JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO
EXPEDIENTE N° AP42-R-2009-000672
En fecha 25 de mayo de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº TSSCA-0508-2009 de fecha 5 de mayo de 2009, emanado del Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana NIURKY EMPERATRIZ GÓMEZ BOLÍVAR, titular de la Cédula de Identidad Nº 2.956.351, debidamente asistida por el Abogado Juan Prado, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 3.007, contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA ECONOMÍA Y FINANZAS.
Dicha remisión se efectuó en virtud de haberse oído en ambos efectos en fecha 5 de mayo de 2009, el recurso de apelación ejercido en fecha 25 de marzo de 2009, por la Abogada Isdelys Pérez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nro. 110.010, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrida, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado Superior en fecha 27 de febrero de 2009, que declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 2 de junio de 2009, se dio cuenta a la Corte, se designó Ponente al Juez EFRÉN NAVARRO, y se fijó el lapso de quince (15) días de despacho siguientes para la presentación del escrito de fundamentación de la apelación.
En fecha 2 de julio de 2009, la Abogada Isdelys Pérez, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrida, presentó escrito de fundamentación del recurso de apelación.
En fecha 7 de julio de 2009, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación del recurso de apelación, el cual venció en fecha 14 de julio de 2009.
En fecha 8 de julio de 2009, el Abogado Juan Prado, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte actora, presentó escrito de contestación a la fundamentación del recurso de apelación.
En fecha 15 de julio de 2009, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho (inclusive) para la promoción de pruebas, el cual venció en fecha 22 de julio de 2009.
En fechas 27 de julio, 24 de septiembre, 21 de octubre y 19 de noviembre de 2009, se difirió la oportunidad para la fijación del acto de informes.
En fecha 20 de enero de 2010, en virtud de la incorporación del Juez Efrén Navarro, fue reconstituida esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada su Junta Directiva de la siguiente manera: Enrique Sánchez, Juez Presidente; Efrén Navarro, Juez Vicepresidente; y María Eugenia Mata, Juez.
En fecha 28 de enero de 2010, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa y se reasignó la Ponencia al Juez EFRÉN NAVARRO.
En fechas 4 de febrero y 1º de marzo de 2010, se difirió la oportunidad para la fijación del acto de informes.
En fecha 3 de marzo de 2010, se fijó para el día 16 de marzo de 2010, la celebración del acto de informes en la presente causa.
En fecha 16 de marzo de 2010, se llevó a cabo el acto de informes en la presente causa, dejándose constancia de la comparecencia de la representación judicial de ambas partes.
En fecha 17 de marzo de 2010, esta Corte dijo “Vistos” y se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente, a los fines de que la Corte dicte la decisión correspondiente.
En fecha 18 de marzo de 2010, se pasó el expediente al Juez Ponente.
En fecha 23 de enero de 2012, fue reconstituida esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en virtud de la incorporación de la Juez MARISOL MARÍN R., quedando integrada de la siguiente manera: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MARISOL MARÍN R., Juez.
En fecha 5 de marzo de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa, advirtiendo su reanudación una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 26 de junio de 2008, la ciudadana Niurky Emperatriz Gómez Bolívar, debidamente asistida por el Abogado Juan Prado, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Ministerio del Poder Popular Para la Economía y Finanzas, con base en los siguientes alegatos de hecho y de derecho:
Expuso que, “Ingresé al hoy M.D.P.P.P.L.F (sic) en fecha 16/09/2004 (sic) (…) hasta el día 24/03/2008 (sic). En fecha 24/03/2008 (sic) se me notificó, mediante Oficio Nº FHR-100-0000387, de fecha 13/03/2008 (sic) emanado de la Directora General de la Oficina de Secretaría del M.D.P.P.P.L.F (sic) que por Resolución Nº 000018 de fecha 13/03/2008 (sic) había sido removida y retirada de mi cargo, sin que se hubiere invocado, ni en el oficio, ni en la resolución de referencias, ninguna fundamentación jurídica o fáctica para justificar mi remoción y retiro del cargo de carrera…” (Mayúsculas del original).
Que, “Los actos administrativos impugnados quebrantan la norma del artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en relación con el numeral 8 del artículo 89 de L.E.F.P (sic) porque, ni el oficio número FHR-100-0000387 de fecha 13/03/2008 (sic) ni indicaron el Tribunal ante el cual deba interponerse el recurso ´contencioso funcionarial´ a que hace mención, imprecisamente, dicho oficio, significando que es insuficiente, para cumplir con tal exigencia, el haber expresado que el recurso se puede ejercer ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, pues dicha jurisdicción está integrada por tribunales de diferentes jerarquías, requiriéndose, en consecuencia, que el acto notificatorio determine con precisión, el tribunal ante el cual debo dirigirme a impugnar la resolución en primera instancia. La omisión de tal exigencia comporta la consecuencia jurídica prevista en el artículo 74 de la L.O.P.A (sic) esta es, la inefectividad de la notificación que hubiere podido practicar…” (Mayúsculas del original).
