proceso puede suponer para la eficacia de los eventuales pronunciamientos que se dicten al final del mismo…”.
Expresó que, “…se trata de una funcionaria de carrera que durante seis (6) años y once (11) meses ha trabajado única y exclusivamente para la administración municipal, que por desempeño, responsabilidad y preparación le ha meritado ascensos y reconocimientos de las propias autoridades municipales; que la situación se circunscribe en un pueblo pequeño, que sus pobladores se dedican a trabajar pequeños fundos o parcelas agropecuarias, sin industrias ni comercios importantes, en donde se vive generalmente de los cargos públicos, pero que además, conoce el trabajo que realiza, que se ha especializado en la materia contable como se puede verificar en los distintos cursos de mejoramiento que se han consignados y, hoy día, aun no le ha pagado sus prestaciones sociales, ni el último mes de trabajo a pesar de haberlo laborado”.
Que, “…respecto del buen derecho que se reclama, basta reiterar la condición de funcionaria de carrera que se prueba su ingreso a la administración, que por meritos la ascendieron de cargos, que cumple funciones públicas, que los mismos son cargos de carrera, que se ha preparado para el ejercicio del cargo público como lo prueban los distintos certificados y que la relación laboral data de más de seis (6) años de servicio”.
Para finalizar, solicitó “…la nulidad del acto dictado por el Director de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Las Mercedes del Llano del Estado Guárico, el 5 de enero de 2009, en virtud del cual ‘…ha decidido prescindir de sus servicios como Inspector de Salud Pública IV de esta Institución a partir de la presente fecha…’ de la ciudadana AYDIS RAMONA HERNANDEZ (sic) ALVAREZ (sic) (…) se declare CON LUGAR el amparo cautelar interpuesto y en consecuencia, sean suspendidos los efectos del acto accionado en nulidad y se ordene de manera inmediata la incorporación de la ciudadana [querellante] y se ordene el pago de los sueldos dejados de percibir desde la inconstitucional decisión, con todos los beneficios causados, hasta tanto se decida el recurso de nulidad interpuesto” (Mayúsculas y negrillas del original, corchetes de esta Corte).
II
DEL FALLO APELADO
En fecha 27 de julio de 2011, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Central, con sede en Maracay, estado Aragua, declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con base en las siguientes consideraciones:
“Declarada la competencia de este Juzgado Superior para entrar a conocer el caso de autos se estima que la presente causa versa sobre el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial de Nulidad, incoado por la ciudadana Aydis Ramona Hernández Álvarez, titular de la Cédula de Identidad Nº V-10.981.984, contra el acto administrativo dictado (sic) Director de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Las Mercedes del Llano del estado Guarico (sic) en fecha 05 (sic) de enero de 2009, en virtud del cual ‘… ha decidido prescindir de sus servicios como Inspector de Salud Pública IV de esta institución a partir de la presente fecha…’ (v. f 06 del expediente judicial)
Antes de entrar a conocer el fondo de lo debatido, es necesario destacar que la representación judicial del órgano municipal querellado, alego como punto previo la renuncia expresa a la presunta estabilidad alegada por el cobro de las prestaciones sociales a que tiene derecho la querellante de autos, en fecha 17 de febrero de 2009, solicitando el decaimiento del recurso.
Sobre el particular, esta sentenciadora aprecia que en efecto a la ciudadana Aydis Ramona Hernández Alvarez, se le pagaron sus prestaciones sociales según se desprende de la planilla de ‘LIQUIDACION (sic)’ que cursa al folio 85 del expediente judicial.
En torno al tema, es menester señalar que conforme a lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las prestaciones sociales son un derecho social irrenunciable que le corresponden a todo funcionario o trabajador, sin distingo alguno, al retirarse o ser retirado del servicio activo. Dentro de esta perspectiva, debe destacar este Órgano Jurisdiccional que el pago de las prestaciones sociales efectuado a la querellante, no puede entenderse como una manifestación de conformidad del funcionario con la forma en que fue retirado de la Administración (cese en sus funciones), por cuanto ello supondría en criterio de este Juzgado Superior la renuncia de la recurrente al derecho de acceder a los Órganos de Administración de Justicia como manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva garantizado por el artículo 26 de la Carta Magna, en reclamo de sus derechos, como lo son el derecho al trabajo y a la estabilidad.
