JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA EXPEDIENTE N° AP42-R-2012-001164 En fecha 20 de septiembre de 2012, se dio por recibido en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nro. 12-3199 de fecha 19 de septiembre de 2012, emanado del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los Abogados NATASCHA INÉS ETCHEGARAY RUGGERO y Alberto Fernando Paradisi López, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los nos. 149.099 y 149.100 respectivamente, actuando en nombre propio la primera y el segundo como Apoderado Judicial de la ciudadana antes señalada, contra la CONTRALORÍA DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA. Dicha remisión se efectuó, en virtud de haber sido oído en ambos efectos, en fecha 18 de julio de 2012, los recursos de apelación ejercidos en fechas 9 y 10 de julio de 2012, interpuestos por la parte accionante y por la Representación Judicial de la parte querellada, respectivamente, contra la decisión dictada por el referido Juzgado en fecha 2 de julio de 2012, que declaró Parciamente Con Lugar la querella interpuesta. En fecha 24 de septiembre de 2012, se dio cuenta a la Corte y por auto separado de esa misma fecha se designó ponente a la Juez MARÍA EUGENIA MATA, fijándose el lapso de diez (10) días de despacho para fundamentar la apelación, de conformidad con el procedimiento previsto en los artículos 90 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En fecha 10 de octubre de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito de fundamentación de la apelación presentado por la Abogada Natascha Ines Etchegaray, actuando en su propio nombre y representación. En fecha 11 de octubre de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito de fundamentación de la apelación presentado por la Abogada Gabriela Travaglio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 139.760, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la Contraloría Municipal del Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda. En fecha 15 de octubre de 2012, se abrió el lapso para dar contestación a la fundamentación de la apelación. En fecha 18 de octubre de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito de contestación a la fundamentación de la apelación presentado por la Abogada Natascha Inés Etchegaray, identificada en autos, actuando en su propio nombre y representación y por el Abogado Alberto Paradisi López, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la recurrente. En fecha 22 de octubre de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito de contestación a la fundamentación de la apelación, presentado por la Apoderada Judicial de la Contraloría Municipal del Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda. En esa misma fecha, se dejó constancia del vencimiento del lapso otorgado para dar contestación a la fundamentación de las apelaciones presentadas. En fecha 22 de octubre de 2012, visto que con el escrito de fundamentación de la apelación de la parte actora, se promovieron pruebas y atendiendo al criterio establecido mediante decisión Nº 2012-1783 de fecha 8 de agosto de 2012, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, esta Corte dictó auto mediante el cual, declaró abierto el lapso de tres (3) días de despacho para la oposición a las pruebas promovidas, a partir de esa fecha. En fecha 30 de octubre de 2012, esta Corte se pronunció respecto de las pruebas promovidas por la parte querellante en fecha 10 de octubre de 2012, admitiendo las mismas. En fecha 31 de octubre de 2012, de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se ordenó pasar el expediente a la Juez Ponente, a los fines de emitir la decisión correspondiente. En esa misma fecha, se dio cumplimiento a lo ordenado. Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el expediente, pasa esta Corte a pronunciarse sobre el presente asunto, previa las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL. En fecha 9 de febrero de 2012, la parte querellante conjuntamente con su Apoderado Judicial, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, con base en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho: Señaló que ingresó a prestar servicios en la Contraloría del Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda, como contratada en el cargo de Asistente de Asuntos legales, adscrito a la Consultoría Jurídica, que posteriormente le fue renovado dicho contrato hasta el 31 de diciembre de 2009. Relató que el 29 de septiembre de 2009, se aprobó su traslado a la Dirección de Consultoría Jurídica de la Oficina de Atención al ciudadano. Igualmente indicó que “…llama la atención que para ese momento el Jefe de la Oficina de Atención al Ciudadano es la misma persona a quien se le comisionó la elaboración de la opinión sobre la procedencia de la destitución de la actora [y que] esta circunstancia es de particular importancia, ya que constituyó un factor determinante para que el procedimiento administrativo aplicado a la recurrente, resultara viciado…” (Corchetes de la Corte). Que, posteriormente, mediante punto de cuenta de fecha 7 de enero de 2010, y del memorando Nº CMDC-001-2010, del 7 de enero de 2010, se aprobó su ingreso al cargo de Promotor Socio Cultural, adscrito a la Oficina de Atención al Ciudadano. Expresó que, luego en fecha 1 de marzo de 2011, se recalificó el cargo ocupado por la recurrente al cargo de Abogado I. Que, “El 25 de mayo de 2011, el Director de la Oficina de Atención al Ciudadano solicita a través de memorándum identificado con el N°OAC-064-2011 a la Dirección de Recursos Humanos de la Contraloría de Chacao, el traslado de la recurrente a la Dirección de Consultoría Jurídica ‘con el interés de abrirle caminos para su desarrollo profesional’ (…) que para ese momento el Director de la Oficina de Atención al Ciudadano es la misma persona que emitió la opinión sobre la procedencia de la destitución de la recurrente. (…) Mediante punto de cuenta N° DRRHH-056-2011 de fecha 27 de mayo de 2011, el Contralor del Municipio Chacao aprueba el traslado de la recurrente a la Dirección de Consultoría Jurídica” Que, “El 31 de mayo de 2011, se le notifica a la recurrente el resultado de su evaluación de desempeño, en la cual obtuvo una ponderación de 165 puntos, es de hacer notar que en el objetivo de evaluación de desempeño en el punto N° 3 referente a la elaboración de informe, obtuvo un rango de 4/5 puntos y un peso por rango de 60, lo cual llama poderosamente la atención debido a que una de las causales por las cuales se le abrió un procedimiento administrativo a la [accionante] fue el incumplimiento reiterado de los deberes inherentes al cargo o funciones encomendadas, basándose en las presuntas fallas de los informes elaborados por la accionante (…) Se destaca que el funcionario que fungió como evaluador del desempeño de actora y calificó su actuación dentro de lo esperado, es la misma persona que elaboró la opinión acerca de la procedencia de la destitución” (corchetes de la Corte). Que, “En fecha 9 de septiembre de 2011, la Dirección de Recursos Humanos de la Contraloría del Municipio Chacao, ordena la apertura de una averiguación administrativa disciplinaria a la ciudadana NATASCHA INES ETCHEGARAY RUGGERO, por estar presuntamente incursa en las causales de destitución contemplada en los numerales 2 y 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública” (Mayúsculas y negrillas de origen). Que, “El Contralor Municipal de Chacao en fecha 9 de septiembre de 2011, mediante punto de cuenta N° 103, aprueba contra la actora la medida cautelar administrativa de suspensión del ejercicio de las funciones por un período de treinta días continuos con goce de sueldo…” Que, “En fecha 9 de septiembre de 2011, mediante oficio N° DRRHH/407/2011, la demandante fue notificada de la apertura del procedimiento administrativo de destitución y de la medida cautelar de suspensión del cargo (…) En fecha 19 de septiembre de 2011, la Dirección de Recursos Humanos de la Contraloría de Chacao en el sexto (6to.) día hábil, emanó extemporáneamente de acuerdo con el numeral 4 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el acto de formulación de cargos…”. Que, “En fecha 26 de septiembre de 2011 la [accionante mediante su apoderado consignó] escrito de descargo en el expediente que instruye el procedimiento disciplinario (…) el 3 de octubre de 2011, la actora promovió y evacuó pruebas en su defensa contra el procedimiento administrativo de destitución”. (Corchetes de la Corte). Que, “En fecha 10 de octubre de 2011, a través del punto de cuenta N° 130, se aprueba la extensión de la medida cautelar administrativa de suspensión de la querellante de las funciones con goce de sueldo a la actora. (…) A través de memorándum identificado como Nº DCJ/184/2011 de fecha 17 de de 2011, la Consultora Jurídica de la Contraloría del Municipio Chacao de manera extemporánea, plantea inhibirse de emitir la opinión sobre la procedencia de la destitución establecida en el numeral 7 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Pública, la inhibición se formula en base al artículo numeral 4 del 36 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativo”. Que, “…el Contralor del Municipio Chacao, declara con lugar la causal de inhibición alegada por la Consultora Jurídica, y designa a los efectos de emitir opinión jurídica de conformidad con el numeral 7 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de las Función Pública al ciudadano Gustavo Duque, quien se desempeña como Director de la Oficina de Atención al Ciudadano (quien había sido hasta el 27 de mayo de 2011, el Superior Jerárquico de la actora y quien fungió como evaluador en su evaluación de desempeño) [quien a decir de la actora] en forma extemporánea emite opinión acerca de la procedencia de la destitución (…) Esta opinión conforme a lo establecido en el numeral 7 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, debió emitirse como fecha límite el 8 de noviembre de 2011” (Corchetes de la Corte). Que, finalmente, “En fecha 10 de noviembre de 2011, el Contralor del Municipio Chacao emite el acto administrativo mediante el cual se decide la destitución del cargo de Abogado I de la [querellante] y en esa misma fecha se le notifica dicha decisión a la actora…” (Corchetes de la Corte). Que, “…la verdadera motivación que tuvo el órgano contralor municipal para destituir a la actora no fue que la misma se encontraba incursa en las causales de destitución normadas en los numerales 2 y 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ya que como bien se evidencia del procedimiento administrativo de destitución la misma (sic) nunca fueron demostradas por parte de la Contraloría del Municipio Chacao”. Que, “Se evidencia del expediente administrativo de la actora que los tres (3) años y dos meses que duró la relación de empleo público de la [querellante] desempeñó sus funciones de manera satisfactoria tal como se desprende de las evaluaciones de desempeño que consta en el expediente administrativo de la actora...” (Corchetes de la Corte). Que, “la razón por la cual la Contraloría Municipal de Chacao decide seguir un procedimiento administrativo disciplinario de destitución a la ciudadana NATASCHA INÉS ETCHEGARAY RUGGERO, se debe a que en fecha 6 de septiembre de 2011, la Directora de Recursos Humanos de ese órgano de control fiscal, la constriñe por órdenes del Contralor Municipal a firmar una carta de renuncia, a dicho requerimiento la actora se negó, ello motivó a la accionante a dirigirse ante el alto funcionario ut supra nombrado a los fines de recibir una explicación de los motivos por los cuales se le solicitaba la renuncia al cargo de Abogado I, éste le hizo saber que lo mejor que le podía pasar era que renunciara al cargo. Es pertinente mencionar que lo que impulsó al Contralor Municipal a exigir la renuncia de NATASCHA INÉS ETCHEGARAY RUGGERO, fue la culminación de una relación sentimental que mantenía con su sobrino (quien es funcionario de la Contraloría Municipal de Chacao). Ello evidencia en la actuación del órgano contralor, el vicio de desviación de poder…” (Mayúsculas y negrillas de origen). Que, “Se ordena la apertura de un procedimiento administrativo disciplinario por parte de la Directora de Recursos Humanos de la Contraloría de Chacao en fecha 9 de septiembre de 2011, por estar presuntamente incursa en las causales de destitución establecidas en los numerales 2 y 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…) En esa misma fecha la actora fue notificada del inicio del procedimiento disciplinario”. Que, “De acuerdo a lo establecido en el numeral 4 del artículo 89 ejusdem, la oficina de recursos humanos deberá formular cargos en el quinto (5°) día hábil después de haberse practicado la comunicación al funcionario público objeto del procedimiento, sin embargo (…) el auto de formulación de cargos se produjo el sexto (6°) día hábil después de que la actora hubiese sido notificada, ello en clara contravención de la norma citada…” Que, “…el 17 de octubre de 2011, la Directora de Recursos Humanos del Municipio Chacao plantea su inhibición a los fines de emitir opinión acerca de la procedencia de la destitución de [la querellante] alegando la causal establecida en el numeral 4 del artículo 36 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos [señalando