JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO EXPEDIENTE N° AW41-X-2013-000002 En fecha 23 de enero de 2013, se recibió del Juzgado de Sustanciación de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo el cuaderno separado contentivo de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada en la demanda de nulidad interpuesta por el Abogado Pedro Ossorio Caraballo, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 111.971, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil ROLINERAS TÉCNICAS ROLITEC, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, en fecha 15 de diciembre de 1982, bajo el Nº 51, Tomo 23-A Sgdo., siendo su última modificación estatutaria inscrita en fecha 14 de octubre de 2002, bajo el Nº 58, Tomo 52-A, contra el acto denegatorio tácito del Recurso de Reconsideración, ejercido contra el acto administrativo Nº PRE-VECO-GCP-015402, de fecha 13 de junio de 2011, dictada por el Presidente de la COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI), que confirmó la suspensión preventiva del Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD), de la referida empresa. Dicha remisión se efectuó en virtud del auto dictado por el Juzgado de Sustanciación de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, de fecha 16 de enero de 2013, por medio del cual “…admite el presente recurso de nulidad cuanto ha lugar en derecho…”; asimismo, ordenó notificar a las ciudadanas Fiscal General de la República y Procuradora General de la República, al ciudadano Presidente de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) y ordenó abrir el presente cuaderno separado a los fines de que esta Corte conociera de la medida cautelar innominada solicitada. En fecha 29 de enero de 2013, se recibió el presente cuaderno separado. En fecha 30 de enero de 2013, se designó Ponente al Juez EFRÉN NAVARRO, a quien se ordenó pasar el presente cuaderno separado. En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez Ponente. En fecha 19 de febrero de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, la diligencia presentada por el Pedro Ossorio Caraballo, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 111.971, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil Rolineras Técnicas Rolitec, C.A., mediante la cual solicita pronunciamiento respecto a la medida cautelar solicitada. Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente cuaderno separado, esta Corte pasa a decidir el asunto, previa las siguientes consideraciones: I DE LA DEMANDA DE NULIDAD INTERPUESTA CONJUNTAMENTE CON MEDIDA DE AMPARO CAUTELAR Y SUBSIDIARIAMENTE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS En fecha 17 de abril de 2012, el Abogado Pedro Ossorio Caraballo, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil Rolineras Técnicas Rolitec, C.A., interpuso demanda de nulidad conjuntamente con medida de amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos, contra el acto denegatorio tácito del Recurso de Reconsideración, ejercido contra en acto administrativo Nº PRE-VECO-GCP-015402, de fecha 13 de junio de 2011, dictada por el Presidente de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), que confirmó la suspensión preventiva del Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD), de la referida empresa, con base en las siguientes razones de hecho y de derecho: Que, “El presente Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad ejercido contra el acto impugnado no se encuentra incurso en causal alguna de inadmisibilidad de las previstas en el artículo 35 de la LOJCA (sic), con excepción del numeral 3 aplicable sólo a las demandas de contenido patrimonial, ya que se evidencia del recurso interpuesto, que el mismo no es de los prohibidos en su ejercicio, en virtud de lo cual solicitamos respetuosamente a este Tribunal proceda a su admisión” (Mayúsculas de la cita). Que, “…a partir del 13 de julio de 2011, sumando noventa (90) días hábiles, da como resultado que el silencio denegatorio acaeció el 17 de noviembre de 2011, comenzando a correr el lapso de caducidad, el cual debería producirse en fecha 15 de mayo de 2012, ciento ochenta días continuos después, evidenciándose de ésta manera que el derecho de [su] representada a recurrir del silencio administrativo aún se encuentra en plena vigencia” (Corchetes de esta Corte). Que, “Con base en lo anteriormente expuesto, solicitamos respetuosamente a este Tribunal proceda a admitir el presente Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad”. Respecto a los antecedentes del caso, adujo que, “En fecha 10 de noviembre de 2010, la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), notifica el acto administrativo dictado en fecha 08 (sic) de noviembre de 2010, mediante el cual comunica la decisión del Cuerpo Colegiado del mencionado órgano administrativo, de: (i) Iniciar el Procedimiento Administrativo al usuario ROLINERAS TECNICAS (sic) ROLITEC, C.A., y ii) suspender preventivamente a ROLINERAS TECNICAS (sic) ROLITEC, C.A. del Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD)” (Mayúsculas de la cita). Que, “En fecha 17 de noviembre de 2010, conforme a lo ordenado por el órgano administrativo, se procedió a presentar escrito de alegatos y pruebas”. Que, “En fecha 21 de junio de 2011, CADIVI (sic) notifica a [su] representada sobre el acto administrativo dictado en fecha 13 de junio de 2011, mediante el cual se decide: (i) Concluir el Procedimiento Administrativo; (ii) Confirmar la Suspensión Preventiva del Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD) a la empresa ROLINERAS TÉCNICAS ROLITEC, C.A.; (iii) Remitir el expediente administrativo