TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MARISOL MARÍN R.
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2012-000129

En fecha 9 de febrero de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 0143-12 de fecha 3 de ese mismo mes y año, emanado del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el cuaderno de medidas del expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con medida cautelar innominada de suspensión de efectos, por los Abogados José Antonio Hernández Medina, Elina Ramírez Reyes, Manuel Angarita, Yrving Damas Medina, Herbert Ortiz López, Oswaldo Emilio Rodríguez, Francisco Della Morte y William Enrique Aparcero Benítez, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nros. 69.030, 65.847, 3.114, 108.247, 85.934, 97.342, 124.030 y 91.683, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales del ciudadano ELIO OMAR GONZÁLEZ ROMERO, titular de la cédula de identidad Nº 12.382.862, contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA DEL ESTADO MIRANDA.

Dicha remisión se efectuó en virtud de haberse oído en un solo efecto en fecha 3 de febrero de 2012, el recurso de apelación interpuesto en fecha 23 de enero de ese mismo año, por el Abogado Oswaldo Emilio Rodríguez, antes identificado, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, contra la decisión dictada en fecha 13 de enero de 2012, por el referido Juzgado Superior, mediante el cual declaró Improcedente la medida cautelar innominada de suspensión de efectos solicitada.

En fecha 10 de febrero de 2012, se dio cuenta a esta Corte y por auto de esa misma fecha, se designó Ponente a la Juez MARISOL MARÍN R., asimismo, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica del Jurisdicción Contencioso Administrativa, y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes, para que la parte apelante fundamentara el recurso de apelación interpuesto.

En fecha 29 de febrero de 2012, vencido como se encontraba el lapso fijado en el auto dictado por este Órgano Jurisdiccional en fecha 10 de ese mismo mes y año, se ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos para la fundamentación de la apelación. Asimismo, se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente.

En esa misma fecha, la Secretaría de esta Corte certificó “…que desde el día diez (10) de febrero de dos mil doce (2012), fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el día veintiocho (28) de febrero de dos mil doce (2012), fecha en que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron 10 días de despacho, correspondientes a los días 13, 14, 15, 16, 17, 22, 23, 24, 27 y 28 de febrero de dos mil doce (2012)…”.

En esa misma fecha, se pasó el expediente a la Juez Ponente.

En fecha 7 de mayo de 2012, de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se prorrogó el lapso para decidir la presente causa.

En fecha 2 de julio de 2013, se dejó constancia que en fecha 28 de junio de ese mismo año, venció el lapso para decidir la presente causa.

Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte procede a decidir, previas las consideraciones siguientes:

-I-
ANTECEDENTES

En fecha 20 de septiembre de 2011, los Abogados José Antonio Hernández Medina, Elina Ramírez Reyes, Manuel Angarita, Yrving Damas Medina, Herbert Ortiz López, Oswaldo Emilio Rodríguez, Francisco Della Morte y William Enrique Aparcero Benítez, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la parte recurrente, interpusieron conjuntamente con medida cautelar innominada de suspensión de efectos, contra el Instituto Autónomo de Policía del estado Miranda.
En fecha 22 de noviembre de 2011, la Abogada Elina Ramírez Reyes, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrente, consignó escrito ante el Juzgado de Instancia, a los fines de solicitar medida cautelar innominada de suspensión de efectos en la presente causa.

En fecha 13 de enero de 2012, el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó sentencia mediante la cual declaró Improcedente la medida cautelar innominada de suspensión de efectos solicitada por la Apoderada Judicial de la parte recurrente.

-II-
DE LOS FUNDAMENTOS DE LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS SOLICITADA.