que] la inhibición fue propuesta de manera extemporánea [por cuanto] Conforme con el numeral 7 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dentro de los dos días hábiles siguientes al vencimiento del lapso de pruebas se remitirá el expediente a la Consultoría Jurídica a fin de (sic) que opine sobre la procedencia de la destitución, esta remisión debió haberse efectuado entre los días 4 y 5 de octubre de 2011, cuando ya habían transcurrido entre 9 y 8 días hábiles de haber vencido el lapso de pruebas…” (Corchetes de la Corte). Señaló, que con tales conductas, se evidencia la violación de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que en su artículo 8 establece que los actos administrativos deben ser ejecutados por los órganos públicos en el término establecido y, a falta de término, deben ser ejecutados inmediatamente “Por lo tanto si existe un lapso establecido por imperio de la ley como los referidos para formular cargos y para manifestar inhibiciones como bien lo establece el numeral 4 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y el artículo 37 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos respectivamente, el órgano contralor municipal no es libre para obviar los términos o lapsos estipulados en el ordenamiento jurídico”. Que, “…la causal de inhibición que esgrime la Consultora Jurídica declarada con lugar por el Contralor Municipal de acuerdo a lo que se evidencia del memorándum N° DC/0160/2011 de fecha 20 de octubre de 2011 (…) afecta también al funcionario que fue designado por este mismo documento a los efectos de emitir opinión acerca de la procedencia de la destitución de la actora, ello es así, porque el designado para dicha actividad es el ciudadano Gustavo Duque quien ejerce el cargo de Director de la Oficina de Ciudadano, quien fungió como superior jerárquico y tuvo relación de servicio con la recurrente…” (Mayúsculas de origen). Que, “…la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos al regular la inhibición de funcionarios para conocer asuntos de la administración, precisa en el artículo 38 que el superior jerárquico que conoce de la inhibición y la declare con lugar como en el caso de marras, procederá a designar a un funcionario de igual jerarquía que conozca del asunto; cabe preguntar ¿es igual la jerarquía del superior jerárquico de la Dirección de la Consultoría Jurídica de la Contraloría Municipal que la jerarquía del superior jerárquico de la Oficina de Atención Ciudadana del mismo órgano contralor?, si la respuesta a esta interrogante es negativa como se supone que es, el Contralor Municipal violó la norma antes mencionada al designar al Jefe de la Oficina de Atención al Ciudadano para emitir la de la procedencia de la destitución de la actora, ello aunado al hecho de (sic) que sobre este funcionario se verificaban las misma causales de inhibición alegadas por la Consultora Jurídica”, indicando que por todo ello el funcionario que emitió opinión sobre la procedencia de la destitución era incompetente. Que, “los actos de trámites o actos preparatorio ejecutados por la Contraloría Municipal de Chacao destinados a producir el acto administrativo definitivo de destitución aplicado a la recurrente, conculcan las normas que rigen el procedimiento administrativo y están viciados de ilegalidad, sin lugar a dudas, estos vicios afectan al acto administrativo final de destitución, como bien ha quedado demostrado en este recurso; en el transcurso de procedimiento sancionatorio se produjo la extemporaneidad en tres (3) de los actos preparatorios como son: la formulación de cargo por parte de la Dirección Recursos Humanos, la inhibición de la Consultora Jurídica y el informe sobre la procedencia de la destitución, ello sumado al hecho de la incompetencia del funcionario designado para emitir la referida opinión, una vez declarada con lugar la inhibición de la Consultora Jurídica por parte del Contralor del Municipio Chacao”. Que, “…en el escrito de formulación de cargos emanado de la Dirección de Recursos Humanos de la Contraloría del Municipio Chacao, a la actora se le acusa de infringir el numeral 2 relativo al incumplimiento reiterado de los deberes inherentes al cargo y, del numera 6 (ambos del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública), que conforma las conductas relativas a la falta de hecho, injurias, insubordinación, conducta inmoral en el trabajo o al nombre o a los intereses del órgano administrativo”. Que, “el órgano contralor municipal para fundamentar la causal establecida en el numeral 2 del artículo 86 ejusdem, señala que la actora es incompetente para redactar oficios o comunicaciones y para probarlo consigna en el expediente que sustancia el procedimiento administrativo disciplinario de destitución (…) borradores de comunicaciones donde se corrige el estilo de redacción (lo cual suele ser una particularidad de cada sujeto) de la actora, este hecho de ninguna manera puede ser subsumido en el supuesto de la norma en comento por no ser un incumplimiento de los deberes relativos al cargo, es destacar que en (…) la evaluación de objetivos de desempeño que se le aplicó a la recurrente en fecha 31 de mayo de 2011, el objetivo relacionado con la elaboración y redacción de informes tuvo una ponderación de 4/5 puntos, ello evidencia la falsedad de la acusación formulada por el recurrido…”. Que, “Se acusa a la actora de falta de probidad al supuestamente haber modificado dolosamente el control manual de asistencia, cabe destacar que en la sede del órgano contralor del Municipio Chacao existe un mecanismo electrónico que controla y salidas del personal que labora en esa dependencia, el cual por su mecanismo de funcionamiento y por el lugar donde se encuentra funcionando resulta muy poco probable que pueda ser manipulado de forma fraudulenta por cualquier empleado de la Contraloría Municipal de Chacao, además, el mencionado mecanismo de control de asistencia está bajo la responsabilidad de la Dirección de Recursos Humanos”. Que, “…de acuerdo a la descripción del cargo de Abogado I que ocupaba la recurrente en la Consultoría Jurídica del órgano recurrido, las tareas y responsabilidades inherentes a este oficio público ameritaban la salida constante de su sitio de trabajo, en vista de (sic) que una de las tareas que tenía asignada era el control, seguimiento y actuación en los expedientes judiciales que se le habían asignados (sic) y que reposan en las sedes de los Tribunales, la naturaleza de esta responsabilidad justifica el hecho de (sic) que la actora en muchas oportunidades no se encontrara en su puesto de trabajo en la Consultoría Jurídica de la Contraloría del Municipio Chacao, y que sus horas de entradas y salidas no coincidiera con las horas estipuladas por el órgano contralor para el inicio y la finalización de la jornada diaria de trabajo”. Que, mal podría acusarse a la accionante de falta de probidad por esas razones, cuando “…precisamente en cumplimiento de las tareas encomendadas en muchas ocasiones se vio forzada a realizar las mismas fuera de la sede de la Contraloría Municipal de Chacao, por lo cual su conducta a este respecto no puede ser subsumida como lo hizo el recurrente, dentro del supuesto de hecho regulado en la norma contenida en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley en referencia”. Aduce que, en el procedimiento seguido a la accionante “…se obvio deliberadamente además del Principio de Legalidad (…) el principio de objetividad, lealtad institucional y jerarquía que rige la actuación de los órganos del poder público (…) En ese sentido además de ser evidente el desapego del procedimiento a las normas que lo rigen, se evidencia que tanto el Contralor Municipal como el funcionario que emitió la opinión acerca de la procedencia de la destitución tenía comprometida su objetividad, ya que la actora había sido su subordinada y por lo tanto habían mantenido una relación de servicio, y durante esa relación de servicio de acuerdo a los test de evaluación de eficiencia o desempeño que se le aplicaron la actora obtuvo una calificación de su actuación sobre lo esperado, ello puede ser cotejado con los resultados de dichos test que reposan en el expediente administrativo de la actora…”. Denunció además “la violación al Principio de Proporcionalidad [que a su decir se materializó] cuando acusa a la actora de incumplir reiteradamente con las funciones del cargo al no redactar las comunicaciones y oficios conforme al criterio y estilo de redacción personal de su supervisor inmediato, y por ello abrirle un procedimiento administrativo sancionatorio de destitución viciado e ilegal y conforme a este procedimiento se produjo el acto administrativo de destitución” (corchetes de la Corte). Que, además existió violación “…al Principio de la Presunción de Inocencia consagrado en el numeral 2 del artículo 49 constitucional, fue desdeñado por el recurrente durante la sustanciación del procedimiento administrativo disciplinario de destitución que se le aplicó a la accionante, ya que la Contraloría del Municipio Chacao no probó los hechos constitutivos de cada ilícito administrativo que atribuyó a la actora, nunca el recurrido en la sustanciación del expediente que instruyó el procedimiento sancionatorio aportó pruebas de la culpabilidad de la actora en los hechos que se le imputaban” Expone que, el acto impugnado se encuentra viciado de inmotivación, toda vez que en sus considerandos “…se omite señalar, incluso someramente, todo medio de prueba que haya servido de base para establecer hechos concretos configurativos del ilícito administrativo disciplinario que infundadamente le fue atribuido [a la actora] como funcionaria pública ilegítimamente destituida” y además que el acto impugnado además obvio indicar el recurso que la ley le otorga para impugnar el acto administrativo en cuestión. (corchetes de la Corte) Alega que existió indefensión, resaltando que “…constituye consolidado criterio tanto de base legal como jurisprudencial, la especialísima exigencia de congruencia o correspondencia entre las faltas imputadas en el auto de cargos al sujeto pasible de un procedimiento administrativo sancionador, de un lado, y del otro lado, los concretos y específicos fundamentos que en ese concepto de faltas e ilícitos se le adjudiquen como base de la sanción a que a ese sujeto eventualmente se le aplique en el acto administrativo”. Que, en atención a ello, se observa “que lo señalado en el considerando ahora examinado en el pretenso sentido de (sic) que ‘en horas de la mañana del 14 de octubre de 2011, la funcionaria NATASCHA INÉS ETCHEGARAY RUGGERO, ingresó indebidamente a la Contraloría Municipal de Chacao, burlando el sistema de seguridad y violando flagrantemente lo dispuesto en el Manual de Normas y Procedimientos Control de Acceso (…) e igualmente ingresó al departamento de consultoría jurídica procediendo a hacer uso en forma arbitraria del equipo de computación (…) asumiendo una conducta hostil e irrespetuosa (…)’, constituye un pretendido fundamento de ese considerando que serviría de base para la aplicación de la sanción de destitución en ese acto administrativo, contenido, que jamás, esto es, ni por tangencial asomo formó parte de los cargos formulados en ese procedimiento administrativo según lo exigido en el numeral cuarto 4º del artículo 89 Ley del Estatuto de la Función Pública” (Mayúsculas y negrillas de origen). Que, “En consecuencia resulta ostensible y nítido que cuando el acto administrativo atacado asume en el considerando ahora impugnado la ocurrencia de sedicentes conductas de mi defendida, que nunca figuraron en los cargos que a ella le fueron formulados, ese acto administrativo flagrantemente violentó lo preceptuado en el numeral 1º del artículo 49 constitucional que a la par de determinar que la defensa es un derecho constitucional, en esencial complemento de ello dispone que ‘toda persona tiene derecho de ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga’…”. Del mismo modo expresó que conforme lo indica el acto administrativo en uno de sus considerandos “…se observa que lo indicado en el considerando ahora examinado en el supuesto sentido de (sic) que ‘la funcionaria (…) se presentó a trabajar en la Contraloría Municipal de Chacao (…) tuvo a bien consignar un Informe Médico que prescribía un reposo por cuatro (4) días que posteriormente según información suministrada a este órgano Fiscal, por la Doctora que lo expidió, resulto ser falso’ constituye un pretendido fundamento de ese considerando que serviría de base para la aplicación de la sanción de destitución en ese acto administrativo, contenido, que jamás, esto es, ni por tangencial asomo formó de los cargos formulados en ese procedimiento administrativo según lo dispuesto en el numeral cuarto 4º del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública”. Del mismo modo, denunció la ausencia de base legal, señalando que “en el concreto caso que nos ocupa se constata que [en el] acto administrativo impugnado se argumenta que la funcionaria sancionada habría incurrido en falta de probidad e incumplimiento reiterado de los deberes inherentes al cargo, invocándose para ello que ella ‘colocaba en los controles de asistencia manuales llevados por su dirección de adscripción, horas de salida a su sitio de trabajo distintas a las registradas