Alegó que, “…la notificación contenida en el oficio Nº FHR-100-0000387 de fecha 13/03/2008 (sic) librado en ejecución del acto administrativo denominado ´RESOLUCIÓN Nº 000018´, de la misma fecha, constituye un acto ejecutorio, emanado de un funcionario incompetente, pues según los artículos 6 y 10, numeral 1 de la L.E.F.P (sic) la ejecución de la gestión de la función pública ministerial, como es la notificación de las decisiones emanadas de los funcionarios encargados de dicha gestión, corresponde a las oficinas de recursos humanos y no a otra unidad administrativa, por lo que, al realizarse tal acto ejecutorio, como sucedió en nuestro caso, por la ´Directora General de la Oficina de Secretaría´ se incurrió en usurpación de funciones, actualizándose la causal de nulidad prevista en el artículo 138 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo que conlleva la nulidad absoluta de la notificación…” (Mayúsculas del original).
Que, “La Resolución impugnada, al afirmar que yo fui removida y retirada en base al alto grado de confidencialidad que implican las funciones, actividades y atribuciones que dice yo cumplía, ha faltado al deber de veracidad, pues lo aseverado no se ajusta a la realidad, porque en verdad, mi actividad funcionarial se materializaba con el cumplimiento de órdenes emanadas de un funcionario denominado Director de Control Posterior, quien a su vez, dependía de la UNIDAD DE AUDITORÍA INTERNA DEL M.D.P.P.P.L.F (sic) en la cual el funcionario público de mayor jerarquía es el AUDITOR INTERNO del mencionado ministerio, significando que mis labores se realizaban en diferentes sitios del área metropolitana donde era enviada a realizar las labores asignadas a mí y a varios funcionarios auditores que, junto conmigo, integraban un grupo de trabajo, actividades que, como fácilmente se puede comprender, no se cumplían, ni en el Despacho del Director de Control Posterior, ni en el Despacho del AUDITOR INTERNO…”. (Mayúsculas y subrayado del original).
Indicó que, “…para la calificación de los cargos de confianza es necesario que cada uno de ellos cuente con el correspondiente registro de información de cargos, significando que las funciones que caractericen la confidencialidad deben ser comprobadas. Ante la situación descrita, no podemos sino concluir que yo estaba ocupando un cargo de carrera, con derecho a estabilidad…”
Manifestó que, “…cuando fui removida y retirada, mediante la Resolución número 000018, de fecha 13/03/2008 (sic) notificada en fecha 24/03/2008 (sic) estaba embarazada, lo que quiere significar que el acto administrativo resolutorio impugnado está viciado de nulidad absoluta, por violación de mi derecho a ser protegida integralmente por mi maternidad, consagrado en el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”. (Mayúsculas del original).
Finalmente, solicitó que se “…proceda a mi reincorporación efectiva de JEFE DE GRUPO adscrito a la Dirección de Control Previo de la Unidad de Auditoría Interna que venía desempeñando en el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LAS FINANZAS a un cargo similar o de igual categoría; que se me cancelen los salarios o sueldos dejados de percibir, desde mi remoción y retiro hasta la fecha de mi efectiva reincorporación…”. (Mayúsculas del original).
II
DE LA DECISIÓN APELADA
En fecha 27 de febrero de 2009, el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó sentencia mediante la cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, fundamentándose en las siguientes consideraciones:
“Aprecia la Sentenciadora que el objeto principal de la presente querella lo constituye la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio Nº FRH 100-0000387, de fecha 13-03-2008, mediante el cual se le notificó sobre su remoción y retiro del cargo de Jefe de Grupo, que ocupaba en la Dirección de Control Previo, dependiente de la Unidad de Contraloría Interna del Ministerio del Poder Popular para las Finanzas, así como la nulidad del acto administrativo que acuerda tal medida de remoción y retiro, contenido en la Resolución Nº 000018, de fecha 13 de marzo de 2008, ello por considerar que dicho cargo era de los considerados como de libre nombramiento y remoción, al tener la calificación de cargo de confianza; esgrimiéndose contra el acto de notificación los vicios de Notificación defectuosa e incompetencia del funcionario que suscribe el acto, y contra el acto administrativo que acuerda la medida de remoción y retiro los vicios de Falso supuesto de derecho; Violación de su derecho constitucional a la defensa; Falso supuesto de hecho; violación de su derecho a la estabilidad y al debido proceso (prescindencia total y absoluta del procedimiento, y la violación del derecho a la protección de la maternidad consagrado en el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y por lo tanto violación de su derecho a la inamovilidad.
Siendo así, se hace necesario para quien suscribe analizar como punto previo la incompetencia del funcionario que suscribe el acto administrativo por medio del cual se pretende notificar el acto de remoción y retiro, pues a su decir, tal actuación le correspondía a la Oficina de Recursos Humanos como lo establece el artículo 6 y 10 numeral 1 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y no a la ciudadana Rosalía Aristimuño Ramírez, en su carácter de Directora General de la Oficina de Secretaria del Despacho del Ministro, lo cual acarrea una usurpación de funciones, y en consecuencia la nulidad del acto notificatorio conforme lo establece el numeral 1º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Al respecto, observa quien suscribe que a los folios Nº 82 al 84, corre inserta Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.845, de fecha 08 de enero de 2008, en la cual fue publicada Resolución Nº 1975, de fecha 08-01-2008, suscrita por el ciudadano Rafael Isea, en su carácter de Ministro del Poder Popular para las Finanzas; en ella delega en la ciudadana Rosalía Aristimuño Ramírez, titular de la Cédula de Identidad Nº 4.580.222, en su carácter de Directora General de la Oficina de Secretaria del Despacho del Ministro, las atribuciones para determinados actos, dentro de los cuales se destaca:
´…3. Egresos por supuestos distintos a la destitución, tales como remociones y retiros, aceptación de renuncias, rescisión de contratos de servicio y despidos del personal obrero…´
Así se tiene que del texto de la Resolución señalada, expresamente indicada en el acto administrativo impugnado, se evidencia que se le otorga facultad a la ciudadana Rosalía Aristimuño Ramírez, en su carácter de Directora General de la Oficina de Secretaria del Despacho del Ministro, para notificar a los funcionarios de los egresos por supuestos distintos a la destitución; siendo que en el caso concreto el motivo del egreso se produjo por la vía de la remoción y retiro, debe concluirse con vista a la resolución referida, que la ciudadana antes señalada en su carácter de Directora General de la Oficina de Secretaria del Despacho del Ministro, se encontraba facultada para cumplir con tal actuación, en consecuencia, debe considerarse que la notificación fue efectuada por una funcionaria competente para tal fin, razón por la cual, se desecha el alegato de incompetencia del funcionario que suscribe el acto, y en consecuencia el vicio de usurpación de funciones alegado por la parte querellante, así se decide.