a la Dirección General de Inspección y Fiscalización del Ministerio del Poder Popular de Planificación y Finanzas; y (iv) Denunciar ante el Ministerio Público” (Corchetes de esta Corte, mayúsculas de la cita). Que, “En fecha 13 de julio de 2011, [su] representada interpone Recurso de Reconsideración en contra del acto administrativo dictado por el órgano supra indicado, siendo que hasta la presente fecha no ha habido pronunciamiento alguno por parte de la administración cambiaria” (Corchetes de esta Corte). Respecto a los fundamentos de derecho del presente recurso de nulidad, alegó el vicio de falso supuesto de hecho, por cuanto –a su decir-, “En efecto, CADIVI (sic) dictó el acto impugnado sobre la base de hechos que no fueron debidamente acreditados y menos aún probados en el procedimiento por el mencionado organismo, toda vez que se basa en una simple presunción en contra de [su] representada, relacionada a la responsabilidad de ésta en el supuesto forjamiento de la Declaración y Acta de Verificación de Mercancías No. 7128137-1, sin que exista siquiera una declaración de un organismo competente que afirme tanto el forjamiento de la referida Declaración y Acta de Verificación de Mercancía, ni la responsabilidad de [su] representada en el supuesto ilícito” (Corchetes de esta Corte y mayúsculas de la cita). Que, “En éste sentido, la administración cambiaria se basó en elementos de presunción para atribuir la culpabilidad del ilícito a [su] representada, siendo que dichas presunciones no implica que la premisa señalada por CADIVI (sic) sea válida…” (Corchetes de esta Corte y mayúsculas de la cita). Que, “…CADIVI (sic) no cuenta con una prueba que determine con certeza y claridad al responsable del supuesto forjamiento de la Declaración y Acta de Verificación ut supra señalada, ni siquiera la realización del supuesto forjamiento en sí, por lo que su presunción de culpabilidad en contra de [su] representada, no sólo constituye un vició en el acto administrativo por error de hecho, sino que también violenta gravemente el principio constitucional de presunción de inocencia que opera a favor de [su] representada, aún cuando ésta es ajena al desenvolvimiento de la operación aduanal y la tramitación de la documentación requerida, ya que para éstas gestiones, por obligación legal, se contrató los servicios del Agente Aduanal CEYMA, C.A., sociedad mercantil inscrita en el Registro de Agentes de Aduanas bajo el No. 1.882” (Corchetes de esta Corte y mayúsculas de la cita). Que, “…el Acto Impugnado está viciado de falso supuesto de hecho porque CADIVI (sic) al dictarlo no demostró la culpabilidad de [su] representada en el supuesto forjamiento de la Declaración y Acta de Verificación de Mercancía, y sin embargo sancionó a [su] representada sin comprobar fehacientemente la responsabilidad que ésta apócrifamente tiene en el supuesto forjamiento de la Declaración y Acta de Verificación de Mercancía, lo que vulnera el debido proceso que lleva implícito el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 49.2 de la Constitución Nacional, puesto que dicho órgano administrativo de manera irresponsable atribuye a [su] representada la culpabilidad de un delito, sin probar la responsabilidad de ROLITEC (sic) y no obstante a ello, la somete a una sanción que lesiona delicadamente los intereses económicos de [su] representada, puesto que su objeto comercial fundamental, está constituido por la importación y comercialización de rodamientos, siendo que la suspensión en el Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD) producirá indiscutiblemente grandes pérdidas económicas” (Corchetes de esta Corte y mayúsculas de la cita). Que, “…CADIVI (sic) no probó debidamente en el expediente, la responsabilidad de [su] representada en el supuesto forjamiento de la Declaración y Acta de Verificación de Mercancías, lo que de acuerdo a la jurisprudencia señalada, constituye un aberrante vicio de falso supuesto de hecho, cuya consecuencia acarrea necesariamente la nulidad absoluta del acto” (Corchetes de esta Corte y mayúsculas de la cita). Que, “…la administración cambiaria considera que la Declaración y Acta de Verificación de Mercancías No. 7128137-1 se encuentra 'presuntamente forjada', por cuanto el número de control anotado en forma manuscrita, no correspondía a la solicitud No. 7128137, sino a la solicitud No. 7256096, perteneciente a Goodyear de Venezuela, C.A., e inmediatamente atribuye dicha responsabilidad a [su] representada, aún cuando ésta no participó directamente en la elaboración ni suscripción del acta, por lo que CADIVI (sic) no debería bajo ningún concepto atribuir responsabilidad alguna, sin que un órgano competente y especializado para ello, determine al verdadero culpable del ilícito, ya que pudiese el órgano cambiario estar incurriendo en la violación del carácter personalísimo de las penas, al someter a [su] representada a sanciones por hecho de los cuales es completamente inocente” (Corchetes de esta Corte y mayúsculas de la cita). Asimismo alegó la violación a la garantía y principio constitucional de presunción de inocencia, con base a que, “…la administración cambiaría yerra al trata (sic) de imponer la carga de la prueba a [su] representada, para demostrar su inocencia en la consumación del supuesto ilícito de forjamiento de la Declaración y Acta de Verificación de Mercancías, en cuyo procedimiento no se le dio citrato de no participe (sic), sino que se prejuzgo (sic) como responsable al imponerle sanciones por la supuesta realización de un ilícito, lo cual lesiona el derecho constitucional de [su] representada de presunción de