en el Sistema de Control de acceso de todo el personal de la Contraloría Municipal de Chacao’, sin indicar en lo absoluto el considerando aquí atacado, en que texto legal del ordenamiento jurídico positivo venezolano figuraría impuesto el sedicente deber jurídico cuyo presunto cumplimiento se le imputa a la funcionaria que sobre esa insólita base ha sido sancionada…” (Corchetes de la Corte). Señaló además la parte actora que, existe falso supuesto de hecho, toda vez que según expresan “…La total ausencia de verdad de los hechos imputados a la funcionaria pública ilegítimamente sancionada supra identificada, determina en el acto administrativo funcionarial aquí impugnado, la materialización del vicio de nulidad de falso supuesto en los hechos cuya declaratoria judicial, en la respectiva sentencia definitiva, pedimos sea declarado con todos los pronunciamientos de ley”. En ese orden señalan que, “al efectuar un examen del considerando previamente transcrito, se evidencia en forma clara e inequívoca, lo flagrantemente viciado que está el acto administrativo en el presente escrito impugnado, pero ahora bajo la modalidad de falso supuesto de hecho (…) no resulta en lo absoluto ajustado a la verdad objetiva de los hechos que la funcionaria pública ilegítimamente sancionada hubiese adoptado conductas que la tornaran a ella incumplidora de la norma relativa a las ‘referidas faltas, configuran la causal de destitución prevista en el numeral 6, del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública consistentes en (…) falta de probidad’ lo antes expuesto se verifica en lo pulcro e impoluto que se encuentra el expediente laboral, de mi poderdante, pues jamás fue objeto de sanción alguna, ni se aperturaron procedimientos de amonestación tal como lo impone el artículo 83 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. La ausencia de verdad de los hechos que se me imputan determina en el acto administrativo funcionarial aquí impugnado, la materialización del vicio de nulidad de falso supuesto en los hechos cuya declaratoria judicial, en la sentencia definitiva, pedimos sea declarada con todos los pronunciamientos de ley”. Adicionalmente, denunció la existencia del vicio de desviación de poder, señalando que “Toda la situación narrada supra, que se resume en un conjunto de acciones arbitrarias por parte de la administración, claramente violatorias de los derechos humanos de quien interpone el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, viene a demostrar un evidente ensañamiento por parte de la Contraloría Municipal de Chacao en contra de mi representada, pues los vagos argumentos empleados para ordenar su destitución, sin demostrar diáfanamente su culpabilidad; sin desmentir los alegatos y defensas; sin aplicar sanciones proporcionales a la supuesta infracción que se le imputó, aplicando la ley a su conveniencia, de forma discriminatoria; emitiendo una resolución plagada de vicios de forma y de fondo, en fin violando (…) los derechos humanos conferidos por el ordenamiento jurídico venezolano, constituyen un ensañamiento por parte de la Administración, y por tanto, ha incurrido en el vicio de Desviación de Poder”. Que, “…el vicio en la finalidad del acto administrativo genera la desviación de poder, ya que al órgano público se le atribuye una potestad o competencia con el único propósito de conseguir o tutelar una finalidad pública y no para lograr fines personales en perjuicio de los ciudadanos, en este sentido, la Contraloría del Municipio Chacao al abrir y decidir un procedimiento administrativo disciplinario de destitución en contra de la actora con la sola finalidad de castigarla por haberse producido la ruptura de su relación sentimental con el sobrino del contralor de dicho Municipio, verifica sin lugar a dudas la desviación de poder, el vicio en la finalidad del acto administrativo, el cual se evidencia en el cambio abrupto del criterio de evaluación mantenido por la contraloría Municipal a la recurrente”. Que, “…se verifica la consumación de este vicio por parte del recurrido a través de todos los hechos y violaciones constitucionales y legales que han sido descritos ampliamente en el presente escrito, pero específicamente se concretiza en un acto de suma gravedad, y es el referido al hecho cierto que se probará en la oportunidad procesal correspondiente, de la ruptura de la relación o vínculo afectivo que mantenía la actora con el Sobrino del Contralor Municipal quien además es primo del superior jerárquico de la Oficina de Atención Ciudadana, quien como ya se ha demostrado emitió opinión en relación a la procedencia de la destitución …”. Finalmente, solicitó en su petitum que se admitiera la querella funcionarial, que se declarara nulo el acto impugnado, que se ordenara la reincorporación efectiva e inmediata de la querellante al cargo de Abogado I o de un cargo de igual o de superior jerarquía dentro de la Contraloría del Municipio Chacao, que se le paguen los salarios y remuneraciones que hubiere dejado de percibir con los aumentos experimentados en el tiempo, así como todos aquellos conceptos que no requieran prestación efectiva de servicio y que se le reconozca a la accionante el tiempo transcurrido a efectos su antigüedad, para el cómputo de prestaciones sociales y jubilación. II DEL FALLO APELADO En fecha 2 de julio de 2012, el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Parcialmente Con Lugar el recuro contencioso administrativo funcionarial interpuesta en los términos siguientes: “Como punto previo, considera pertinente este Tribunal, pronunciarse sobre la conducta de las partes y sus apoderados y la actividad probatoria desplegada en el presente proceso. En la oportunidad de promoción de pruebas, las abogadas Graciela Pérez, Nurys Haydeé Ramirez y Gabriela Travaglio, promovieron de conformidad con las disposiciones del artículo 395 del Código de Procedimiento Civil, ‘CD contentivo de la copia del video de seguridad captada por las cámaras ubicadas en la entrada principal de la Contraloría Municipal de Chacao, el día 14 de octubre de 2011, entre las 8:12 a.m. y las 9:51 a.m.’, con la finalidad de ‘reforzar las actuaciones que reposan en el expediente disciplinario de la hoy querellante el día 14 de octubre de 2011, fecha en la cual ingresó a la Contraloría Municipal de Chacao violentando las normas de ingreso de personas a la Institución, pues tal y como consta en el referido expediente para el momento la ex funcionaria se encontraba suspendida… que la ciudadana NATASCHA ETCHEGARAY permaneció más de una (1) hora sola en las instalaciones del Órgano Contralor… tal hecho no puede ser ignorado, ya que existe un riesgo derivado de las actuaciones e información que se maneja en la dicha dependencia (sic)…’ En la oportunidad fijada por este Juzgado para la evacuación de la prueba promovida, compareciendo la representación judicial de la parte accionada, se levantó un acta dejando constancia que la evacuación resultó infructuosa toda vez que el formato en que fue grabado no pudo ser reproducido en los equipos del tribunal, fijándose una nueva oportunidad. A su vez, la representación judicial de la parte accionada, consignó a renglón seguido una diligencia en la cual, ante la incomparecencia de la actora, solicita que la nueva oportunidad de evacuación ‘…no se entienda como una nueva oportunidad para que la parte querellante acuda al control de la identificada prueba’, indicando que al no comparecer en la primera oportunidad, precluyó su oportunidad para ejercer el control y así solicita sea acordado por este Tribunal. Al respecto hay que indicar que por las razones que fuere –en este caso fue la imposibilidad técnica de reproducción del medio-, si la prueba no se evacúa en una oportunidad, en cualquier otra, ambas partes tienen el derecho de controlar la prueba, aún cuando una de ellas no compareciere en una oportunidad. Debe indicarse que el control de la prueba es una de las grandes manifestaciones del derecho a la defensa recogidos en el artículo 49 Constitucional, la cual no se agota en la oportunidad de exponer alegatos o contestarlos, promover pruebas y hacerlas evacuar, sino que igualmente se manifiesta en la oportunidad de manifestar lo debido con respecto a las pruebas promovidas por la contraparte (oposición) y participación debida en la evacuación, e incluso, manifestar lo que crea conducente en las audiencias conclusivas, informes o conclusiones según sea el caso. Así, impedir que las partes o alguno de sus representantes, actúen en la oportunidad en que se evacúa una prueba, corresponde a cercenar abruptamente el derecho a la defensa, lo cual resulta un absoluto absurdo en derecho, razón que impone negar categóricamente lo solicitado por la abogado Gabriela Travaglio Torres, en la diligencia de fecha 9 de mayo de 2012 y así se decide. Señalado lo anterior, debe pronunciarse este Tribunal sobre la forma de promoción de la prueba de reproducción del disco compacto y las resultas de las mismas y su valoración, y al respecto se tiene que en este tipo de pruebas, como mecánica para su promoción, debe indicarse al tribunal todos los elementos necesarios para verificar prudentemente la veracidad de la prueba, en el entendido de quien tomó la muestra –en este caso el CD, su pericia, el aparato por medio del cual fue obtenida (cámara), las especificaciones de la misma y las condiciones en las cuales se obtuvo la impresión o grabación. Así como su edición, no sólo como elemento a verificarse para que las partes puedan hacer el debido control sino para dejar en cabeza del Juzgador, todas las circunstancias que giran en torno a la toma de la muestra para su posterior pronunciamiento. A su vez, de la evacuación, la parte promovente narraba unos supuestos hechos en los cuales pretendía dejar constancia de unas personas para entonces desconocidas por el Juez, así como de un sitio absolutamente desconocido por éste. Tanto que a los fines de verificar el contenido de lo observado, hubiere sido necesario promover conjuntamente una inspección judicial para que el Juez verificara y se ubicara en lo observado en el video con respecto al sitio donde presuntamente fue tomado el mismo. Lo indicado sólo refleja la poca técnica bajo la cual fue promovida la prueba, lo cual limita de sobremanera su verificación y por ende su valoración, razón que obliga a desestimar la prueba promovida y así se decide. Respecto a las fotos consignadas por la actora, se tiene que de la misma manera, desconoce la mecánica de su promoción, en tanto se desconoce el instrumento mediante el cual fueron captadas. Por otra parte, las fotos tienen una leyenda al pie de cada una de ellas, a través de las cuales se indica una aparente relación de filiación entre personas, que obligaría, para entenderlas, no sólo conocer física o personalmente a cada una de las personas que menciona en las leyendas, sino que su apreciación, implicaría que podría afectarse el principio de alteridad de la prueba, toda vez que la fuente de las leyendas de dichas fotos, proviene de la misma parte que pretende favorecerse de ellas, debiendo advertir que la forma de demostrar parentesco entre personas, no deviene ni de fotos familiares ni de testigos, sino a través de otros medios.,(sic). Del mismo modo, debe pronunciarse este Tribunal, en torno a la evacuación de los testigos promovidos por la parte actora, en los cuales, las preguntas formuladas por los abogados representantes de la misma se centraron en los siguientes hechos: Si el testigo conoce a la actora; si conoce al Contralor Municipal; si conoce a un ciudadano de nombre Alejandro Padua; si existe relación familiar entre el referido ciudadano y el Contralor Municipal; si el testigo conoce ‘…de la existencia de una relación sentimental entre el ciudadano Alejandro Padua, sobrino del Contralor Municipal de Chacao y la ciudadana NATASCHA ETCHEGARAY’; si el ingreso de la actora a la Contraloría Municipal fue producto de esa relación sentimental; si conoce de la ruptura de esa relación sentimental; y, si tiene conocimiento que la destitución de la actora fue en represalia de esa ruptura. No cabe duda que de las preguntas formuladas, independientemente de la respuesta que se espera y obtenga (que en el caso de autos se desprende que las respuestas dadas devienen en algunos casos de los dichos o informaciones de la propia actora y en otros de conjeturas o presunciones), conlleva una muy alta carga de relaciones personales, que gravitan en torno a la noción de amistad íntima, debiendo aclarar que ha de considerarse como amistad íntima, aquellas personas que por el grado de amistad o confianza, conocen de cuestiones personales de tal grado, que generalmente se mantienen reservadas al resto de personas que no adquieren ese grado de confianza superlativa, que no son o no deben ser del dominio de cualquier conocido o persona ajena. Al momento de formular algunas preguntas a la actora en la audiencia definitiva, a los fines de poder aclarar punto dudosos de la causa, se le inquirió de la siguiente manera: ‘¿toda persona que usted conoce meramente como conocido, sabe cuáles son sus relaciones personales y cuando termina o no termina con una persona, o solamente hay un grupo de personas exclusivo, específico de cierta amistad íntima?, a lo que respondió: ‘no todas, algunas’. ¿Algunas personas exclusivas? Respondió ‘Si’, ¿Aquellas personas con la que tiene intimidad?, respondiendo ‘si’.’ Las preguntas fueron necesarias para determinar si por el carácter de la persona, refería constantemente y a cualquier persona ese tipo de comentarios y confidencias, o sólo las reserva a un entorno cercano o íntimo. Aún cuando a continuación de las preguntas, a la respuesta de alguna de ellas manifestó que esas personas que testificaron no eran amigos íntimos, se trataría de un problema de definición o semántico; sin embargo, no cabe duda que se tratan de confidencias o intimidades que ordinariamente cualquier persona medianamente sensata, reserva a un grupo exclusivo de amistades. Al caso concreto se patentiza cuando de las respuestas de algunos de los testigos, los mismos reconocen la existencia de un grado de amistad superlativo, bien sea familiar o personal, que además se desprende de la propia naturaleza de las respuestas. A todos los testigos le fueron leídas las generales de ley sobre testigos, recogidas del artículo 477 al 481 del Código de Procedimiento Civil, interrogando a cada una de ellas acerca de si se encuentran en conocimiento de la existencia de alguna causal que los inhabilite como testigos, siendo la respuesta de todos ellos que no existía ninguna causal; sin embargo, entre las causales se encuentra la referida a las previstas en el artículo 478 eiusdem, que señala que no podrá declarar como testigo, al amigo íntimo a favor de aquellos con quienes les comprenda esas relaciones. Peor aún, el ciudadano Gustavo Enrique Polanco, quien no sólo, en razón de las respuestas (vagas por demás), demuestra un grado superlativo de amistad, es funcionario retirado del mismo organismo cuya causa judicial cursa en este Tribunal, razón que desdice acerca del interés que pueda presentar en relación al testimonio. De allí, que independientemente de las generales leídas, a las cuales se contestó que no existían causales que impidieran valorar los testimonios, ante la cual se encuentra la amistad íntima, existe dicho impedimento legal, se tiene que la actora es de profesión abogada, lo cual, ante la presunción general del conocimiento de la Ley por parte de cualquier persona, de conformidad con las previsiones del artículo 2 del Código Civil, se tiene que en razón de la profesión de la ciudadana Natascha Etchegaray (quien es abogada), ha de entenderse o por lo menos presumirse que conoce de la causal que impide testificar a personas en esas condiciones, y pese a ello, solicitó su promoción, atentando igualmente a los deberes de lealtad y probidad que los artículos 17 y 170 del Código de Procedimiento Civil, imponen a las partes y sus apoderados. Así, ante el mandato legal que impide dichos testimonios, ha de entenderse que una vez evacuados, este Tribunal no puede valorarlos, razón por la cual ha de desecharlos, y así se decide. Sin embargo, pese a quedar desechados, se siembra la duda de alguna relación familiar, la cual sólo podría efectivamente ser comprobada por medios de documentos filiatorios, lo cual de ser así, pone en entredicho la conducta de un órgano de control, que lejos de cumplir con las obligaciones legales para el ingreso de personal (concursos públicos), tiene formas distintas de ingreso, en un aparente nepotismo, que si bien no se encuentra prohibido en nuestra legislación, por lo menos tiene el rechazo moral de la colectividad. Al igual, que la actora sostiene en sus preguntas la forma en que señala haber ingresado al organismo, que normalmente ha de ser en razón del mérito y esfuerzo de las personas a través de un concurso público, resulta cuestionable que sea producto de una relación sentimental. No quedó probado en autos que el ingreso o la destitución fuere producto de alguna relación sentimental, lo que obliga a desechar los argumentos al respecto, correspondiendo ahora al Tribunal, conocer acerca del resto de los vicios y situaciones denunciadas. Explica la ciudadana Natascha Etchegaray, hoy querellante, que en fecha 09 de septiembre de 2011, la Dirección de Recursos Humanos de la Contraloría del Municipio Chacao ordenó el inicio de una averiguación administrativa disciplinaria en su contra, por encontrarse presuntamente incursa en las causales de destitución establecidas en los numerales 2 y 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y en la misma fecha se acordó medida cautelar administrativa de suspensión del cargo por un período de 30 días continuos con goce de sueldo, siendo la misma prorrogada por 30 días más en fecha 10 de octubre de 2011. Aduce que fue notificada del acto administrativo impugnado en fecha 11 de noviembre de 2011, lo cual vulnera lo establecido en el numeral 8 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y lo prescrito en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ya que obvió mencionar el recurso jurisdiccional que la ley le otorga para impugnar el acto administrativo de destitución, el tribunal competente para ejercer dicha defensa y el término legal para ejercerlo, considerando la notificación como defectuosa y sin ninguna validez, conforme a lo previsto en el artículo 74 eiusdem. A este tenor advierte la representación judicial de la Contraloría del Municipio Chacao que en la notificación del acto administrativo si se especificaron los recursos procedentes, el tiempo para ejercerlos y el Tribunal Competente, por cuanto en el texto del acto administrativo recurrido se indican, el cual forma parte integrante de la notificación. Aunado al hecho de que la hoy querellante evidentemente los está ejerciendo. En este sentido observa este Juzgador: De las Actas que corren insertas al expediente administrativo se observa de los folios 111 al 115, notificación Nro. DC/DRRHH/1254/201, contentiva del acto administrativo de destitución Nro. CM/035/2011, de la ciudadana Natascha Etchegaray, recibida en fecha 11 de noviembre de 2011, así como el contenido del mismo, en donde se lee en el folio 115 en el Resuelve Cuarto, las especificaciones referentes al Recurso que puede ser ejercido en contra de dicho acto y el lapso para interponerlo; sin embargo, no se especifica el Tribunal ante el cual debe ser interpuesto el recurso aludido. Debe indicarse que la intención del legislador al prever que la notificación indique expresamente los recursos, lapsos y tribunales para ejercerlos, obra en defensa de la parte a quien va dirigido el acto. Por otra parte, si bien es cierto, la ley establece que dicha mención ha de estar contenida en la notificación, que constituye un acto distinto producto de la actuación material para la eficacia del acto, lo importante es que la mención exista. Así, el que la misma esté contenida en el acto a notificar y no en la notificación, no tiene mayor trascendencia. Sin embargo, se evidencia que pese a indicar el recurso pertinente y el lapso de manera correcta, omite informar del tribunal ante el cual debe ser ejercido el recurso. Tal situación ha sido resuelta de manera reiterada por los órganos judiciales, en el entendido que la finalidad estriba en asegurarse que la persona a la cual va dirigida el acto, sepa y conozca el recurso que puede ejercer, a los fines de garantizar debidamente su defensa. Incluso, el artículo 77 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, prevé la consecuencia para aquellos casos en que la información sea errada, entendiendo que los mismos efectos surtirá en aquellos casos de ausencia de información, de forma tal, que en esos casos, el tiempo transcurrido no se computará, impidiendo que opere la caducidad del recurso pertinente. La propia Ley estableció la consecuencia de tal omisión, en cuyo caso no está prevista la nulidad del acto a notificar, pues hay que entender que en todo caso afectará la eficacia, más no atiende a la validez del acto. En el caso de autos, pese a la omisión presentada, se evidencia y se verifica que la intención que impone la norma, fue cumplida, cumplió su cometido, y en efecto resultó eficaz y comenzó a surtir efectos, por cuanto las partes interpusieron el recurso pertinente, en el tiempo pertinente, ante el órgano pertinente, razón por la cual debe rechazarse el alegato formulado y así se decide. Pone de manifiesto la querellante la existencia de vicios del procedimiento disciplinario de destitución, por cuanto los actos de trámite ejecutados por el órgano querellado están viciados de ilegalidad, por la extemporaneidad en la formulación de cargos por parte de la Dirección de Recursos Humanos, la inhibición de la consultora jurídica y el informe sobre la procedencia de la destitución, sumado al hecho de la incompetencia del funcionario designado para emitir la opinión. Expone que en fecha 17 de octubre de 2011, la Consultora Jurídica de la Contraloría del Municipio Chacao de manera extemporánea, plantea inhibirse de emitir opinión sobre la procedencia de la destitución establecida en el numeral 7 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual se fundamenta en el artículo 36 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y de acuerdo al artículo 37 ejusdem, tenía 2 días hábiles siguientes a aquel en que comenzó a conocer del asunto para plantear su inhibición, es decir, dentro de los 2 días hábiles siguientes al vencimiento del lapso de pruebas se remitirá el expediente a la Consultoría Jurídica a fin de que opine sobre la procedencia de la destitución, cuya remisión debió haberse efectuado entre los días 4 y 5 de octubre de 2011 ya que el vencimiento del lapso de pruebas se verificó el 03 de septiembre de 2011, sin embargo, la Consultoría Jurídica planteó la inhibición en fecha 17 de octubre de 2011, cuando ya habían transcurrido entre 8 y 9 días hábiles de haber vencido el lapso de pruebas. Alega que en fecha 20 de octubre de 2011, el Contralor del Municipio Chacao declara con lugar la causal de inhibición alegada por la Consultora Jurídica, y designó a los efectos de emitir opinión al Director de la Oficina de Atención al Ciudadano. Advierte que en fecha 25 de octubre de 2011 fue recibido en la Oficina de Atención del Ciudadano el expediente disciplinario contentivo de la destitución, y en fecha 29 de noviembre de 2011 el Director de la Oficina de Atención Ciudadana de forma extemporánea emitió opinión acerca de la procedencia de la destitución, y conforme a lo establecido en el artículo 89 numeral 7 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, debió emitirse como fecha límite el día 08 de noviembre de 2011. Señala que tal circunstancia vulnera lo previsto en el artículo 8 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ya que el órgano contralor no es libre de obviar los términos o lapsos estipulados en el ordenamiento jurídico. Al respecto señala la querellada que los vicios esgrimidos por la querellante en relación al procedimiento disciplinario de destitución no tienen pertinencia, por cuanto el día 16 de septiembre de 2011 fue declarado no laborable mediante Resolución Nro CM/033/2011 de fecha 12 de septiembre de 2011, publicada en Gaceta Municipal Nro. 494 de fecha 13 de septiembre de 2011, por lo que el quinto día hábil para realizar la formulación de cargos era el 19 de septiembre del mismo año. En relación a la inhibición de la Consultora Jurídica, manifiesta que no resultó extemporánea, pues la Dirección de Recursos Humanos remitió el expediente administrativo disciplinario a la Dirección de Consultoría Jurídica en fecha 11 de octubre de 2011, siendo recibido por ésta en fecha 13 de octubre de 2011, ya que el día 12 de octubre fue feriado, por lo que la inhibición planteada fue de fecha 17 de octubre de 2011, esto es, al segundo día hábil siguiente a la recepción del expediente. Pone de manifiesto que inclusive el lapso probatorio fue prorrogado en beneficio de la hoy querellante, tal como se evidencia en el expediente administrativo, respetando en todo momento el debido proceso y el derecho a la defensa, sin que en ningún momento se configurara violación alguna del artículo 8 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. En este sentido se observa: La Ley del Estatuto de la Función Pública, en su artículo 89 establece el procedimiento a seguir en casos de destitución de los funcionarios de la Administración Pública. Al respecto, del contenido del mismo se evidencia que existe un lapso establecido para la formulación de cargos, así como un lapso para que se pronuncie el órgano consultivo respecto a la procedencia o no de la destitución, a saber: ‘Artículo 89. Cuando el funcionario o funcionaria público estuviere presuntamente incurso en una causal de destitución, se procederá de la siguiente manera: (…) 4. En el quinto día hábil después de haber quedado notificado el funcionario o funcionaria público, la oficina de recursos humanos le formulará los cargos a que hubiere lugar. En el lapso de cinco días hábiles siguientes, el funcionario o funcionaria público consignará su escrito de descargo. (…) 7. Dentro de los dos días hábiles siguientes al vencimiento del lapso de pruebas concedido al funcionario o funcionaria público, se remitirá el expediente a la Consultoría Jurídica o la unidad similar del órgano o ente a fin de que opine sobre la procedencia o no de la destitución. A tal fin, la Consultoría Jurídica dispondrá de un lapso de diez días hábiles. (…)’. A su vez, el artículo 8 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establece: ‘Artículo 8°.