En cuanto al presunto vicio en la notificación alegado por la parte querellante, por la violación de la norma contenida en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, contentiva de las formas de notificación del acto administrativo; por la insuficiencia de la información sobre el tribunal donde debía interponer el recurso, pues solo se indicó que era ante la Jurisdicción Contencioso Administrativo la cual está integrada por tribunales de diferentes jerarquías.
Al respecto debe resaltar quien suscribe, que si bien en el acto administrativo recurrido, solo se especificó que el acto administrativo de remoción y retiro podría ser recurrido a través del recurso contencioso funcionarial ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, sin precisar el tribunal competente, no menos cierto es que la falta de este requisito no impidió que el acto administrativo alcanzara su fin, es decir, que se le notifica al querellante del contenido del acto lesivo, para que ejerciera su derecho a la defensa, el cual se verifica que fue ejercido, a tal punto que la parte querellante interpuso el recurso que hoy se decide por ante el Tribunal Contencioso Administrativo de la Región Capital, de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en tiempo hábil circunstancia que subsana cualquier deficiencia. Aunado a esto, debe indicarse que este tipo de deficiencia no produce por sí la nulidad del acto, de remoción debido a que no repercute en su legalidad, sino en la eficacia del mismo, y sus efectos son los establecidos en la Ley. Así se decide.
Analizado lo anterior, deben observarse los alegatos esgrimidos por la querellante respecto a la ilegalidad e inconstitucionalidad del acto administrativo de remoción y retiro, al respecto se tiene que esgrimen que la actuación de la administración, conllevó a que se concretaran los vicios de Falso supuesto de derecho; Violación de su derecho constitucional a la defensa; Falso supuesto de hecho; violación de su derecho a la estabilidad y al debido proceso (prescindencia total y absoluta del procedimiento, y la violación del derecho a la protección de la maternidad consagrado en el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y por lo tanto violación de su derecho a la inamovilidad.
Se denuncia el vicio de falso supuesto de hecho, originado por el error en la calificación del cargo de Jefe de Grupo, en la Dirección de Control previo, dependiente de la Unidad de Contraloría Interna del Ministerio del Poder Popular para las Finanzas, como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción desconociendo la confidencialidad invocada como fundamento de la remoción y retiro en virtud que no se corresponden con los supuestos de hecho y con los fines de la norma contenida en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública
Rechaza las funciones, actividades y atribuciones que falsamente señala la administración, pues jamás se le ordenó el cumplimiento de las funciones, actividades y atribuciones que se expresan en la resolución recurrida.
Argumenta que según el artículo 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los cargos de confianza deben estar expresados en los respectivos reglamentos orgánicos de los entes públicos.
Esgrime la necesidad del Registro de Información del Cargo, para comprobar la confidencialidad de las funciones desempeñadas por el funcionario.
Es necesario para este Órgano Jurisdiccional señalar que las Cortes Contencioso Administrativas han establecido como criterio que corresponde a la administración, señalar en el acto administrativo, las funciones desempeñadas por el funcionario, que presuntamente clasifican el cargo como de confianza, y demostrar el ejercicio efectivo de las mismas, siendo el Registro de Información del Cargo (RIC), el medio idóneo para demostrar las funciones atribuidas al cargo que permitan determinar su calificación como de confianza, de conformidad con el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; información indispensable para suscribir el acto administrativo, toda vez que el resultado de dicho levantamiento de información, será la motivación del acto.
Al ser ello así, para calificar las funciones como de confianza, debe determinarse que no basta la simple calificación y especificación de las mismas, sino que también se debe demostrar con la demostración que las funciones del cargo desempeñado por el funcionario ciertamente son las atribuidas al mismo, ello a través del Registro de Información del Cargo (lo cual no se realizó), y el ejercicio efectivo de las mismas.
Al revisar el acto in comento, se desprende que el fundamento en el cual soporta la Administración su acto administrativo, fue que el cargo que ocupaba, es un cargo de libre nombramiento y remoción, según lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por ejercer funciones de alto grado de confidencialidad, en el cual se indica una serie de funciones, por demás desconocidas por la querellante. Pero es el caso, que la administración no comprobó en el transcurso del presente juicio, que las funciones señaladas en el acto administrativo recurrido, correspondan ciertamente a las atribuidas al cargo, a través de un medio idóneo para demostrar las funciones atribuidas al cargo que permitan determinar su calificación como de confianza, como lo es el Registro de Información del Cargo. Siendo ello así, salta a la vista que el acto impugnado se encuentra infectado de nulidad absoluta, constituyéndose un evidente desconocimiento de los requisitos que forman la validez del acto administrativo, y demuestra una posición cómoda y evasiva a los principios que rigen la actividad administrativa. Esta calificación genérica de por sí, afecta los derechos de la querellante y demuestran una actuación que atenta contra los principios básicos del derecho funcionarial.
