JUEZ PONENTE: MARISOL MARÍN R.
EXPEDIENTE Nº AB41-R-2002-000027
En fecha 1º de abril de 2002, se recibió en la Secretaría de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 288 de fecha 15 de marzo de 2002, emanado del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante el cual remitió el cuaderno separado contentivo de la medida cautelar de suspensión de efectos, por los Abogados Allan Brewer Carías, Caterina Balasso Tejera y Dolores Aguerrevere Valero, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nros. 3.005, 44.945 y 44.946, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil GRUPO LEOMARIS, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda en fecha 29 de enero de 1997, bajo el Nº 23, Tomo 39-A Sgdo., contra el acto administrativo contenido en el oficio Nº 2169 de fecha 18 de octubre de 2000, emanado de la DIRECCIÓN DE INGENIERÍA Y PLANEAMIENTO URBANO LOCAL DE LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO SUCRE DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.
Dicha remisión se efectuó en virtud de haber sido oído en un solo efecto en fecha 27 de julio de 2001, el recurso de apelación interpuesto en fecha 7 de marzo de 2001, por el Abogado Juan Pignataro, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el número 33.967, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrida, contra la decisión dictada por el referido Juzgado Superior en fecha 2 de febrero de 2001, mediante la cual decretó la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada.
En fecha 9 de abril de 2002, se dio cuenta a esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, se designó Ponente al Juez Perkins Rocha Contreras y asimismo se pasó el presente expediente al Juez Ponente.
En fecha 30 de abril de 2002, el Abogado Antonio Bello Lozano, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 16.957, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ente recurrido, consignó escrito de fundamentación a la apelación.
En fecha 19 de octubre de 2005, fue constituida la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, por los ciudadanos: Javier Sánchez Rodríguez, Juez Presidente; Aymara Vilchez Sevilla, Juez Vicepresidente y Neguyen Torres López, Juez.
En fecha 1º de diciembre de 2005, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba y asimismo, dictó auto mediante el cual manifestó que “…siendo que el presente asunto signado con el N° AP42-N-2002-000789, fue ingresado en fecha primero (01) de abril de dos mil dos (2002) en el Sistema de Decisión, Gestión y Documentación Juris 2000 bajo la clase Asunto Contencioso Administrativo Principal con la nomenclatura ‘N’, siendo lo correcto ingresarlo bajo la clase Recurso Contencioso Administrativo con la nomenclatura ‘R’ en virtud de la naturaleza a la que se contrae la presente causa, esta Corte ordena el cierre informático del Asunto N° AP42-N-2002-000789 y, en consecuencia, el nuevo registro bajo el Asunto N° AB41-R-2002-000027. Igualmente, se acuerda la actuación ‘acumulación’, a los solos efectos de enlazar ambos asuntos informáticamente. Ténganse como válidas todas las actuaciones diarizadas y registradas en el Asunto N° AP42-N-2002-000789, las cuales serán continuadas bajo el Asunto N° AB41-R-2002-000027…”.
En fecha 18 de diciembre de 2008, fue constituida la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, por los ciudadanos: Andrés Eloy Brito, Juez Presidente; Enrique Sánchez, Juez Vicepresidente y María Eugenia Mata, Juez.
En fecha 16 de septiembre de 2009, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 1º de octubre de 2009, transcurrido el lapso fijado en el auto dictado por esta Corte en fecha 16 de septiembre de 2009, se reasignó la Ponencia al ciudadano Juez Enrique Sánchez, a quién se ordenó pasar el expediente, a los fines que dictara la decisión correspondiente. En esa misma fecha, se pasó el presente expediente al Juez Ponente.
En fecha 20 de enero de 2010, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional del Abogado Efrén Navarro, fue reconstituida la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada su Junta Directiva de la siguiente manera: Enrique Sánchez, Juez Presidente, Efrén Navarro, Juez Vicepresidente y María Eugenia Mata, Juez.
En fecha 23 de enero de 2012, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional de la Juez Marisol Marín R., fue reconstituida la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada de la siguiente manera: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente, MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MARISOL MARÍN R., Juez.
En fecha 30 de enero de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 7 de febrero de 2012, en virtud de haber transcurrido el lapso establecido en el auto dictado en fecha 30 de enero de 2012, se reasignó la Ponencia a la ciudadana Juez MARISOL MARÍN R., a quién se ordenó pasar el presente expediente, a los fines que esta Corte dictara la decisión correspondiente. En esa misma fecha, se pasó el presente expediente a la a Juez Ponente.
En fecha de 8 de marzo de 2012, esta Corte dictó auto para mejor proveer, mediante el cual solicitó información a la Alcaldía del Municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda y a la sociedad mercantil recurrente en relación al presente asunto.
En fecha 22 de mayo de 2012, en cumplimiento de lo ordenado por esta Corte en el auto de fecha 8 de marzo de 2012, se ordenó la notificación de la Sociedad Mercantil recurrente y de la Alcaldía recurrida. En esa misma fecha se libró boleta de notificación y el oficio Nro. 2011-2218 dirigidos a la Sociedad Mercantil Grupo Leomaris C.A. y a la Dirección de Ingeniería y Planeamiento Urbano Local de la Alcaldía del Municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda, respectivamente.
En fecha 28 de junio de 2012, compareció el ciudadano Alguacil de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo a los fines de dejar constancia que en fecha 20 de junio de 2012, fue notificada la Sociedad Mercantil Grupo Leomaris C.A.
En fecha 3 de julio de 2012, compareció el ciudadano Alguacil de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, a los fines de dejar constancia que en fecha 28 de junio de 2012, fue notificado el ciudadano Director de Ingeniería y Planeamiento Urbano Local de la Alcaldía del Municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda.
En fecha 12 de julio de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 1371 de fecha 11 de julio de 2012, emanado de la Dirección de Ingeniería y Planeamiento Urbano Local de la Alcaldía del Municipio Sucre del estado Bolivariano Miranda mediante el cual remitió a esta Corte la información solicitada.
En fecha 6 de agosto de 2012, vencido como se encontraba el lapso establecido en el auto para mejor proveer de fecha 8 de marzo de 2012, se ordenó pasar el presente expediente a la Juez Ponente MARISOL MARÍN R. a los fines que dictara la decisión correspondiente. En esa misma fecha se pasó el expediente a la Juez Ponente.
En fecha 15 de noviembre de 2012, esta Corte dictó auto para mejor proveer mediante el cual ordenó al Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital remitiera a esta Alzada copias certificadas de la totalidad del expediente principal.
En fecha 27 de noviembre de 2012, a los fines de dar cumplimiento a la decisión dictada por esta Corte en fecha 15 de noviembre de 2012, se libró boleta de notificación dirigida a la Sociedad Mercantil recurrente así como los oficios Nros. 2012-7454, 2012-7455, 2012-7456 y 2012-7472 dirigidos al Juez Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, al Director de Ingeniería y Planeamiento Urbano Local del Municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda, al Alcalde del Municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda y al Síndico Procurador del referido Municipio, respectivamente.
En fecha 13 de diciembre de 2012, compareció el ciudadano Alguacil de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo a los fines de dejar constancia de que en fecha 12 de diciembre de 2012, fue notificada la Sociedad Mercantil Grupo Leomaris C.A.
