JUEZ PONENTE: MARISOL MARÍN R.
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2007-000697

En fecha 10 de mayo de 2007, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 1582, de fecha 27 de marzo de 2007, emanado de la Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar, por la ciudadana MORELLA HERNÁNDEZ SALAZAR, titular de la cédula de identidad Nº 4.492.457, debidamente asistida por los Abogados Julia Araujo Pérez y Gustavo Silva, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nros. 19.866 y 7.583, respectivamente, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA VIVIENDA (INAVI).

Dicha remisión, se efectuó en virtud de la decisión de fecha 14 de marzo de 2007, emitida por la Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la cual declinó la competencia en esta Corte para conocer el recurso de apelación interpuesto en fecha 11 de mayo de 2004, por el Abogado Manuel Solorzano, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 64.567, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte querellada, contra la decisión emanada del Juzgado Superior Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial de la Región Sur, de fecha 9 de marzo de 2004, cuyo fallo en extenso fue publicado el 6 de mayo de 2004, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

En fecha 21 de mayo de 2007, se dio cuenta a la Corte y se ordenó abrir una segunda pieza del expediente. Asimismo, se designó ponente al Juez Javier Sánchez, a quien se ordenó pasar el presente expediente a los fines que se dictara la decisión correspondiente.

En esa misma fecha, se pasó el presente expediente al Juez Ponente.

En fecha 22 de junio de 2007, vista la sentencia dictada en fecha en fecha 14 de marzo de 2007, por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, se ordenó notificar a las partes y por cuanto la parte recurrente se encontraba domiciliada en el estado Apure, de conformidad con lo previsto en el artículo 234 del Código de Procedimiento Civil, se ordenó comisionar al Juzgado del Municipio San Fernando de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, a los fines que practicara las diligencias necesarias para notificar a la ciudadana Morella Hernández Salazar. Igualmente, se ordenó notificar al Ministro del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat y a la ciudadana Procuradora General de la República, advirtiéndoles que, una vez que constara en autos la última de las notificaciones ordenadas y a los fines del trámite del procedimiento de segunda instancia de la apelación interpuesta, se seguiría el procedimiento establecido en el artículo 19 aparte 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, fijándose por auto expreso y separado el inicio de la relación de la causa. En consecuencia, se revocó parcialmente el auto dictado por esta Corte en fecha 21 de mayo de 2007 en lo referente al pase al Juez Ponente. Asimismo, se dejó sin efecto la nota de esa misma fecha.

En dicha oportunidad, se libró la boleta dirigida a la ciudadana Morella Hernández Salazar y los oficios Nros. 2007-5121, 2007-5122 y 2007-5123, en ese orden, dirigidos al ciudadano Juez del Municipio San Fernando de la Circunscripción Judicial del estado Apure, al ciudadano Ministro del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat y a la ciudadana Procuradora General de la República, respectivamente.

En fecha 13 de agosto de 2007, el Alguacil de esta Corte dejó constancia de haber entregado el oficio de notificación dirigido al ciudadano Ministro del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat.

En fecha 25 de septiembre de 2007, el Alguacil de esta Corte dejó constancia de haber entregado el oficio de notificación dirigido a la ciudadana Procuradora General de la República.

En fecha 18 de diciembre de 2008, fue constituida la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, por los ciudadanos: Andrés Eloy Brito, Juez Presidente; Enrique Sánchez, Juez Vicepresidente y María Eugenia Mata, Juez.

En fecha 26 de mayo de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, de la Abogada Reinara Villarroel, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 78.232, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del Instituto recurrido, diligencia mediante la cual solicitó la reanudación de la presente causa.

En fecha 9 de junio de 2009, vista la diligencia suscrita en fecha veintiséis 26 de mayo de 2009, por la Abogada Reinara Villarroel, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del Instituto Nacional de la Vivienda, mediante la cual solicitó el abocamiento en la presente causa, este Órgano Jurisdiccional proveyó de conformidad y se abocó al conocimiento de la misma en el estado en que se encontraba. En consecuencia, se ordenó de conformidad con lo previsto en el artículo 233 del Código de procedimiento Civil, notificar a las partes, con la advertencia que una vez constara en autos las notificaciones ordenadas, y a los fines del trámite de segunda instancia, se debía seguir el procedimiento establecido en el artículo 19 aparte 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, acordándose fijar el inicio de la relación de la causa por auto expreso y separado.

En esa misma fecha, se libró la boleta por cartelera dirigida a la ciudadana Morella Hernández Salazar y el oficio Nº 2009-7028 dirigido a la ciudadana Procuradora General de la República.

En fecha 18 de junio de 2009, se fijó en la cartelera de la Corte la boleta librada el 9 de junio de 2009.

En fecha 13 de julio de 2009, el Alguacil de esta Corte dejó constancia de haber entregado el oficio de notificación dirigido a la ciudadana Procuradora General de la República.

En fecha 14 de julio de 2009, se dejó constancia del vencimiento del lapso de diez (10) días a que se refiere la boleta fijada el día 18 de junio de 2009.

En fecha 16 de julio de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, del Juzgado del Municipio San Fernando de la Circunscripción Judicial del estado Apure, el oficio Nº 424 de fecha 15 de junio de 2009, anexo al cual remitió las resultas de la comisión librada por esta Corte en fecha 22 de junio de 2007.

En fecha 20 de julio de 2009, visto el oficio Nº 424 de fecha 424 de fecha 15 de junio de 2009, emanado del Juzgado del Municipio San Fernando de la Circunscripción Judicial del estado Apure, adjunto al cual remitió las resultas de la comisión librada por esta Corte en fecha 22 de junio de 2007, se ordenó agregarlo a las actas.

En fecha 10 de agosto de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, de la Abogada Reinara Villarroel, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del Instituto recurrido, la diligencia mediante la cual solicitó pronunciamiento por las razones expuestas en la misma.

En fecha 5 de octubre de 2009, notificadas como se encontraban las partes del acto dictado por esta Corte en fecha 9 de junio de 2009 y transcurridos los lapsos fijados en el mismo, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en el artículo 19 aparte 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela; se designó Ponente al Juez Enrique Sánchez; comenzó la relación; se concedieron seis (6) días continuos correspondientes al término de la distancia y se fijó el lapso de quince (15) días de despacho, para fundamentar la apelación.

En fecha 10 de noviembre de 2009, visto que en fecha 5 de octubre de 2009, esta Corte dictó auto mediante el cual fijó el procedimiento de segunda instancia previsto en el artículo 19 aparte 18 y siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela y por cuanto en fecha 21 de julio de 2004, el Abogado Johnny Rotondaro Ojeda, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 17.959, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrida, compareció ante la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, a los fines de fundamentar el recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Sur, en fecha 6 de mayo de 2004, se fijó el lapso de cinco (5) días de despacho, inclusive, para la contestación a la fundamentación de la apelación, de conformidad con el artículo 19 aparte 18 ejusdem.

En fecha 17 de noviembre de 2009, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación.

En dicha oportunidad, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, de la Abogada Noris Machado, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 55.378, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la ciudadana Morella Hernández, escrito de contestación a la fundamentación de la apelación.

En fecha 18 de noviembre de 2009, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas, el cual venció el día 25 del mismo mes y año.

En fecha 26 de noviembre de 2009, transcurrido como se encontraba el lapso para la promoción de pruebas en la presente causa, sin que se hubiese promovido alguna y encontrándose en estado de fijar Informes Orales, de conformidad con lo previsto en el artículo 19 aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, se difirió la oportunidad para la fijación del día y la hora en que tendría lugar el mismo, acordándose fijar la misma mediante auto expreso y separado.

En fecha 20 de enero de 2010, fue constituida esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada su Junta Directiva de la siguiente manera: Enrique Sánchez, Juez Presidente; Efrén Navarro, Juez Vicepresidente; y María Eugenia Mata, Juez.

En fecha 27 de enero de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, de la Abogada Reinara Villarroel, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del Instituto recurrido, la diligencia mediante la cual solicitó a esta Corte pase a revisar las actuaciones contenidas en el auto dictado en fecha 5 de octubre de 2009.
En fecha 2 de febrero de 2009, se dictó auto de abocamiento en el presente asunto.

En fechas 9 de febrero, 9 de marzo, 8 de abril y 6 de mayo de 2010, se difirió la oportunidad para la fijación del día y la hora en que tendrá lugar la audiencia de Informes Orales en la presente causa.

En fecha 11 de mayo de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, de la Abogada Reinara Villarroel, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del Instituto recurrido, diligencia mediante la cual ratificó la diligencia de fecha 21 de enero de 2010 y solicitó se dictara sentencia en la presente causa.
En fecha 3 de junio de 2010, se difirió la oportunidad para la fijación del día y la hora en que tendría lugar la audiencia de Informes Orales en la presente causa.

En fecha 8 de julio de 2010, de conformidad con la disposición transitoria quinta de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se declaró en estado de sentencia la presente causa, en consecuencia se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente Enrique Sánchez, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente.

En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez Ponente.

En fecha 24 de enero de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, de la Abogada Noris Machado, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la ciudadana Morella Hernández, la diligencia mediante la cual solicitó pronunciamiento sobre la apelación ejercida por la parte querellada.