Estos derechos le permiten al funcionario una vida digna y productiva, y le garantizan una estabilidad en su medio de subsistencia, creándole seguridad y confianza sobre el futuro, pues, se trata de la satisfacción de una necesidad fundamental de la vida como lo es el trabajo, el cual está íntimamente relacionado con el desarrollo de la personalidad; de manera que mal puede pretender el ente recurrido otorgarle al pago de prestaciones sociales realizado a la recurrente la consecuencia de conformidad con la terminación de la relación funcionarial ‘cese en sus funciones’, pues con ello se estaría convalidando un acto viciado de nulidad (acto recurrido), mediante el cual se retiró a la querellante en detrimento de su estabilidad funcionarial.
En razón de lo anteriormente expuesto, estima esta juzgadora que el pago de las prestaciones sociales realizado a la recurrente debe entenderse como un adelanto de las mismas, y no como una aceptación a la terminación de la relación funcionarial. (Vid. Sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Nº 2008-1229, de fecha 3 de julio de 2008, caso: Fermín Antonio Aldana López Vs. Gobernación Estado Zulia). En consecuencia, debe este tribunal superior declarar improcedente en derecho, el alegato esgrimido por la representación judicial del ente recurrido, como punto previo, y así se declara.-
Dilucidado lo anterior, pasa este juzgado a analizar los vicios denunciados por la representación judicial de la parte querellante en su escrito libelar, en los siguientes términos:
En este punto, no puede dejar de observar quien juzga que, la representación judicial de la querellante en su escrito libelar no señaló de manera concisa su pretensión, siendo el mismo confuso, por cuanto no se desprende con claridad y precisión los vicios en los que fundamenta la pretendida nulidad del acto administrativo impugnado, conforme se deduce a lo largo de los hechos narrados en su escrito libelar, siendo ello así, resulta evidente para esta Instancia Jurisdiccional que la forma en que la representación judicial de la parte recurrente formuló sus planteamientos en su escrito recursivo no resulta ser la más adecuada, sin embargo, de acuerdo a los lineamientos dispuestos en los artículos 26 y 257 de la Carta Magna, según los cuales la obtención de la justicia debe prevalecer sobre los formalismos no esenciales, y como quiera que de los hechos esgrimidos por la recurrente se desprende su disconformidad con el acto administrativo mediante el cual prescinden de sus servicios, este Tribunal entrara a conocer y decidir sobre el retiro de la querellante en base a los argumentos expuestos en el precitado escrito. Así se declara.
Alega la representación judicial de la querellante, que su representada es funcionaria pública municipal con más de seis (6) años y once (11) meses de servicios ininterrumpidos; por cuanto, ingresó a la Alcaldía querellada el día 6 de febrero de 2002, en virtud de un contrato como Asistente de Primeros Auxilios II; ascendida luego a Secretaria I de la Coordinación de Salud y finalmente a Inspector de Salud Pública IV. Indica que conforme al criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, su mandante es funcionaria de carrera ‘[…] pues, si bien su ingreso devino inicialmente de un contrato de trabajo, posteriormente, tuvo nombramiento formal y ascenso en el ejercicio público (...); cumplía sus funciones en condiciones y horario semejantes a los del resto de los funcionarios de la organización y no hay dudas, los cargos ejercidos son de carrera […]’. Argumenta que en el caso de autos, no existen causales de remoción ni de retiro contra la ciudadana Aydis Ramona Hernández Álvarez, ni existe un procedimiento de reestructuración administrativa; por lo que, solicitó la nulidad absoluta del acto administrativo impugnado, dictado el 05 (sic) de enero de 2009, por el Director de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Las Mercedes del Llano del Estado Guárico, en virtud del cual decidió prescindir de sus servicios como Inspector de Salud Pública IV.