En fecha 17 de diciembre de 2012, compareció el ciudadano Alguacil de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo a los fines de dejar constancia que en fecha 10 de diciembre de 2012, fue notificado el ciudadano Alcalde del Municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda, el Director de Ingeniería y Planeamiento Urbano de la Alcaldía del Municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda, y el ciudadano Síndico Procurador Municipal del Municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda.
En fecha 15 de enero de 2013, compareció el ciudadano Alguacil de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo a los fines de dejar constancia de que en fecha 7 de diciembre de 2012, fue notificado el ciudadano Juez Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital.
En fecha 16 de enero de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 1708-12 de fecha 19 de diciembre de 2012, emanado del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital mediante el cual señaló que la información solicitada por esta Corte reposaba en el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en virtud de la distribución de causas de fecha 21 de abril de 2008, por lo tanto ofició a dicho Juzgado a los fines de que remitiera la información solicitada.
En esa misma fecha se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio 1735-12 de fecha 21 de diciembre de 2012, emanado del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante el cual remitió la información solicitada por esta Corte en fecha 15 de noviembre de 2012.
En fecha 17 de enero de 2013, se ordenó agregar a las actas que conforman el presente expediente el oficio 1735-12 de fecha 21 de diciembre de 2012, emanado del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital mediante el cual remitió la información solicitada por esta Corte y se ordenó pasar el expediente a la Juez ponente a los fines de que la Corte dictara la decisión correspondiente. En esa misma fecha se pasó el expediente a la Juez ponente.
Realizada la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo pasa a dictar sentencia, previa las consideraciones siguientes:
I
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS
En fecha 27 de diciembre de 2000, los Abogados Allan Brewer Carías, Caterina Balasso Tejera y Dolores Aguerrevere Valero, antes identificados, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la sociedad mercantil Grupo Leomaris, C.A., interpusieron recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con amparo cautelar contra el acto administrativo contenido en el oficio Nº 2169 de fecha 18 de octubre de 2000 emanado de la Dirección de Ingeniería y Planeamiento Urbano Local de la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda, mediante el cual revocó las variables urbanas contenidas en los oficios Nros. 1785 y 0530, de fechas 22 de octubre y 26 de abril de 1999, respectivamente y la constancia de cumplimiento de variables urbanas fundamentales Nº 5-0247 de fecha 28 de octubre de 1999, fijando nuevas variables urbanas fundamentales para la parcela Nº 97-L, ubicada entre la Avenida Miranda Este y Calle El Estanque de la Urbanización Miranda propiedad de la Sociedad Mercantil recurrente y por lo tanto ordenó la paralización de la obra de construcción sobre la misma, hasta que presentara un nuevo proyecto que cumpliera con las nuevas variables urbanas.
En fecha 22 de enero de 2001, el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Improcedente la solicitud de Amparo Cautelar formulada por la parte recurrente.
En fecha 30 de enero de 2001, la Representación Judicial de la Sociedad Mercantil recurrente solicitó la suspensión de los efectos del acto impugnado de conformidad con lo previsto en el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, con base en las consideraciones siguientes:
Señalaron que ocurren “a fin de solicitar, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, la suspensión de los efectos del acto recurrido durante el tiempo que dure la presente causa”.
Que “En el presente caso, se ha impugnado en vía contencioso administrativa el acto administrativo contenido en el Oficio N° 2169 emanado de la Dirección de Ingeniería y Planeamiento Urbano Local el 18 de octubre de 2000, el cual fue notificado [su] representada en fecha 19 de octubre de 2000 mediante Oficio N° 2170 de 18 de octubre de 2000, por el cual se resolvió ‘...revocar las Variables Urbanas Fundamentales contenidas en los Oficios Nos. 1785 y 0530 de fechas 22 de Octubre de 1999 y 26 de Abril de 1999 y la Constancia de Cumplimiento de Variables Urbanas Fundamentales No. 5-0247 de fecha 28 de Octubre de 1999...”, y se ordenó además la paralización de la obra” (Corchetes de esta Corte y negritas del original).
Manifestaron que “La ejecución inmediata de ese acto implica perjuicios irreparables de variada índole para [su] representada que resultan evidentes”.
Que dichos perjuicios irreparables se encuentran resumidos en:
“a)(…) en primer lugar, implica costos financieros que no podrán ser restituidos mediante la sentencia definitiva que se produjera; daños económicos que se incrementan cada día que [su] representada se ve ilegal e ilegítimamente impedida de ejercer los derechos que le corresponden. Los graves daños económicos que esa situación produce solamente pueden ser evitados mediante la suspensión de los efectos del acto impugnado hasta tanto se resuelva sobre su legalidad, restableciéndose la situación jurídica existente con anterioridad a su existencia.
b) En segundo lugar, la ejecución del acto impugnado representa riesgos inminentes de daño a la propiedad de [su] representada, pues en virtud de la paralización dictada mediante el acto impugnado,(…) se ha visto imposibilitada de continuar con la obra proyectada, y se ha visto obligada a paralizar la construcción de la edificación en un momento en el cual no se encuentra totalmente garantizada la estabilidad de los terrenos que conforman la parcela; poniéndose por tanto en peligro la inversión realizada hasta la fecha. Así mismo, el riesgo de que una vez que comience la temporada de lluvias se produzcan movimientos causados por el agua que puedan afectar la estabilidad del terreno y de la construcción sobre él ejecutada, podría tener incidencia sobre la vía que colinda con la parcela, poniendo en peligro la estabilidad de la misma.
c) Así mismo, la situación actual es susceptible de afectar el giro y la imagen de la institución de educación en fundación. La influencia negativa de una paralización sobre la imagen del colegio, así como respecto de los compromisos adquiridos por [su] representada, es un daño imprevisible e irreparable por una sentencia definitiva favorable.
d) Finalmente, la ejecución del acto impugnado, en lo que respecta a la revocación de las variables urbanas fundamentales originalmente asignadas al terreno propiedad de [su] representada y nueva asignación de variables, implicaría la modificación del proyecto presentado por [su] representada, lo cual produce un daño evidente; pues implica la pérdida de la inversión realizada hasta la fecha y la realización de una nueva que no tendría ninguna utilidad para el supuesto de que se declarase la procedencia del recurso interpuesto por vía principal” (Corchetes de esta Corte).
En razón de los argumentos expuestos es que solicitan la suspensión de los efectos del acto impugnado, por cuanto a su entender “es la única vía de evitar que se produzcan daños de difícil reparación por una sentencia favorable”.
Así expusieron que “…en el supuesto que nos ocupa resulta indispensable para [su] representada que se obtenga la suspensión de efectos del acto impugnado, a fin de evitar que se produzcan daños irreparables y perjuicios que difícilmente podrían ser reparados por la sentencia que en definitiva se dictase, en caso de resultar procedente el recurso interpuesto” (Corchetes de esta Corte).
Por último, adujeron que “…a los fines de la debida ponderación de los intereses involucrados, [señalaron], que si el presente recurso es declarado con lugar, [su] representada continuará ejerciendo sus derechos, y podrá llevar a feliz término la construcción de la edificación y ulterior fundación y mantenimiento de la institución educativa que corresponde. Si, por el contrario, el presente recurso es declarado sin lugar, la autoridad municipal estaría en plena capacidad de ordenar la demolición de la edificación, por lo que el riesgo es sólo de [su] representada. Por tanto, no resultando en ningún caso afectados los intereses de la colectividad ni de terceros en particular, [por lo que] debe acordarse la protección cautelar” (Corchetes de esta Corte).