En fecha 22 de noviembre de 2011, la Abogada Elina Ramírez Reyes, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrente, solicitó medida cautelar innominada de suspensión de efectos, en el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto contra el Instituto Autónomo de Policía del estado Miranda, con base en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

Adujo, que “En fecha quince (15) de junio de 2011, luego de una averiguación administrativa a [su] poderdante le fue declarada la responsabilidad disciplinaria y se ordenó su destitución al cargo que ostentaba de agente adscrito al centro de Coordinación Policial N° 7, y de la cual fue debidamente notificado en fecha veinte (20) de junio de 2011, siendo (…) que el ciudadano ELIO GONZÁLEZ ROMERO se encuentra investido de inamovilidad absoluta prevista en el artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad (…). Aún así ante dicha circunstancia y gozando de estabilidad absoluta fue destituido de su cargo, cuando la citada ley establece la inamovilidad laboral del padre hasta un año después del nacimiento de su hijo” (Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrillas del original).

Precisó, que “…la hija del ciudadano ELIO GONZÁLEZ ROMERO de nombre Valeria Samantha González Palencia nació el día cuatro (04) de marzo 2011 y el citado agente fue notificado de su destituido (sic) en fecha veinte (20) de junio de 2011, resulta evidente que al momento del nacimiento de su hija el mencionado ciudadano se encontraba laborando en su cargo de agente y se encontraba amparado de la inamovilidad laboral absoluta hasta un (01) año después del nacimiento de su hija, y pese a ello, el Instituto Autónomo de Policía del Estado (sic) Miranda dictó el acto donde da por culminada la relación en el cargo que desempeñaba procediendo a destituirlo, lesionando de esta manera su derecho constitucional a la paternidad establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…” (Mayúsculas y negrillas del original).

Solicitó, “…medida cautelar innominada y se acuerde la suspensión de los efectos del acto administrativo contenido en la Resolución Nro. 046-2011, de fecha quince (15) de junio de 2011, emanada del Instituto Autónomo de Policía del Estado (sic) Miranda y en consecuencia se ordene el reenganche y reincorporación inmediata a su puesto de trabajo del ciudadano Elio Omar González Romero, (…) que venía desempeñando como Agente en el Centro de Coordinación Policial Nro. 7, y el respectivo pago de los salarios caídos y demás beneficios legales y contractuales inherentes al mismo”.
Alegó, en relación al fumus boni iuris, que “…se manifiesta con el propio acto impugnado, es decir, la Resolución Nro. 046-2011, de fecha quince (15) de junio de 2011, emanado del Instituto Autónomo de Policía del Estado (sic) Miranda, que violentó postulados constitucionales al descocer que [su] representado gozaba de inamovilidad laboral por fuero paternal, ya que fue destituido de su cargo dentro del año del nacimiento de su hija, siendo el caso que dicho despido ha causado un desajuste en los ingresos familiares…” (Corchetes de esta Corte).

Indicó, en referencia al periculum in mora, que su “…patrocinado asume únicamente el pago de los gastos básicos y necesarios para el sustento familiar tanto de su esposa y en especial de su hija, siendo que su destitución ha causado un desajuste monetario que no solo afecta al núcleo familiar, por cuanto (…) no percibe sueldo ni beneficio alguno (…) [impactando] totalmente en el cumplimiento en el derecho que protege a la niña e hija (…), que al momento del irrito acto de destitución apenas contaba con tres (3) meses de vida, produciéndose, una situación de vulneración; ya que es innegable que si el grupo familiar no cuenta con un soporte económico que permita su subsistencia, se vivirá una situación de alto estrés familiar, el cual, es claramente un factor de riesgo en desmedro de la niña, propiciando un detrimento de las condiciones ideales de gestación del feto y de alimentación y formación en los primeros meses de vida de la niña que podría producirle daños irreparables, siendo el caso que su padre era la única persona que proporcionaba un ingreso al hogar” (Corchetes de esta Corte).

Adujo, que “…es obvia la difícil reparación de los daños que se le pueden causar a [su] mandante, en caso de no ordenarse la suspensión de los efectos del acto administrativo que se impugnan, debido a la falta de ingreso o sustento económico que permita la manutención de la menor hija del ciudadano Elio Gonzalez (sic) Romero, al encontrarse desempleado sin ningún tipo de ingreso…” (Corchetes de esta Corte).