De ello, este órgano jurisdiccional observa que la ciudadana Aydis Ramona Hernández Álvarez, alegó que era una funcionaria de carrera, por lo que se pasa a revisar tal argumento y a tales efectos se observa:
Que la ciudadana Aydis Ramona Hernández Álvarez, ingresó a la Administración Pública Municipal en fecha 06 (sic) de febrero de 2002, bajo la figura de ‘CONTRATADA’, según se desprende de la copia del contrato, el cual cursa inserta al folio 89 del expediente judicial, ejerciendo funciones como Visitador Social de la Alcaldía del Municipio querellado, desde el 06 (sic) de febrero de 2002 hasta el 06 (sic) de febrero de 2003. Y posteriormente, que continuo laborando en otros cargos, cumpliendo el mismo horario de trabajo, sin designación, contrato ni nombramiento, tal como se desprende de las constancias de Trabajos expedidas en los años 2007 y 2008 por la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Las Mercedes del Llano del Estado Guarico (sic).
De lo anterior, esta sentenciadora observa que el ingreso de la ciudadana Aydis Ramona Hernández Álvarez a la administración municipal querellada, deviene de una relación que se inició a través de un contrato y que con posterioridad continuó laborando en otros cargos, sin contrato, nombramiento o designación alguna.
De ello, se destaca que la Constitución de la República de Venezuela del año 1961, según lo dispuesto en el artículo 122 habilitaba en la ley la tarea de delimitar y regular todo lo concerniente al régimen de la carrera administrativa, en línea con este imperativo constitucional, la Ley de Carrera Administrativa -sustituida hoy por la Ley del Estatuto de la Función Pública-, establecía en sus artículos 34 y 35 los requisitos para la selección e ingreso de los funcionarios públicos de carrera, que ‘La selección para el ingreso a la carrera administrativa se efectuará mediante concurso’ de modo pues que desde la entrada en vigencia de la derogada Ley de Carrera Administrativa y hasta la promulgación del Texto Fundamental de 1999 el único modo de incorporación a la función pública previsto en el ordenamiento jurídico venezolano ha sido el respectivo concurso público de oposición.
En efecto, en la actualidad la Carta Magna contempla como una exigencia de rango constitucional para el ingreso a la función pública la presentación y aprobación de concurso público, así como también establece la regla general de que todos los cargos de la Administración Pública son de carrera, salvo las excepciones legales, entre las que se cuentan al personal contratado.
Asimismo, el orden constitucional vigente a partir del año 1999, propugna como exigencia fundamental para el ingreso a la función pública la presentación y aprobación por parte del aspirante del correspondiente concurso público de oposición, de allí que con la entrada en vigor del nuevo orden constitucional, se ratificó la exigencia que preveía la derogada Ley de Carrera Administrativa de que el ingreso a la función pública se encuentra condicionado al cumplimiento ineludible de tal formalidad.
A mayor abundamiento, en la actualidad la Ley del Estatuto de la Función Pública, siguiendo la tradición que sobre la materia pautaba la derogada Ley de Carrera Administrativa, dispone en su artículo 39 que la contratación no podrá constituir en ningún caso una vía de ingreso a la Administración Pública, y en su artículo 40 estatuye que el proceso de selección de los aspirantes a los cargos de carrera se hará a través de la realización de concursos públicos.
Ello así, vale destacar que la Corte Contencioso Administrativo mediante sentencia Nº 2007-1980 de fecha 08 de noviembre 2007, caso: Emilia Marín contra Fundación Salud del Estado Monagas, estableció lo siguiente:
(…Omissis…)
Es importante reiterar que a partir de la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el ingreso a la administración pública nacional, estadal o municipal sólo es por concurso público, quedando desechada por completo la ‘Tesis de la Simulación Contractual’, a la que se hizo referencia, por tal motivo, no se pueden considerar funcionarios de carrera a aquellos trabajadores que durante la vigencia de la actual Carta Magna han laborado como contratados en la Administración Pública en cargos de carrera, siendo que este hecho irrumpiría con lo dispuesto en el Texto Constitucional. Realizadas las anteriores consideraciones, se observa que en el caso de marras, no se aprecian elementos probatorios en el expediente, que permitan concluir que efectivamente estamos frente a una funcionaria pública de carrera, amparada por las disposiciones establecidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, por el contrario, se evidencia que el ingreso de la querellante al Municipio Las Mercedes del Llano del Estado Guarico (sic) se realizó en virtud de un contrato individual de trabajo suscrito entre ésta y el municipio querellado en el marco de vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece en su artículo 146, la exclusión de los contratados y contratadas del ejercicio de los cargos de carrera en los Órganos de la Administración.