Que “En efecto, con base al criterio de la debida ponderación de intereses, la pretensión cautelar aquí formulada es procedente, en virtud de la magnitud de los daños que la paralización genera para [su] representada y el hecho de no implicar la continuación de la obra daño alguno para la Administración, ni para los intereses colectivos por los que ésta debe velar” (Corchetes de esta Corte).
Finalmente solicitaron que de conformidad con lo previsto en el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, “…se proceda a la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, contenido en el Oficio N° 2169 emanado de la Dirección de Ingeniería y Planificación Urbano Local el 18 de octubre de 2000, el cual fue notificado a [su] representada en fecha 19 de octubre de 2000 mediante Oficio Nº 2170 de fecha 18 de octubre de 2000” (Corchetes de la Corte).
II
DEL FALLO APELADO
Mediante sentencia de fecha 2 de febrero de 2001, el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró procedente la solicitud de suspensión de efectos realizada por la Representación Judicial de la Sociedad Mercantil Grupo Leomaris C.A., con base en las siguientes consideraciones:
“El Artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, dispone:
(…Omissis…)
Esta medida excepcional, está referida sólo a la conveniencia o a la posibilidad legal de suspender los efectos del acto impugnado durante el lapso de tramitación del proceso de nulidad, hasta tanto se dicte sentencia definitiva que ponga fin al mismo, lo que impone al juez el análisis de la presencia de los supuestos que justifican la procedencia de la medida cautelar solicitada.
(…Omissis…)
Se presenta al juez, pues una auténtica situación de equilibrio cuyos extremos estarían representados por el periculum in mora y el fumusbonisjuris, de manera que, cuanto más evidente aparezca la presunción del buen derecho, menos rigor habrá de tenerse al analizar la irreparabilidad de los daños, y viceversa, cuanto más graves e irreversibles puedan ser los daños que se originen a la parte, menos exigencia habrá respecto de la apariencia del buen derecho’.
Indica la Corte Primera que tales afirmaciones son aplicables también a la suspensión de los efectos del acto administrativo, establecida en el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, criterio jurisprudencial que ya fue acogido por este Tribunal en sentencias de fechas 6 de mayo de 1998 y 16 DE MARZO DE 1999, caso ALFREDO ENRIQUE SALAZAR vs. ASAMBLEA LEGISLATIVA DEL ESTADO MIRANDA y CAURIMARE C.A vs. Alcaldía del Municipio Baruta del Estado (sic) Miranda, el cual reitera en esta oportunidad.
Sin embargo debemos insistir en que la Suspensión de Efectos de los Actos Administrativos, establecida en el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, es una medida cautelar propia del Contencioso Administrativo. La suspensión Provisional es de estirpe francesa, y su origen se remonta a 1806, cuando se facultó al Consejo de Estado Francés para disponer el aplazamiento de la ejecución de los actos administrativos que se impugnaban ante esa instancia.
El tratadista español Rodríguez-Arana, señalo que ‘La esencia de la suspensión consiste en constituir una típica medida de control del aparato administrativo por el poder judicial, para evitar que el privilegiode la ejecutividad adquiera un marcado cariz arbitrario en detrimento de los derechos e intereses de los particulares’.
Sin duda alguna, la Suspensión de los Efectos de los Actos Administrativos, constituye un mecanismo por medio del cual los interesados puedan ejercer la tutela cautelar de sus derechos e intereses, dentro de la garantía consagrada en la constitución a la tutela judicial efectiva.
Esta protección cautelar esta de igual forma consagrada en materia urbanística, en el artículo 94 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística. En el aspecto urbano tal y como lo ha señalado la doctrina y la jurisprudencia, las medidas cautelares revierten extrema importancia ya que de la eficacia del sistema de protección cautelar, depende directamente el sistema judicial de protección de los derechos e intereses de los particulares ante el ejercicio de potestades públicas, que podrían ser contrarias a derecho.
Claro esta debemos de igual forma recordar, que la normativa en materia urbana, de conformidad con la Ley, tiende a la protección del interés general de la colectividad y que ese interés general podría oponerse a la tutela cautelar, sin embargo y tal como lo ha expuesto Badell& Grau, en Régimen Jurídico del Urbanismo (Cuadernos Jurídicos) ‘Ha de tenerse en cuenta que este interés general no puede convertirse en un valor de superior rango al derecho constitucional a la defensa y acceso a una justicia efectiva, esto es, que el interés general no puede impedir al interesado, ejercer plenamente esos derechos constitucionales y, por lo tanto, solicitar la protección cautelar de sus derechos e intereses’.
Siendo ello así, resulta pertinente a la luz de las consideraciones antes expuestas analizar en el presente caso los extremos necesarios para la procedencia de la medida cautelar se suspensión de efectos solicitada.
Entonces, respecto a la presencia del periculum in mora, el Tribunal observa que el mismo es ostensible ya que, tal y como lo expresa la parte recurrente, la ejecución del acto administrativo impugnado ocasionaría perjuicios irreparables en la definitiva de salir victorioso en el mismo. El daño temido por el recurrente resulta de igual manera evidente, desde el punto de vista económico y social. La sola posibilidad de que el urbanismo desarrollado por el interesado, podría ser afectado por la paralización ordenada, en las obras de estabilización de los terrenos, justifica plenamente el otorgamiento de la suspensión de efectos solicitada.
En cuanto a la presunción de buen derecho, tal como lo expresa la parte recurrente, la misma se desprende de los propios argumentos expuestos a lo largo del escrito contentivo del recurso siendo innecesario su análisis profundo a los fines de decretar la medida cautelar, en virtud de la notoriedad del periculum in mora, todo en aplicación del criterio jurisprudencial antes expuesto, así se declara.
Siendo esto así, es criterio de este Tribunal que en el presente caso se encuentran llenos los extremos exigidos por el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y en consecuencia forzosamente debe ser decretada la suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido. Así se decide” (Mayúsculas del original).
III
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 30 de abril de 2002, el Abogado Antonio Bello Lozano Márquez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 16.957 actuando con el carácter de Apoderado Judicial del Municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda, consignó escrito de fundamentación a la apelación, con base en las siguientes consideraciones:
Señaló que “…en fecha 30 de Enero de 2001 la empresa GRUPO LEOMARIS C A solicitó la suspensión de los efectos del acto administrativo contenido en el Oficio N° 2169 de fecha 18 de Octubre de 2000 dictado por la Directora de Ingeniería y Planeamiento Urbano Local; medida esta que fue acordada por la decisión de fecha 2 de Febrero de 2002, objeto del presente recurso, y sin cumplir las formalidades pertinentes” (Mayúsculas del original).
Afirmó que, “…los funcionarios judiciales están obligados a notificar al Síndico Procurador de toda solicitud de cualquier naturaleza que, directa o indirectamente, obre contra los intereses patrimoniales del Municipio; ahora bien, por cuanto al recurso de nulidad ejercido, la parte accionante ha acumulado una acción por responsabilidad patrimonial de la administración municipal que incluye indemnización por lucro cesante y daño emergente, las cuales ascienden a varios millones de bolívares, es evidente entonces que cualquier providencia cautelar que se dicte dentro de este proceso y particularmente la de suspensión de los efectos del acto administrativo está relacionada con el aspecto principal del juicio y de allí la necesidad de notificar al Síndico Procurador de manera previa para efectos de su contestación, que no es otra cosa que un privilegio procesal que consagra el derecho a la defensa, por lo que procede la reposición de la causa y así pido que se declare”.