Denunció, que “…El acto administrativo que se recurre atenta contra la capacidad económica del mismo, viéndose desprovisto de una remuneración mensual y de beneficios económico al no percibir el derecho del trabajador de gozar para el él y su familia de todos sus beneficios laborales, que afecta su capacidad económica y sostén hacía su hija, siendo éste un fundamento irrefutable para que proceda la medida cautelar solicitada”.

Precisó, que “…la medida cautelar aquí solicitada cumple con todos los requisitos legales necesarios: [ya que] es solicitado por la parte; se trata de un acto administrativo de efecto (sic) particulares; es permitido por la Ley, no prejuzga sobre el fondo del asunto; es una garantía en beneficio del administrado, se encuentra comprobado el daño irreparable o de difícil reparación por la sentencia definitiva que se le podría generar a [su] representado, y por la precaria situación económica que atraviesa el ciudadano Elio González que impacta en proporcionar una adecuada alimentación y sustento necesario a su hija Valeria Samantha González, en atención a la protección de la familia como factor fundamental de la sociedad, así como del interés superior del niño, y al derecho de igualdad y a la no discriminación” (Corchetes de esta Corte).

Finalmente, solicitó que se declare “…CON LUGAR, la medida cautelar innominada, consistente en la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, contenido en la Resolución Nro. 046-2011, de fecha quince (15) de junio de 2011, emanada del Instituto Autónomo de Policía del Estado (sic) Miranda. [y en consecuencia] Se ordene el reenganche y reincorporación inmediata a su puesto de trabajo del ciudadano Elio Omar González Romero…” (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original).

-III-
DEL FALLO APELADO

En fecha 13 de enero de 2012, el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó sentencia mediante la cual declaró Improcedente la medida cautelar innominada de suspensión de efectos solicitada, en los siguientes términos:

“Pasa el Tribunal a pronunciarse sobre la medida cautelar solicitada, en tal sentido observa que la actual Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en su artículo 104 establece que los requisitos para que se acuerden las medidas cautelares son la apariencia del buen derecho invocado (fumus boni iuris) y la garantía de las resultas del juicio (periculum in mora) esto es, la presunción del buen derecho que se reclama y el peligro de sufrir un daño que resulte irreversible por la definitiva, lo que requiere la comprobación, por una parte de la aparente existencia del derecho que se invoca y por la otra que se esté corriendo el peligro de sufrir un daño irreparable por la sentencia de mérito.

En ese mismo orden de ideas, a los efectos de la procedencia de las medidas cautelares, el Juzgador está obligado a verificar la existencia en autos de un medio de prueba del que se pueda presumir la existencia de los requisitos de procedencia de toda medida cautelar, previstos en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, esto es, tal como se señalara anteriormente, el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama. Destacando que, es necesario que la referida presunción se halle acreditada, respaldada o sustentada por algún medio de prueba que la fundamente, por ello, corresponde a la parte querellante solicitante de la medida, presentar al Juez en esta etapa del proceso todos los elementos que contribuyan al apoyo de tal presunción, a fin de que sea factible la procedencia de la protección cautelar; por lo que ha sido aceptado que ese medio de prueba podría estar representado por el mismo acto que se impugna.

Ahora bien, la apoderada judicial del querellante solicita medida cautelar innominada consistente en la reincorporación del querellante al cargo que desempeñaba, toda vez que el mismo gozaba de inamovilidad laboral por fuero paternal, ya que fue destituido de su cargo dentro del año de nacimiento de su hija, y señala que dicho despido causó un desajuste en los ingresos familiares de su representado.