- Los actos administrativos que requieran ser cumplidos mediante actos de ejecución, deberán ser ejecutados por la administración en el término establecido. A falta de este término, se ejecutarán inmediatamente’. De lo antes trascrito se observa que los diferentes actos de trámite dictados por la administración deben ser dictados dentro del tiempo previsto por la Ley. En este sentido, en lo que respecta al presente caso se observa que corre inserta al folio 163 del expediente administrativo, notificación de la funcionaria investigada sobre la formulación de cargos, recibida en fecha 9 de septiembre de 2011. Asimismo, se verifica en los folios 164 y 165 que corre inserto a dicho expediente el auto de formulación de cargos, efectuado en fecha 19 de septiembre de 2011, lo cual, de conformidad con el articulo (sic) 89, numeral 4 fue emitido fuera del lapso establecido de 5 días hábiles, y a pesar de que –según dice la querellada- el día 13 de septiembre de 2011 se publicó en Gaceta Municipal, Resolución Nº CM/033/2011 de fecha 12 de octubre de 2011, mediante la cual se declaró como no laborable el día 16 de septiembre de 2011, tal afirmación no se trajo a los autos ni fue suficientemente probada por la parte, por tanto no puede tomarse como cierto en tanto que este Juzgador no puede suplir los vacíos en los que incurren las partes a nivel probatorio durante el proceso. Por ello tal alegato debe ser desechado y tomado como cierto que el auto de formulación de cargos fue dictado fuera de los lapsos establecidos. Así se decide. Respecto a la inhibición de la Consultora Jurídica, se observa que no consta en las actas que forman parte del expediente administrativo, lo relativo a la remisión que se le hiciere del expediente, a los efectos de determinar si resultó extemporánea o no, sin embargo consta a los folios 142 y 143 del expediente administrativo, el planteamiento que hiciere la Consultoría Jurídica al Contralor Municipal de su inhibición, la cual fue respondida oportunamente en fecha 20 de octubre de 2011, donde además se designó al funcionario que emitiría la opinión jurídica sobre la procedencia de la destitución de la funcionaria investigada. Ahora bien, si consta en el expediente administrativo que la opinión jurídica emitida si fue emitida después de agotado el plazo que a tal fin establece la ley, por cuanto el memorando de notificación fue recibido por la Oficina de Atención al Ciudadano en fecha 25 de octubre de 2011, y la misma fue emitida en fecha 9 de noviembre de 2011, es decir al onceavo día hábil siguiente, por lo tanto, fuera del lapso. Pese a ser considerada fuera de lapso por este Tribunal, aunado a la inactividad probatoria al respecto de quien indicó que uno de los días era inhábil, es menester aludir al artículo 100 de la Ley de Procedimientos Administrativos, el cual establece: ‘Artículo 100.- El funcionario o empleado público responsable de retardo, omisión, distorsión o incumplimiento de cualquier disposición, procedimiento, trámite o plazo, establecido en la presente Ley, será sancionado con multa entre el cinco por ciento y el cincuenta por ciento de su remuneración total correspondiente al mes en que se cometió la infracción, según la gravedad de la falta.’. De lo antes transcrito se observa que el retardo en el ejercicio de la función administrativa ocasionada por algún funcionario, no acarrea más consecuencia jurídica que la imposición de una multa, sin que de ello se deriven consecuencias relativas a la nulidad de los actos dictados fuera de los lapsos previstos en las leyes, o aquellos en cuyo trámite no se cumplieron los lapsos, decaimiento, perención, ineficacia o alguna otra consecuencia jurídica, por lo que en el presente caso se observa que el acto de destitución, a pesar de la extemporaneidad de los actos de trámite dictados por la Administración durante las diferentes fases del procedimiento, tal condición no acarrea su nulidad. Así se declara. Aduce la querellada que el artículo 38 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos contiene lo referente a la inhibición, por lo que al designarse al Jefe de la Oficina de Atención al Ciudadano (quien había sido hasta el 27 de mayo de 2011 su superior jerárquico y quien fungió como evaluador en su evaluación de desempeño) se vulneró la referida norma; siendo el funcionario que emitió opinión sobre la procedencia de la destitución incompetente para ello, por lo que el acto y sus efectos son nulos conforme a lo previsto en los artículos 25 y 183 de la Constitución, en concordancia con el artículo 26 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública. En este sentido, señaló el querellado que para el momento en que se solicitó la opinión respecto a la procedencia o no de su destitución, éste no era su jefe inmediato ni existía una relación de subordinación entre ellos. Aunado a ello, afirma que se evidencia del expediente administrativo que la hoy querellante nada dijo al respecto durante el procedimiento de destitución, sumado al hecho de (sic) que la opinión relativa a la procedencia o no de la destitución no posee carácter vinculante. Al respecto se tiene: El artículo 38 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establece: ‘Artículo 38.- El funcionario superior, dentro de los diez (10) días hábiles contados a partir de la fecha de recepción del expediente, deberá decidir, sin más trámites, si es procedente o no la inhibición. En el primer caso, el superior designará, en la misma decisión, un funcionario de igual jerarquía que conozca del asunto y, al efecto, le remitirá el expediente sin retardo alguno. En caso de que no existiere funcionario de igual jerarquía al que se hubiere inhibido, designara un funcionario ad-hoc. En caso de que no aceptara la inhibición, devolverá el expediente al funcionario inhibido, quien continuará conociendo del asunto.’ De lo supra transcrito se observa que, de manera general, en casos de inhibiciones corresponde al superior jerarca del organismo -en caso que considere procedente la inhibición- designar a otro funcionario de igual jerarquía a aquel que planteara la inhibición. De seguidas, la norma continúa explicando que en casos de no existir dentro del organismo algún funcionario de igual jerarquía al que se inhibió, el superior designará a un funcionario ad-hoc que haga las veces de aquel que no pudo conocer del asunto. En relación con el asunto objeto de la presente querella se puede observar que en efecto, la Consultoría Jurídica planteó una inhibición, según consta de Memorando que riela al folio 142 del expediente administrativo, de conformidad con lo cual el superior jerárquico del organismo -es decir, el Contralor Municipal- aceptó mediante Memorando Nro. DC/0160/2011, de fecha 20 de octubre de 2010, que riela a los folios 139 al 141, y designó en ese mismo acto al ciudadano Gustavo Duque, quien se desempeña como Director de la Oficina de Atención al Ciudadano de la Contraloría Municipal, para que hiciera las veces de órgano consultivo, el cual al ser Director de dicha Oficina posee la misma jerarquía que la Directora de Consultoría Jurídica por cuanto ambas son Direcciones de ese Organismo Contralor. En ese sentido, este Tribunal considera importante destacar lo que señala la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en sus artículos 7 y 14, los cuales establecen lo siguiente: ‘Artículo 7. Se entiende por acto administrativo, a los fines de esta Ley, toda declaración de carácter general o particular emitida de acuerdo con las formalidades y requisitos establecidos en la Ley, por los órganos de la administración pública.’ ‘Artículo 14. Los actos administrativos tienen la siguiente jerarquía: decretos, resoluciones, órdenes, providencias y otras decisiones dictadas por órganos y autoridades administrativas’ (Subrayado del Tribunal). Ahora bien, una vez verificado los artículos anteriormente transcritos, se puede determinar cuáles constituyen actos administrativos de acuerdo a la ley, y en efecto tenemos que éstos, para ser considerados como tal, deben ser dictados por órganos de la administración. En el presente caso estamos en presencia de un acto que debió ser dictado por un órgano de consulta o asesor, y de acuerdo a lo establecido en la Ley, dicho pronunciamiento no constituye un acto administrativo que pueda afectar los derechos e intereses del referido ciudadano, por cuanto la opinión que se refleja en tal instrumento no es de carácter vinculante ni definitivo sino que constituye la opinión de un órgano calificado para emitir tal actuación; vale decir, para que opine sobre una situación expresamente planteada para de esta manera asesorar a la persona que en definitiva ha de emitir el acto definitivo, el cual puede acoger o contrariar la opinión de órgano consultivo y que en definitiva resulta el acto impugnable, razón por la cual se debe señalar que el argumento sostenido por la representación de la parte querellada en relación al carácter no vinculante de la opinión de la Consultoría Jurídica, es válida, amén que la sustitución del funcionario en razón de la inhibición, estuvo ajustada a los marcos de la ley. Respecto a lo referido por la querellante, en cuanto a que el ciudadano Gustavo Duque fue hasta el 27 de mayo de 2011 su superior jerárquico y fungió como evaluador en su evaluación de desempeño, por lo que debió inhibirse de la misma manera que la Directora de Consultoría Jurídica, cumpliendo con lo establecido con el ordinal 4 del artículo 36 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, observa este Juzgado que para el momento en que se produjo la opinión jurídica, no procedía la causal invocada por la recurrente en relación a la inhibición, por cuanto de la lectura de dicho artículo se observa que se hace referencia a la procedencia de la inhibición en los casos en que existiera una relación de servicio o subordinación, entendiéndose el supuesto que está conjugado en tiempo presente, por lo que si la relación ocurrió en tiempo pasado no procede aplicar lo enunciado por la norma prenombrada. Así se declara. Señala la querellante que se obvió el principio de legalidad conforme a lo previsto en el artículo 137 de la Constitución, el principio de objetividad, lealtad institucional y jerarquía que rige la actuación de los órganos del poder público, que a la vez se le vulneró el principio de presunción de inocencia previsto en el artículo 49 numeral 2 de la Constitución, por lo que considera que el acto es nulo, por ser consecuencia de un procedimiento contrario a lo previsto en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, lo cual acarrea la nulidad del acto de conformidad con el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Destaca la representación del órgano querellado que jamás se violó el principio de presunción de inocencia, por cuanto nunca se trató a la investigada como culpable, procurándose en todo momento el ejercicio de su derecho a la defensa. Al respecto se observa: El artículo 137 de la Constitución Nacional establece: ‘Artículo 137. Esta Constitución y la ley definen las atribuciones de los órganos que ejercen el Poder Público, a las cuales deben sujetarse las actividades que realicen’. A su vez, el numeral 2 del artículo 49 de la Constitución establece: ‘Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia: (…) 2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario. (…)’. En virtud de lo señalado, en concordancia con lo aportado por el expediente administrativo se colige que el órgano que llevó a cabo el procedimiento de destitución tenía la atribución para hacerlo. De igual forma se observa que en ningún momento se le violó el derecho de la querellada a presumirse inocente hasta que se determinó lo contrario. Se observa que el procedimiento de destitución del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública se siguió en su totalidad, dando como resultado el acto de destitución de la ciudadana Natascha Etchegaray, advirtiéndose que durante el mismo, la referida ciudadana tuvo acceso al expediente administrativo, conoció las causas que motivaron el procedimiento de destitución, pudo esgrimir sus defensas, fue notificada pertinentemente de cada actuación, y pudo promover las pruebas necesarias que ha lugar considerara. En relación a lo señalado por la querellante, respecto a la nulidad del acto, por ser consecuencia de un procedimiento contrario a lo previsto en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, de conformidad con en el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, puede observarse: El numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establece: ‘Artículo 19.- Los actos de la administración serán absolutamente nulos en los siguientes casos: (…) 4.