Denunció que, “…el Juez Superior se limitó a señalar que en el presente asunto el llamado periculum in mora es ostensible, es decir manifiesto o visible que es la acepción del término; surgiendo para esta representación la interrogante relativa a de donde surge la conclusión del Tribunal, cuáles fueron los elementos de prueba analizados que llenan su convicción en tal sentido si nada señaló al respecto”.
Que, “…incurre el sentenciador en igual omisión cuando señala que el daño temido por el recurrente, resulta de igual forma evidente; siendo que la certeza del daño económico y social requiere para su determinación, no solo el argumento del solicitante, sino que el Tribunal examine las pruebas aportadas y las vincule con el acto administrativo dictado, lo cual no ocurre en el presente asunto. A título de ejemplo, no consta en forma alguna en la sentencia que el Juzgador haya examinado o valorado medio de prueba alguna donde se establezca que estaba pendiente la estabilización de los terrenos, o la medida de los trabajos pendientes para lograrlo; en todo caso, la providencia dictada ha debido darla únicamente mientras se realizaba la estabilización y no otorgarla de manera tal que permitiese la efectiva ejecución del proyecto”.
Manifestó que, “…la falta de señalamiento del Tribunal para justificar la (sic) ostensible del peligro y lo evidente del daño, vician la decisión dictada; a lo cual hay que agregar que para establecer la existencia del periculum in mora, el Juez debe no solamente considerar el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución del fallo como mera hipótesis o suposición, sino que debe considerar la presunción grave del temor al daño por la violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza en la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante este tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada, criterio que ha sostenido la Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia (Sentencia de la Sala Política Administrativa N° 00404 del 20/3/2001 (sic))”.
Sostuvo que, “En lo que respecta al requisito de la presunción de buen derecho que debe llenar la solicitud de la medida cautelar, el Tribunal Superior se limitó a decir que la misma se desprende de los propios argumentos expuestos a lo largo del escrito del recurso, lo cual evidencia que el Juez no plasmó su propia consideración lo cual vicia de inmotivación la sentencia; añadiendo la recurrida que es innecesario un análisis profundo en virtud de la notoriedad del periculum in mora, lo cual ya ha sido cuestionado anteriormente”.
Denunció que, “…en la decisión dictada no están debidamente contemplados los elementos del periculum in mora y del fumus boni juris, indispensables para dictar cualquier providencia cautelar por lo que se impone la revocatoria de la decisión dictada”.
Indicó que, “…en la sentencia recurrida, además de la falta de pruebas y demostración alegada, tampoco el Juzgador estableció la necesidad de la medida ni consideró expresamente la presunción relativa a la sentencia favorable; además que no se cumple con lo estipulado en el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia en el sentido que obliga a tener en cuenta para dictar una sentencia todas las circunstancias del caso y no solo lo alegado por el solicitante además que la suspensión debe tener el carácter de indispensable, lo cual no fue considerado por la decisión.”
Por todo lo anterior solicitó se declare con lugar el presente recurso de apelación y sea revocada la sentencia dictada por el Tribunal A quo.
IV
DE LA COMPETENCIA
Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para el conocimiento del recurso de apelación ejercido en fecha 7 de marzo de 2001, por el Abogado Juan Pignataro, antes identificado, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del Municipio recurrido, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 2 de febrero de 2001, mediante la cual decretó la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por la Representación Judicial de la Sociedad Mercantil recurrente, para lo cual observa lo siguiente:
En fecha 16 de junio de 2010, entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.447 de la misma fecha y reimpresa por error material en fecha 22 de junio de 2010, publicada en Gaceta Oficial Nº 39.451, la cual en su artículo 24 estableció un nuevo régimen de competencias, que inciden en el funcionamiento de esta Corte en ejercicio de su labor jurisdiccional, de dicho régimen se desprende lo establecido en el numeral 7 del artículo 24 ejusdem el cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto entre en vigencia lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción.
Ahora bien, los artículos 2 y 26 de la Constitución consagran derechos y principios que resguardan los valores que deben imperar en la sociedad, como es el reconocimiento del Estado de Derecho y de Justicia, y es así como debe garantizarse en el proceso una justicia expedita y sin reposiciones inútiles, todo lo cual hace que esta Corte analice previamente su competencia para continuar el conocimiento del presente caso.
Visto lo anterior, con fundamento en el artículo 3 del Código de Procedimiento Civil, que reza: “La jurisdicción y la competencia se determinan conforme a la situación de hecho existente para el momento de la presentación de la demanda, y no tienen efecto respecto de ellas los cambios posteriores de dicha situación, salvo que la ley disponga otra cosa.”, la competencia se determina de acuerdo a la situación de hecho existente para el momento en que es presentada la demanda, pudiendo ser modificado posteriormente sólo por disposición de Ley.
Ello así, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia aplicable rationae temporis al caso de autos en su artículo 181 reza:
“Artículo 181. Mientras se dicta la Ley que organice la jurisdicción contencioso-administrativa, los Tribunales Superiores que tengan atribuida competencia en lo Civil, conocerán, en primera instancia en sus respectivas circunscripciones, de las acciones o recursos de nulidad contra los actos administrativos de efectos generales o particulares, emanados de autoridades estadales o municipales de su jurisdicción, sin son impugnados por razones de ilegalidad. Cuando la acción o el recurso se funde en razones de inconstitucionalidad, el Tribunal declinará su competencia en la Corte Suprema de Justicia. En la tramitación de dichos juicios los Tribunales Superiores aplicarán en sus casos, las normas establecidas en las Secciones Segunda, Tercera y Cuarta del Capítulo II, Título V, de esta Ley. Contra las decisiones dictadas con arreglo a este artículo, podrá interponerse apelación dentro del término de cinco días, para ante la Corte Primera de lo Contencioso-Administrativo a que se refiere el artículo 184 de esta Ley”.
Del referido artículo se desprende que de las apelaciones interpuestas contra las sentencias dictadas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo, conocerá esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.
De conformidad con lo anterior esta Corte se declara COMPETENTE para conocer del recurso de apelación ejercido en fecha 7 de marzo de 2001, por el Abogado Juan Pignataro, antes identificado, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del Municipio recurrido, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 2 de febrero de 2001, mediante la cual decretó la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por la Representación Judicial de la Sociedad Mercantil recurrente. Así se declara.
V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Determinada la competencia de esta Corte para conocer del recurso de apelación interpuesto, este Órgano Jurisdiccional pasa a decidir el mismo en los siguientes términos:
Se desprende de las actas que conforman el presente expediente que el ámbito objetivo del mismo lo constituye la pretensión de nulidad ejercida conjuntamente con amparo cautelar por la Representación Judicial de la Sociedad Mercantil Grupo Leomaris C.A contra el contenido del oficio Nº 2169 de fecha 18 de octubre de 2000, dictado por la Dirección de Planeamiento Urbano Local del Municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda mediante el cual: 1) revocó las variables urbanas fundamentales contenidas en los oficios Nros. 0530 y 1785 de fechas 26 de abril de 1999 y 22 de octubre de 1999, y la constancia de cumplimiento de Variables Urbanas Fundamentales No. 5-0247 de fecha 28 de octubre de 1999; 2) fijó nuevas variables urbanas fundamentales y 3) ordenó la paralización de la obra que venía ejecutando la parte recurrente dentro de la parcela 97-L ubicada entre la Avenida Miranda Este y Calle El Estanque de la Urbanización Miranda hasta tanto la misma presentara un proyecto de construcción adaptado a las nuevas variables urbanas fundamentales fijadas por la Administración Municipal.