En fecha 23 de enero de 2012, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional de la Juez MARISOL MARÍN R., fue elegida la nueva Junta Directiva de esta Corte, quedando reconstituida de la siguiente manera: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MARISOL MARÍN R., Juez.

En fecha 8 de febrero de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 14 de febrero de 2012, transcurrido el lapso fijado en el auto dictado por esta Corte en fecha 8 de febrero de 2012, se reasignó la Ponencia a la Juez MARISOL MARÍN R., a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines de que la Corte dictara la decisión correspondiente.

En esa misma fecha, se pasó el expediente a la Juez Ponente.

En fecha 24 de mayo de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, de la Abogada Noris Machado, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la ciudadana Morella Hernández, la diligencia mediante la cual solicitó se dictara sentencia en la presente causa.

Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previas las consideraciones siguientes:

-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 7 de noviembre de 2002, la ciudadana Morella Hernández Salazar, asistida por los Abogados Julia Margarita Araujo Pérez y Gustavo Silva Pérez, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con amparo cautelar, contra el Instituto Nacional de la Vivienda (I.N.A.V.I), con base en los argumentos de hecho y de derecho siguientes:

Indicó, que ejerce “RECURSO DE NULIDAD del Acto Administrativo de Efectos particulares que me removió y retiró del Cargo de JEFE DE DIVISIÓN DE PRODUCCIÓN, adscrita a la GERENCIA ESTATAL APURE, Código Nro. 1.073, contenido en Resolución N° 013-006, de fecha 02/05/2002 (sic), aprobada por el Directorio del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), contenido en el oficio N° 304, de fecha 03/05/2002 (sic), emanada del Ingeniero JOSÉ VICENTE RODRÍGUEZ, el cual me fue notificado en fecha 08/05/2002 (sic), (…) en donde me dió un período de disponibilidad de un (01) mes, Acto Administrativo íntegramente ratificado y notificado posteriormente en oficio N° PRES:-431, del 13 de junio de 2002, notificada el 18/06/2002 (sic), en donde por Resolución N° 017-004, de fecha 13/06/2002 (sic), del Directorio del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), que por no ser procedente la reubicación, se procedió a retirarme del cargo de Jefe de División Producción Adscrita a la Gerencia Estatal Apure, (…) los cuales conforman un solo Acto Administrativo que procedió a retirarme de la Administración Pública, por ser el cargo de Libre Nombramiento y Remoción conforme al Artículo 4, Ordinal 3ro, de la Ley de Carrera Administrativa, en concordancia con lo establecido en el Artículo Único, Literal ‘A’, Numeral 8 del Decreto N° 211, de fecha 02/07/74 (sic), Recurso de Nulidad de Acto Administrativo de Efectos Particulares que ejerzo conjuntamente con la Acción de Amparo Constitucional…” (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).
Sobre los hechos, arguyó, que “…por Resolución del Directorio del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), Nro. 0001, de fecha 10/01/2000 (sic), fui designada como JEFE DE DIVISIÓN DE PRODUCCIÓN, Adscrita a la Gerencia Estatal Apure a partir de 16/11/99 (sic), la cual recibí el 25/01/2000 (sic)…” (Mayúsculas y negrillas del subrayado).

Alegó, que “…por Resolución Nro. 0322 del 10/10/2001 (sic), fui designada Gerente Encargada (E) del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI) del Estado Apure, la cual fue dejada sin efecto a partir del 10/04/2002 (sic), reingresando de nuevo a mi cargo de carrera de JEFE DE DIVISIÓN DE PRODUCCIÓN adscrita a la Gerencia Estatal Apure…” (Mayúsculas y negrillas del original).

Relató, que “…la Oficina Central de Personal me otorgó el CERTIFICADO DE FUNCIONARIA DE CARRERA en el cargo de JEFE DE DIVISIÓN DE PRODUCCIÓN, adscrita a la Gerencia Estatal Apure, el cual se expidió el 20/08/1993 (sic), identificado con el N° 259.227, Libro de Registro N° 0257, Folio 036...” (Mayúsculas y negrillas del original).

Apuntó, que “…el día 22/07/2002 (sic), me dirigí a la Gerencia de Recursos Humanos del Ministerio de Infraestructura (INAVI), Junta de Advenimiento para agotar la gestión conciliatoria que me ordenó la Administración en ambas resoluciones…” (Mayúsculas del original).

Arguyó, que “…la Administración en respuesta al agotamiento de la vía de conciliación, por oficio del 13/09/2002 (sic), Nro. RR-HH-10600005-263, emanado del Gerente de Recursos Humanos (E) Abogada VALLE TERESA BOMPART, y recibido en fecha 18/09/2002 (sic), me notificó que no es necesario el Ejercicio del RECURSO DE CONCILIACIÓN, dejándome abierta a partir de esa fecha, o sea desde el 18/09/2002 (sic), para ejercer las Acciones Judiciales que en éste Acto ejerzo, cuando textualmente dijo: (…) EN CONSECUENCIA NO ES NECESARIO EJERCER EL RECURSO CONTEMPLADO EN EL ARTICULO 15 DE LA LEY DE CARRERA ADMINISTRATIVA, EN RAZON DE QUE ÉSTA LEY FUE DEROGADA POR LA LEY DEL ESTATUTO DE LA FUNCIÓN PUBLICA, QUE ENTRÓ EN VIGENCIA A PARTIR DEL 11 DE JULIO DE 2002’…” (Mayúsculas y negrillas del original).

Destacó, al respecto que “Con esta voluntad final de la administración que desechó la conciliación para mi reincorporación con salarios caídos se agotó la vía Administrativa y quedó abierta la vía Judicial para el ejercicio de mis derechos constitucionales y legales que en éste Acto ejerzo…”.

Argumentó, que “El Acto Administrativo que me removió y posteriormente me retiró del Cargo como JEFE DE DIVISIÓN DE PRODUCCIÓN, adscrita a la Gerencia Estatal Apure, se fundamenta en el Artículo 4, Ordinal 3ro de la Ley de Carrera Administrativa, publicada en Gaceta Oficial N° 1.746, Extraordinaria, del 23/05/1975 (sic), en concordancia con el DECRETO 211 de fecha 02/07/1974 (sic), Artículo ÚNICO, Literal ‘A’, Numeral 8, al certificarme como Funcionaria Pública, de libre Nombramiento y Remoción y no como Funcionaria de Carrera…”(Mayúsculas y negrillas del original).

Alegó, que “…la notificación que se me hizo, en donde se me niega la vía conciliatoria es de fecha 13/09/2002 (sic), y recibida el 18/09/2002 (sic), fecha a partir de la cual comienza a correr el lapso de tres (03) meses, conforme al Artículo 145 de la Ley sobre el Estatuto de la Función Pública, publicada en Gaceta Oficial N° 37.402, de fecha 12/03/2002 (sic), conforme a la disposición final, primera Ejusdem. En cuanto al agotamiento de la vía administrativa, en éste mismo sentido, invoco el Articulo (sic) 7 de la Ley sobre el Estatuto de la Ley Pública (…) además de que éste Recurso de Nulidad lo estoy ejerciendo conjuntamente con la Acción de Amparo Constitucional, en donde no se exige el agotamiento de la vía Administrativa por mandato del Artículo 5, Parágrafo Único de la Ley Orgánica sobre Amparos de Derechos y Garantías Constitucionales, el cual establece que, cuando se ejerce el Recurso de Nulidad con Amparo Constitucional, no es necesario agotar la vía Administrativa, no obstante que como ya se dijo, la vía Administrativa y de Conciliación fue debidamente agotada, por lo que en primer orden entro a ejercer el Recurso de Nulidad…”.

Sobre el derecho expuso, que “...el Acto Administrativo que me retiró del cargo de JEFE DE DIVISIÓN DE PRODUCCIÓN, adscrita a la Gerencia Estatal Apure, es absolutamente NULO, DE NULIDAD ABSOLUTA, y así lo ha de declarar éste Tribunal, ordenando mi reincorporación a mi cargo de JEFE DE DIVISIÓN DE PRODUCCIÓN, adscrita a la Gerencia Estatal Apure, con el pago de salarios caídos, con indexación, desde el día 01/07/2002 (sic), fecha en que se me canceló mi último sueldo mensual de Bs. 686.600,00 por las siguientes razones y motivos de ilegalidad…” (Mayúsculas y negrillas del original).
Denunció, la “Violación de una Norma Constitucional, como es el derecho a la defensa, consagrado en el (Artículo 49, Ordinal 1ro. de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que es motivo de NULIDAD ABSOLUTA, por mandato del Artículo 19, Ordinal 1ro. de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con el Artículo 89, Ordinal 4to y 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por haberse dictado un Acto Administrativo de Remoción y Retiro sin notificarme previamente para presentar alegatos y pruebas…” (Mayúsculas y negrillas del original).

Alegó, que “…el Acto Administrativo que me removió y retiró del cargo de JEFE DE DIVISIÓN DE PRODUCCIÓN, adscrita a la Gerencia Estatal Apure, es absolutamente NULO, por cuanto lo dictó la Administración Publica (sic) inaudita parte de manera unilateral, sin que previamente al Acto fuera notificada para ejercer el derecho a la defensa ante la sanción que se me imponía al retirarme de la Administración Pública, sin derecho a la defensa…” (Mayúsculas y negrillas del original).