inocencia” (Corchetes de esta Corte). Que, “…la carga de la prueba para demostrar la presunta culpabilidad de [su] representada correspondía a CADIVI (sic) y no a ROLITEC (sic), por lo que mal pudo la administración cambiaria fundamentar su acto administrativo, en el hecho de que supuestamente ROLITEC (sic) no desvirtuó en su escrito de alegatos, los hechos establecidos en el acto administrativo que inició el procedimiento, aún cuando la actividad probatoria corresponde a quien acusa, ya que nadie está obligado a demostrar su propia inocencia” (Corchetes de esta Corte y mayúsculas de la cita). Que, “[su] representada no puede ser tenida como culpable hasta tanto su presunta responsabilidad no haya sido debidamente declarada, y menos aún puede ser objeto de ejecución de sanciones, por cuanto la supuesta responsabilidad que se le trata de imputar, no ha sido firme o confirmada en la vía judicial, siendo éstos, elementos esenciales dirigidos a garantizar el principio de la presunción de inocencia, axioma éste que se ha visto gravemente vulnerado por la administración cambiaria, al someter a ROLITEC (sic) a la sanción de suspensión en el Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD), lo cual incluso traería como consecuencia la posible paralización de las actividades económicas de [su] representada, ya que necesariamente debe realizar importaciones para cumplir con su objeto social” (Corchetes de esta Corte y mayúsculas de la cita). Que, “…se evidencia la imposición de una sanción antes de la culminación del contradictorio, es decir, [su] representada preventivamente debe ser considerada culpable hasta que demuestre lo contrario, lo cual es totalmente aberrante y adverso a lo establecido en el numeral 2 del artículo 49 del texto Constitucional, por lo que el acto emitido por CADIVI (sic) lesiona irresponsablemente garantías constitucionales que operan a favor de ROLITEC (sic), y así solicito sea declarado” (Corchetes de esta Corte y mayúsculas de la cita). Respecto a la solicitud de amparo cautelar, adujo que, “…al tratarse el ACTO IMPUGNADO de un acto administrativo de efectos particulares, es posible por mandato de la ley y de la jurisprudencia transcrita, solicitar conjuntamente al recurso contencioso administrativo de anulación, una acción de amparo constitucional para obtener efectos cautelares por la violación directa de derechos constitucionales” (Mayúsculas de la cita). Que, “…del ACTO IMPUGNADO se evidencia la violación de derechos fundamentales de [su] representada, consagrados en el bloque constitucional, y cuya violación implica la amenaza certera e inequívoca de causar un gravamen irreparable o de difícil reparación a ROLITEC (sic), toda vez que se encuentra sometida a la Suspensión del Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD) sin haberse comprobado con certeza la responsabilidad en el supuesto forjamiento del acta de verificación de mercancías, obligando de ésta manera a [su] representada, a suspender totalmente el ejercicio de sus actividades económicas, ya que el objeto social principal de ROLITEC (sic) consiste en la importación de rodamientos y sus afines para la comercialización posterior, y bien es sabido que sin el acceso al Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD) es imposible la obtención de las divisas para la ejecución del proceso de importación” (Mayúsculas de la cita y corchetes de esta Corte). En este orden de ideas, alegó que, “El ACTO IMPUGNADO viola el derecho al debido proceso de [su] representada, específicamente en lo que respecta a la garantía de presunción de inocencia establecida en el artículo 49.2 de la Constitución Nacional” (Mayúsculas de la cita y corchetes de esta Corte). En este sentido, adujo que, “El ACTO IMPUGNADO viola la garantía de presunción de inocencia de [su] representada porque la administración cambiaria al dictarlo, consideró que ROLITEC (sic) 'no desvirtúa los supuestos establecidos en el acto administrativo iniciado conforme a la decisión aprobada por el Cuerpo Colegiado en Reunión Ordinaria N° 825 celebrada en fecha 02 (sic) de noviembre de 2010, por lo que se estima conveniente confirmar la suspensión preventiva y realizar las acciones pertinentes ante los organismos competentes en materia penal y administrativa'” (Mayúsculas de la cita y corchetes de esta Corte). Que, “…CADIVI (sic) no comprobó la supuesta responsabilidad de [su] representada sobre el supuesto forjamiento del Acta de Verificación de Mercancía, ya que no cuenta con los medios de pruebas concretos y suficientes que permitan determinar definitivamente y sin ningún tipo de dudas la culpabilidad de ROLITEC (sic), siendo que en el expediente no existe un acto conclusivo emitido por ninguna Fiscalía de la República, y menos aún una sentencia emitida por un Tribunal competente que establezca la responsabilidad de [su] representada sobre el hecho que se le trata de imputar, sin embargo, más grave aún, es el hecho de que se le someta a una sanción cuyas consecuencias pudiera recaer en la extinción de la sociedad, ya que elimina toda posibilidad de que ROLITEC (sic) ejerza la actividad económica para la cual fue creada” (Mayúsculas y destacado de la cita, corchetes de esta Corte). Que, “Por las razones expuesta (sic), solicito a este competente Tribunal, ACUERDE el amparo cautelar y suspenda los efectos del ACTO IMPUGNADO, por haber trasgredido derechos y garantías consagrados en la Constitución Nacional y en los Pactos sobre Derechos Humanos ratificados por la República” (Mayúsculas de la cita). En igual sentido, alegó que, “El ACTO IMPUGNADO viola el derecho de la libertad económica de [su] representada, consagrado en el artículo 112 de la Constitución nacional” (Mayúsculas de la cita y corchetes de esta Corte). En ese orden de ideas, señaló que, “El ACTO IMPUGNADO viola el derecho al libre desenvolvimiento de la actividad económica de [su] representada, ya que la arbitraria decisión de CADIVI (sic) relacionada a la suspensión de ROLITEC (sic) en el Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD), impide que [su] representada obtenga las divisas oficiales para realizar el proceso de importación, siendo ésta esencial para el desenvolvimiento de la actividad económica para la cual fue creada ROLITEC (sic), ya que su objeto social consiste en la importación de rodamientos y afines para la posterior comercialización de los mencionados bienes, con lo cual se vulnera el derecho de [su] representada a dedicarse al ejercicio de la actividad económica de su preferencia, consagrada en el artículo 112 de la Carta Magna” (Mayúsculas de la cita y corchetes de esta Corte). Que, “…CADIVI (sic) dictó un acto administrativo que imposibilita mantener la actividad económica para la cual fue creada ROLITEC (sic), acto administrativo que imputa una responsabilidad de un ilícito sin contar con elementos probatorios que acrediten de forma definitiva tal responsabilidad, y sometiendo a [su] representada no sólo a graves violaciones de sus derechos constitucionales, sino también a la imposibilidad de continuar con sus operaciones mercantiles para la ejecución del objeto social que justifica su existencia, y así [solicitó] sea declarado” (Mayúsculas de la cita y corchetes de esta Corte). Que, “Por las razones expuesta (sic), [solicitó] a este competente Tribunal, ACUERDE el amparo cautelar y suspenda los efectos del ACTO IMPUGNADO de forma inmediata, por haber trasgredido derechos y garantías consagrados en la Constitución Nacional y en los Pactos sobre Derechos Humanos ratificados por la República” (Mayúsculas de la cita y corchetes de esta Corte). Respecto a la solicitud subsidiaria de medida cautelar innominada y de suspensión de efectos de la providencia impugnada, señaló que, “…con carácter previo a la decisión de fondo que ha de recaer en el presente juicio de nulidad, solicito a esta Honorable Corte, conforme a lo dispuesto en el artículo 104 de la LOJCA (sic) en concordancia con el artículo 163 de la LOTSJ (sic), 1) SUSPENDER LOS EFECTOS DEL ACTO IMPUGNADO, y 2) Ordenar a CADIVI (sic), la activación del REGISTRO DE USUARIOS DEL SISTEMA DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (RUSAD); todo ello hasta tanto sea dictada sentencia definitiva. Dichas medidas cautelares resultan procedentes en el presente caso por estar llenos los extremos o requisitos exigidos al efecto” (Destacado y mayúsculas de la cita). Que, “Tales requisitos se encuentran cumplidos en el presente caso. Por lo que concierne al fumus bonis furis los fundamentos de derecho del presente recurso de nulidad expresados precedentemente demuestran por sí mismos, la presunción de buen derecho, adicionalmente, se trata de un requisito que implica una posición jurídica que merece tutela desde el inicio, por cuanto está íntimamente vinculado con la legitimación de ROLITEC (sic) para solicitar la nulidad del ACTO IMPUGNADO, así como también, para requerir la protección cautelar a que haya lugar. De la simple lectura del ACTO IMPUGNADO se evidencia la razón que asiste a ROLITEC (sic), y la sorprendente trasgresión a sus derechos y garantías, aunado al hecho de que CADIVI (sic) sancionó a [su] representada sin contar con elementos de prueba suficiente que acreditaran la supuesta responsabilidad de ROLITEC (sic), todo lo cual presupone que la solicitud que realiza ROLITEC (sic) a esta honorable Corte tiene apariencia de buen derecho” (Mayúsculas de la cita y corchetes de esta Corte). Que, “En lo concerniente al periculum in mora, debemos señalar que CADIVI (sic) incurrió en una evidente inobservancia de los hechos que fueron expuestos y acreditados durante el procedimiento administrativo que arrojó como resultado el ACTO IMPUGNADO, independientemente de que no existe ley alguna que obligue al administrado a demostrar su propia inocencia, ya que dicha responsabilidad corresponde a quien incrimina la culpabilidad, colocando (…) a ROLITEC (sic) en un claro estado de indefensión, al ordenar la suspensión del Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD), imposibilitando a [su] representada a realizar el objeto social por el cual fue constituida, restringiendo de ésta manera el derecho constitucional a la libre actividad económica” (Destacado, mayúsculas de la cita y corchetes de esta Corte). Que, “[su] representada al no tener acceso al Registro de Usuario del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD) se estaría condenando a una muerte mercantil y operacional, toda vez que como se ha reiterado en el presente escrito, el objeto social y principal por la cual fue creada ROLITEC (sic) es la importación, la cual no podría ser realizada por ROLITEC (sic) si el referido Registro no se encuentra activo, por lo que de ésta manera se causaría a [su] representada daños graves e irreparables, configurándose así el Periculum in damni” (Destacado, mayúsculas de la cita y corchetes de esta Corte). Asimismo señaló que, “Finalmente, habiéndose demostrado en el presente escrito el cumplimiento de todos los extremos exigidos en el artículo 104 de la LOJCA (sic) y 163 de la LOTSJ (sic), solicitamos respetuosamente a esta Honorable Corte, que se pronuncie 'subsidiariamente' (en caso de no acordarse el amparo cautelar) y acuerde la medida cautelar acá solicitada y DECLARE 1) SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS DEL ACTO IMPUGNADO, y 2) Ordene a CADIVI (sic), la activación inmediata del REGISTRO DEL SISTEMA DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (RUSAD); hasta tanto esta Honorable Corte se pronuncie sobre la pretensión de nulidad que ROLITEC (sic) le solicita través del presente recurso, con el fin de que puedan detenerse los perjuicios irreparables que se causan antes de la sentencia definitiva” (Destacado y mayúsculas de la cita). En cuanto al recurso de nulidad interpuesto, solicitó que “…sea declarado CON LUGAR y, por lo tanto, sea declarada la NULIDAD ABSOLUTA del Acto Administrativo emanado de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) en la cual se suspendió a [su] representada del Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD)” (Destacado, mayúsculas de la cita y corchetes de esta Corte). Finalmente, solicitó que, “…se acuerde el AMPARO CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS DEL ACTO IMPUGNADO, y en su defecto se acuerden las MEDIDAS CAUTELARES INNOMINADAS Y DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS solicitadas (…), hasta tanto sea dictada sentencia definitiva que ponga fin al presente proceso” (Destacado y mayúsculas de la cita). II MOTIVACIÓN PARA DECIDIR En fecha 31 de mayo de 2012, esta Corte declaró su competencia para conocer el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos, por el Abogado Pedro Ossorio Caraballo, en su carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil Rolineras Técnicas Rolitec, C.A. contra el acto administrativo identificado bajo el Nº PRE-VECO-GCP 015402, de fecha 13 de junio de 2011, emanado de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), y declaró Improcedente el amparo cautelar solicitado, por lo que correspondería emitir pronunciamiento acerca de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por la parte recurrente, y a los efectos se observa: Las medidas cautelares son adoptadas con la finalidad de asegurar provisionalmente la situación jurídica infringida, el derecho o interés de que se trate, para que una eventual sentencia definitiva estimatoria de la pretensión pueda ser ejecutada de manera íntegra y eficaz, lográndose de este modo, garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva. Así, se observa que el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, es del tenor siguiente: “A petición de las partes en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva. El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger, a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso. En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante”. (Destacado de esta Corte). Esta Corte observa que conforme a la norma citada, la procedencia de las medidas cautelares se encuentra sujeta a condiciones específicas y concurrentes, a saber: el riesgo manifiesto que quede ilusoria la ejecución del fallo, la presunción grave del derecho que se reclama y la adecuada ponderación del interés público general y colectivo involucrado. De modo, que el Juez contencioso administrativo debe velar en todo momento porque su decisión se fundamente, no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el solicitante, que no pueda ser reparado por la sentencia definitiva. En tal sentido, la suspensión jurisdiccional de efectos del acto administrativo impugnado en sede contencioso administrativa constituye una modalidad de tutela cautelar, expresión o elemento integrante del contenido del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva (artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), en el ámbito específico de esta jurisdicción especializada. Ahora bien, debido a que su otorgamiento acarrea la suspensión de la eficacia de la actuación administrativa, la medida cautelar solicitada implica una excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad como consecuencia de la presunción de legalidad del acto administrativo. Asimismo, la suspensión de efectos del acto administrativo, se sujetará también a las señaladas condiciones de procedencia que deberán verificarse concurrentemente. En efecto, por lo que respecta a la apariencia de buen derecho, como ha expuesto la doctrina autorizada en la materia, su verificación se basa en la apreciación de que el derecho esgrimido en la pretensión aparece o resulta verosímil, mediante un análisis basado en un -juicio de verosimilitud o de probabilidad, provisional e indiciario a favor del demandante de la medida cautelar- sobre el derecho deducido en el proceso principal (MONTERO AROCA, J. y otros, Derecho Jurisdiccional, 2005, Tomo II, p. 677). En el ámbito particular del contencioso administrativo, debido a su naturaleza predominantemente impugnatoria de actos administrativos, cuya supuesta contrariedad al derecho es, justamente, la causa de su impugnación, la apariencia de buen derecho habrá de basarse, como dice la doctrina extranjera, en una apariencia o manifiesta ilegalidad del acto impugnado, en una presunción grave y notoria de ilegalidad o fumus mali acti (Cfr. BOQUERA OLIVER, J.M., Insusceptibilidad de la suspensión de la eficacia del acto administrativo, en Revista de Administración Pública, N° 135, Madrid, 1994, p. 66 y ss). Con referencia al segundo de los requisitos indicados, es decir, el periculum in mora ante perjuicios irreparables o de difícil reparación, considera menester este Órgano Jurisdiccional señalar que, como ha expresado la jurisprudencia y la doctrina su verificación no se limita a una mera hipótesis o suposición, sino a la fundada convicción del temor al perjuicio irreparable o de difícil