En este mismo orden de ideas, para mayor abundamiento resulta necesario para esta juzgadora traer a colación el criterio establecido por la Corte Segunda de lo Contencioso administrativo en sentencia Nº 2008-1596 de fecha 14 de agosto de 2008, (caso: Oscar Alfonso Escalante Zambrano contra el Cabildo Metropolitano de Caracas), en el cual se estableció que:
(…Omissis…)
Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 2.149 de fecha 14 de noviembre de 2007 (caso: Defensoría del Pueblo), señaló:
(…Omissis…)
De la sentencia ut supra se evidencia que la Carta Magna estableció con carácter constitucional que la estabilidad en los cargos de Carrera en la Administración Pública se obtiene mediante concurso público, siendo estos el único medio de ingreso, entendiéndose, como el mecanismo de selección de personal que garantiza el ingreso con base en la aptitud y la competencia, mediante la participación, en igualdad de condiciones, de quienes posean los requisitos exigidos para desempeñar los cargos.
Ahora bien, al establecer la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que la única manera de ingreso a la Administración Pública, es mediante concurso público, estima esta juzgadora señalar que de la revisión de las actas que corren insertas en el presente expediente, no se evidencia indicio alguno, que haga presumir que la actora haya ingresado a la Administración municipal recurrida previa aprobación del concurso público, necesario a los fines de ser considerado como funcionario de Carrera, y en consecuencia gozar de estabilidad en el ejercicio del cargo desempeñado, puesto que como quedó evidenciado anteriormente, su ingreso al Municipio Las Mercedes del Llano del estado Guarico (sic) fue realizado inicialmente por contrato de fecha 06 (sic) de febrero de 2002, y vencido el mismo continuo laborando bajo una aparente simulada designación o nombramiento. De tal manera que, estima este tribunal que al no haber ingresado la actora mediante concurso público, no debe ser considerada funcionaria de carrera y en consecuencia no goza de la estabilidad absoluta en el cargo, y así se decide.-
Sin embargo ello, ratifica una vez mas este órgano jurisdiccional que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los funcionarios que hayan ingresado a la Administración Pública -mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba.
Esta estabilidad provisional supone, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público, a saber:
(…Omissis…)
En síntesis, considera este Órgano Jurisdiccional que, en atención a los principios derivados del Estado Social de Derecho y de Justicia establecido en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe reconocerse el derecho a la estabilidad provisional o transitoria, en los términos antes expuestos, a la querellante de autos en el referido cargo de Inspector de Salud Pública IV, por cuanto consta que comenzó a prestar servicio para la Alcaldía del Municipio Las Mercedes del Llano del estado Guarico (sic) con posterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, mediante un nombramiento o designación (folio 91), a un cargo de carrera, dado que el mismo no se encuentra previsto dentro de los catalogados por la Ley del Estatuto de la Función Pública como de libre nombramiento y remoción, por cuanto no se corresponde con los establecidos en el artículo 20 de la referida Ley como de Alto Nivel, así como tampoco se encuentran demostradas las funciones desempeñadas por la recurrente de las cuales se pudiera extraer su condición de confianza, y siendo que en el campo de la función pública los cargos son de carrera y constituye una excepción los de libre nombramiento y remoción (art. 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), condición la cual -se reitera- debe estar demostrada, esta juzgadora debe concluir que el cargo desempeñado por la ciudadana Aydis Ramona Hernández Álvarez es de carrera, razón por la cual resulta beneficiaria de la estabilidad transitoria anteriormente descrita, y que supone, en criterio de esta juzgadora, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), y así se decide.-
Establecido lo anterior, es menester resaltar lo estatuido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual prevé que el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas.