Sostuvo, que “La Administración Pública tenía la obligación Constitucional de Notificarme antes de dictar el Acto Administrativo que me retiró, en virtud de que siendo el debido proceso aplicable a todas las Actuaciones Judiciales y Administrativas, entre ellos, el derecho a la defensa, estaba obligada a notificarme previamente al Acto Administrativo de Retiro y darme un plazo razonable para presentar alegatos, pruebas y conclusiones, y al no hacerlo, el Acto de Retiro y Remoción es absolutamente NULO, por violar el Derecho a la Defensa…” (Mayúsculas y negrillas del original).
Denunció, la “Violación del derecho del Debido Proceso Administrativo en el Procedimiento Administrativo de Retiro y Remoción, consagrado en el Artículo 49, Encabezamiento de la Constitución Nacional, lo que hace NULO DE NULIDAD ABSOLUTA el Acto Administrativo por mandato del Artículo 19, ordinal 1ro (sic) de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. La Administración procedió a removerme y retirarme de manera unilateral e inaudita parte, sin procedimiento alguno, se me sentenció y condenó sin Juicio Administrativo, violando los artículos 49, 89 Ordinales 4to. (sic) y 93 de la Constitución Nacional y Artículo 19 Ordinal 1ro. (sic) de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativos…” (Mayúsculas y negrillas del original).

Adujo, que “En el caso que me ocupa hubo prescindencia de la Normativa Legal establecida en la Constitución Nacional y la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos Artículo 19 Ordinal 4to. (sic) no se aplicó el Procedimiento Sumario ni el Ordinario pertinente, ya que no puede dictarse un Acto Administrativo sin procedimiento previo…”.

Denunció, la “Violación del derecho que tengo como Funcionaria de Carrera y la indebida aplicación de Funcionario de Libre Nombramiento y Remoción, vulnerándose los artículos 89, ordinal 4to (sic) y 93 de la Constitución Nacional y 19 Ordinal 10 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Está probado que soy Funcionaria de Carrera y no de libre Elección (sic) y Remoción y en tal virtud gozo de estabilidad en el cargo y solo puede retirárseme del servicio previo cumplimiento del procedimiento establecido por la Ley, siendo ilegal mi destitución…”.
Manifestó, que al dictar el acto la Administración incurrió en “Vicio de Nulidad Absoluta y Falso Supuesto de Hecho, Abuso y Desviación de Poder Conforme al Artículo 19. (sic) Ordinal 1ro (sic) y 4to (sic) de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos: (…) Demostrado como ha sido, mi cualidad de Funcionaria de Carrera, la administración al removerme y destituirme del cargo, COMETIÓ DESVIACIÓN DE PODER, al juzgarme como funcionaria de Libre Eleccion (sic) y Remoción, siendo mi persona Funcionaria de Carrera, lo que hace NULO DE NULIDAD ABSOLUTA el Acto Administrativo sentenciado…” (Mayúsculas y negrillas del original).

Denunció, la “…Violación del derecho Real, Efectiva y Material que tengo a la reubicación por parte del INAVI a la Administración como Funcionaria de Carrera que soy: La Administración (INAVI) estaba obligada a gestionar mi reubicación y a demostrar con pruebas fehacientes y autenticas de que efectivamente efectuó tales gestiones reubicatorias y de que le fue imposible materializarlas. En consecuencia, el acto administrativo efectuado es NULO…” (Mayúsculas y negrillas del original).

Precisó, que la Administración incurrió en una “Violación de Inamovilidad Laboral: Decretada por el Presidente de la República, consagrada en el Artículo 452 de la Ley Orgánica del Trabajo…” (Negrillas del original).

Afirmó, que “Es público y notorio que está vigente la Inamovilidad Laboral para todos los funcionarios públicos y privados en el sentido de que no pueden ser despedidos sin causa justa previamente calificada por el Organismo competente. En consecuencia el acto in comento es NULO DE NULIDAD ABSOLUTA…” (Mayúsculas y negrillas del original).

Consideró que la administración incurrió en el “…vicio de In (sic) Motivación (sic) Absoluta del Acto Administración de Remoción y Retiro, como Vicio de Nulidad Absoluta por violar el Debido Proceso, consagrada (sic) en el Articulo 49, Ordinal 1ro (sic), de la Constitución Nacional, que es motivo de NULIDAD ABSOLUTA por violación del Artículo 19, Ordinal 1ro (sic), de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos…” (Mayúsculas y negrillas del original).

Relató, que “En el presente caso (…) la Administración siendo Funcionario de Carrera procede a REMOVER y a RETIRARME sin señalar la norma jurídica aplicable para cambiar mi naturaleza de Funcionaria de Carrera para Funcionaria de Libre Nombramiento y Remoción, desconociendo en lo absoluto de los motivos que tuvo la Administración para REMOVER y RETIRARME. Por todo ello el Acto Administrativo es Absolutamente NULO…” (Mayúsculas y negrillas del original).

Solicitó, “LA NULIDAD ABSOLUTA y por tanto la inexistencia y SIN EFECTO ALGUNO del Acto Administrativo que me removió y retiró del cargo de JEFE DE DIVISIÓN DE PRODUCCIÓN adscrita a la Gerencia Estatal Apure, contenida en resoluciones N° 013-006 de fecha 02/05/2002 (sic), del 03/05/2002 (sic) y N° 017-004, de fecha 13/06/2002 (sic) por el Directorio de INAVI (sic)…” (Mayúsculas y negrillas del original).

Solicitó, que se declare “…la NULIDAD ABSOLUTA del acto administrativo de REMOCIÓN Y RETIRO, se me reincorpore a mi cargo de JEFE DE DIVISIÓN DE PRODUCCIÓN adscrita a la Gerencia Estatal Apure y se me paguen los salarios caídos con indexación desde el día 01/07/2002 (sic) hasta el día de mi reincorporación definitiva…” (Mayúsculas y negrillas del original).

Finalmente, solicitó, “Que se CONDENE EN COSTOS AL INAVI (sic), para lo cual estimo esta demanda en TREINTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.30.000.000)…” cantidad que hoy equivale a treinta mil bolívares (Bs. 30.000). (Mayúsculas y negrillas del original).

De igual manera, solicitó se decrete amparo cautelar durante el tiempo que dure el juicio principal y en consecuencia se le reincorpore al cargo de Jefe de División de Producción del cual fue removida.

-II-
DEL FALLO APELADO

En fecha 9 de marzo de 2004, el Tribunal Superior en lo Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial de la Región Sur, declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana Morella Hernández Salazar, asistida por los Abogados Julia Margarita Araujo Pérez y Gustavo Silva Pérez contra el Instituto Nacional de Vivienda (I.N.A.V.I), cuyo fallo en extenso fue publicado el 6 de mayo de 2004, con fundamento en los términos siguientes:

“…considera oportuno este sentenciador, realizar algunas aclaratorias sobre determinados puntos, puntos estos, que son los ejes fundamentales de la controversia:

Incurre en una falsa apreciación la recurrente, cuando aduce que no se le tramitó procedimiento administrativo alguno, para que la administración procediese a removerla y posteriormente a retirarla, pues el caso en cuestión no se trata de una sanción disciplinaria, es decir, los motivos que dieron origen a los dos actos administrativos, nada tenían que ver, con causales de destitución, sino que la administración interpretó que estaba ocupando una cargo de Alto Nivel y Confianza, y por tanto de libre nombramiento y remoción, por lo que la removió del cargo argumentando éste que se comparte plenamente y deben obviarse las consideraciones y argumentaciones que se realicen al respecto.
Consta de las actas procesales, que ciertamente según lo alegado por la recurrente, es funcionaria pública de carrera, de acuerdo a la certificación que la acredita como tal otorgada por la Presidencia de la República en fecha 20-08-93 (sic). Ahora bien, ha sido continua y reiterada jurisprudencia, tanto de los antiguos tribunales de la Carrera Administrativa, de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y de la Sala Político-Administrativa, que la condición de funcionario público de carrera no se extingue por la sola separación del cargo, y que en tal sentido cuando un funcionario de carrera haya egresado de la administración, y posteriormente se reincorpore ocupando un cargo de libre nombramiento y remoción, al egresar nuevamente, debe ser sometido al procedimiento de disponibilidad previsto en la Ley a los fines de dar cumplimiento al procedimiento reubicatorio, pues de acuerdo a lo establecido en los artículo (sic) 213 y 214 del Reglamento General de la Carrera Administrativa, los cuales establece:
(…)
Igualmente el artículo 84 ejusdem, dispone:
(…)
Así pues que de la situación planteada, habría que revisar si se cumplió tal requisito legal. Sin embargo es necesario acotar que el procedimiento de disponibilidad no se limita a notificar al funcionario de dicho procedimiento y a dejar transcurrir el lapso legal para ello, sino que la administración debe comprobar que efectivamente realizó las diligencias pertinentes, y que dichas pruebas deben constar expresamente en el expediente administrativo del funcionario.