- Cuando hubieren sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes, o con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido’. De lo antes expuesto se observa que tal argumento resulta impertinente, por cuanto el procedimiento de destitución resultó ajustado a derecho y llevado a cabo por los funcionarios correspondientes, siguiéndose las pautas establecidas en las Leyes, sin que hubiere ausencia total del procedimiento. Manifiesta la querellante que la actuación de la Contraloría Municipal de Chacao se debió a que en fecha 06 de septiembre de 2011, la Directora de Recursos Humanos la constriñe por órdenes del Contralor Municipal a firmar una carta de renuncia, a la cual se negó, ello motivado al haberse dirigido personalmente ante el funcionario nombrado, a los fines de recibir una explicación de los motivos por los cuales se le solicitaba la renuncia al cargo de Abogado I, él cual le hizo saber que ‘lo mejor que le podía pasar era que renunciara al cargo’. Indica que lo que impulsó al Contralor a exigirle la renuncia fue la culminación de una relación sentimental que mantenía con su sobrino (quien es funcionario de la Contraloría Municipal de Chacao), con lo cual se incurre en una desviación de poder. Declara el querellado que el vicio de desviación de poder no acarrea la nulidad del acto establecida en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; más el artículo 259 de la Constitución Nacional faculta a los órganos de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa para anular los actos contrarios a derecho, sin embargo, para que proceda, debe ser demostrada la desviación de poder, lo cual no ocurrió en el presente caso, sino por el contrario se evidencia que la hoy querellante si incurrió en la causal establecida en el ordinal 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, no comprobándose que su destitución sea una venganza personal por parte del Contralor Municipal, por la querellante haber culminado una relación sentimental con su sobrino. A este tenor se tiene: Señala el Profesor Allan R. Brewer- Carías en relación al vicio de desviación de poder que ‘se produce cuando el funcionario que tiene poder y competencia para tomar una decisión en una situación de hecho concreta, sin embargo, toma la decisión no para cumplir los fines previstos en la norma, sino para otros fines’. De lo supra citado se colige, en relación al presente caso que en la tramitación del procedimiento y la emisión del acto de destitución no se evidencia la existencia de este vicio, constituyendo tal afirmación simples alegatos, no comprobándose en autos que la destitución de la querellada sea producto de una venganza personal y menos aún producto de una desviación de poder, por lo que tal alegato debe ser desechado. Así se establece. No demostró el actor, la certeza de sus argumentos donde presuntamente fue constreñida a renunciar, no quedando sino como meros alegatos. Declara la accionante que el acto administrativo se encuentra viciado por no tener motivación, por cuanto se omitió señalar los medios de prueba que sirvieron de base para establecer los hechos concretos que configuraron la causal de destitución que le fue atribuida, por ello debe serle aplicada la sanción del artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos a quien incurrió en tal omisión. Asimismo afirma que el acto administrativo se encuentra viciado por falso supuesto de hecho, por cuanto no resulta ajustado a la verdad que hubiese incurrido en conductas que la convirtieran en incumplidora de la norma prevista en el numeral 6 de la Ley del estatuto de la Función Pública. Alega la querellada que la motivación del acto se encuentra de forma expresa en la opinión del órgano consultor, en donde se plantean las razones de hecho y de derecho, así como las pruebas que degeneran en la eventual destitución. Tal consideración en razón de que la misma fue acogida por la máxima autoridad, siendo inoficiosa la repetición del contenido de dicho informe en el texto de la resolución, razón por la cual sólo se hace referencia de forma general del mismo. Respecto al vicio de falso supuesto, indica que cuando se alega conjuntamente con el vicio de inmotivación ambos deben ser excluidos entre si. A su vez, alega la querellante que el acto administrativo se encuentra incurso en la causal de nulidad establecida en el artículo 19 numeral 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con lo establecido en el artículo 25 Constitucional, en razón de la falta de congruencia entre las faltas imputadas en el auto de cargos y los ilícitos adjudicados como base de la sanción que se aplicó en el acto administrativo. Alega la querellada que la motivación del acto se encuentra de forma expresa en la opinión del órgano consultor, en donde se plantean las razones de hecho y de derecho, así como las pruebas que degeneran en la eventual destitución. En este sentido, este Juzgador observa: Respecto de los vicios de inmotivación y falso supuesto, debe destacarse lo señalado en alguna oportunidad por la jurisprudencia de los tribunales que conforman la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, la cual ha establecido que los vicios de inmotivación y de falso supuesto son irreconciliables y por tanto no pueden ser alegados simultáneamente, por cuanto si se alega que existe un error en los fundamentos de hecho o derecho de un acto, es porque de los mismos se desprenden los motivos por los cuales fue dictado. Sin embargo, considera este juzgador necesario analizar ambos argumentos, toda vez que a un acto puede faltarle las razones o motivo de derecho, lo cual lo hace incurrir en inmotivación, y a su vez, los motivos con respecto a los hechos resultar falsos o viceversa, razón por la cual, de sostenerse dicho argumento, podría causar un estado de indefensión irreconciliable. La motivación del acto administrativo implica que en él se describan brevemente las razones o motivos fácticos y el fundamento legal que lo sustenta, sin que se requiera una exposición extensa o analítica de estos. De manera que la nulidad del acto por inmotivación podrá ser declarada si no resulta posible conocer tales motivos, o existan dudas acerca de lo debatido y su principal fundamento legal. A su vez, el falso supuesto de hecho se presenta cuando se asume como cierto un hecho que no ocurrió, cuando se aprecian erróneamente los hechos, o cuando se valoran equivocadamente los mismos. A este tenor, el falso supuesto de derecho se verifica cuando se incurre en una errónea aplicación del derecho o en una falsa valoración del mismo, aplicándose al supuesto de hecho una consecuencia jurídica distinta a la prevista en la norma que lo regula. En el presente caso se tiene que la Administración inició un procedimiento disciplinario, en el cual determinó y verificó la existencia de la causal de destitución prevista en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, referente a la falta de probidad, por cuanto la querellante –según lo aportado por el querellado- forjó deshonestamente la información suministrada en el libro del control de asistencias manual, en lo relativo a las horas de entrada y de salida, y consignó un reposo médico falso, lo cual corrobora que en efecto resultó procedente la destitución en razón de la mencionada causal. En cuanto a la inmotivación del acto administrativo impugnado, observa este Juzgado que en la Resolución Nro. CM/035/2011, de fecha 10 de noviembre de 2011, se expresan las razones o motivos fácticos y el fundamento legal que lo sustentan, derivándose las razones que motivaron a la Administración a tomar tal decisión, por lo que no considera este Tribunal procedente tal alegato. Así se decide. Corren insertas a los folios 268 al 350 controles de asistencia electrónicos y manuales en donde en efecto se denota una discrepancia en relación con las horas de entrada marcadas por el control electrónico y las plasmadas de forma manual por la funcionaria investigada. Asimismo, se observa inserto al folio 135 del expediente administrativo, comunicado debidamente suscrito por la Doctora Gisela Gonzáles, en donde declara que procedió a entregar un reposo médico falso a la ciudadana Natascha Echegaray, a solicitud de ésta, en virtud de su situación a nivel laboral, lo cual corrobora que en efecto el reposo consignado fue forjado, lo cual encuadra en lo señalado en el numeral 6 del artículo 86 respecto a la falta de probidad. En atención a lo anterior, considera este Juzgador, que en efecto la ciudadana hoy querellante incurrió en la causal establecida en el ordinal 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que debe ser desechado el alegato de la parte accionante respecto al vicio de falso supuesto de hecho en el que supuestamente se encontraba incurso el acto administrativo impugnado. Así se declara. Por otra parte, debe considerar este Tribunal la declaración de la referida profesional de la medicina, donde reconoce haber expedido un reposo médico, por el hecho de los comentarios formulados por la hija de una paciente muy apreciada. Ante tal situación, este Tribunal ordena solicitar a la Contraloría Municipal de Chacao, copia certificada de dicha comunicación, a los fines de ser remitida al Ministerio Público, a los fines de revisar la pertinencia de iniciar algún procedimiento para determinar la responsabilidad del profesional de la medicina, así como de la persona que siendo expedido el mismo a su favor, lo usó y procedió a su convalidación en el seguro social. Así se decide. Manifiesta la funcionaria destituida que el fundamento del acto en la causal señalada en el ordinal 2 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública no fue demostrado, vulnerando el principio de ‘nulla poena, nulla crimen sine lege’ previsto en el artículo 49 numeral 6 de la Constitución. Precisa la representación judicial de la Contraloría Municipal de Chacao que la querellante de forma errada alega la nulidad del acto administrativo de destitución por cuanto no se configuró la causal establecida en el ordinal 2 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, siendo que dicha causal fue desechada por cuanto no logró demostrarse suficientemente y por ende, no sirvió para fundamentar el acto de destitución en la misma. Al respecto, observa este Tribunal que corre inserta a los folios 3 al 6 del expediente administrativo Resolución mediante la cual se destituye a la ciudadana Natascha Etchegaray por haber incurrido en la causal establecida en el ordinal 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, sin que se mencione la causal establecida en el ordinal 2 como fundamento para la destitución, por lo que considera este Juzgador que tal argumento debe ser desechado. Así se decide. En relación a la causal prevista en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, señala que el concepto de probidad resulta indeterminado. Asimismo manifiesta que la Administración fundamentó su acto de destitución en el hecho de haber modificado dolosamente el control manual de asistencia, razón por la cual se debe indicar que como Abogado I, en cumplimiento de las tareas encomendadas, en muchas ocasiones se veía forzada a realizar las mismas fuera de la sede de la Contraloría, por lo que su conducta no puede ser subsumida en la causal mencionada. Asimismo, hace mención a lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en razón que las sanciones administrativas deben estar establecidas en un texto legal. Aduce la accionada que la querellante incurrió en el vicio de falta de probidad, por cuanto al momento de firmar las entradas y salidas en cumplimiento del horario de trabajo, se demuestra del control manual que existen incongruencias con respecto al control electrónico, siendo que el control electrónico no es manipulable por ningún funcionario es deducible que ésta forjó la información que plasmó en el control manual, de forma deshonesta. Asimismo, afirma que sumado a lo ya expuesto, la querellante durante el transcurso de la prórroga de suspensión, en fecha 14 de octubre de 2011, ingresó en la sede de la Contraloría Municipal de forma arbitraria, específicamente a la Dirección de Contraloría Jurídica, permaneciendo sola un rato por cuanto no era aún la hora de entrada, constituyendo una situación de riesgo en virtud de los archivos que reposan en esa Dirección. Asimismo, en la tarde consignó un reposo médico falso para justificar las ausencias de los días 10, 11, 12 y 13 de octubre, a pesar de estar dentro del lapso de suspensión acordado por el Contralor Municipal. En este sentido este Juzgador observa: El artículo 10 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establece: ‘Artículo10.