Asimismo observa esta Corte que el objeto del presente recurso de apelación lo constituye la decisión dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 2 de febrero de 2001, mediante la cual decretó la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por la Representación Judicial de la Sociedad Mercantil recurrente.
Ahora bien, antes de pasar a decidir la apelación interpuesta encuentra esta Corte pertinente resolver como puntos previos las cuestiones que se plantean a continuación:
- Puntos Previos
i) Primero
Observa esta Corte que en fecha 15 de noviembre de 2012, dictó auto para mejor proveer mediante el cual señaló “…que en el escrito de fundamentación a la apelación consignado por la Representación Judicial del Municipio recurrido, se denunció que el mismo no fue notificado de la decisión que decretó la medida cautelar de suspensión de efectos en la presente causa, ello así visto que en el presente cuaderno separado no consta dicha notificación ni las actuaciones procesales desplegadas con posterioridad a la cautelar acordada por el Juez de Instancia, en consecuencia, este Órgano Jurisdiccional, a los fines de dictar una decisión ajustada a derecho, por cuanto no se evidencia el trámite de oposición a la medida cautelar acordada y dado que conforme al artículo 601 del Código de Procedimiento Civil el decreto de las medidas cautelares ‘no tendrá apelación’, norma adjetiva aplicable por analogía a los juicios ventilados en la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y así como tampoco consta la decisión de la articulación probatoria a que se refieren los artículos 602 y 603, ejusdem; considera necesario ordenar la notificación del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, para que remita a esta Corte copia certificada del expediente principal correspondiente a la presente causa…”.
Dichas copias certificadas fueron remitidas a esta Alzada mediante oficio 1735-12 de fecha 21 de diciembre de 2012, emanado del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital.
De las referidas copias se observa a los folios sesenta y uno (61) al sesenta y cinco (65) del cuaderno de medidas decisión Nº 2001-1055 de fecha 30 de mayo de 2001, emanada de esta Corte mediante la cual declaró Con Lugar el recurso de hecho interpuesto por la Representación Judicial del Municipio recurrido.
En dicha decisión este Órgano Jurisdiccional resaltó que “…esta Corte ha sostenido en reiteradas oportunidades, tanto en el pasado como en el presente (entre otras sentencias de fecha 3 de agosto de 1982 y 6 de octubre de 1994), que una vez concedida la medida cautelar conforme al artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, el recurso que procede contra ella es el recurso de apelación, con el fin de garantizar el debido proceso y el derecho a la defensa” (Negrillas de este fallo).
Ello así, en acatamiento a dicho criterio y sólo a los efectos de resolver el presente caso esta Corte conocerá de la presente apelación de conformidad con el anterior criterio ya superado por esta Alzada en apego al principio de expectativa plausible y seguridad jurídica, a fin de evitar una grave alteración del conjunto de situaciones, derechos y expectativas nacidas del régimen en vigor para el momento en que se produjeron los hechos, así como en respeto a la cosa juzgada. Así se declara.
- Segundo
Se desprende del escrito de fundamentación a la apelación que la parte apelante denunció lo siguiente “…los funcionarios judiciales están obligados a notificar al Síndico Procurador de toda solicitud de cualquier naturaleza que, directa o indirectamente, obre contra los intereses patrimoniales del Municipio; ahora bien, por cuanto al recurso de nulidad ejercido, la parte accionante ha acumulado una acción por responsabilidad patrimonial de la administración municipal que incluye indemnización por lucro cesante y daño emergente, las cuales ascienden a varios millones de bolívares, es evidente entonces que cualquier providencia cautelar que se dicte dentro de este proceso y particularmente la de suspensión de los efectos del acto administrativo está relacionada con el aspecto principal del juicio y de allí la necesidad de notificar al Síndico Procurador de manera previa para efectos de su contestación, que no es otra cosa que un privilegio procesal que consagra el derecho a la defensa, por lo que procede la reposición de la causa y así pido que se declare”.
De conformidad con lo anterior, observa esta Alzada que denuncia el apelante que el Municipio recurrido no fue notificado del escrito de fecha 30 de enero de 2001, mediante el cual la Representación Judicial de la Sociedad Mercantil recurrente solicitó la suspensión de los efectos del acto impugnado de conformidad con lo previsto en el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y por lo tanto no le fue respetado su derecho a la defensa ya que a su juicio no pudo contestar dicha solicitud y a los fines de restablecer esa situación solicitó la reposición de la causa.
Ahora bien, observa esta Corte que cursa a los folios ciento setenta y ocho (178) al ciento ochenta y dos (182) de las copias certificadas de la primera pieza del expediente principal escrito de fecha 30 de enero de 2001, mediante el cual la Representación Judicial de la Sociedad Mercantil recurrente solicitó la suspensión de los efectos del acto impugnado de conformidad con lo previsto en el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.
Al respecto considera esta Alzada que no era necesario para el iudex A quo notificar a la parte recurrida de la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos formulada por la parte recurrente a los fines de oponerse o contradecir la misma ya que tal como se señaló respecto al recurso de hecho interpuesto de decretarse la medida solicitada la parte recurrida contaba con el recurso de apelación a los fines de impugnar esa decisión tal como lo hizo en el presente caso garantizándole la posibilidad de ejercer dicho recurso de apelación el derecho a la defensa y al debido proceso, aunado a que en materia de medidas cautelares el Juez Contencioso Administrativo puede actuar inaudita alteram parte, vale decir, sin el concurso del sujeto pasivo de la relación, lo cual queda corroborado con la posibilidad que tiene el operador jurídico de dictar dichas medidas aun de oficio de conformidad con lo establecido en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; por lo tanto, el alegato esgrimido por la parte recurrida debe desecharse al resultar manifiestamente improcedente la reposición solicitada. Así se decide.
- Del Recurso de Apelación
Así, la Representación Judicial del Municipio Sucre, parte apelante en la presente causa denunció que el Juez recurrido se pronunció en cuanto a la medida cautelar sin señalar ni valorar algún medio de prueba que lo llevara a esa conclusión.
Adujo que “…incurre el sentenciador en igual omisión cuando señala que el daño temido por el recurrente, resulta de igual forma evidente; siendo que la certeza del daño económico y social requiere para su determinación, no solo el argumento del solicitante, sino que el Tribunal examine las pruebas aportadas y las vincule con el acto administrativo dictado, lo cual no ocurre en el presente asunto”.
Sostuvo que, “el Tribunal Superior se limitó a decir que la misma se desprende de los propios argumentos expuestos a lo largo del escrito del recurso, lo cual evidencia que el Juez no plasmó su propia consideración lo cual vicia de inmotivación la sentencia; añadiendo la recurrida que es innecesario un análisis profundo en virtud de la notoriedad del periculum in mora, lo cual ya ha sido cuestionado anteriormente”.