Verificado lo anterior, considera quien aquí decide que el derecho a la defensa y la garantía al debido proceso, consagrados en el artículo 49 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, comprenden dentro de sí un conjunto de garantías procesales para el administrado, entre las que tenemos el derecho de acceso a la justicia, el derecho a ser oído, el derecho a la articulación probatoria, derecho a ejercer los recursos legalmente establecidos, derecho a un tribunal competente, derecho a obtener una resolución de fondo, derecho a la ejecución de las sentencias, entre otros. Ciertamente, una de las garantías procesales es la necesidad de un procedimiento administrativo previo que garantice el derecho a la defensa del administrado, bien sea en sede administrativa o judicial, garantía ésta que resulta tan esencial para el administrado que la omisión del procedimiento legal o la falta de algún trámite esencial del mismo es un motivo de nulidad absoluta, conforme lo establece el ordinal 4° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y que por ser éste un vicio de orden público el juez puede apreciarlo y declararlo aun de oficio.
En efecto, sobre el vicio de nulidad absoluta a que hace referencia el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ha señalado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 02153, de fecha 10 de octubre de 2001, caso: Municipio Caroní del Estado Bolívar, dejó sentado lo siguiente:
(…Omissis…)
En aplicación de los criterios expuestos, y de la revisión de las actas que conforman tanto el expediente principal, como el expediente administrativo consignado a los autos, observa esta sentenciadora que el Municipio Las Mercedes del Llano del estado Guarico (sic) posterior al nombramiento efectuado a la ciudadana Gladys Arteaga en fecha 06 (sic) de febrero de 2002; mediante oficio s/n de fecha 05 (sic) de enero de 2009, procede a prescindir de los servicios de la querellante como Inspector de Salud Pública IV. Ello, sin mediar el cumplimiento efectivo de un procedimiento administrativo previo que garantizare el derecho a la defensa de la administrada, prescindiendo de los principios y reglas esenciales para la formación de la voluntad administrativa, vulnerando con ello el derecho a la defensa y la garantía al debido proceso, consagrados en el artículo 49 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que comprende dentro de sí un conjunto de garantías procesales para la administrada; ya que la querellante de autos -tal como se expuso arriba- goza de la estabilidad provisional por la cual no podrá ser removida, ni retirada de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78).
Por las consideraciones anteriores, este Tribunal Superior de lo Contencioso Administrativo de la Región Central, estima que la actuación del organismo recurrido contradice flagrantemente los postulados constitucionales que fueron plenamente analizados en el presente fallo, transgrediendo con su actuación las bases fundamentales en que se sustenta el Estado Social de Derecho y de Justicia venezolano, el cual ha de procurar la protección estatal, como ya se dijo antes, de determinados grupos de la población del país, a quienes se reconoce no están en igualdad de condiciones (en este caso, los funcionarios públicos) con las otras personas con quienes se relacionan en una específica actividad (en este caso, los distintos órganos que componen la Administración Pública).
En efecto, considera este Órgano Jurisdiccional que la Administración en el caso de marras incurrió en violación del procedimiento legalmente establecido, por la carencia total y absoluta de los trámites procedimentales legalmente establecidos, que constituyen una garantía esencial del administrado, configurándose así una violación al derecho a la defensa y al debido proceso constitucional contemplados en nuestra Carta Magna, obviando la situación de transitoriedad de la cual es beneficiaria la ciudadana Aydis Ramona Hernández Álvarez en la ocupación del cargo de Inspector de Salud Pública IV de la Alcaldía del Municipio Las Mercedes del Llano del estado Guarico (sic). En consecuencia, este órgano jurisdiccional debe declarar la nulidad absoluta del acto administrativo, mediante el cual prescinde la Alcaldía del Municipio Las Mercedes del Llano del estado Guarico (sic) de los servicios de la ciudadana Aydis Ramona Hernández Álvarez como Inspector de Salud Pública IV, de fecha 05 de enero de 2009. En consecuencia, se ordena su reincorporación al cargo de Inspector de Salud Pública IV de la Alcaldía del Municipio Las Mercedes del Llano del estado Guarico (sic) o a otro de igual o superior jerarquía con el consecuente pago de los salarios dejados de percibir desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación, con las variaciones salariales que se hubieren experimentado en el tiempo que no requieran la prestación efectiva del servicio, y así se decide.