Así pues, este Órgano Jurisdiccional, en ningún momento observó un medio idóneo para demostrar las funciones atribuidas al cargo que permitan determinar su calificación como de confianza, circunstancia que atenta a su vez contra el derecho a la defensa de la querellante.
Por lo anteriormente expuesto, se declara nulo el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 000018, de fecha 13-03-2008, mediante el cual se procedió a remover y retirar a la querellante del cargo de Jefe de Grupo, que ocupaba en la Dirección de Control previo, dependiente de la Unidad de Contraloría Interna del Ministerio del Poder Popular para las Finanzas, así como su consecuente notificación contenida en el acto administrativo contenido en el oficio Nº FRH 100-0000387, de fecha 13-03-2008, mediante el cual se le notificó sobre su remoción y retiro, y como consecuencia de tal declaratoria, se ordena la reincorporación de la querellante al cargo que detentaba o a un cargo similar o de igual categoría, con el consecuente pago de los salarios y sueldos dejados de percibir, desde su remoción y retiro, hasta su efectiva reincorporación, reconociéndose el tiempo transcurrido desde su retiro, hasta su reincorporación, a los efectos de la antigüedad para el cómputo de las prestaciones sociales.
Una vez declara la nulidad absoluta del acto impugnado, se hace inoficioso para este Juzgado entrar a conocer los otros vicios atribuidos al mismo. Así se decide” (Mayúsculas del fallo).
III
DEL ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 2 de julio de 2009, la Abogada Isdelys Pérez, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrida, presentó escrito de fundamentación del recurso de apelación, con base en los siguientes alegatos de hecho y de derecho:
Sostuvo que, “…el sentenciador de Primera Instancia fundamenta su decisión en el hecho de no haber comprobado el ente querellado, en el transcurso del juicio, que las funciones señaladas en el acto administrativo recurrido correspondan ciertamente a las atribuidas al cargo, a través de un medio idóneo como lo es el Registro de Información del Cargo (RIC), siendo así, concluye que el acto impugnado se encuentra infectado de nulidad absoluta…”
Que, “…el Registro de Información del Cargo ´no es la única prueba que tiene la Administración para demostrar las funciones ejercidas por un servidor público, sino cualquier documento en donde emerjan las funciones realizadas por el funcionario tales como el Manual Descriptivo de Cargos, algún oficio remitido al funcionario donde se le indique sus funciones, e inclusive las evaluaciones realizadas por la Administración al recurrente´. Así, importa destacar, como se evidencia de autos, que durante el lapso probatorio en la primera instancia, en representación del ente querellado fueron promovidas quince (15) documentales que evidencian, sin lugar a equívocos, las funciones ejercidas por la querellante en la Oficina de Auditoría Interna del Ministerio de Finanzas, hoy Ministerio del Poder Popular para Economía y Finanzas, al ser emanadas y/o suscritas por ella…”.
Alegó que, “…no obstante la promoción de dicha documentación y su admisión por parte del Juzgado de Primera Instancia, como se lee en Auto de fecha 15 de diciembre de 2008, mediante el cual el Juzgado de Primera Instancia dejó constancia del análisis efectuado a las pruebas promovidas por las partes, señalando en relación a las referidas documentales que: ´la admite en cuanto ha lugar en derecho por no ser manifiestamente ilegal e impertinente´. Sin embargo, en la oportunidad de impartir su decisión el sentenciador de la recurrida omite toda referencia a dicha documentación. Así, se denuncia la violación por parte de la recurrida de los artículos 507 y 509 del Código de Procedimiento Civil, en virtud de la falta de valoración de las pruebas promovidas por el ente querellado…”.
Finalmente, solicitó que, “…la presente apelación sea declarada con lugar y en consecuencia, revocada la sentencia de fecha 27 de febrero de 2009, dictada por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital”
IV
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN
En fecha 8 de julio de 2009, el Abogado Juan Prado, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte actora, presentó escrito de contestación a la fundamentación del recurso de apelación, exponiendo los siguientes alegatos de hecho y de derecho:
Sostuvo que, “…la formalizante denuncia la violación de los artículos 507 y 509 del Código de Procedimiento Civil, alegando que no hubo valoración probatoria, apoyada en el argumento de que ´el juez no expresa las razones de hecho y de derecho que motivan el fallo´. Pero es que ninguna de las normas denunciadas como violadas, hace expresión del deber de que en la sentencia, se indiquen las razones de hecho y de derecho en que se fundamenta la decisión, por lo que dichas disposiciones jurídicas no pueden ser denunciadas como violadas aisladamente, sin alegar la violación de la norma jurídica que contenga la exigencia de que la sentencia deba cumplir con el requisito de expresar las razones de hecho y de derecho en que se apoya…”.
Que, “…se declare la confirmatoria de la sentencia apelada o que se declare con lugar la solicitud de nulidad de los actos administrativos impugnados, con base en el alegato de que la administración no comprobó que las funciones que le correspondía cumplir a mi mandante, se compadecen con las que, según el Registro Informativo de Cargos, le correspondería a un funcionario de libre nombramiento y remoción…”.