reparación, a consecuencia de la ejecución del acto cuya nulidad declare la sentencia de fondo. Con base en los criterios expuestos, abordará esta Corte la medida cautelar solicitada en el caso sub iudice, la cual se encuentra dirigida a obtener la suspensión de los efectos del acto administrativo Nº PRE-VECO-GCP-015402, de fecha 13 de junio de 2011, dictada por el Presidente de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), que confirmó la suspensión preventiva del Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD), de la referida empresa, con fundamento en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. De esta manera, A los fines de solicitar la medida cautelar de autos, el recurrente manifestó lo siguiente: A los fines de solicitar la medida cautelar, la Representación Judicial de la recurrente señaló respecto al requisito del fumus boni iuris, que el mismo se manifiesta en “…los fundamentos de derecho del presente recurso de nulidad expresados precedentemente demuestran por sí mismos, la presunción de buen derecho, adicionalmente, se trata de un requisito que implica una posición jurídica que merece tutela desde el inicio, por cuanto está íntimamente vinculado con la legitimación de ROLITEC (sic) para solicitar la nulidad del ACTO IMPUGNADO, así como también, para requerir la protección cautelar a que haya lugar. De la simple lectura del ACTO IMPUGNADO se evidencia la razón que asiste a ROLITEC (sic), y la sorprendente trasgresión a sus derechos y garantías, aunado al hecho de que CADIVI (sic) sancionó a [su] representada sin contar con elementos de prueba suficiente que acreditaran la supuesta responsabilidad de ROLITEC (sic), todo lo cual presupone que la solicitud que realiza ROLITEC (sic) a esta honorable Corte tiene apariencia de buen derecho” (Mayúsculas de la cita y corchetes de esta Corte). En este contexto, esta Corte en virtud de lo establecido anteriormente, observa que los fundamentos de derecho del presente recurso de nulidad, se circunscriben en el vicio de falso supuesto de hecho, por cuanto a decir del recurrente, “…CADIVI (sic) dictó el acto impugnado sobre la base de hechos que no fueron debidamente acreditados y menos aún probados en el procedimiento por el mencionado organismo, toda vez que se basa en una simple presunción en contra de [su] representada, relacionada a la responsabilidad de ésta en el supuesto forjamiento de la Declaración y Acta de Verificación de Mercancías No. 7128137-1, sin que exista siquiera una declaración de un organismo competente que afirme tanto el forjamiento de la referida Declaración y Acta de Verificación de Mercancía, ni la responsabilidad de [su] representada en el supuesto ilícito” (Mayúsculas de la cita y corchetes de esta Corte). Que, “…el Acto Impugnado está viciado de falso supuesto de hecho porque CADIVI (sic) al dictarlo no demostró la culpabilidad de [su] representada en el supuesto forjamiento de la Declaración y Acta de Verificación de Mercancía, y sin embargo sancionó a [su] representada sin comprobar fehacientemente la responsabilidad que ésta apócrifamente tiene en el supuesto forjamiento de la Declaración y Acta de Verificación de Mercancía…” (Mayúsculas de la cita y corchetes de esta Corte). Asimismo alegó la violación a la garantía y principio constitucional de presunción de inocencia, con base a que, “…la administración cambiaría yerra al trata (sic) de imponer la carga de la prueba a [su] representada, para demostrar su inocencia en la consumación del supuesto ilícito de forjamiento de la Declaración y Acta de Verificación de Mercancías, en cuyo procedimiento no se le dio citrato de no participe (sic), sino que se prejuzgo (sic) como responsable al imponerle sanciones por la supuesta realización de un ilícito, lo cual lesiona el derecho constitucional de [su] representada de presunción de inocencia”. Que, “…se evidencia la imposición de una sanción antes de la culminación del contradictorio, es decir, [su] representada preventivamente debe ser considerada culpable hasta que demuestre lo contrario, lo cual es totalmente aberrante y adverso a lo establecido en el numeral 2 del artículo 49 del texto Constitucional, por lo que el acto emitido por CADIVI (sic) lesiona irresponsablemente garantías constitucionales que operan a favor de ROLITEC (sic), y así solicito sea declarado” (Corchetes de esta Corte). Respecto al vicio de falso supuesto de hecho, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 00386 de fecha 5 de mayo del 2010, (Caso: Sociedad Mercantil Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal), declaró lo siguiente: “…esta Sala ha determinado que el vicio de falso supuesto de hecho se verifica cuando la Administración se fundamenta en hechos inexistentes o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo; mientras que el falso supuesto de derecho tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en una norma que no es aplicable al caso concreto o cuando se le da un sentido que ésta no tiene” (Negrillas de esta Corte). En este orden de ideas, a efectos de verificar prima facie la presunta existencia del aludido vicio, se advierte que en el caso de autos, el referido Órgano, inició un procedimiento administrativo que confirmó la suspensión preventiva del Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD), de la Sociedad Mercantil Rolineras Técnicas Rolitec, C.A., por considerar que la mencionada Sociedad Mercantil, había infringido en el forjamiento de la Declaración y Acta de Verificación de Mercancía (DAVM). Ahora bien, la representación judicial de la empresa recurrente señaló que “En efecto, CADIVI (sic) dictó