En este sentido, a los fines de determinar la cantidad pecuniaria que por concepto de los sueldos dejados de percibir adeuda la Alcaldía del Municipio Las Mercedes del Llano del estado Guarico, a la ciudadana Aydis Ramona Hernández Álvarez, titular de la cédula de identidad N° V-10.981.984, se ordena realizar Experticia Complementaria del Fallo, a tenor de lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Y así se decide.
En virtud de los razonamientos expuestos anteriormente, debe este tribunal declarar Parcialmente Con Lugar, el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial de Nulidad incoado, y así se declara”-(Mayúsculas y negrillas del original).
III
DE LA COMPETENCIA
Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para conocer del recurso de apelación ejercido por el Síndico Procurador Municipal de la Alcaldía querellada el 3 de agosto de 2011, contra la sentencia dictada en fecha 27 de julio de 2011, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Central, con sede en Maracay, estado Aragua y al efecto, observa:
En este sentido, el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone lo que sigue:
“Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.
Conforme a la norma transcrita, se evidencia que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, constituye la Alzada natural de los Juzgados Superiores Contencioso Administrativos para conocer en apelación de un recurso de naturaleza funcionarial.
Siendo ello así, esta Corte resulta COMPETENTE para conocer del recurso de apelación ejercido por el Síndico Procurador Municipal de la Alcaldía querellada el 3 de agosto de 2011, contra la sentencia dictada en fecha 27 de julio de 2011, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Central, con sede en Maracay, estado Aragua, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se declara.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Determinada la competencia de esta Corte para conocer del recurso de apelación interpuesto, se pasa a decidir el mismo en los siguientes términos:
- Punto Previo
Observa esta Corte que cursa al folio ciento doce (112) de la pieza principal auto de fecha 8 de agosto de 2011, dictado por el iudex A quo mediante el cual oyó en ambos efectos el recurso de apelación ejercido en fecha 3 de agosto de 2011, por el Síndico Procurador Municipal del Municipio las Mercedes del Llano del estado Guárico contra la decisión dictada en fecha 27 de julio de 2011, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana Aydis Ramona Hernández Álvarez.
Asimismo, se observa que cursa al folio ciento catorce (114) de la pieza principal “comprobante de recepción de un asunto nuevo” emanado de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo mediante la cual dejó constancia del recibo del presente expediente en esa Alzada en fecha 14 de septiembre de 2011.
Ahora bien, de conformidad con lo anterior considera esta Corte que transcurrió un lapso mayor a un (1) mes entre la fecha en que se oyó la apelación interpuesta -8 de agosto de 2011- hasta que se recibió el presente expediente en esta Corte -14 de septiembre de 2011- por lo cual de acuerdo a criterio pacífico y reiterado de esta Corte correspondería en principio la reposición procesal al estado de notificar a las partes del inicio del lapso para fundamentar la apelación interpuesta ya que las mismas no estarían a derecho de conformidad con lo establecido en la decisión Nº 2.523 de fecha 20 de diciembre de 2006, (caso: Gladis Mireya Ramírez Acevedo) dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. (Vid. sentencia de fecha 31 de enero de 2013, dictada por esta Corte caso: Manuel Antonio Hernández Rodríguez, vs Alcaldía del Municipio Ezequiel Zamora del estado Barinas).