V
DE LA COMPETENCIA
Corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse en relación a su competencia para conocer de las apelaciones interpuestas contra las sentencias dictadas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo.
El artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone lo siguiente:
“Artículo 110. Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de 5 días de despacho contado a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de Contencioso Administrativo”.
De conformidad con la norma transcrita, el conocimiento de las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo en materia contencioso funcionarial, le corresponde a las Cortes de lo Contencioso Administrativo.
Con base en las consideraciones realizadas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 25 de marzo de 2009, contra la sentencia dictada en fecha 27 de febrero de 2009, por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se declara.
VI
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Determinada la competencia de esta Corte para conocer del recurso de apelación interpuesto, se pasa a decidir el mismo en los siguientes términos:
En fecha 27 de febrero de 2009, el Juzgado A quo declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con fundamento en que “…la administración no comprobó en el transcurso del presente juicio, que las funciones señaladas en el acto administrativo recurrido, correspondan ciertamente a las atribuidas al cargo, a través de un medio idóneo para demostrar las funciones atribuidas al cargo que permitan determinar su calificación como de confianza (…) este Órgano Jurisdiccional, en ningún momento observó un medio idóneo para demostrar las funciones atribuidas al cargo que permitan determinar su calificación como de confianza, circunstancia que atenta a su vez contra el derecho a la defensa de la querellante.
Por lo anteriormente expuesto, se declara nulo el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 000018, de fecha 13-03-2008, mediante el cual se procedió a remover y retirar a la querellante del cargo de Jefe de Grupo…”.
Asimismo, la Representación Judicial de la parte recurrida, en su escrito de fundamentación de la apelación, alegó que “…el Juzgado de Primera Instancia dejó constancia del análisis efectuado a las pruebas promovidas por las partes, señalando en relación a las referidas documentales que: ´la admite en cuanto ha lugar en derecho por no ser manifiestamente ilegal e impertinente´. Sin embargo, en la oportunidad de impartir su decisión el sentenciador de la recurrida omite toda referencia a dicha documentación. Así, se denuncia la violación por parte de la recurrida de los artículos 507 y 509 del Código de Procedimiento Civil, en virtud de la falta de valoración de las pruebas promovidas por el ente querellado…”
Asimismo, manifestó que, “el Registro de Información del Cargo ´no es la única prueba que tiene la Administración para demostrar las funciones ejercidas por un servidor público, sino cualquier documento en donde emerjan las funciones realizadas por el funcionario tales como el Manual Descriptivo de Cargos, algún oficio remitido al funcionario donde se le indique sus funciones, e inclusive las evaluaciones realizadas por la Administración al recurrente´. Así, importa destacar, como se evidencia de autos, que durante el lapso probatorio en la primera instancia, en representación del ente querellado fueron promovidas quince (15) documentales que evidencian, sin lugar a equívocos, las funciones ejercidas por la querellante en la Oficina de Auditoría Interna del Ministerio de Finanzas, hoy Ministerio del Poder Popular para Economía y Finanzas, al ser emanadas y/o suscritas por ella…”.
Del mismo modo, la Representación Judicial de la parte actora, solicitó en su escrito de contestación a la fundamentación de la apelación, que “…se declare la confirmatoria de la sentencia apelada o que se declare con lugar la solicitud de nulidad de los actos administrativos impugnados, con base en el alegato de que la administración no comprobó que las funciones que le correspondía cumplir a mi mandante, se compadecen con las que, según el Registro Informativo de Cargos, le correspondería a un funcionario de libre nombramiento y remoción…”
Ello así, en virtud de los alegatos esgrimidos por la parte recurrida en su escrito de fundamentación de la apelación, considera este Órgano Jurisdiccional que lo planteado se circunscribe a la denuncia del vicio de silencio de pruebas.
Ahora bien, observa esta Corte que el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, prevé de manera expresa que los jueces deben analizar y juzgar todas cuantas pruebas se hayan producido, aún aquellas que a su juicio no fueren idóneas para ofrecer algún elemento de convicción, expresándose siempre el criterio del Juez respecto de ellas, para decidir conforme a lo alegado y probado, según lo dispuesto en el artículo 12 eiusdem.
De esta manera, se le impone al juez la obligación de examinar todas las pruebas aportadas a los autos para valorarlas, ello con la finalidad de evitar incurrir en el vicio de inmotivación por silencio de pruebas, el cual tiene lugar cuando:
1. El sentenciador omite en forma absoluta toda consideración sobre un elemento probatorio, o sea, cuando silencia la prueba totalmente; y
2. El sentenciador, a pesar de haber señalado la prueba no la analiza, contrariando el imperativo establecido en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, en virtud del cual el examen se impone así la prueba sea inocua, ilegal o impertinente, pues justamente a esa calificación no puede llegar el Juez si previamente no emite su juicio de valoración.
Por otra parte, debe esta Corte destacar que el Juez no debe limitarse a examinar sólo algunas de las pruebas para fundamentar su decisión y silenciar otras, ello en razón de que no solamente se incurre en el vicio de silencio de pruebas cuando el sentenciador omite toda referencia y apreciación de la prueba, sino cuando aún mencionándola, se abstiene de analizarla para atribuirle el mérito que puede tener de acuerdo a la Ley, y su omisión es determinante para las resultas del proceso.