En el caso de autos, es necesario determinar si efectivamente se realizó el trámite en cuestión, visto que al revisar las actas procesales, solo consta, por un lado la notificación que se le hace a la recurrente del procedimiento, y por el otro, la comunicación de fecha 09/08/02 (sic), que la ciudadana VALLE T. BOMPART, en su carácter de Gerente (e) de los Recursos Humanos del INAVI (sic), le dirija a la ciudadana ISABEL CURTIS, Directora General de coordinación (sic) y Seguimiento del Vice-ministerio de Planificación y Desarrollo Institucional, en el que se le solicita ‘…se sirva gestionar la reubicación de la ciudadana MORELLA HERNÁNDEZ SALAZAR, … la cual fue removida del cargo de JEFE DE DIVISIÓN DE PRODUCCIÓN, con fecha de notificación a la mencionada funcionaria el 08/05/2001 (sic), siendo su último cargo de carrera ARQUITECTO III, así mismo le informamos que el vencimiento del periodo de disponibilidad de un (01) mes previsto en el artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa vence el día 08/06/2002 (sic)’

Comunicación esta que fue respondida mediante oficio No. 681 de fecha 10/06/02, en los términos siguientes:
‘Me dirijo a usted en respuesta a su comunicación N° 13 de fecha 09-05-2002, mediante la cual solicita la reubicación de la ciudadana MORELLA HERNANDEZ SALAZAR, cédula de identidad N° 4.492.457 en el cargo de ARQUITECTO III”.

Al respecto le informo que esa Dirección con la Circular N° 163 del 13 de mayo de 2002 procedió a efectuar los trámites de reubicación los cuales han resultado infructuosos’

De la trascripción del oficio en cuestión puede evidenciarse que el despacho del Vice-Ministerio de Planificación y Desarrollo trató aunque de manera poco clara y concisa, de explicar que no que no fue posible realizar la reubicación, ya que, al precisa (sic) que ‘esa Dirección con la Circular No. 163 del 13-05-02 (sic), procedió a efectuar los trámites de reubicación los cuales han resultado infructuosos, precisión esta que genera duda y confusión, al no dejar claro qué organismo o que (sic) dirección fue la que realizó el trámite, que en tal caso, a los efectos de verificar tal punto, la parte demandada debía consignar en el expediente administrativo la circular No. 163 a que hace alusión dicho oficio. Por ello aprecia este sentenciador que no consta en el expediente de manera expresa la forma como se llevó a cabo el procedimiento de disponibilidad, es decir, no existe prueba fehaciente que demuestre la realización del mismo en los términos requeridos por la ley.

En tal razón y como quiera que la administración no procedió así, sino que procedió a retirarla del servicio sin dar cumplimiento estricto a los requisitos exigidos en cuanto a la esencia misma del procedimiento reubicatorio, tal acto está viciado de nulidad, y en consecuencia no produce efecto alguno. Sin embargo, debido a que la recurrente ejercía un cargo de libre nombramiento y remoción podría ser removida del mismo, pero debe ser reincorporada a los efectos de dar estricto cumplimiento al procedimiento reubicatorio en los términos previstos en el ordenamiento jurídico.

Es por ello que considera este sentenciador, que el acto administrativo de fecha 03-05-2002 (sic), en el cual la administración removía del cargo a la ciudadana MORELLA HERNÁNDEZ SALAZAR, estuvo realizado conforme a derecho, pues fue dictado de acuerdo a las facultades administrativas que le otorga la Ley de Creación del INVAVI (sic); al Consejo Directivo; y por el contrario, el acto de fecha 13-06-2002 (sic), en el que se procedió a retirar a la recurrente de la Administración Pública está viciado de nulidad, absoluta y así debe ser declarado.
(…)
En fecha 07 de noviembre de 2002, la ciudadana HERNANDEZ (sic) SALAZAR MORELLA, debidamente asistida por los abogados JULIA MARGARITA ARAUJO PEREZ Y GUSTAVO J. SILVA, interpusieron por ante este Tribunal Recurso de Nulidad conjuntamente con Recurso de Amparo Constitucional, en contra del Acto Administrativo de Efectos Particulares que la removió y retiró del cargo de Jefe de la División de Producción, adscrita a la gerencia estadal Apure, contenido en Resolución Nº 013-006, de fecha 02/05/2002 (sic), aprobada por el Directorio del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), contenido en oficio Nº 304, de fecha 03 de mayo de 2002, en el que se le indicaba que se le había dado un (1) mes de disponibilidad.

En fecha 13 de junio de 2002, mediante Resolución Nº 017-004, el Directorio del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), procedió a retirarla del cargo por no haber sido posible su reubicación.

En fecha 12 de noviembre de 2002, se admitió el Recurso de Nulidad y se declaró improcedente el Recurso de Amparo solicitado.

Apelada dicha decisión en fecha 14 de noviembre de 2003, bajó el expediente de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, cuyo fallo confirmó la providencia del Juez de la causa.
Ahora bien. Por cuanto la sentencia dictada por el Tribunal de alzada declaró improcedente la acción de amparo contra actos administrativos conjuntamente con el recurso contencioso administrativo que se fundamentó en la violación de un derecho constitucional, el ejercicio del recurso procederá en cualquier tiempo, aún después de transcurrido los lapsos de caducidad previstos en la Ley y no será necesario el agotamiento previo de la vía administrativa.
Sin embargo, observa que la revisión hecha por el Tribunal permite establecer que los lapsos de caducidad fueron respetados y que la accionante agotó la vía administrativa.

Llegada como ha sido la oportunidad para dictar la parte dispositiva de la sentencia en la presente causa, se procede a dictar dicha providencia, cuyo texto es así:


‘Este Juzgado Superior en lo Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial de la Región Sur, declara:

1º PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad.

2º Se CONFIRMA el acto administrativo de remoción signado bajo el numero de Resolución Nº 013-006 de fecha 02 de mayo de 2002, aprobado por el Directorio del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI) en fecha 03 de mayo del mismo año.

3º Se ANULA el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 017-004, de fecha 13 de junio de 2002, emanado del Directorio del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), mediante el cual se retiró a la recurrente de la administración Pública.

4º Por cuanto el ente demandado pertenece a la Administración Pública Nacional, no procede la condenatoria en costas

En consecuencia se ordena:

1º REINCORPORAR a la ciudadana HERNANDEZ (sic) SALAZAR MORELLA, a un cargo de carrera de superior o similar jerarquía al que ocupaba antes de asumir el cargo de Jefe de División de Producción, en la Gerencia Estadal Apure, durante el lapso de un (01) mes para que se le realice el procedimiento de disponibilidad previsto en la Ley.-

2º La CANCELACIÓN de los salarios y otros beneficios que impliquen la prestación efectiva del servicio dejados de percibir desde el momento de su retiro hasta la fecha de su reincorporación…” (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).

-III-
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

En fecha 21 de julio de 2004, el Abogado Johnny Rotondaro Ojeda, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 17.959, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte querellada, presentó escrito mediante el cual fundamentó el recurso de apelación ejercido, en los términos siguientes:

Denunció que el Juzgado A quo, incurrió en la violación de los artículos 312 ordinal 2 y 509 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto “…se abstuvo de analizar las pruebas correspondientes a todas las gestiones reubicatorias que hizo mi representado, y solamente se limito (sic) a mencionarlas y no apreciarlas y confirma primero, el Acto de Remoción signado bajo el No. 013-006 de fecha 2 de mayo de 2.002 (sic) y aprobado por el Directorio del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI) mediante el cual se retiro (sic) a la recurrente de la Administración Pública, aun (sic) cuando en el expediente se encuentran copias de estas gestiones reubicatorias, procedo a consignarlas en cuatro folios útiles marcado 1,2,3 y 4, donde queda mas (sic) que evidente que el Acto Administrativo tanto de remoción, como posterior retiro están bien motivados y fundamentados, conforme a derecho, además en los folios 222 y 223 del presente expediente se encuentran documentos que demuestran que si se realizaron las gestiones reubicatorias…” (Mayúsculas del original).

Afirmó, que “Este silencio es violatorio de los artículos 12, 243 y 509 del Código de Procedimiento Civil, por falta de aplicación, por cuanto el Juez debe resolver de acuerdo a lo alegado y probado en autos, analizando todas y cada una de los aportes probatorios, aun los, que considere inidoneos, para fundamentar su motivo de hecho y de derecho que sustentan su fallo…”.

Seguido a ello, denunció el vicio de falso supuesto, agregando que “…rechazo la sentencia del tribunal A-quo (sic) de reincorporar a la ex-funcionaria y cancelarle unos beneficios económicos, en virtud de que los actos administrativos dictados por mi representado estuvierón (sic) ajustados tanto en los hechos como en el derecho a la legalidad requerida…”.

Finalmente, solicitó que se “…declare con lugar la presente apelación y consecuentemente se anule la sentencia definitiva dictada el dia (sic) 06-05-2.004 (sic), por el Juzgado Superior Civil (bienes) Contencioso Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial de la Región Sur, San Fernando de Apure…”.