Sin embargo, observa esta Corte que dentro del referido lapso ocurrió el llamado receso judicial el cual es tradicionalmente acordado por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia y en el año 2011, fue dispuesto mediante Resolución Nº 2011-0043 del 3 de agosto de 2011, la cual es del tenor siguiente:
“Caracas, 3 de agosto de 2011
201° y 152°
RESOLUCIÓN N° 2011-0043
(…Omissis…)
RESUELVE
PRIMERO: Ningún Tribunal despachará desde el 15 de agosto hasta el 15 de septiembre de 2011, ambas fechas inclusive. Durante ese período permanecerán en suspenso las causas y no correrán los lapsos procesales. Ello no impide que se practiquen las actuaciones que fueren necesarias para el aseguramiento de los derechos de alguna de las partes. En tal sentido los Tribunales de Primera Instancia Penal en funciones de Control, Juicio y Ejecución laborarán a través de un sistema de guardias, debiendo pronunciarse en torno a la procedencia o no de medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad o fórmulas alternativas de cumplimiento de pena de las personas actualmente privadas de libertad, ello a los fines de dar continuidad a los planes de trabajo implementados con ocasión a la problemática que actualmente atraviesa el sistema penitenciario, lo cual permitirá garantizar a la población penitenciaria, el ejercicio pleno y soberano de los derechos y garantías consagrados en nuestro ordenamiento jurídico, así como disponer de una justicia expedita, rápida y accesible, de conformidad con lo previsto en los artículos 26 y 272 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (Negrillas del original)
(…Omissis…)”
Ello así, se evidencia de dicha resolución que “…Ningún Tribunal despachará desde el 15 de agosto hasta el 15 de septiembre de 2011, ambas fechas inclusive. Durante ese período permanecerán en suspenso las causas y no correrán los lapsos procesales”, por lo tanto en el presente caso al no correr los lapsos procesales debido al referido receso judicial considera esta Corte que no transcurrió el lapso de un (1) mes establecido supra por lo cual resultaría inútil ordenar la reposición procesal en la presente causa. Así se declara.
- Del Desistimiento Tácito
El artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece lo siguiente:
“Dentro de los diez días de despacho siguientes a la recepción del expediente, la parte apelante deberá presentar un escrito que contenga los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación, vencido este lapso, se abrirá un lapso de cinco días de despacho para que la otra parte dé contestación a la apelación.
La apelación se considerará desistida por falta de fundamentación” (Resaltado de esta Corte).
En aplicación del artículo transcrito, se evidencia que la parte apelante tiene la obligación de presentar dentro del lapso de diez (10) días de despacho siguientes al inicio de la relación de la causa, el escrito en el cual indique las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su apelación y en caso de no cumplir con esta obligación legal, el Juez procederá a declarar el desistimiento tácito del recurso.
En el caso sub iudice, se desprende de los autos que conforman el presente expediente, que la Secretaria de esta Corte dejó constancia que :“…que desde el día veinte (20) de septiembre de dos mil once (2011), fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el día once (11) de octubre de dos mil once (2011), fecha en que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron 10 días de despacho, correspondientes a los días 26, 27, 28 y 29 de septiembre de dos mil once (2011) y los días 3, 4, 5, 6, 10 y 11 de octubre de dos mil once (2011). Asimismo, se deja constancia que trascurrieron dos (2) días continuos del término de la distancia correspondiente a los días 21 y 22 de septiembre de dos mil once (2011)”. ” (Vid. Folio ciento dieciocho (118) de la pieza principal) evidenciándose que durante dicho lapso, ni con anterioridad al mismo, la parte apelante no consignó escrito en el cual indicara las razones de hecho y de derecho en las que fundamentara dicho recurso, por lo cual resulta aplicable la consecuencia jurídica prevista en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Siendo ello así, y habiendo operado para el caso sub-examine la consecuencia jurídica prevista en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, resulta forzoso para esta Corte declarar DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto en fecha 3 de agosto de 2011, por el Abogado Pedro Joel Fermín Moreno, antes identificado, actuando con el carácter de Síndico Procurador Municipal del Municipio las Mercedes del Llano del estado Guárico. Así se decide.
Ahora bien, observa esta Corte que mediante sentencia Nº 1.542 de fecha 11 de junio de 2003 (caso: Municipio Pedraza del estado Barinas), la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció que es obligación de todos los Tribunales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en los casos donde opere la consecuencia jurídica del desistimiento tácito de la apelación, examinar de oficio el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola normas de orden público y b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto Fundamental.