Ahora bien observa esta Alzada que el Juez de Primera Instancia mediante sentencia dictada en fecha 2 de febrero de 2001, decretó medida cautelar de suspensión de efectos sobre el acto impugnado de conformidad con lo establecido en el artículo 136 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia de la siguiente manera
Señaló que, “…respecto a la presencia del periculum in mora, el Tribunal observa que el mismo es ostensible ya que, tal y como expresa la parte recurrente, la ejecución del acto administrativo impugnado ocasionaría perjuicios irreparables en la definitiva de salir victorioso en el mismo. El daño temido por el recurrente resulta de igual manera evidente, desde el punto de vista económico y social. La sola posibilidad de que el urbanismo desarrollado por el interesado, podría ser afectado por la paralización ordenada, en las obras de estabilización de los terrenos, justifica plenamente el otorgamiento de la suspensión de efectos solicitada”.
Sostuvo que, “En cuanto a la presunción de buen derecho, tal como lo expresa la parte recurrente, la misma se desprende de los propios argumentos expuestos a lo largo del escrito contentivo del recurso siendo innecesario su análisis profundo a los fines de decretar la medida cautelar, en virtud de la notoriedad del periculum in mora, todo en aplicación del criterio jurisprudencial antes expuesto, así se declara”.
Ahora bien resulta necesario a los fines de revisar el fallo apelado hacer ciertas consideraciones acerca de las medidas cautelares y en razón de ello debe esta Corte partir de la consideración según la cual el derecho a la tutela judicial efectiva, preceptuado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, posee como contenido la necesidad de asegurar que luego del proceso judicial correspondiente se dicte una sentencia de fondo ajustada a derecho y que, a su vez, dicha sentencia sea ejecutada de manera oportuna y en sus propios términos; esa necesidad de que la sentencia sea oportunamente ejecutada, debe ser consustanciada con una debida protección cautelar a la cual tienen acceso las partes como medio para materializar la ejecución de lo juzgado, de forma que para la plena existencia del derecho a la tutela judicial efectiva, es necesario que se adopten, en caso de ser procedentes, las medidas cautelares adecuadas que aseguren el cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso. De esta forma, la garantía de efectividad del fallo final es la médula misma de la institución cautelar; sin esa garantía, no hay tutela judicial (Vid. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. “La Batalla por las Medidas Cautelares”. Madrid, Civitas, 1995. p. 298).
Establecido lo anterior, debe indicarse que las medidas cautelares previstas en el ordenamiento jurídico, tienen como objetivo fundamental la anticipación provisional de ciertos efectos de la decisión definitiva que por el transcurso del tiempo, podrían afectar ilegítimamente a la parte que tiene razón en el juicio; por ello tales proveimientos están dirigidos a prevenir el daño que podría derivarse del retraso normal del proceso.
De esta forma, las medidas cautelares son un instrumento que sirve para evitar que la justicia pierda su eficacia, y se adoptan con la finalidad de asegurar provisionalmente los bienes, la situación jurídica, el derecho o el interés de que se trate, para que la sentencia pueda ser ejecutada eficaz e íntegramente. A través de estas medidas el juez, en cada caso concreto, utiliza los medios que sean necesarios para que el derecho, cuya tutela se solicita, permanezca íntegro durante el tiempo que dure el proceso, de tal manera que sea posible ejecutar, en su momento la sentencia que reconozca tal derecho.
Precisamente, esa protección cautelar tiene su razón de ser en la realidad jurídica, pues, para que una sentencia nazca con todas la garantías, debe estar precedida del desarrollo de toda una serie de actividades, para cuyo cumplimiento es preciso un período, no breve, de espera (Vid. CALAMANDREI, P. “Introduzioneallo Estudio Sistematico dei Provvedimenti Cautelari”, CEDAM, Padova, 1936, p. 19), existiendo el riesgo de hacer ineficaz la ejecución de lo juzgado; y por ello, precisamente se contemplan normativamente las medidas cautelares, para asegurar la materialización de la ejecución íntegra y eficaz del contenido del fallo, que por la inminencia de un daño grave o de difícil reparación podría transformar el contenido de la resolución definitiva en una ejecución ilusoria, inejecutable o ineficaz. De esta forma, las medidas cautelares se consideran instrumentos para asegurar o garantizar la ejecución de las sentencias, en virtud del peligro en la demora del proceso.
Ahora bien, expuesto lo que antecede, resulta oportuno señalar que la medida cautelar de suspensión de efectos otorgada por el A quo y establecida en el artículo 136 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia aplicable rationae temporis, constituye una medida cautelar preventiva, especial del contencioso administrativo, establecida por nuestro ordenamiento jurídico, mediante la cual, haciendo excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo consecuencia de la presunción de legalidad, se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto, pues ello podría constituir un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso.
A este respecto, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 97, publicada en fecha 28 de enero del año 2003, señala con relación a los requisitos de procedencia para la suspensión de efectos prevista en el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, lo siguiente:
“…En tal sentido, los requisitos de procedencia que se desprenden de la norma aludida anteriormente para que sea acordada la suspensión de los efectos, se constituyen, en primer lugar,en que se trate de un acto administrativo de efectos particulares, en segundo lugar, que así lo permita la Ley, y en tercer lugar, cuando la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. Asimismo, queda a potestad de la Sala, el exigir que el peticionante preste caución a los fines de garantizar las resultas del juicio.
Así las cosas, con la medida de suspensión objeto de análisis, se intenta impedir que el destinatario de una decisión administrativa o los destinatarios de la misma sean afectados en su esfera jurídica por la consecuencia que la ejecutoriedad del acto tiende a producir. En efecto, ha señalado este Tribunal, en jurisprudencia que una vez más ratifica, que dicha suspensión constituye una medida excepcional a los principios de ejecutividad y de ejecutoriedad del acto administrativo, derivados de la presunción de legalidad de la cual están investidas las actuaciones de la Administración…” (Negrillas de este fallo).
Del extracto transcrito, se colige la posibilidad de suspender provisionalmente los efectos del acto administrativo de carácter particular (artículo 136 Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia) constituyendo una excepción al principio de ejecutoriedad y ejecutividad que rige a los actos administrativos, es decir, que enerva la eficacia material de un acto administrativo de efectos particulares cuya nulidad hubiere sido demandada, por lo que la suspensión es de naturaleza excepcional y extraordinaria, sujeta a dos condiciones señaladas por el legislador: cuando lo permita la Ley y para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, que se pueda causar al recurrente siempre y cuando el pronunciamiento cautelar no signifique una ejecución anticipada del juicio principal ni, mucho menos, un pronunciamiento anticipado de lo que sería el mérito de la causa principal.
En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada, requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquel es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio pueden causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, por las actuaciones de la contraparte o el sólo transcurso natural del proceso.