el acto impugnado sobre la base de hechos que no fueron debidamente acreditados y menos aún probados en el procedimiento por el mencionado organismo, toda vez que se basa en una simple presunción en contra de [su] representada, relacionada a la responsabilidad de ésta en el supuesto forjamiento de la Declaración y Acta de Verificación de Mercancías No. 7128137-1, sin que exista siquiera una declaración de un organismo competente que afirme tanto el forjamiento de la referida Declaración y Acta de Verificación de Mercancía, ni la responsabilidad de [su] representada en el supuesto ilícito Mayúsculas de la cita, negrillas y corchetes de esta Corte). En ese sentido, se extrae del acto administrativo impugnado que la Gerencia de Verificación Aduanal en fecha 25 de febrero de 2011, mediante memorando Nº CAD-VACD-GVA-CSAT-033-2011, se pronunció al respecto indicando lo siguiente: “Con respecto a la solicitud 7128137, del usuario ROLINERAS TECNICAS ROLITEC C.A., los datos observados en la DAVM contenida en el expediente por ustedes remitido, no se corresponde con la información que refleja el SISCOP. El número de Control 361406 que se observa en la DAVM, corresponde a la Solicitud 7256096 de usuario C.A. GOODYEAR DE VENEZUELA. La última asignación para verificación de la Solicitud 7128137 fue realizada en fecha 13 de marzo de 2008, por lo que dicha verificación no pudo ser efectuada en fecha 09 (sic) de mayo de 2008, como lo refleja la DAVM. En la actualidad el estatus que presenta esa solicitud en el Sistema de Control Operativo es ‘Renuncia a las Divisas’…”. Asimismo, riela al folio cincuenta y dos (52) del cuaderno separado, comunicación de fecha 1º de agosto de 2008, suscrita por el Presidente de la Sociedad Mercantil Rolineras Técnicas Rolitec, C.A., dirigida a la Comisión de Administración de Divisas, la cual es recibida en esa misma fecha por su operador bancario, en la cual manifestó lo siguiente: “Sirva la presente para hacer de su conocimiento que RENUNCIAMOS a la diferencia que existe entre el monto aprobado de nuestra solicitud de divisas Nº 7128137 AAD Nº 02315640 por U$. 21.072,32 con el monto real de la importación según Acta Nº 7128137-1 /361406 por U$. 19.764,32 existiendo una diferencia de U$ 1.308,00. Por lo tanto renunciamos a esta diferencia y le solicitamos la Liquidación definitiva a nuestro proveedor”. En tal sentido, resulta contradictorio para este Órgano Jurisdiccional que la Declaración y Acta de Verificación de Mercancía a que hace referencia la representación de la Empresa recurrente, corresponde a la compañía Goodyear de Venezuela C.A., tal como lo manifestara la Gerente General de la Sociedad Mercantil Rolineras Técnicas Rolitec C.A., mediante escrito de alegatos y pruebas, en el procedimiento administrativo, manifestando que, “…por conversaciones sostenidas con el departamento de importación de GOODYEAR DE VENEZUELA C.A., nos hicieron saber que la solicitud de divisas con el Numero (sic) de Control 361406 (la cual es igual al asignado a la que hicimos nosotros), se vencio (sic) su Autorización de Adquisición de Divisas (ADD), solicitando la reconsideración a la mencionada autorización, sin obtener ninguna respuesta por parte de CADIVI”, destacando que en el escrito recursivo se mencionó que el número de control 361406 pertenece a la solicitud 7256096, de la referida empresa. En ese contexto, se extrae del acto administrativo impugnado lo dicho por la Gerencia de Verificación Aduanal de Órgano recurrido, en fecha 25 de febrero de 2011, mediante memorando Nº CAD-VACD-GVA-CSAT-0300-2011 lo siguiente: “…esta Gerencia de Verificación Aduanal ratifica que la Declaración y Acta de Verificación de Mercancías (DAVM) del usuario ROLINERAS TECNICAS ROLITEC C.A., asociado a la Solicitud de Autorización de Adquisición de Divisas Número 7128137, no fue registrada ni validada en nuestro Sistema de Control Operativo”. En virtud de lo anteriormente expuesto, esta Corte no considera prima facie que se configure la presunción de buen derecho alegada por la representación judicial de la Empresa recurrente, referido al vicio de falso supuesto de hecho en que hubiere incurrido la Administración, toda vez que del cotejo de los número de verificación efectuada en la Declaración y Acta de Verificación de Mercancía de la Sociedad Mercantil recurrente, no correspondía con el Nº de Solicitud de Autorización de Liquidación de Divisas asignado, configurándose en apariencia la ilicitud de la actuación aducida por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), a la empresa recurrente. Así se decide. Ahora bien, observa respecto a la denuncia de la recurrente sobre la violación del principio constitucional de presunción de inocencia que esta Corte mediante sentencia de fecha 31 de mayo de 2012, resolvió la medida de amparo cautelar interpuesta en la presente demanda de nulidad, declarando en esa oportunidad lo siguiente: “…este Órgano Jurisdiccional aprecia prima facie lo siguiente: (i) que la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) acordó en fecha 8 de noviembre de 2010 ‘…Iniciar el Procedimiento Administrativo y Suspender Preventivamente del Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD) a la empresa ROLINERAS TECNICAS (sic), ROLITEC, C.A., (…) [debido a] que existen fundados indicios que hacen presumir el forjamiento de las Declaración y Acta de Verificación de Mercancías (DAVM) correspondiente a la Solicitud de Autorización de Adquisición de Divisas Nº 7128137 consignada por el usuario ROLINERAS TECNICAS (sic) ROLITEC, C.A…’ y; (ii) que posterior a dicha investigación y verificados los hechos irregulares, procedió