De data más reciente es la sentencia Nº 150 de fecha 26 de febrero de 2008, dictada por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República (caso: Monique Fernández Izarra), mediante la cual se reiteró el criterio ut supra y se estableció lo que a continuación se expone:
“Conforme a lo dispuesto en el párrafo 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, como ley procesal aplicable al caso, la sanción al incumplimiento de la carga de fundamentar el recurso de apelación consiste en que ésta se tenga como desistida, lo que conlleva la extinción del procedimiento en segunda instancia y la consecuente declaratoria de firmeza del fallo apelado, salvo dos importantes excepciones establecidas por la aludida disposición, como se observa de su texto:
De la norma surgen dos importantes excepciones que impiden al juez de la Alzada declarar firme el fallo aun cuando hayan operado las condiciones para declarar el desistimiento de la apelación o la perención de la instancia, de ser el caso; a saber: (i) que el fallo o acto recurrido violente normas de orden público y (ii) que por expresa norma legal corresponda al Tribunal Supremo de Justicia el control jurídico de la decisión o acto de que se trate.
Interesa en el presente caso destacar que la Sala ha ampliado las anteriores excepciones, fijando también como obligación del juez de Alzada la de examinar que el pronunciamiento jurisdiccional no contraríe interpretaciones dadas por esta Sala Constitucional en el ejercicio de la labor de interpretación encomendada por el Constituyente de 1999 en el artículo 335 del Texto Constitucional vigente. En tal sentido, dejó sentado en sentencia N° 1.542 del 11 de junio de 2003, caso: ‘Municipio Pedraza del Estado Barinas’, que:
(…)
Tal imperativo precisa entonces que la labor de juzgamiento en las instancias correspondientes no se limita a la mera confrontación de la inactividad de la parte en el cumplimiento de la carga prevista en la ley procesal, sino que exige un examen por parte del juez de Alzada de los elementos cursantes a los autos para verificar, de forma razonada, que no existe vulneración de alguna norma de orden público o que no se ha obviado la aplicación de algún criterio vinculante dimanado de esta Sala que obligue a su corrección oficiosa, antes de declarar la firmeza del fallo apelado…” .
Ahora bien, esta Corte observa que en el presente caso, la Ley aplicable para el procedimiento de segunda instancia, es la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; no obstante, estima esta Corte que habiéndose declarado en el presente caso la consecuencia jurídica del desistimiento tácito del recurso de apelación por falta de fundamentación, conforme al artículo 92 eiusdem, debe aplicarse el criterio jurisprudencial expuesto, en virtud del cual no se desprende del texto del fallo apelado, que el Juzgado A quo haya dejado de apreciar la existencia de alguna norma de orden público, ni tampoco que la resolución del asunto debatido vulnere o contradiga algún criterio vinculante emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Así se decide.
En virtud de lo anterior, esta Corte declara FIRME el fallo dictado en fecha 27 de julio de 2011, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Central, con sede en Maracay, estado Aragua. Así se decide.
V
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación por el Abogado Pedro Joel Fermín Moreno, antes identificado, actuando con el carácter de Síndico Procurador Municipal del MUNICIPIO LAS MERCEDES DEL LLANO DEL ESTADO GUÁRICO contra la sentencia dictada en fecha 27 de julio de 2011, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Central, con sede en Maracay, estado Aragua, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la Representación Judicial de la ciudadana AYDIS RAMONA HERNÁNDEZ ÁLVAREZ contra el referido Municipio.
2. DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto.
3. FIRME el fallo apelado.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Juzgado de Origen.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los veintiuno (21) días del mes de febrero de dos mil trece (2013). Años 202º de la Independencia y 154º de la Federación.
El Juez Presidente,
EFRÉN NAVARRO
La Juez Vicepresidente,
MARÍA EUGENIA MATA
La Juez,
MARISOL MARÍN R.
PONENTE
El Secretario,
IVÁN HIDALGO
AP42-R-2011-001034
MM/13
En fecha ______________________________________( ) de __________________________________ de dos mil trece (2013), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.
El Secretario.,
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