Así las cosas, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante jurisprudencia reiterada ha concebido que para la procedencia de las medidas cautelares se deben cumplir con determinados requisitos de inexorable observancia por el Juzgador a los fines de acordar dicha protección anticipada; tales requisitos concurrentes son:(a) Que se presuma la existencia del buen derecho cuya protección se persigue con la cautelar (fumus boni iuris), esto es, que el derecho que se pretende tutelar aparezca como probable y verosímil, vale decir, que de la apreciación realizada por el sentenciador al decidir sobre la protección cautelar, aparezca tal derecho en forma realizable en el sentido de existir altas posibilidades de que una decisión de fondo así lo considere; y (b) Que exista riesgo de quedar ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), es decir, la amenaza de que se produzca un daño irreversible para la parte peticionante por el retardo en la obtención de la sentencia definitiva (al respecto, Vid. Sentencias de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela Números 00964 y 00091 de fechas 1º de julio de 2003 y 22 de enero de 2008, respectivamente).
Así, observa esta Corte que el iudex a quo fundamentó la procedencia del fumus bonis iuris al manifestar que, “En cuanto a la presunción de buen derecho, tal como lo expresa la parte recurrente, la misma se desprende de los propios argumentos expuestos a lo largo del escrito contentivo del recurso siendo innecesario su análisis profundo a los fines de decretar la medida cautelar, en virtud de la notoriedad del periculum in mora, todo en aplicación del criterio jurisprudencial antes expuesto, así se declara”.
Ahora bien considera esta Corte que el análisis que debió desplegar el Tribunal de Instancia debió circunscribirse a la constatación de la configuración del requisito relativo al fumus boni iuris, debiendo apuntar al respecto que el mismo se ha concebido tradicionalmente como la apariencia del buen derecho, la convicción que el solicitante tiene una posición jurídicamente aceptable, conclusión a la que llega el juez a través de la realización de una valoración prima facie del caso bajo análisis, que en todo momento se caracteriza por ser una cognición mucho más rápida y superficial que la ordinaria -sumaria cognitio- (Vid. CALAMANDREI, P., “Introduzione allo Estudio Sistemático dei Provvedimenti Cautelari”, CEDAM, Pedova, 1936, p. 63), puesto que el proceso puede estar en su inicio y no se han materializado las respectivas actuaciones procesales de las partes en cuanto al fondo y las pruebas, por lo que no debe considerarse como una anticipación de la sentencia de fondo, pues, se otorga en virtud de la urgencia, limitada a un juicio de probabilidad y verosimilitud sobre el derecho de la recurrente y, en último término, sobre la buena fundamentación de su recurso, exigiéndose además, una prueba anticipada que le permita al juez llegar a la conclusión de la existencia del requisito bajo análisis.
De conformidad con lo anterior evidencia esta Corte que el Juez de Primera Instancia sólo se limitó a verificar la procedencia del fumus bonis iuris al dar por ciertos los alegatos esgrimidos por la parte recurrente sin hacer aunque sea un mínimo análisis de los mismos a los fines de verificar su veracidad y sin concatenar dichos alegatos con la actuación desplegada por la Administración en el acto impugnado en razón de verificar si este prima facie se encuentra viciado de ilegalidad.
Ahora bien, señalado lo anterior pasa esta Corte a decidir si en el presente caso se encuentran llenos los extremos requeridos para el otorgamiento de la cautelar solicitada.
-Del periculum in mora
Visto lo anterior, corresponde de seguidas pasar a realizar el estudio de los requisitos de procedencia que en general establece la doctrina y la jurisprudencia para las medidas cautelares, a saber el periculum in mora o peligro de daño de imposible o de difícil reparación y, el fumus boni iuris o apariencia de buen derecho, ambos requisitos esenciales y concurrentes para la procedencia de dichos proveimientos.
Así las cosas, con respeto al requisito concerniente al periculum in mora o daño de difícil o imposible reparación, resulta necesario destacar que a los fines de la determinación del mismo, el cual se requiere como señala la doctrina, la indagación y comprobación de la certeza del daño, pues, se requiere una actividad probatoria de parte del recurrente que solicita la suspensión debiendo probar que los daños y perjuicios son realmente irreparables o de difícil reparación y que esos daños se derivan precisamente de la ejecución del acto administrativo (Vid. CHINCHILLA MARÍN, Carmen, “La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa”, Editorial Civitas, Madrid, España, 1991, pp. 43). (Negrillas de esta Corte).
En efecto, de la aplicación de la interpretación realizada por la doctrina sobre la inexorable actividad probatoria que debe desplegar el solicitante de una medida cautelar de suspensión de efectos de un acto administrativo -en virtud de los posibles daños que la ejecución del mismo podría acarrear-, se traduce en el caso de marras, en que la actividad probatoria debe circunscribirse a la comprobación de que la aplicación del acto administrativo impugnado denota efectivamente la existencia de un perjuicio real, concreto, irreversible y/o irreparable (Vid. CHINCHILLA MARÍN, Carmen, “La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa”, Editorial Civitas, Madrid, España, 1991, pp. 43). (Negrillas de esta Corte).
En ese orden de ideas, debe precisarse que tal y como ha sido establecido por la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, para el cumplimiento de este requisito “(…) no basta alegar un hecho o circunstancia sobre el que verse la demanda como fundamento del peligro de infructuosidad del fallo, sino que corresponde al penitente comprobar la veracidad del hecho que sirve de base a la presunción, como establece el legislador debe aportar ‘(…) un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia (…)’ artículo 585 Código de Procedimiento Civil” (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Número 1595, de fecha 6 de julio de 2000, caso: Corporación Cabello Galvez C.A. vs. Ministerio de Justicia).
Asimismo, debemos señalar que tal y como fue destacado con anterioridad, constituye una característica fundamental a considerar para la declaratoria de configuración del requisito in commento, el carácter de irreparabilidad o difícil reparación del daño o perjuicio que pudiese causarse en la esfera jurídica del solicitante de la protección cautelar.
De conformidad con lo anterior observa esta Alzada que la parte actora denunció los presuntos daños que le podría acarrear la ejecución del acto impugnado de la manera siguiente:
Manifestaron que “La ejecución inmediata de ese acto implica perjuicios irreparables de variada índole para [su] representada que resultan evidentes”.
Que dichos perjuicios irreparables se encuentran resumidos en:
“a) (…) en primer lugar, implica costos financieros que no podrán ser restituidos mediante la sentencia definitiva que se produjera; daños económicos que se incrementan cada día que [su] representada se ve ilegal e ilegítimamente impedida de ejercer los derechos que le corresponden. Los graves daños económicos que esa situación produce solamente pueden ser evitados mediante la suspensión de los efectos del acto impugnado hasta tanto se resuelva sobre su legalidad, restableciéndose la situación jurídica existente con anterioridad a su existencia.
b) En segundo lugar, la ejecución del acto impugnado representa riesgos inminentes de daño a la propiedad de [su] representada, pues en virtud de la paralización dictada mediante el acto impugnado,(…) se ha visto imposibilitada de continuar con la obra proyectada, y se ha visto obligada a paralizar la construcción de la edificación en un momento en el cual no se encuentra totalmente garantizada la estabilidad de los terrenos que conforman la parcela; poniéndose por tanto en peligro la inversión realizada hasta la fecha. Así mismo, el riesgo de que una vez que comience la temporada de lluvias se produzcan movimientos causados por el agua que puedan afectar la estabilidad del terreno y de la construcción sobre él ejecutada, podría tener incidencia sobre la vía que colinda con la parcela, poniendo en peligro la estabilidad de la misma.
c) Así mismo, la situación actual es susceptible de afectar el giro y la imagen de la institución de educación en fundación. La influencia negativa de una paralización sobre la imagen del colegio, así como respecto de los compromisos adquiridos por [su] representada, es un daño imprevisible e irreparable por una sentencia definitiva favorable.
d) Finalmente, la ejecución del acto impugnado, en lo que respecta a la revocación de las variables urbanas fundamentales originalmente asignadas al terreno propiedad de [su] representada y nueva asignación de variables, implicaría la modificación del proyecto presentado por [su] representada, lo cual produce un daño evidente; pues implica la pérdida de la inversión realizada hasta la fecha y la realización de una nueva que no tendría ninguna utilidad para el supuesto de que se declarase la procedencia del recurso interpuesto por vía principal” (Corchetes de esta Corte).