De manera que, la consecuencia del silencio de pruebas por parte del juzgador es un fallo con ausencia de motivos que lo fundamenten, bien sean de hecho o de derecho, infracción que acarrea la nulidad de la sentencia que lo contiene, en razón de que dicho pronunciamiento judicial no está apegado a la legalidad, dejando a las partes sin protección contra el arbitrio del juzgador, razón por la cual el examen de las pruebas es un elemento integrante de la motivación que el juez debe expresar en su decisión.
Ahora bien, observa esta Corte que la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 01868 de fecha 21 de noviembre de 2007, (caso: Sociedad Mercantil Fascinación Centro Comercial Ciudad Tamanaco, C.A.), ratificó la sentencia N° 04577 de fecha 30 de junio de 2005 dictada por la referida Sala, (caso: Banco de Venezuela), relativa al silencio de prueba, en la cual señaló que:
“…cabe destacar que aun cuando el mismo no está configurado expresamente como una causal de nulidad en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, sin embargo, la Sala estima que cuando se silencia una prueba en sede judicial, bien porque no se menciona o no se analiza ni juzga sobre su valor probatorio, explicando las razones del por qué se aprecia o se desestima, para luego y a partir de allí, establecer hechos o considerar otros como no demostrados, se infringe el ordinal 4° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, ya que el juez no estaría expresando las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su fallo.
En efecto, el juez tiene la obligación de analizar todos los elementos probatorios cursantes en autos, aun aquellos que a su juicio no fueren idóneos para ofrecer algún elemento de convicción, expresándose siempre cuál sea el criterio del juez respecto de ellas, de conformidad con lo establecido en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, al no realizarse la debida valoración de los medios probatorios, el juez no expresa las razones de hecho y de derecho que motivan el fallo No obstante, esta obligación del juez no puede interpretarse como una obligación de apreciación en uno u otro sentido, es decir, el hecho de que la valoración que haga el juez sobre los medios probatorios para establecer sus conclusiones, se aparte o no coincida con la posición de alguna de las partes procesales, no debe considerarse como silencio de prueba; por el contrario, sólo podrá hablarse de silencio de pruebas, cuando el Juez en su decisión, ignore por completo, no juzgue, aprecie o valore algún medio de prueba cursante en los autos y que quede demostrado que dicho medio probatorio pudiese, en principio, afectar el resultado del juicio…”. (Resaltado de esta Corte).
Ello así, el proceso está regido por el principio de la comunidad de la prueba, el cual establece que una vez aportadas estas por las partes, la prueba pasa a pertenecer al proceso y el juez debe analizar y juzgar todas las pruebas producidas, sin importar para ello cuál fue la parte que la trajo al proceso. Este principio tiene total vigencia en el contencioso administrativo dado que tanto la Administración -en el proceso formativo del acto- como el juez en el contencioso debe buscar la verdad material.
En este orden de ideas, considera esta Corte que el vicio de silencio de pruebas acarrea una violación al deber de pronunciamiento del Juez, cuando los medios de prueba objeto del silencio sean fundamentales para que el juez falle en torno a la pretensión que hubiere sido deducida.
Con base en lo expuesto y en aplicación al caso de autos, esta Alzada evidencia que el Juzgado A quo expuso que la administración recurrida no probó a través del Registro de Información de Cargos ni a través de ningún medio probatorio que las funciones señaladas en el acto de remoción como desempeñadas por la ciudadana Niurky Emperatriz Gómez Bolívar en el ejercicio del cargo de Jefe de Grupo, sean las correspondientes a este, no pudiéndose demostrar que el señalado cargo sea de confianza.
Ello así, observa esta Corte que en cuanto a la composición o régimen de cargos de la Administración Pública, el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece lo siguiente:
“Artículo 146: Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.
El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión y retiro será de acuerdo con su desempeño…” (Destacado de esta Corte).
De la norma constitucional citada, se observa como principio general, que los cargos desempeñados por los funcionarios dentro de la Administración Pública son de carrera, excluyéndose una serie de funcionarios, entre los cuales destacan los de libre nombramiento y remoción, quienes estarán desprovistos de la estabilidad propia de los funcionarios de carrera, pudiendo en consecuencia ser separados de sus cargos por voluntad de la Administración.
Al respecto, observa esta Corte en relación a los cargos de libre nombramiento y remoción, que se encuentran los cargos de confianza, en tal sentido, considera esta Corte oportuno citar lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual establece lo siguiente:
“Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la administración Pública, de los viceministros o viceministros, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del Estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley”.
Como se observa, el referido artículo constituye una enunciación de las funciones que debe desempeñar el funcionario para que el cargo que ocupe sea considerado como de confianza, en cuyo caso, aparte del desarrollo reglamentario, requiere igualmente que dichas funciones sean comprobadas en cada caso particular, dado que, cuando se refiere a cargos de confianza, por tratarse de una limitación al derecho a la estabilidad, la Administración debe determinar de forma específica, clara y precisa todas las funciones que realiza quien detente dicho cargo, debiendo demostrar que efectivamente las funciones ejercidas por el funcionario afectado por la calificación de su cargo como de confianza, requieren un alto grado de confidencialidad, o se encuentran dentro de las especificadas en la norma que le sirvió de fundamento para dictar el acto, no bastando entonces señalar de manera genérica que el funcionario ejercía funciones consideradas por la Administración como de confianza, sin establecer en qué consiste tal confidencialidad.