-IV-
DE LA CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

El 17 de noviembre de 2009, la Abogada Noris Machado, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte querellante, presentó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación interpuesta, en los términos siguientes:

Adujo, que “El acto Administrativo contenido en las Resoluciones (…) dictado por el Directorio de INAVI (sic), los cuales se acompañaron junto con el libelo de demanda que removió y retiró a la querellante MORELLA HERNANDEZ (sic) SALAZAR de su cargo de Jefe de División de Producción INAVI (sic), Estado (sic) Apure es absolutamente Nulo; e inexistente y sin efecto alguno; toda vez que la Administración Removió y Retiro (sic) del cargo de Jefe de Producción adscrita a la Gerencia Estatal Apure (INAVI) a mi representada sin juicio alguno, inaudita parte, unilateralmente sin previo proceso, violando normas de Derecho Constitucional…” (Mayúsculas del original).

Señaló, que “Es evidente en las Resoluciones constantes en autos que el Directorio de INAVI (sic) con mucha ligereza dejó sin efecto la designación como Jefe de División de Producción en INAVI (sic) San Femando de Apure, Estado (sic) Apure a la Querellante (sic) MORELLA HERNANDEZ (sic) SALAZAR sin procedimiento de ningún tipo considerando que el debido proceso se aplica tanto a los actos judiciales como a los actos Administrativos, entre ellos los actos de re (sic) moción (sic) y retiro…” (Mayúsculas del original).

Sostuvo, que “El acto Administrativo contenido en las resoluciones antes señaladas, esta (sic) viciado de Nulidad Absoluta, toda vez que viola normas de Derecho Constitucionales…”.

Seguido a ello agregó, que el acto administrativo violó el derecho a la defensa y al debido proceso, ambos consagrados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Señaló, que con el acto administrativo se le violó a su representada el “Derecho Constitucional al ser juzgada por su juez natural independiente y competente, consagrado en el Artículo 49 Ordinal Cuarto de la Constitución Nacional, cuando siendo una Funcionaria Pública de Carrera, la Administración actuando fuera de su competencia, procede a remover y retirar a MORELLA HERNANDEZ (sic) SALAZAR, del cargo de Jefe de División de Producción adscrita a la Gerencia Estatal Apure como funcionaria de libre Nombramiento y Remoción; cuando por Resolución No. 0001 de fecha 10 de enero de 2000 emanada del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI) fue designada ‘JEFE DE DIVISION (sic) DE PRODUCCION’ (sic) adscrita a la Gerencia Estatal Apure a Partir (sic) de 16 de noviembre de 1999; y en fecha 10 de Octubre (sic) de 2001, por Resolución No. 0322 fue designada Gerente Encargada del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI) del Estado (sic) Apure, hasta el 10 de Abril (sic) de 2002, reingresando de nuevo a su cargo de carrera de JEFE DE DIVISION (sic) DE PRODUCCION (sic) Adscrita a la gerencia estatal…” (Mayúsculas del original).

Precisó, que “…la Oficina Central de Personal le otorgó a mi representada MORELLA HERNANDEZ (sic) SALAZAR, el ‘Certificado de Funcionaria de Carrera’ en el cargo de Jefe de División de Producción adscrita a la Gerencia Estatal Apure el 20 de Agosto de 1993…” (Mayúsculas del original).

Expuso, que “El Acto Administrativo impugnado se fundamenta en el Artículo 4to Ordinal tercero de la Ley de Carrera Administrativa, publicada en Gaceta Oficial No. 1746, Extraordinaria del 23 de mayo de 1975, en concordancia con el Decreto 211 de fecha 02 de julio de 1974, Artículo Único, literal ‘A’ Numeral 8 al calificarla como Funcionaria pública de libre Nombramiento y Remoción , y no como funcionaria de Carrera ; razón por la cual adolece de violación de índole Constitucional y Legal:; (sic) por lo tanto el Acto impugnado es nulo de toda Nulidad Absoluta, por cuanto prescinde de la Normativa contenida en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos por cuanto no se aplicó el procedimiento sumario, ni el procedimiento ordinario pertinente; y mas (sic) aún el Directorio del Instituto Nacional de la Vivienda (…), al remover y retirar a mí (sic) representada del cargo como funcionaria de libre Nombramiento y Remoción, esta (sic) actuando fuera de su competencia al no tener competencia funcionarial; en consecuencia estaría violando la Norma Constitucional al ser juzgada por sus jueces naturales; razón por la cual, el acto impugnado adolece de toda nulidad…”.

Sostuvo, que “…el acto impugnado viola el derecho que tiene mi representada como funcionaria de Carrera y la indebida aplicación como funcionaria de libre Nombramiento y Remoción vulnerándose los Artículos (sic) 89 Ordinal (sic) Cuarto y 93 de la Constitución Nacional y 19 Ordinal (sic) primero de la Ley de Procedimientos Administrativos. De tal manera que por cuanto quedó demostrada la cualidad de mí (sic) representada como Funcionaria de Carrera; en consecuencia la Administración cometió desviación de poder, al Juzgarla como Funcionaria de Libre Nombramiento y Remoción; por lo tanto tiene derecho a su reubicación en la Administración como Funcionaria de Carrera porque de lo contrario se le estaría violando el derecho ‘real, efectivo y material’ que tiene…”

Manifestó, que “…el acto Administrativo impugnado esta (sic) viciado de Nulidad Absoluta por falta de Motivación. En tal sentido destaco que la Administración procedió a remover y retirar del cargo a mí representada; sin la norma jurídica aplicable para cambiar su naturaleza de Funcionaria de Carrera para Funcionaria de libre Nombramiento y Remoción desconociendo en lo absoluto los motivos que tuvo para removerla y retirarla del cargo, violándose de esta manera el derecho que tenia a la inamovilidad laboral decretada por el Presidente de la República Bolivariana de Venezuela, consagrado en el Artículo 452 de la Ley Orgánica del Trabajo…”.

Solicitó, que “…se declare la Nulidad Absoluta de los Actos Administrativos impugnados de Remoción y Retiro de que fue objeto la recurrente MORELLA HERNANDEZ (sic) SALAZAR, como Jefa de División y Producción adscrita a la Gerencia Estatal Apure (1NAVI) sin procedimiento previo con violación al derecho a la defensa y al debido proceso, por haberse dejado sin efecto un acto Administrativo firme que generó derecho a la recurrente…” (Mayúsculas del original).

Solicitó, que “…declarada la Nulidad Absoluta, se ordene la reincorporación de la Recurrente MORELLA HERNANDEZ (sic) SALAZAR al cargo de Jefe de División de Producción adscrita a la Gerencia Estatal Apure (INAVI) con el pago de los Salarios dejados de percibir (Salarios caídos) desde el 01 (sic) de julio de 2002, hasta su definitiva reincorporación, incluyendo los aumentos que de los mismos se hubiesen ordenado, con todos los derechos respectivos…”.
Finalmente solicitó, que “…se ordene la Indexación judicial de los Salarios caídos [y que] la apelación ejercida por la Recurrida, sea declarada Sin Lugar…” (Corchetes de esta Corte).





-V-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

De la Competencia:

A los fines de emitir pronunciamiento sobre su competencia, esta Corte observa que:

En fecha 11 de mayo de 2004, el ciudadano Manuel Enrique Solorzano Zerpa, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO), bajo el Nº 64.567, ejerció recurso de apelación contra la decisión dictada en fecha 9 de marzo de 2004, por el Tribunal Superior en lo Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial de la Región Sur, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, cuyo fallo en extenso fue publicado el 6 de mayo de 2004.

En fecha 24 de mayo de 2004, se oyó dicho recurso por el referido Juzgado y en consecuencia, se remitió la presente causa a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, por cuanto esta Corte “no estaba disponible para los justiciables”, quien en fecha 14 de mayo de 2007, luego de sustanciar la causa en segunda instancia hasta decir “vistos”, dictó decisión mediante la cual se declaró incompetente para decidir de la apelación ejercida y declinó la competencia en esta Corte, con fundamento en que había “cesado la inaccesibilidad temporal de las prenombradas Cortes”.

Ahora bien, es importante señalar que en fecha 16 de junio de 2010, entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447 de la misma fecha, reimpresa en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, la cual en su artículo 24, estableció las competencias de los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Igualmente, se debe destacar que la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.522, de fecha 6 de septiembre de 2002, en su artículo 110 dispone lo siguiente:

“Artículo 110: Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.

Ello así y por cuanto, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme a lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de Ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo, hasta tanto se aplique lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual este Ógano Jurisdiccional resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara.

Con base en las consideraciones realizadas anteriormente, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer de la apelación interpuesta en fecha 11 de mayo de 2004, contra la decisión dictada en fecha 9 de marzo de 2004, por el Tribunal Superior en lo Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial de la Región Sur, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, cuyo fallo en extenso fue publicado el 6 de mayo de 2004. Así se declara.

Punto previo:

En virtud de las múltiples diligencias consignadas por la Abogada Reinara Villarroel, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte querellante, en las cuales solicitó a esta Corte que se procediera directamente a dictar el fallo, en virtud que en el momento en el cual la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, declinó su competencia en esta Juzgadora, el presente asunto se encontraba en estado de sentencia, esta Juzgadora considera pertinente destacar, que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en su sentencia de fecha 14 de marzo de 2007, determinó que “…corresponde a la Corte que resulte competente, una vez recibidas las presentes actuaciones, determinar el estado en el que se reanudará la causa…”.