a notificar a la parte recurrente, mediante acto administrativo de fecha 13 de junio de 2011, identificado como PRE-VECO-GCP 015402, su decisión, mediante la cual ‘…se concluye que los alegatos contenidos en el escrito consignado por el usuario (…) no desvirtúan los supuestos establecidos en el acto administrativo iniciado conforme a la decisión aprobada por el Cuerpo Colegiado en Reunión Ordinaria Nº 825 celebrada en fecha 02 (sic) de noviembre de 2010, por lo que se estima conveniente confirmar la suspensión preventiva y realizar las acciones pertinentes ante los organismos competentes en materia penal y administrativa…’. Ahora bien, de acuerdo a lo anterior, esta Corte observa de forma preliminar que la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) no le imputó hechos u omisiones y mucho menos acreditó responsabilidades a la parte recurrente, garantizando de esta forma su condición de inocencia, más sin embargo consideró conveniente mantener la suspensión preventiva, a los fines de realizar los trámites correspondientes ante los organismos competentes y así evitar la comisión de algún ilícito cambiario que pueda afectar de manera directa los intereses de los usuarios y del referido órgano desconcentrado que tramita y administra la entrega de divisas, razón por la cual esta Corte desestima en esta sede constitucional, la denuncia referida a la violación del derecho a la presunción de inocencia formulada por la parte recurrente, así se decide”. En este sentido, por haber sido analizado constitucionalmente la presunta violación a la presunción de inocencia, resulta inoficioso emitir pronunciamiento al respecto nuevamente, tomando en consideración que no se ha presentado prueba alguna que logre demostrar que las circunstancias de hecho son distintas a las estudiadas en dicha oportunidad. Así se declara. En virtud de lo anterior, considera esta Corte preliminarmente que la parte recurrente no cumplió con la carga de probar la afirmación que realiza, -siendo que dicha carga ha debido consistir en el interés de probar un hecho, a los fines de producir el efecto jurídico buscado en esta Instancia Judicial-, por lo que en consecuencia, considera esta Corte que prima facie no consta elemento alguno que haga ver a este Juzgador que los referidos alegatos esgrimidos por la Representación Judicial de la Sociedad Mercantil Rolineras Técnicas Rolitec, C.A., demuestre la ilicitud de la actuación realizada por la Administración. Ello así, no se evidencia, en apariencia, de la revisión de las pruebas cursantes en autos y sin que ello prejuzgue sobre el fondo del asunto, que la Sociedad Mercantil Rolineras Técnicas Rolitec, C.A, haya logrado enervar de forma preliminar la legalidad del acto administrativo Nº PRE-VECO-GCP-015402, de fecha 13 de junio de 2011, dictada por el Presidente de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), a los fines de constituir la cautelar solicitada. En ese sentido, no encuentra esta Corte razones que configuren el requisito de fumus boni iuris. Así se decide. Respecto a la otra exigencia establecida a los fines de otorgar la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, esto es, el periculum in mora; debe señalarse que al no haberse configurado el requisito relativo al fumus boni iuris, el examen de aquel resulta inoficioso, toda vez que para que sea acordada la medida cautelar solicitada es necesaria la concurrencia de ambos. En virtud de las anteriores consideraciones y siendo necesaria para la procedencia de toda medida cautelar, la obligatoria concurrencia de los requisitos establecidos por la Ley y la jurisprudencia para su otorgamiento, resulta inoficioso para esta Corte pronunciarse sobre la existencia y ponderación de intereses públicos, razón por la cual debe declararse IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos realizada por la Representación Judicial de la Sociedad Mercantil Rolineras Técnicas Rolitec, C.A., Así se decide. En consecuencia, este Órgano Jurisdiccional ORDENA anexar copia certificada de la decisión a la pieza principal de la causa, contenida en el expediente judicial Nº AP42-G-2012-000511, así como el presente cuaderno separado. Así se decide. III DECISIÓN Por las consideraciones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara: 1. IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de los efectos solicitada en la demanda de nulidad interpuesta por el Abogado Pedro Ossorio Caraballo, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil ROLINERAS TÉCNICAS ROLITEC, C.A., contra el acto denegatorio tácito del Recurso de Reconsideración, ejercido contra en acto administrativo Nº PRE-VECO-GCP-015402, de fecha 13 de junio de 2011, dictada por el Presidente de la COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI), que confirmó la suspensión preventiva del Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD), de la referida empresa. 2. ORDENA anexar copia certificada de la decisión a la pieza principal de la causa, contenida en el expediente judicial Nº AP42-G-2012-000511, así como el presente cuaderno separado. Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ____________ ( ) días del mes de __________________de dos mil trece (2013). Años 202° de la Independencia y 154° de la Federación. Juez Presidente, EFRÉN NAVARRO Ponente La Juez Vicepresidente, MARÍA EUGENIA MATA La Juez, MARISOL MARÍN R. El Secretario, - IVÁN HIDALGO Exp. N° AW41-X-2013-000002 EN/ En fecha ______________________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil trece (2013), siendo la(s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________. El Secretario.