Concatenando lo anterior con el caso de autos, esta Corte pasa a analizar si las funciones que ejercía la ciudadana Niurky Emperatriz Gómez Bolívar, pueden ser calificadas como de confianza y al respecto, observa lo siguiente:
Riela a los folios ochenta y nueve (89) al ciento cuarenta y nueve (149) del expediente judicial, evaluaciones de desempeño de funcionarios adscritos al Ministerio del Poder Popular para la Economía y Finanzas, en las cuales se evidencia que la ciudadana Niurky Gómez evaluaba el desempeño de una serie de funcionarios en el ejercicio de sus cargos.
Del mismo modo, riela al folio ciento cincuenta (150) del expediente judicial, oficio Nº FAI-DCPOS-M-2005-0193 de fecha 20 de julio de 2005, emanado de la Dirección de Control Posterior del Ministerio de Finanzas, dirigido a la ciudadana Niurky Gómez, en el cual se le señala que “a partir del 25/07/2005 (sic) el personal que se menciona a continuación estará bajo su supervisión directa, por lo que deberá velar por el control de asistencia diario del funcionario, generando de esta manera un reporte mensual en el cual se reflejan las faltas del funcionario, cumplimiento de horario, permisos y reposos si los hubiera”
Consta a los folios ciento noventa y tres (193) al ciento noventa y siete (197) del expediente judicial, que la ciudadana Niurky Gómez aplicó la sanción de amonestación escrita a la ciudadana Gilde Macedo.
Riela al folio doscientos uno (201) del expediente judicial, memorándum suscrito por la ciudadana Niurky Emperatriz Gómez Bolívar, dirigido al ciudadano Director de Control Posterior del Ministerio de Finanzas, mediante el cual remitió “Informe Nº FAI-DCPOS-IP-2006-0023 y papeles de trabajo, contentivos de 467 folios útiles, en relación a la verificación del cumplimiento de las disposiciones legales que regulan la administración del control de almacenamiento y bienes adjudicados en el año 2005, en la Aduana Principal de Maiquetía, Estado Vargas…”
En tal sentido, advierte esta Corte que del análisis de las documentales aportadas por la representación jurídica del Ministerio del Poder Popular para la Economía y Finanzas, se desprende que la funcionaria Niurky Emperatriz Gómez Bolívar, ejercía funciones de dirección, supervisión, coordinación y control del personal adscrito a la Unidad de Auditoría Interna del Ministerio de Finanzas, así como en cuanto al efectivo cumplimiento de la normativa establecida para regular la administración del control de almacenamiento y bienes en la Aduana Principal de Maiquetía.
Siendo ello así, esta Corte considera necesario concluir que las referidas documentales demostraban que la funcionaria Niurky Emperatriz Gómez Bolívar efectivamente ejercía funciones de confianza, y por tanto verificaban que la referida ciudadana ejercía un cargo de libre nombramiento y remoción, conforme a lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en ese sentido, el pronunciamiento sobre las mismas era fundamental para resolver la presente controversia, por lo cual esta Corte estima que efectivamente el A quo incurrió en el vicio de silencio de pruebas. Así se decide.
Ello así, esta Corte debe declarar CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto y, en consecuencia, REVOCA el fallo apelado. Así se decide.
Revocado como ha sido el fallo apelado, esta Corte pasa a conocer del fondo del recurso, y al respecto, observa:
La parte actora alegó en su escrito libelar, que “Los actos administrativos impugnados quebrantan la norma del artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en relación con el numeral 8 del artículo 89 de L.E.F.P (sic) porque, ni el oficio número FHR-100-0000387 de fecha 13/03/2008 (sic) ni indicaron el Tribunal ante el cual deba interponerse el recurso ´contencioso funcionarial´ a que hace mención, imprecisamente, dicho oficio, significando que es insuficiente, para cumplir con tal exigencia, el haber expresado que el recurso se puede ejercer ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, pues dicha jurisdicción está integrada por tribunales de diferentes jerarquías, requiriéndose, en consecuencia, que el acto notificatorio determine con precisión, el tribunal ante el cual debo dirigirme a impugnar la resolución en primera instancia. La omisión de tal exigencia comporta la consecuencia jurídica prevista en el artículo 74 de la L.O.P.A (sic) esta es, la inefectividad de la notificación que hubiere podido practicar…”
Precisado lo anterior, este Órgano Jurisdiccional observa que los artículos 73 y 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establecen que:
“Artículo 73. Se notificará a los interesados todo acto administrativo de carácter particular que afecte sus derechos subjetivos o sus intereses legítimos, personales y directos, debiendo contener la notificación el texto integro del acto, e indicar si fuere el caso, los recursos que proceden con expresión de los términos para ejercerlos y de los órganos o tribunales ante los cuales deban interponerse”.
“Artículo 74. Las notificaciones que no llenen todas las menciones señaladas en el artículo anterior se considerarán defectuosas y no producirán ningún efecto”.
Ahora bien, observa esta Corte que en relación con la convalidación de la notificación defectuosa, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 2418 de fecha 30 de abril de 2001, (caso: Olga Nakahy Suárez de Rodríguez), señaló lo siguiente:
“…este Máximo Tribunal ha señalado reiteradamente que siendo la finalidad de la notificación llevar al conocimiento de su destinatario la existencia de la actuación de la Administración, de un acto administrativo, cuando una notificación aún siendo defectuosa ha cumplido con el objetivo a que está destinada, es decir, ha puesto al notificado en conocimiento del contenido del acto y cuando el recurso ha sido interpuesto oportunamente e incluso le permitió acceder a la vía judicial, los defectos que pudiera contener, han quedado convalidados…”. (Resaltado de esta Corte).