En ese sentido, es menester aclarar que en virtud de dicha sentencia, esta Corte mediante auto de fecha 22 de junio de 2007, acordó la notificación de las partes por el trámite del procedimiento de segunda instancia desde el inicio de la relación de la causa, tal como sucedió.

Por tanto, en la presente oportunidad pasa a decidir la apelación interpuesta conforme al procedimiento sustanciado ante esta instancia. Así se decide.

De la Apelación interpuesta:

Declarada como ha sido la competencia, corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de la apelación interpuesta en fecha 21 de julio de 2004 por el Abogado Jhonny Rotondaro Ojeda, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte querellada, contra la decisión dictada en fecha 9 de marzo de 2004, por el Juzgado Superior Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial de la Región Sur, que declaró Parcialmente Con Lugar la querella funcionarial interpuesta y a tal efecto, observa:

El ámbito objetivo del presente recurso, lo constituye la solicitud de la parte accionante en que se declare la nulidad absoluta de los actos administrativo que la removió y retiró del cargo de Jefe de División de Producción, adscrita a la Gerencia estatal de Apure del Instituto querellado, código Nº 1073, cuya voluntad le fue manifestada en el oficio Nº PRES-431, de fecha 13 de junio de 2002, recibido el 18 de junio de 2002.

Asimismo, se evidencia que en fecha 9 de marzo de 2004, el Tribunal A quo dictó fallo de mérito declarando Parcialmente Con Lugar el fondo de la controversia, cuyo fallo en extenso fue publicado en fecha 6 de mayo de 2004, confirmando “…el acto administrativo de remoción signado bajo el Nº 013-006 de fecha 2 de mayo de 2002…”, declarando la nulidad del “…acto administrativo contenido en la Resolución Nº 017-004, de fecha 13 de junio de 2002, (…) mediante el cual se retiró a la recurrente…” por no constar en el expediente de manera expresa la forma como se llevó a cabo el procedimiento de disponibilidad, no existiendo prueba fehaciente que demuestre la realización del mismo, ordenando al querellado “REINCORPORAR a la ciudadana HERNANDEZ (sic) SALAZAR MORELLA, a un cargo de carrera de superior o similar jerarquía al que ocupaba antes de asumir el cargo de Jefe de División de Producción, en la Gerencia Estadal Apure, durante el lapso de un (01) mes para que se le realice el procedimiento de disponibilidad previsto en la Ley (…) La CANCELACIÓN de los salarios y otros beneficios que impliquen la prestación efectiva del servicio dejados de percibir desde el momento de su retiro hasta la fecha de su reincorporación…” (Mayúsculas, negrillas y subrayados del original).

Contra el referido fallo, la Representación Judicial del Instituto querellado ejerció recurso de apelación, sosteniendo que el Juzgado A quo, incurrió en la violación de los artículos 312 ordinal 2 y 509 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto “…se abstuvo de analizar las pruebas correspondientes a todas las gestiones reubicatorias que hizo mi representado, y solamente se limito (sic) a mencionarlas y no apreciarlas y confirma primero, el Acto de Remoción signado bajo el No. 013-006 de fecha 2 de mayo de 2.002 (sic) y aprobado por el Directorio del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI) mediante el cual se retiro (sic) a la recurrente de la Administración Pública, aun (sic) cuando en el expediente se encuentran copias de estas gestiones reubicatorias, procedo a consignarlas en cuatro folios útiles marcado 1,2,3 y 4, donde queda mas (sic) que evidente que el Acto Administrativo tanto de remoción, como posterior retiro están bien motivados y fundamentados, conforme a derecho, además en los folios 222 y 223 del presente expediente se encuentran documentos que demuestran que si se realizaron las gestiones reubicatorias…” (Mayúsculas del original).

Afirmó, que “Este silencio es violatorio de los artículos 12, 243 y 509 del Código de Procedimiento Civil, por falta de aplicación, por cuanto el Juez debe resolver de acuerdo (…) a lo alegado y probado en autos, analizando todas y cada una de los aportes probatorios, aun los, que considere inidoneos, para fundamentar su motivo de hecho y de derecho que sustentan su fallo…”.

Así las cosas, pasa esta Corte a pronunciarse con respecto al vicio de silencio de pruebas denunciado, para lo cual considera pertinente realizar las observaciones siguientes:

El artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, prevé de manera expresa que los Jueces deben analizar y juzgar todas cuantas pruebas se hayan producido, aún aquellas que a su juicio no fueren idóneas para ofrecer algún elemento de convicción, expresándose siempre el criterio del Juez respecto de ellas, para decidir conforme a lo alegado y probado, según lo dispuesto en el artículo 12 eiusdem.

De esta manera, se le impone al Juez la obligación de examinar todas las pruebas aportadas a los autos para valorarlas, ello con la finalidad de evitar incurrir en el vicio de inmotivación por silencio de pruebas.

En ese mismo orden de ideas, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 00032 de fecha 21 de enero de 2009 (caso: Transporte Intermundial S.A), estableció en relación con el vicio de silencio de pruebas lo siguiente:

“…esta Sala Político-Administrativa con relación al mencionado vicio, mediante sentencia Nro. 04577 de fecha 30 de junio de 2005, caso: Lionel Rodríguez Álvarez contra Banco de Venezuela S.A.C.A., Banco Universal, dejó sentado lo siguiente:
'(…) cabe destacar que aun cuando el mismo no está configurado expresamente como una causal de nulidad en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, sin embargo, la Sala estima que cuando se silencia una prueba en sede judicial, bien porque no se menciona o no se analiza ni juzga sobre su valor probatorio, explicando las razones del por qué se aprecia o se desestima, para luego y a partir de allí, establecer hechos o considerar otros como no demostrados, se infringe el ordinal 4° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, ya que el juez no estaría expresando las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su fallo.
En efecto, el juez tiene la obligación de analizar todos los elementos probatorios cursantes en autos, aun aquellas que a su juicio no fueren idóneas para ofrecer algún elemento de convicción, expresándose siempre cuál sea el criterio del juez respecto de ellas, de conformidad con lo establecido en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, al no realizarse la debida valoración de los medios probatorios, el juez no expresa las razones de hecho y de derecho que motivan el fallo. (…).
No obstante, esta obligación del juez no puede interpretarse como una obligación de apreciación en uno u otro sentido, es decir, el hecho de que la valoración que haga el juez sobre los medios probatorios para establecer sus conclusiones, se aparte o no coincida con la posición de alguna de las partes procesales, no debe considerarse como silencio de prueba; por el contrario, sólo podrá hablarse de silencio de pruebas, cuando el Juez en su decisión, ignore por completo, no juzgue, aprecie o valore algún medio de prueba cursante en los autos y que quede demostrado que dicho medio probatorio pudiese, en principio afectar el resultado del juicio (…)'…” (Negrillas de esta Corte)

Como puede apreciarse de la norma y de la sentencia parcialmente transcrita, el silencio de pruebas se configura cuando el Juez no analiza todas cuantas pruebas se hayan producido en el juicio, a los fines de expresar cuál sea el criterio respecto de ellas y quede demostrado que dicho medio probatorio pudiese, en principio, afectar el resultado del juicio.

Ahora bien, respecto a lo planteado, evidencia esta Corte que relacionado al procedimiento de gestiones reubicatorias, en primera instancia constaba únicamente en los autos, específicamente a los folios doscientos dos (202) doscientos tres (203) y doscientos cuatro (204) por un lado la notificación que se le hace a la recurrente en relación a su remoción y el mes de disponibilidad al cual se encontraba sometida, y por el otro, la comunicación de fecha 9 de agosto de 2002, emitida por la ciudadana Valle Teresa Bompart, en su carácter de Gerente (e) de Recursos Humanos del Instituto querellado dirigida a la ciudadana Isabel Curtis, Directora General de Coordinación y Seguimiento del Viceministerio de Planificación y Desarrollo Institucional, en la cual le solicitó gestionar la reubicación de la querellante, igualmente constaba la comunicación en respuesta al oficio antes mencionado, mediante el oficio Nº 681 de fecha 10 de junio de 2002 en la cual la referida ciudadana manifestó que en fecha 14 de mayo de 2002 procedió a efectuar los trámites pertinentes, los cuales resultaron infructuosos, con fundamento en lo cual fue solicitado el retiro de la querellante, al señalarse en punto de cuenta dirigido al Director del Instituto Nacional de Vivienda (I.N.A.V.I), en fecha 13 de junio de 2002, por la Gerencia de Recursos Humanos en el cual se indicó que había vencido el período de disponibilidad y en dicho lapso no fue posible reubicarla conforme al oficio Nº 631, de fecha 10 de junio de 2002, emanado de la Dirección General de Coordinación y Seguimiento, Ministerio de Planificación y Desarrollo, Viceministerio de Planificación y Desarrollo Institucional y el oficio Nº 13 de fecha 9 de mayo de 2002 de la Oficina de Recursos Humanos.