Así las cosas, analizados y determinados los requisitos establecidos por la jurisprudencia y por la vigente Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, estima este Órgano Jurisdiccional, que los alegatos realizados por la parte querellante al momento de fundamentar la medida cautelar, no son suficientes en este acto para evidenciar la presunción del buen derecho, aunado al hecho que los alegatos con los que se sustenta la medida cautelar, son los mismos que se aducen para fundamentar la querella, esto es, que no fue tomada en cuenta la inamovilidad laboral que gozaba el querellante por fueron (sic) paternal; así las cosas, se observa que la reincorporación del actor al cargo de Agente que desempeñaba en el Instituto querellado y el pago de los sueldos dejados de percibir, requiere de un examen de legalidad exhaustivo que sólo podrá determinarse al momento de fallar el fondo del asunto debatido. En tal sentido, estima este Órgano Jurisdiccional que de resolverse en esta fase inicial del proceso, se sustraería de contenido la controversia; en fuerza de este razonamiento se declara IMPROCEDENTE la medida cautelar innominada, y así se decide.

IV
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas éste Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la medida cautelar solicitada por la abogada Elina Ramírez Reyes, Inpreabogado (sic) Nº 65.847, actuando como apoderada (sic) judicial (sic) del ciudadano ELIO OMAR GONZALEZ ROMERO, titular de la cédula de identidad 12.392.862, contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA…” (Mayúsculas y negrillas del original).

-IV-
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para conocer del recurso de apelación interpuesto, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 13 de enero de 2012, mediante el cual declaró Improcedente la medida cautelar innominada de suspensión de efectos solicitada y al respecto, se observa que:

El artículo 295 del Código de Procedimiento Civil, dispone lo siguiente:

“Artículo 295: Admitida la apelación en el solo efecto devolutivo, se remitirá con oficio al Tribunal de alzada copia de las actas conducentes que indiquen las partes, y de aquellas que indique el Tribunal, a menos que la cuestión apelada se esté tramitando en cuaderno separado, en cuyos casos se remitirá el cuaderno original.” (Negrillas de esta Corte).

De la norma antes transcrita, se desprende que cuando se trate de una apelación oída en un solo efecto por un Juez de Instancia, será competente para conocer de la misma el Tribunal Superior respectivo.

Asimismo, resulta oportuno destacar que el artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, dispone lo siguiente:

“Artículo 24: Los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de:

(…)

Las apelaciones de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y de las consultas que les correspondan conforme al ordenamiento jurídico…”.

De conformidad con la norma transcrita, la competencia para conocer de los recursos de apelación que se interpongan contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en materia contencioso administrativa, le corresponde a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, por estar determinada de manera expresa por la citada norma.

Con base en las consideraciones realizadas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 13 de enero de 2012. Así se decide.

-V-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Determinada la competencia de esta Corte, corresponde conocer acerca del recurso de apelación ejercido en fecha 23 de enero de 2012, por el Abogado Oswaldo Rodríguez, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 13 de enero de 2012, mediante el cual declaró Improcedente la medida cautelar innominada de suspensión de efectos solicitada y al efecto, se observa que:

La Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447 de fecha 16 de junio de 2010, establece en su artículo 92 lo siguiente:

“Artículo 92. Dentro de los diez días de despacho siguientes a la recepción del expediente, la parte apelante deberá presentar un escrito que contenga los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación, vencido este lapso, se abrirá un lapso de cinco días de despacho para que la otra parte de contestación a la apelación.
La apelación se considerará desistida por falta de fundamentación…” (Negrillas de esta Corte).

En aplicación del artículo transcrito, se evidencia que la parte apelante tiene la obligación de presentar dentro del lapso de diez (10) días de despacho siguientes a aquél en que se recibió el expediente, el escrito en el cual indique las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su apelación, y en caso de no cumplir con esta obligación legal el Juez procederá a declarar el desistimiento tácito del recurso de apelación interpuesto.