- Ningún acto administrativo podrá crear sanciones, ni modificar las que hubieran sido establecidas en las leyes, crear impuestos u otras contribuciones de derecho público, salvo dentro de los límites determinados por la Ley’. En razón de lo transcrito, y de lo ya explicado supra considera este Juzgado que el acto administrativo impugnado no creó ni modificó sanciones establecidas en las Leyes. Así se declara. Por otra parte, se tiene que la actora aduce que como abogado, también ejercía funciones fuera de la sede. Al respecto hay que indicar que ciertamente, en aquellos casos en que los funcionarios ejercen funciones fuera de la sede, ese tiempo es considerado igual como de labores; sin embargo, correspondía a la actora demostrar que esos días se encontraba fuera de la sede ejerciendo funciones propias del organismo a esas horas, lo cual no consta en autos en el presente expediente. Aduce que se violó el principio de congruencia y proporcionalidad, pues a decir de la actora, no existe correspondencia entre las supuestas faltas y la sanción de que fue objeto, que la desproporción es evidente y que demuestra el ensañamiento con que se actuó en su contra, y que nunca ha sido objeto de ninguna amonestación. Al respecto hay que indicar que el supuesto por el cual se le destituyó, lo constituye la falta de probidad, la cual se ha definido como el buen actuar, actuar conforme lo hace una persona proba, que a su vez, constituye un deber no sólo de los funcionarios, sino aplicable a todos los campos de la vida del ser humano, desde que acepta vivir en sociedad. Así, verificado a través de un procedimiento administrativo que la falta fue cometida, corresponde aplicar la consecuencia legal, que en ese caso, lo constituye la destitución, sin que sea dable a la Administración, modificarla por ninguna otra, razón por la cual ha de desecharse el argumento. Por otra parte, el hecho que una persona haya tenido una conducta ejemplar previa a la comisión de una falta, o que aún no siendo ejemplar no hubiere sido formalmente sancionado, no implica que no pueda ser sancionado, en caso que se compruebe que está incurso en una falta, siendo necesario aplicar la sanción correspondiente a la falta cometida, razón por la cual debe rechazarse el argumento y así se decide. Se desprende de autos que la ahora actora, firmó manualmente en el control de asistencia, de manera distinta a lo que registra el control electrónico, lo cual, indudablemente dista del deber de actuación de una persona proba, lo cual fue demostrado en autos. Sin embargo, debe pronunciarse el tribunal con respecto al alegato de indefensión, en cuanto al supuesto contenido en el acto acerca de los hechos del día 14 de octubre de 2011, los cuales pretendieron ser probados en autos a través de la reproducción del medio electrónico que fuera anteriormente desechado. Manifiesta la parte actora que resulta necesario conforme al artículo 49 Constitucional, que exista una plena correlación, correspondencia o congruencia entre el contenido de los cargos y los fundamentos o considerandos del acto. Si bien es cierto, la parte actora aduce que dicha condición produce la nulidad del acto de conformidad con el numeral 1 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, lo cual fue decidido anteriormente, toda vez que en la presente causa si se evidencia la existencia del procedimiento, así como no puede entenderse que el procedimiento se refiere a una causa o supuesto de falta, sino al que debe seguirse en general para determinar la existencia de responsabilidad, no puede dejar de observar que puede existir un supuesto de indefensión. Así, el artículo 49 Constitucional, exige que la persona tiene derecho a que le sean formulados los cargos y notificada de los mismos por los cuales se le ha de investigar. Dicha aseveración implica que los cargos que se formulen marcan no sólo el derrotero que ha de seguir la investigación, sino que conlleva a la defensa que a bien tenga el investigado. Resultaría paradójico que se inicie un procedimiento por un motivo, que se produzcan los elementos necesarios, que el investigado desarrolle toda su defensa en ese tópico para que posteriormente sea sancionado por otro distinto. Cierto es que la falta de probidad arropa los supuestos que en definitiva fueron los considerandos recogidos en el acto, tal como la modificación en el horario, entrar sin permiso estando suspendida, aducir que estaba autorizada para ello, usar la computadora de otra persona, hacer uso de un reposo a sabiendas de su falsedad. Cada uno de estos hechos deja que desear de cualquier funcionario, lo cual se agrava cuando se cometen todos por la misma persona. Sin embargo, hay que aclarar que lo que investiga o ha de investigar la Administración, no es en sí misma una falta, sino los hechos cometidos por la persona que a su vez está considerado como una falta en una norma legal. Así, si bien es cierto, cada uno de estos hechos aisladamente considerados, constituyen hechos representados en una falta, los hechos que forman parte de una imposición de cargos son lo que van a marcar la pauta tanto de lo que ha de probar la Administración, como de lo que va a constituir la defensa, de forma tal, que si se cometen nuevos hechos que ameritarían (de ser comprobados) una sanción, debe iniciarse un nuevo procedimiento, o ser agregados a un mismo expediente, sometido a una nueva formulación de cargos, para que la persona investigada pueda hacer valer tanto sus argumentos como sus defensas. En el caso de autos, de la revisión del expediente administrativo, se tiene que al folio 229, riela comunicación suscrita por la Directora de Recursos Humanos de la Contraloría del Municipio Chacao, dirigido a la ahora actora, identificado con el No. DRRHH/424/2011, donde se le transcribe el auto de formulación de cargos, en el cual se le indica que incurrió presuntamente en los supuestos de destitución recogidos en los numerales 2 y 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ‘…por no cumplir satisfactoriamente con las labores que se les asignaban, además de demostrar una conducta no cónsona con la debida ética que debe caracterizar a un funcionario público siendo que en los controles de asistencia la prenombrada funcionaria, habituaba colocar horas de entradas distintas a las reflejadas en los reportes del sistema de control de acceso del personal adscrito a esta Contraloría Municipal…’. El resto del escrito de formulación de cargos indica que se anexan copias simples de los controles y borradores de las tareas asignadas. Debe observarse que en ninguna parte se le imputan hechos distintos, mucho menos acaecidos posteriormente, pero igualmente se verifica que no existe formulación de cargos alguna por esos otros hechos, aún cuando constituyan la misma falta. Así, al servir a los considerandos los hechos derivados de la entrada no permisada y el uso de un reposo que resultó falso por reconocimiento del propio médico que lo expidió, se verifica que dichas conductas fueron igualmente juzgadas por el decisor, resultando violatorio del derecho a la defensa recogido en el artículo 49 Constitucional, produciendo la nulidad del acto de conformidad con el ordinal 1ro del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en su relación con el artículo 25 Constitucional, y así se decide. Toda vez que por mandato legal y ante la existencia de un vicio que acarrea la nulidad absoluta del acto cuestionado, corresponde ordenar la reincorporación de la parte actora al cargo de Abogado I, o a otro de similar o superior jerarquía y remuneración, en la Contraloría Municipal de Chacao y así se decide. Corresponde igualmente a este Tribunal pronunciarse sobre la pretensión del pago de ‘salarios’ y demás remuneraciones que le corresponda. Al respecto debe indicarse que los sueldos en el campo funcionarial, al igual que los salarios en el campo laboral, corresponden en principio a la contraprestación por la prestación de servicios personales; sin embargo, en el caso de ordenes de reincorporación o reenganche, al no haber prestación de servicios, su naturaleza ha de mutar, siendo considerado por quien suscribe, como indemnización, ante la declaratoria de nulidad del acto que pone fin a la relación y que tiene como efectos el retiro; es decir, que declarado la nulidad del acto, hay que determinar la indemnización correspondiente, la cual, por lo general tiene como base de cálculo, los sueldos correspondientes. Sin embargo, también ha señalado quien suscribe, en anteriores oportunidades, que cuando la conducta del querellante es evidentemente contraria al derrotero que ha de seguir un funcionario, constituye una ofensa al decoro, recompensarlo con el pago de sueldos, en razón de la mala actuación de la Administración al sustanciar un expediente. En el caso de autos se verificó que la causal estuvo ajustada a la conducta que originalmente era objeto de investigación; sin embargo, en la actuación torpe de la administración, incluyendo nuevos y distintos hechos como supuestos de procedencia de la causal, conllevó a la nulidad del acto, sin que se demostrara en juicio que la conducta reprochada originalmente fuera distinta o falsa. De allí, que en la presente causa se niega de manera expresa la solicitud de pago de sueldos y así se decide. V DECISIÓN En mérito de lo anterior este Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta por la ciudadana NATASCHA ETCHEGARAY RUGGERO, portadora de la cédula de identidad Nro. 14.122.408, representada por el abogado Alberto Fernando Paradisi López, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 149.100, contra la Resolución Nro. CM/035/2011, de fecha 10 de noviembre de 2011, contentiva del acto administrativo suscrito por el Contralor del Municipio Chacao, mediante el cual se le destituye del cargo de Abogado I. En consecuencia, se ordena: PRIMERO: la reincorporación de la parte actora al cargo de Abogado I, o a otro de similar o superior jerarquía y remuneración, en la Contraloría Municipal de Chacao. SEGUNDO: Se niega expresamente la solicitud del pago de los sueldos dejados de percibir. TERCERO: Se ordena oficiar a la Contraloría del Municipio Chacao a los fines de que remita copia certificada del reposo expedido por la Doctora Gisela González Larenas, que corre inserto al folio 148 del expediente administrativo, así como de la comunicación suscrita igualmente por dicha ciudadana en fecha 18 de octubre de 2011, la cual riela al folio 135 del expediente administrativo, a los fines de su remisión a la Fiscalía General de la República, de conformidad a lo indicado en la motiva de la presente decisión” III DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN DE LA PARTE QUERELLANTE En fecha 10 de octubre de 2012, la Abogada Natasha Inés Etchegaray, identificada en autos, actuando en su nombre y representación y el Abogado Alberto Paradisi López, identificado en este mismo fallo, actuando como Apoderado Judicial de la ciudadana antes mencionada, presentaron escrito de fundamentación de la apelación en lo siguentes términos: En primer lugar, señaló como punto previo, que la apelación versa únicamente sobre el punto identificado como segundo en la dispositiva del fallo referido a la negativa expresa de cancelar los sueldos dejados de percibir. Señaló que, además de solicitar la nulidad del acto recurrido, solicitó el pago de “…sueldos y remuneraciones correspondientes dejados de percibir, calculado desde la fecha en que fue proferido el aludido acto administrativo de efectos particulares contentivo de la ilegal e ilegitima destitución de mi representada, con las variaciones que tuvieran lugar, y que fuera reconocido además el tiempo transcurrido desde la fecha de la ilegal e ilegitima destitución, a los efectos del cálculo de la antigüedad para el pago de sus prestaciones sociales”. Que, “…en el dispositivo del fallo recurrido, el Juez a-quo declaró parcialmente con lugar la querella funcionarial interpuesta, ordenando, por vía de consecuencia, la efectiva reincorporación de mi representada al cargo de Abogado I, u otro de similar o superior jerarquía dentro de la Contraloría del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, lo que sin lugar a dudas debe entenderse como la nulidad del acto administrativo recurrido, cuya consecuencia jurídico-procesal, no puede ser otra que su erradicación del mundo jurídico, no solamente por la afectación al estatus jurídico de mi representada (…) sino del propio sistema jurídico administrativo, dicho fallo, -a nuestro juicio-, resulta a todas luces contradictorio, toda vez que, a pesar de haberse declarado expresamente la nulidad del acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución de la Contraloría del Municipio Chacao del Estado (sic) Bolivariano de Miranda, distinguida con el Nº CM/035/2011, dictada en fecha 10 de noviembre de 2011, debidamente suscrita por el ciudadano Contralor de esa entidad federal, mediante la cual se destituyó a mi representada hoy querellante, del cargo de Abogado I, adscrita a ese ente público municipa1, fue negada la solicitud de resarcimiento de los daños y perjuicios causados a mi representada, por la actuación de los funcionarios de la Contraloría Municipal de Chacao del Estado (sic) Bolivariano de Miranda, por cuanto se negó expresamente la solicitud de pago de sueldos dejados de percibir…” Que, tal negativa estuvo “…basad[a] en una serie de elementos, que además de resultar falsos, nunca fueron alegados por la representación judicial de la parte querellada en la contestación de la querella, ni mucho menos probada su veracidad en las actas procesales, violentándose flagrantemente el derecho a la defensa, a presunción de inocencia y al debido proceso, (formulación de cargos, debida y oportuna notificación y ser oído en el proceso, audi alteram partem), garantías éstas que asisten constitucionalmente a mi representada, partiendo de un falso supuesto de hecho, que lo conllevó a indefectiblemente a incurrir igualmente en el vicio de incongruencia negativa en su dispositivo, al no dictar su fallo en forma expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida, y sin atenerse a lo alegado y probado en autos sacando además elementos de convicción fuera de éstos, supliendo excepciones y argumentos de hecho no alegados ni probados en el proceso por la parte querellada, basado en un hecho falso para así negar la indemnización que le fuera solicitada expresamente en el escrito de la querella”. (Corchetes de la Corte). Que, el Juez A quo negó la indemnización “…basado en un hecho falso, que no fue alegado