Ahora bien, se desprende del fallo apelado que el Juzgado A quo en relación a las referidas documentales, manifestó lo siguiente:

“En el caso de autos, es necesario determinar si efectivamente se realizó el trámite en cuestión, visto que al revisar las actas procesales, solo consta, por un lado la notificación que se le hace a la recurrente del procedimiento, y por el otro, la comunicación de fecha 09/08/02 (sic), que la ciudadana VALLE T. BOMPART, en su carácter de Gerente (e) de los Recursos Humanos del INAVI, le dirija a la ciudadana ISABEL CURTIS, Directora General de coordinación (sic) y Seguimiento del Vice-ministerio de Planificación y Desarrollo Institucional, en el que se le solicita ‘…se sirva gestionar la reubicación de la ciudadana MORELLA HERNÁNDEZ SALAZAR, … la cual fue removida del cargo de JEFE DE DIVISIÓN DE PRODUCCIÓN, con fecha de notificación a la mencionada funcionaria el 08/05/2001 (sic), siendo su último cargo de carrera ARQUITECTO III, así mismo le informamos que el vencimiento del periodo de disponibilidad de un (01) mes previsto en el artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa vence el día 08/06/2002 (sic)’

Comunicación esta que fue respondida mediante oficio No. 681 de fecha 10/06/02, en los términos siguientes:

‘Me dirijo a usted en respuesta a su comunicación N° 13 de fecha 09-05-2002, mediante la cual solicita la reubicación de la ciudadana MORELLA HERNANDEZ SALAZAR, cédula de identidad N° 4.492.457 en el cargo de ARQUITECTO III”.

Al respecto le informo que esa Dirección con la Circular N° 163 del 13 de mayo de 2002 procedió a efectuar los trámites de reubicación los cuales han resultado infructuosos’

De la trascripción del oficio en cuestión puede evidenciarse que el despacho del Vice-Ministerio de Planificación y Desarrollo trató aunque de manera poco clara y concisa, de explicar que no (…) fue posible realizar la reubicación, ya que, al precisa (sic) que ‘esa Dirección con la Circular No. 163 del 13-05-02 (sic), procedió a efectuar los trámites de reubicación los cuales han resultado infructuosos, precisión esta que genera duda y confusión, al no dejar claro qué organismo o que (sic) dirección fue la que realizó el trámite, que en tal caso, a los efectos de verificar tal punto, la parte demandada debía consignar en el expediente administrativo la circular No. 163 a que hace alusión dicho oficio. Por ello aprecia este sentenciador que no consta en el expediente de manera expresa la forma como se llevó a cabo el procedimiento de disponibilidad, es decir, no existe prueba fehaciente que demuestre la realización del mismo en los términos requeridos por la ley…” (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).

Ello así, evidencia esta Alzada que el Juzgador de Instancia efectivamente se pronunció sobre las pruebas traídas a los autos por parte de la Administración, correspondientes a las gestiones reubicatorias en esa oportunidad, ahora bien, no deja de observar esta Corte que la parte apelante señaló que “…aun cuando en el expediente se encuentran copias de estas gestiones reubicatorias, procedo a consignarlas en cuatro folios útiles marcado 1, 2, 3 y 4, donde queda mas (sic) que evidente que el Acto Administrativo tanto de remoción , como posterior retiro están bien motivados y fundamentados conforme a derecho…”.

Al respecto, evidencia esta Juzgadora, luego de una revisión exhaustiva del expediente judicial que de dichas documentales que trae a los autos el apelante, las cuales rielan del folio trescientos cincuenta y siete (357) al trescientos sesenta y uno (361) solo constaba en primera instancia el oficio Nº 681, de fecha 10 de junio de 2002 en la cual la ciudadana Isabel Curtis, actuando en su carácter de Directora General de Coordinación y Seguimiento del Ministerio de Planificación y Desarrollo, le manifestó a la ciudadana Valle Teresa Bompart, Gerente de Recursos Humanos del Instituto querellado, que en fecha 13 de mayo de 2002 procedió a efectuar los trámites pertinentes en relación a las gestiones reubicatorias de la ciudadana Morella Hernández Salazar, los cuales resultaron infructuosos (Vid. Folios 204 y 357), respecto a la cual ya se pronunció el Tribunal de instancia.

Ahora bien, respecto a las otras documentales referidas a las gestiones reubicatorias, conformadas por el oficio Nº 068, emitido por la ciudadana Isabel Curtis actuando con el carácter de Directora General de Seguimiento del Ministerio de Planificación y Desarrollo, de fecha 10 de junio de 2002, dirigido a la ciudadana Valle Teresa Bompart, Gerente de Recursos Humanos del Instituto querellado, en el cual se dejó constancia que los trámites de reubicación de la querellante resultaron infructuosas; la circular Nº 163 de fecha 13 de mayo de 2002, emanada por la ciudadana Isabel Curtis actuando con el carácter de Directora General de Seguimiento del Ministerio de Planificación y Desarrollo, dirigida a los Ministerios de Infraestructura, Ministerio de Educación, Cultura y Deportes y el Ministerio de Ciencia y Tecnología con la finalidad de gestionar las gestiones reubicatorias de la querellante; el oficio Nº 00002730, de fecha 30 de mayo de 2002, el cual da cuenta del acuse de recibo de la circular anteriormente mencionada por parte del ciudadano Alfredo Fernández Santana, actuando con el carácter de Director General de la Oficina de Planificación y Desarrollo de Recursos Humanos del Ministerio de Infraestructura, en el cual manifestó la imposibilidad de la referida reubicación; el acuse de recibo Nº 105/088 de fecha 22 de mayo de 2002, por parte de la Directora de Recursos Humanos del Ministerio de Ciencia y Tecnología, ciudadana Rosa María Bolívar, en el cual dejó constancia de no poder reubicar a la querellada y el oficio Nº 005427 de fecha 25 de junio de 2002, suscrito por el ciudadano Luis Oblitas Sánchez, actuando con el carácter de Director de Oficina de Personal del Ministerio de Educación Cultura y Deportes en el cual manifestó no poder tramitar la reubicación de la actora (Vid. Folios 357 al 361), se observa que las mismas no se encontraban en los autos durante la primera instancia, por tanto, mal pudo el Juez A quo emitir un pronunciamiento al respecto, ni incurrir en el vicio denunciado. Ello así y por todas las consideraciones anteriores, se desestima lo alegado por la parte apelante en relación al vicio de silencio de prueba, así se decide.

No obstante lo anterior, esta Corte considera oportuno pronunciarse respecto a dichas documentales, en virtud del carácter de documentos administrativos que ostentan y la posibilidad de ser incorporados al debate judicial después de haberse dicho “Vistos” e incluso en segunda instancia, conforme a la sentencia Nº 1257 de fecha 12 de julio de 2007 dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia.

Ahora bien, bajo esta perspectiva es menester hacer referencia al procedimiento concretamente que debe ser llevado a cabo para la reubicación de todo funcionario público en período de disponibilidad, pues de allí, se determinará si lo realizado por el Instituto querellado se encuentra ajustado a derecho y si en efecto se dio cumplimiento a lo previsto en la Ley.

En tal sentido, observa esta Corte que el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, regula en su Título III, Capítulo I, Sección Sexta, la situación administrativa de aquellos funcionarios en período de disponibilidad y reubicación. Así, el mencionado Reglamento, en sus artículos 84, 86 y 87 establece lo siguiente:

“Artículo 84. Se entiende por disponibilidad la situación en que se encuentran los funcionarios de carrera afectados por una reducción de personal o que fueren removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción.
El período de disponibilidad tendrá una duración de un mes contado a partir de la fecha de notificación, la cual deberá constar por escrito”.
“Artículo 86. Durante el lapso de disponibilidad la Oficina de Personal del organismo, tomará las medidas necesarias para reubicar al funcionario.
La reubicación deberá hacerse en un cargo de carrera de similar o superior nivel y remuneración al que el funcionario ocupaba para el momento de la reducción de personal, o de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción”.

“Artículo 87. Las Oficinas de Personal de los organismos de la Administración Pública Nacional están obligadas a participar a la Oficina Central de Personal las medidas de reducción y remoción de funcionarios de carrera para que gestione la reubicación del funcionario en un cargo de carrera vacante en cualquier otra dependencia de la Administración Pública Nacional.
Si la Oficina de Personal encuentra reubicación dentro del mismo organismo, lo participará de inmediato al funcionario y a la Oficina Central de Personal y procederá a tramitar su designación” (Negrillas del original y subrayado de esta Corte).

De las disposiciones in commento, se colige que durante el período de disponibilidad, la Oficina de Personal del Organismo para el cual prestaba servicio el funcionario objeto de remoción, debe tomar las medidas necesarias tendentes a lograr la reubicación del afectado en un cargo de igual o superior jerarquía y remuneración al último ostentado y tales han de ser realizadas tanto interna (Artículo 86) como externamente (Artículo 87).