Visto los argumentos de la parte actora señalados ut supra, es de acotar que el periculum in mora el cual, se insiste, se considera un requisito esencial de procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos, y exige que el daño producido por el acto administrativo recurrido sea un daño cierto mas no eventual, lo cual no se evidencia en el presente caso, dado que la parte actora no proporcionó a esta Corte documentación alguna que haga presumir que el daño fuese irreparable, adoptando una actitud pasiva en cuanto a los pruebas para demostrar el cumplimiento de dicho requisito ya que sólo se limitó a consignar con el escrito recursivo copia del acto impugnado, así como copia de los recursos que ejerció en sede administrativa.
Aunado a lo anterior, observa esta Corte que la medida cautelar de suspensión de efectos del acto impugnado de autos fue decretada en fecha 2 de febrero de 2001, por el Tribunal de Primera Instancia con el único fin que la parte recurrente continuara con la construcción de la obra dentro de la parcela 97-L ubicada entre la Avenida Miranda Este y Calle El Estanque de la Urbanización Miranda.
Ello así, esta Alzada mediante auto para mejor proveer Nº 2012-0023 de fecha 8 de agosto de 2012, ordenó a la Dirección de Ingeniería y Planeamiento Urbano Local de la Alcaldía del Municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda remitiera información acerca del estado de la obra realizada por la parte recurrente a los fines de constatar el estado actual de la misma con ocasión de dictar una decisión apegada a la realidad del caso.
Dicha información fue remitida en fecha 12 de julio de 2012, mediante el oficio Nº 1371 de fecha 11 de julio de 2012, emanado de la Dirección de Ingeniería y Planeamiento Urbano Local de la Alcaldía del Municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda, en el cual se observa que:
“En fecha 02/07/2012 (sic) funcionarios adscritos a la División de Inspección (…) realizaron una inspección conjunta a la obra que se encuentra ejecutada en la parcela Nº 97-L, ubicada en la Av. Miranda Este, Calle El Estanque Urbanización Miranda de la Parroquia Petare, Jurisdicción de este Municipio donde se pudo constatar lo siguiente:
La existencia de una obra iniciada y paralizada, la cual revela muchos años de construida. En la misma se evidenció un estado de abandono en toda la estructura ejecutada hasta el momento siendo visible una gran corrosión en el acero de refuerzo y notorio el enorme crecimiento de la vegetación, sobre lo construido y sus alrededores…” (Negrillas del original)
En atención a lo expuesto considera esta Corte que en principio la parte recurrente no demostró que el acto impugnado pudo producirle un daño inminente real y concreto ya que desde que fue decretada la medida cautelar en el año 2001, hasta la presente fecha no ha continuado con la ejecución de la obra por lo tanto prima facie observa este Órgano Jurisdiccional la inexistencia del daño alegado ya que la recurrente no manifestó interés alguno en continuar la obra pese a que el acto administrativo impugnado que ordenaba la paralización de la misma había sido suspendido desde hace más de doce (12) años.
Por tales motivos, y al no existir preliminarmente elementos que demuestren que la ejecución del acto administrativo recurrido, acarrearía un daño irreparable en su esfera jurídica, pudiendo en principio y salvo demostración en contrario (hecho no ocurrido en este asunto) ser perfectamente subsanada al decidirse el fondo de la presente controversia, en caso de ser declarado con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, resulta evidente la ausencia de elementos probatorios que le confieran sustento a las alegaciones del recurrente y, por ende, en el específico caso que se estudia, que sean susceptibles de producir en este sentenciador, la convicción de la necesidad de protegerlo preventivamente de los efectos jurídicos del acto objetado, hasta tanto se produzca la decisión que dictamine sobre la legitimidad del mismo. En virtud de lo anteriormente expuesto, resulta evidente la ausencia del requisito relativo al periculum in mora. Así se declara.
Por tales razones, y siendo necesaria para la procedencia de toda medida cautelar, la obligatoria concurrencia de los requisitos establecidos por la Ley y la jurisprudencia para su otorgamiento, resulta inoficioso para esta Corte pronunciarse sobre la existencia del requisito relativo al fumus boni iuris, razón por la cual debe declararse CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Representación Judicial de la Alcaldía recurrida y en consecuencia se declara IMPROCEDENTE la solicitud de suspensión de efectos realizada por la representación judicial de la parte actora. Así se decide.
Asimismo, visto que el fallo apelado dictado en fecha 2 de febrero de 2001, por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital decretó medida cautelar de suspensión de efectos y vista la parte motiva del presente fallo esta Corte deja SIN EFECTO la referida medida cautelar del acto administrativo contenido en el oficio Nº 2169 de fecha 18 de octubre de 2000, dictado por la Dirección de Planeamiento Urbano Local del Municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda mediante el cual: 1) revocó las variables urbanas fundamentales contenidas en los oficios Nros. 0530 y 1785 de fechas 26 de abril de 1999 y 22 de octubre de 1999, y la constancia de cumplimiento de Variables Urbanas Fundamentales No. 5-0247 de fecha 28 de octubre de 1999; 2) fijó nuevas variables urbanas fundamentales y 3) ordenó la paralización de la obra que venía ejecutando la parte recurrente dentro de la parcela 97-L ubicada entre la Avenida Miranda Este y Calle El Estanque de la Urbanización Miranda hasta tanto la misma presentara un proyecto de construcción adaptado a las nuevas variables urbanas fundamentales fijadas por la Administración Municipal. Así se decide.
VI
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación ejercido en fecha 7 de marzo de 2001, por el Abogado Juan Pignataro actuando con el carácter de Apoderado Judicial del Municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda, contra la sentencia dictada en fecha 2 de febrero de 2001, por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, que decretó medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por la Representación Judicial de la Sociedad Mercantil GRUPO LEOMARIS C.A en el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto contra el acto administrativo contenido en el oficio Nº 2169 de fecha 18 de octubre de 2000, dictado por la DIRECCIÓN DE PLANEAMIENTO URBANO LOCAL DEL MUNICIPIO SUCRE DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.
2. CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Representación Judicial del ente recurrido.
3. IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada.
4. SIN EFECTO la medida cautelar de suspensión de efectos decretada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en el fallo apelado.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los veintiocho (28) días del mes de febrero de dos mil trece (2013). Años 202º de la Independencia y 154º de la Federación.
El Juez Presidente,
EFRÉN NAVARRO
La Juez Vicepresidente,
MARÍA EUGENIA MATA
La Juez,
MARISOL MARÍN R.
PONENTE
El Secretario,
IVÁN HIDALGO
AB41-R-2002-000027
MM/13
En fecha ______________________________________( ) de __________________________________ de dos mil trece (2013), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.
El Secretario.,
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