Ello así, se observa que en el caso de autos si bien el acto recurrido no indica con precisión el Tribunal ante el cual debía ser interpuesto el presente recurso, la parte actora interpuso el mismo en tiempo hábil, cumpliendo su fin la notificación del acto de remoción, por lo cual, se desecha lo alegado con relación a la notificación defectuosa del acto recurrido. Así se decide.
Posteriormente, la parte actora alegó que, “…la notificación contenida en el oficio Nº FHR-100-0000387 de fecha 13/03/2008 (sic) librado en ejecución del acto administrativo denominado ´RESOLUCIÓN Nº 000018´, de la misma fecha, constituye un acto ejecutorio, emanado de un funcionario incompetente, pues según los artículos 6 y 10, numeral 1 de la L.E.F.P (sic) la ejecución de la gestión de la función pública ministerial, como es la notificación de las decisiones emanadas de los funcionarios encargados de dicha gestión, corresponde a las oficinas de recursos humanos y no a otra unidad administrativa, por lo que, al realizarse tal acto ejecutorio, como sucedió en nuestro caso, por la ´Directora General de la Oficina de Secretaría´ se incurrió en usurpación de funciones, actualizándose la causal de nulidad prevista en el artículo 138 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo que conlleva la nulidad absoluta de la notificación…”
Ahora bien, consta a los folios nueve (9) al doce (12) del expediente judicial, que la ciudadana Rosalba Aristimuño, en su carácter de Directora General de la Oficina de la Secretaría del Ministerio del Poder Popular para las Finanzas, en fecha 13 de marzo de 2008, removió a la ciudadana Niurky Emperatriz Gómez Bolívar del cargo de Jefe de Grupo.
Asimismo, riela a los folios ochenta y dos (82) al ochenta y cuatro (84) del expediente judicial, Resolución Nº 1975 de fecha 8 de enero de 2008, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.845, de esa misma fecha, emanada del Ministerio del Poder Popular para las Finanzas, en la cual se señala que:
“…Se designa a la ciudadana ROSALBA ARISTIMUÑO RAMÍREZ, titular de la cédula de Identidad Nº 4.580.222, Directora General de la Oficina de Secretaría del Despacho del Ministro, (…) se delega a la referida ciudadana, las atribuciones y firmas de los actos que a continuación se mencionan:
(…)
4. Egresos por supuestos distintos a la destitución, tales como remociones y retiros
(…)
RAFAEL E. ISEA R
Ministro del Poder Popular para las Finanzas…” (Mayúsculas del original)
Ello así, siendo que el acto de remoción de la ciudadana Niurky Emperatriz Gómez Bolívar fue dictado por la Directora General de la Oficina de la Secretaría del Ministerio del Poder Popular para las Finanzas, en el ejercicio de la delegación que le fue conferida por el ciudadano Ministro del Poder Popular para las Finanzas, se desecha el alegato de incompetencia esgrimido por la parte actora. Así se decide.
Con relación al alegato formulado por la parte actora relativo a que las funciones que ejercía en el cargo de Jefe de Grupo no eran las propias de un cargo de confianza, esta Corte se pronunció en la oportunidad de analizar la apelación interpuesta. Así se decide.
Por último, la parte actora alegó en su escrito libelar, que “…cuando fui removida y retirada, mediante la Resolución número 000018, de fecha 13/03/2008 (sic) notificada en fecha 24/03/2008 (sic) estaba embarazada, lo que quiere significar que el acto administrativo resolutorio impugnado está viciado de nulidad absoluta, por violación de mi derecho a ser protegida integralmente por mi maternidad, consagrado en el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”.
Ello así, riela al folio doscientos sesenta y nueve (269) del expediente judicial, certificado de incapacidad emanado del servicio médico del Ministerio de Finanzas, del cual se evidencia que la ciudadana Niurky Gómez se encontraba de reposo desde el día 10 de marzo de 2008 hasta el día 17 de marzo de 2008 en virtud de “curetaje uterino”
Asimismo, riela al folio doscientos setenta (270) del expediente judicial, memorándum emanado de la Dirección General de la Oficina de Recursos Humanos, en el cual se señala que a la ciudadana Niurky Gómez le fue practicado legrado uterino en fecha 3 de marzo de 2008, por lo cual, a la fecha de su remoción, esto es, el 13 de marzo de 2008, la prenombrada ciudadana no se encontraba en estado de gravidez, por lo cual, se desecha el alegato esgrimido por la parte actora. Así se decide.
En atención a lo expuesto, esta Corte declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se decide.
VII
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara:
1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación ejercido en fecha 25 de marzo de 2009, por la Abogada Isdelys Pérez, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA ECONOMÍA Y FINANZAS, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 27 de febrero de 2009, que declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana NIURKY EMPERATRIZ GÓMEZ BOLÍVAR, titular de la Cédula de Identidad Nº 2.956.351, debidamente asistida por el Abogado Juan Prado.
2. CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto.
3. REVOCA el fallo apelado.
4. SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de origen.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los _____________ ( ) días del mes de __________________de dos mil trece (2013). Años 202° de la Independencia y 154° de la Federación.
El Juez Presidente,
EFRÉN NAVARRO
Ponente
La Juez Vicepresidente,
MARÍA EUGENIA MATA
La Juez,
MARISOL MARÍN R.
El Secretario,
IVÁN HIDALGO
Exp. Nº AP42-R-2009-000672
EN/
En fecha ________________________ ( ) de _________________________ de dos mil trece (2013), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.
El Secretario,
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