En efecto, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 00161 de fecha 3 de marzo de 2004 (caso: Eliécer Alexander Salas Olmos), sostuvo lo siguiente:

“En este sentido, cuando un funcionario de carrera que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción, es removido y sometido a disponibilidad, su situación en la administración no varía por cuanto continúa en esta, y sólo si las gestiones reubicatoria tanto internas como externas han sido infructuosas procederá su retiro de la Administración Pública, es decir, es cuando puede considerarse terminada la relación laboral con el Organismo; y, desde luego, no pueden confundirse los conceptos de remoción y retiro, pues son dos actos distintos e independientes, cada uno con validez y eficacia para producir específicos efectos jurídicos” (Negrillas de esta Corte).

Del criterio jurisprudencial parcialmente citado, también puede colegirse que la gestión debe llevarse a cabo dentro del organismo emisor de la remoción (salvo en los supuestos en que éste se encuentre atravesando por un proceso de reestructuración) y fuera de esa institución (organismos adyacentes), precisamente para garantizarle al funcionario que efectivamente se agotaron todas las medidas tendentes a lograr su reubicación.

De modo tal, que tanto la disponibilidad como las gestiones reubicatorias, son expresiones del principio de la estabilidad que se consagran para los funcionarios de carrera, por cuanto con ello se busca que a quienes se les remueva, aunque desempeñe un cargo de libre nombramiento y remoción, se le preserve al máximo ese derecho.
Ahora bien, conforme a lo precedentemente expuesto y en el caso sub examine, el Instituto querellado, era responsable de realizar las gestiones reubicatorias internas, salvo que el Organismo se encontrara en proceso de reestructuración y no se advierte que este sea el caso.

No obstante, las documentales supra descritas no satisfacen el contenido de las normas del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, pues no se evidencia que se hayan agotado todas las vías administrativas internamente, para garantizar el derecho a la estabilidad adquirido por la recurrente, siendo estas insuficientes para demostrar valedera y suficientemente los trámites efectuados para lograr la reubicación de la querellante, puesto que solo se demuestran los trámites externos para la reubicación de la querellante, no así, las gestiones internas a las cuales se encontraba obligado el Instituto querellado.

Así, estima esta Instancia Jurisdiccional que por cuanto de la revisión exhaustiva de las actas procesales que conforman el presente expediente no se evidencian las diligencias efectuadas por el Instituto querellante tendente al cumplimiento de requisito de las gestiones reubicatorias internas de la querellante a los fines de su retiro, que en el presente caso no fue satisfecho el procedimiento administrativo que debe realizar la Administración para garantizar el derecho a la estabilidad de la querellante y el debido proceso. Así se declara.

Señalado lo anterior, y por cuanto el apelante, denunció el vicio de falso supuesto, agregando que “…rechazo la sentencia del tribunal A-quo (sic) de reincorporar a la ex-funcionaria y cancelarle unos beneficios económicos en virtud de que los actos administrativos dictados por mi representado estuvierón (sic) ajustados tanto en los hechos como en el derecho a la legalidad requerida…”, este Órgano Jurisdiccional, con miras a cumplir con el requisito de congruencia pasa a pronunciarse sobre tal alegato de la manera siguiente:

En cuanto al vicio de falso supuesto denunciado por el Apoderado Judicial de la parte recurrida, observa esta Corte que, la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 123 de fecha 29 de enero de 2009 (Caso: Zaramella Pavan Construction Company, S.A), precisó lo siguiente:

“En tal sentido, se aprecia que el vicio de falso supuesto se configura cuando el Juez al dictar un determinado fallo fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o que no guardan la debida vinculación con el o los asuntos objeto de decisión, verificándose de esta forma el denominado falso supuesto de hecho.
Por su parte, en cuanto al vicio de falso supuesto de derecho, cabe referir que, conforme a la jurisprudencia de la Sala, éste ocurre cuando los hechos que dan origen a la decisión existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero el órgano jurisdiccional al dictar su pronunciamiento los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión. (Vid. Sentencia No. 00810 dictada por esta Sala Político-Administrativa en fecha 9 de julio de 2008, caso: Sucesión de Juana Albina Becerra de Ceballos)”.

En tal sentido, de la sentencia parcialmente transcrita, se evidencia que, el vicio de falso supuesto trae consigo una distinción, materializada cuando una decisión se basa en hechos inexistentes, falsos o que no guarden relación con el objeto de la sentencia, (falso supuesto de hecho); o cuando en el caso concreto, el supuesto de hecho existe pero el sentenciador en su decisión lo encuadra en una norma errónea o inexistente (falso supuesto de derecho).

La providencia judicial se encontrará afectada por el vicio de falso supuesto de derecho cuando el Juez, en ejercicio de las potestades de decisión respecto de los conflictos sometidos a su consideración, en su labor de hermenéutica jurídica interprete erradamente el contenido de una específica norma, a los fines de fundamentar la sentencia.

Ello así, en virtud que la parte apelante no señaló una norma jurídica en su denuncia, esta Corte infiere que se refiere al vicio de falso supuesto de hecho. En ese sentido observa esta Alzada, luego de una revisión exhaustiva del fallo apelado, que el Juez dictó su decisión estableciéndose en un hecho cierto, que fue la prescindencia de demostración por parte de la Administración de un correcto procedimiento de gestiones reubicatorias de la ciudadana Morella Hernández Salazar, siendo este un hecho concreto, en virtud de que, como se ha señalado jurisprudencialmente, el trámite de tales gestiones no es una simple formalidad, sino una verdadera obligación de hacer a cargo del organismo que efectuó la remoción, que debe traducirse en actos materiales que objetivamente demuestren la intención de la Administración de tratar de reubicar al funcionario de carrera removido, en otro cargo de carrera para impedir su egreso definitivo y dichas gestiones deben ser realizadas tanto internas con externas, es decir, en otros órganos de la Administración Pública.

En consecuencia, siendo que quedó demostrado que la querellante era una funcionario de carrera y que de los actos no se evidencia que la Administración haya comprobado que el trámite de las gestiones reubicatorias se haya cumplido a cabalidad, considera esta Corte que el Juzgador de instancia basó su decisión en un hecho cierto, no incurriendo dicho tribunal en el vicio de falso supuesto, a tal efecto, se desecha la denuncia de la parte apelante. Así se decide.

Ahora bien, no puede dejar de observar Alzada que, el Juzgado A quo, si bien acertó al ordenar la reincorporación de la querellante a un cargo de carrera de superior o igual jerarquía al que ocupaba antes de asumir el cargo del cual fue removida, durante un (01) mes para que se llevara a cabo el procedimiento de disponibilidad de la ley a los fines de dar cumplimiento al requisito correspondiente a las gestiones reubicatorias, no es menos cierto que, dicho Juzgador erró al ordenar “La CANCELACIÓN de los salarios y otros beneficios que impliquen la prestación efectiva del servicio dejados de percibir desde el momento de su retiro hasta la fecha de su efectiva reincorporación…”, puesto que, declarada la nulidad de las gestiones tendentes al retiro de la recurrente, y una vez acordada la reincorporación de la misma por el lapso de un (1) mes, en el cual estará en situación de disponibilidad, lo correspondiente es que sea acordado el consecuente pago del sueldo vigente para el momento de su reincorporación, sólo por el lapso de disponibilidad, correspondiente a dicho mes, tiempo durante el cual la oficina de personal del Instituto querellado debe realizar las gestiones reubicatorias de la funcionaria a un cargo de igual o superior nivel y remuneración o al cargo que ocupaba para el momento de su remoción y en el caso de ser infructuosa esa gestión reubicatoria se procederá a su retiro, en consecuencia, esta Corte declara SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por el Apoderado Judicial del Instituto Nacional de la Vivienda (I.NA.V.I), contra la decisión dictada en fecha 9 de marzo de 2004, por el Tribunal Superior en lo Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial de la Región Sur, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana Morella Hernández Salazar asistida por los Abogados Julia Margarita Araujo Pérez y Gustavo Silva Pérez contra el Instituto Nacional de Vivienda, cuyo fallo en extenso fue publicado el 6 de mayo de 2004. En consecuencia, esta Corte estima correcto CONFIRMAR el fallo apelado con la reforma indicada en la motiva. Así se decide.

-VI-
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto por el Abogado Johnny Rotondaro Ojeda, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte querellada, contra el fallo definitivo dictado en fecha 9 de marzo de 2004, cuyo fallo en extenso fue publicado el 6 de mayo de 2004, por el Tribunal Superior en lo Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial de la Región Sur, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana MORELLA HERNÁNDEZ SALAZAR, asistida por los Abogados Julia Margarita Araujo Pérez y Gustavo Silva Pérez contra el INSTITUTO NACIONAL DE VIVIENDA (INAVI).

2.- SIN LUGAR el recurso de apelación incoado.

3. CONFIRMA el fallo apelado con la reforma indicada.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión y remítase el expediente al Tribunal de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los veintiocho (28) días del mes de febrero de dos mil trece (2013). Años 202° de la Independencia y 154° de la Federación.

El Juez Presidente,


EFRÉN NAVARRO
La Juez Vicepresidente,


MARÍA EUGENIA MATA
La Juez,

MARISOL MARÍN R.
PONENTE
El Secretario,


IVÁN HIDALGO

Exp. Nº AP42-R-2007-000697
MM/12

En fecha ______________________________________( ) de __________________________________ de dos mil trece (2013), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº ___________________.


El Secretario.,