Establecido lo anterior, es menester para esta Corte traer a colación lo establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión Nº 01013, de fecha 19 de octubre de 2010, en lo que respecta a la carga procesal que tiene la parte apelante, de fundamentar la apelación ejercida en el lapso establecido, y a tal efecto precisó que:

“El artículo citado establece la carga procesal para la parte apelante, de presentar dentro de los diez (sic) días de despacho siguientes a la recepción del expediente, un escrito en el que se expongan las razones de hecho y de derecho en las que fundamenta su apelación. De igual forma, impone como consecuencia jurídica que la falta de comparecencia de la parte apelante se considerará como desistimiento tácito de la apelación” (Negrillas de esta Corte).

En el caso sub iudice se desprende de los autos que conforman el presente expediente, que desde el día 10 de febrero de 2012, fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación del recurso de apelación, exclusive, hasta el 28 de febrero de 2012, fecha en que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron diez (10) días de despacho, correspondientes a los días 13, 14, 15, 16, 17, 22, 23, 24, 27 y 28 de febrero de 2012, evidenciándose que en dicho lapso, así como tampoco con anterioridad al mismo, la parte apelante haya consignado escrito alguno en los cuales indicara las razones de hecho y de derecho en las cuales fundamentara su respectiva apelación; en virtud de lo anterior resulta aplicable la consecuencia jurídica prevista en el citado artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, resultando forzoso para esta Corte declarar DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto. Así se decide.

No obstante lo anterior, observa esta Corte que mediante sentencia Nº 1.542 de fecha 11 de junio de 2003 (caso: Municipio Pedraza del estado Barinas), la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció, que es obligación de todos los Tribunales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, entre ellos este Órgano Jurisdiccional, en los casos donde opere la consecuencia jurídica del desistimiento de la apelación, examinar de oficio y de forma motivada el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola normas de orden público y b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto Fundamental.

En el mismo orden jurisprudencial, pero de data más reciente es la sentencia Nº 150 de fecha 26 de febrero de 2008, dictada por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República (caso: Monique Fernández Izarra), mediante la cual se reiteró el criterio ut supra señalado, estableciéndose lo que a continuación se expone:
“…la labor de juzgamiento en las instancias correspondientes no se limita a la mera confrontación de la inactividad de la parte en el cumplimiento de la carga prevista en la ley procesal, sino que exige un examen por parte del juez de Alzada de los elementos cursantes a los autos para verificar, de forma razonada, que no existe vulneración de alguna norma de orden público o que no se ha obviado la aplicación de algún criterio vinculante dimanado de esta Sala que obligue a su corrección oficiosa, antes de declarar la firmeza del fallo apelado…”.

Con fundamento en lo sostenido en las sentencias parcialmente transcritas, observa esta Corte que de la revisión del fallo sujeto a apelación, no se evidencia que estén dadas las excepciones establecidas por la Sala Constitucional en su jurisprudencia, por cuanto de su contenido no se desprende que hayan sido transgredidas normas de orden público o que se haya obviado la aplicación de alguno de los criterios vinculantes dispuestos por esa misma Sala, de allí que deba declararse FIRME la decisión dictada en fecha 13 de enero de 2012, por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante el cual declaró Improcedente la medida cautelar innominada de suspensión de efectos solicitada. Así se decide.

-VI-
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto por el Abogado Oswaldo Rodríguez, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano ELIO OMAR GONZÁLEZ ROMERO, contra la decisión dictada en fecha 13 de enero de 2012, por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante el cual declaró Improcedente la medida cautelar innominada de suspensión de efectos solicitada en el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA DEL ESTADO MIRANDA.

2. DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto.

3. FIRME la sentencia apelada.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión. Remítase el presente expediente al Juzgado de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los veintiún (21) días del mes de febrero de dos mil trece (2013). Años 202º de la Independencia y 154º de la Federación.

El Juez Presidente,

EFRÉN NAVARRO

La Juez Vicepresidente,

MARÍA EUGENIA MATA

La Juez,

MARISOL MARÍN R.
Ponente

El Secretario,

IVÁN HIDALGO

Exp. Nº AP42-R-2012-000129
MMR/8

En fecha ______________________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil trece (2013), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº ___________________.

El Secretario.