ni probado en autos, ni siquiera promovido como prueba por la parte querellada, basado en un supuesto de hecho del cual ni siquiera se formularon cargos en el írrito procedimiento administrativo incoado contra mi representada, tal como lo fue un reposo médico que fuera expedido en fecha 10 de octubre de 2011, a favor de la hoy querellante [indicando que posteriormente, la médico que suscribe el referido reposo] compelida, primero por su superior jerárquico (…) y segundo por la ciudadana (…) en su carácter de Directora de Recursos Humanos de la Contraloría del Municipio Chacao del Estado (sic) Bolivariano de Miranda, expidió una comunicación , la cual riela al folio 216 del Expediente Administrativo, en la cual riel al folio 216 del Expediente Administrativo, en la cual relata que la querellante efectivamente asistió a su consulta ginecológica, la cual estaba pautada con una semana de anterioridad, y le expidió el reposo (…) QUIEN OTORGÓ EL REPOSO MÉDICO, NUNCA SEÑALÓ QUE EL MISMO FUERA FALSO, TAL COMO ERRADAMENTE LO EXPRESÓ EL JUEZ A-QUO EN SU FALLO, SUPLIENDO EXCEPCIONES Y DEFENSAS QUE NUNCA FUERON MATERIA DEL THEMA DECIDENDUM EN EL PRESENTE JUICIO” (Negrillas de origen). Que, “El aludido reposo médico fue debidamente convalidado y conformado en fecha 14 de octubre de 2011, siéndole expedido a mi representada el correspondiente ‘Certificado de Incapacidad’, por parte de la profesional de la medicina (…) adscrita al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.) [y que luego, esa misma funcionaria, a solicitud de la Directora de Recursos Humanos de la Contraloría del ente querellado] ARBITRARIAMENTE REVOCÓ TAL CERTIFICADO, aduciendo que la hoy querellante para el momento de la consulta y expedición del reposo médico, se encontraba inmersa en un procedimiento administrativo disciplinario, y lo más grave aún, alegre y sorprendentemente LO TILDÓ DE FALSO sin que mediara prueba alguna y sin consultar a la médico tratante…” (Negrillas, subrayado y mayúsculas de origen y corchetes de la Corte). Que, conforme a lo indicado, en la decisión apelada “…el Juez a-quo, incurrió en el primer caso de suposición falsa, es decir,-se repite-, que atribuyó a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, estableció un hecho falso, desde el punto de vista de la verdad procesal, apartándose de lo alegado y probado en autos, por cuanto el sentenciador expresamente señaló ‘…el uso de un reposo que resultó falso por reconocimiento del propio médico tratante que lo expidió’…”.(Negrillas de origen). Que, “La obligación a cargo de la administración pública de indemnizar al Administrado los daños y perjuicios causados se derivan ineludible e inevitablemente de la declaratoria judicial de invalidez del acto administrativo destitutorio contenido en la Resolución Nro. CM/035/2011, de fecha 10 de noviembre de 2011, pues la responsabilidad civil de la administración pública por indebido proceder es de naturaleza jurídica objetiva, esto es, no se trata de una responsabilidad subjetiva o por culpa, lo cual significa que una vez que el tribunal a-quo en la dispositiva numero uno de la sentencia apelada, resolvió declarar con lugar y, por ende, anular el acto administrativo destitutorio impugnado por la parte actora en sede judicial, estaba forzosamente obligado a decidir y declarar la responsabilidad civil de la Administración Pública”. Que, “…la sentencia apelada es violatoria del ordenamiento jurídico positivo venezolano al indebidamente negar la responsabilidad civil de la Administración Pública autora del acto administrativo funcionarial destitutorio judicialmente impugnado que resultó declarado ilegal e inválido en la propia dispositiva de la sentencia del a-quo…”. Que, “…De conformidad con lo dispuesto en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, la sentencia apelada además, esta incursa en el grave vicio de contradicción en la dispositiva, configurando ese vicio, nítidamente al observarse que resulta incompatible que se ordene, en el numeral primero de la dispositiva de esa decisión judicial, declara judicialmente la anulación del acto administrativo funcionarial destitutorio contenido en la Resolución Nro. CM/035/2011, de fecha 10 de noviembre de 2011, de un lado, y del otro lado, declarar improcedente, en el numeral segundo de su dispositivo, la obligación de indemnizar los daños y perjuicios que, a la parte actora del presente proceso judicial, ese írrito acto administrativo judicialmente anulado, indebidamente le irrogó a su esfera jurídica patrimonial…”. Por último, solicitó que se ratifique expresamente la reincorporación de la accionante al cargo de Abogado I o a otro de similar o superior jerarquía y remuneración, en la Contraloría Municipal de Chacao del estado Bolivariano de Miranda, que se acuerde expresamente el pago de los sueldos dejados de percibir y que se ratifique la orden de oficiar a la Contraloría del Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda, a los fines indicados en el fallo apelado. IV DEL ESCRITO DE APELACIÓN DE LA PARTE QUERELLADA En fecha 11 de octubre de 2012, la Abogada Gabriela Travaglio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 139.760, actuando en su carácter de Apoderada Judicial de la Contraloría Municipal del Chacao del estado Miranda, presentó escrito de fundamentación a la apelación interpuesta, expresando lo siguiente: Que, “…en el presente caso la hoy querellante fue destituida Abogado I, adscrito a la Dirección de Consultoría Jurídica de la Contraloría Municipal de Chacao, por encontrarse incursa en la causal para ello en el ordinal 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública es, falta de probidad; lo anterior, por discrepar las horas colocadas por la querellante en el control manual de asistencia llevado por la Dirección de adscripción, de las indicadas por el Sistema de Control de Acceso de la Contraloría Municipal de Chacao”. Que, “Ante el inicio de la correspondiente averiguación disciplinaria, y existiendo méritos para la apertura del procedimiento de destitución, se sustanció el mismo con apego a la normativa legal aplicable y asegurando en todo momento el efectivo ejercicio del derecho a la defensa y al debido proceso, como es debido en este tipo de procedimientos. Tal afirmación, se desprende del texto de la propia sentencia que hoy se apela, en la cual se evidencia de una simple lectura, que esta Administración Municipal actuó a lo largo del procedimiento con apego a las garantías legales, motivo por el cual se desechan uno a uno los argumentos esgrimidos por la parte querellante, relativos a los supuestos vicios en el procedimiento”. Que, “De este modo, se evidencia del análisis del presente asunto que la parte querellante en su libelo de demanda, arguye innumerables argumentos tendentes a poner en tela de juicio la legalidad del procedimiento de destitución, argumentos estos que son desechados uno a uno en la sentencia emitida por el a quo, estableciéndose de este modo la legalidad del procedimiento de destitución en cuestión”. Que, “…en el referido fallo se hace incluso un llamado de atención a la parte querellante por adoptar una aptitud (sic) desleal e ímproba a lo largo del juicio, al traer a éste nueve (9) testigos incursos en causal de inhibición, por ser amistades íntimas y cercanas de la querellante, motivo por el cual no pudieron ser valorados; tal situación, no extraña a esta representación en tanto y en cuanto a lo largo del procedimiento de destitución se presentaron en forma sobrevenida, ciertos hechos que coadyuvaron a reforzar el comportamiento ímprobo de la hoy querellante”. Que, “…al iniciarse el procedimiento de destitución ciertamente en el auto de imputación de cargos, se le notifico (sic) a la querellante que la averiguación en referencia se iniciaba por considerarla presuntamente incursa en los ordinales 2 y 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; no obstante, a la hora de materializarse la destitución se evidencia del expediente disciplinario que la causal establecida en el ordinal 2 del artículo en referencia, fue desechada por considerarse que no existían pruebas suficientes que permitieran asegurar la procedencia de dicha causal”. Que, “se consideró procedente únicamente la causal referida a la falta de probidad por colocar la querellante en el registro manual de asistencia, horas de entrada y salida distintas a las arrojadas por el Sistema de Control de Acceso de la Contraloría Municipal de Chacao; tal causal, fue considerada como cumplida igualmente por el a quo cuando indica: ‘Corren insertas a los folios 268 al 350 controles de asistencia electrónica y manuales en donde en efecto se denota una discrepancia en relación con las horas de entrada marcadas por el control electrónico y las plasmadas en forma manual por la funcionaria investigada (…) En atención a lo anterior, considera este Juzgador, que en efecto la ciudadana hoy querellante incurrió en la causal establecida en el ordinal 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que debe ser desechado el alegato de la parte accionante respecto al vicio de falso supuesto de hecho en el que supuestamente se encontraba incurso, el acto administrativo impugnado. Así se declara’…” (Resaltado de origen). Que, “Siendo ello así, no queda duda que en efecto la causal establecida en el ordinal 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por la cual se inicia la investigación, se configuró y así fue considerado, como se vio, no solo por la Administración sino por el a quo” Que, “…a lo largo del procedimiento de destitución, específicamente el día 14 de octubre de 2011, se suscitaron ciertos hechos por demás relevantes, pues la funcionaria investigada se presenta en la sede de la Contraloría Municipal de Chacao e ingresa a la misma sin autorización, violando así las normas de seguridad relativas al acceso de personas, pues tal y como se evidencia del expediente disciplinario recaía sobre la misma una medida cautelar de suspensión del cargo con goce de sueldo”. Que, “Haciendo caso omiso de tal situación, la investigada ingresa a la Contraloría Municipal de Chacao sin autorización, específicamente a la Dirección de Consultoría Jurídica, en donde permaneció sola por un período y haciendo uso del equipo de computación de una compañera de trabajo, ello a pesar de las múltiples solicitudes hechas por sus compañeros para que se retirara del lugar; adicionalmente a ello, la hoy querellante antes de retirarse insistió en consignar un reposo médico a los fines de justificar su ausencia por más de tres días, durante un período en donde ésta desconocía que la medida de suspensión había sido prorrogada, y a pesar de informársele tal situación en aquella oportunidad, ella insistió y le fue recibido por la taquilla de correspondencia”. Que, “…Todo lo anterior, dio lugar a que la Contraloría Municipal de Chacao iniciara las averiguaciones correspondientes a los fines de verificar la veracidad del reposo, pues ante la reiterada conducta ímproba de la funcionaria, era evidente la desconfianza que surgía en torno al reposo consignado; el resultando de la referida averiguación, no fue otro más que la comprobación de la falsedad del reposo, ello ante la declaración manuscrita de la misma doctora que otorga el reposo, con la cual se consiguió además la anulación de la convalidación por parte del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS)” Que, “Tales circunstancias, por demás sobrevenidas, reforzaron evidentemente la falta de probidad que se comprobó de la discrepancia en los controles de asistencia y en este sentido fue tomado por la máxima autoridad al momento de tomar la decisión destitución, pues comprobada la falta de probidad en cuanto a los controles de asistencia como se vio, aunado a todas las situaciones descritas, resulta más que evidente la procedencia de una destitución en el presente caso”. Que, “…al verse comprobada la causal establecida en el ordinal 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en cuanto a los controles de asistencia, cuestión esta que fue establecida así por el a quo, la destitución se configuraba con independencia de aquellos hechos sobrevenidos que evidentemente no fueron considerados al momento de imputarse los cargos, pues la Administración no los consideró como originarios de la destitución, como si las discrepancias en la asistencia, sino como hechos tan trascendentales que no podían dejar de mencionarse pues formaron parte del procedimiento y lógicamente refuerzan la conducta ímproba de la funcionaria investigada” Que, “A pesar de ello, el a quo en forma errada a juicio de esta representación, concluyo que a pesar de haberse realizado el procedimiento en forma correcta y legal no encontrándose en consecuencia vicio alguno que lo haga susceptible de nulidad, y que a pesar de haberse configurado en efecto la causal que inicia la averiguación en los términos expuestos y notificados a la querellante, la Administración obro de manera ‘torpe’ al incluir los hechos acaecidos en fecha 14 de octubre de 2011, en el acto de destitución motivo por el cual considera que hubo indefensión y en consecuencia ordena la reincorpora de la querellante”. Que, “Ante tal situación, no se explican quienes suscriben como si el a quo considera cumplida la causal por la cual se apertura el procedimiento disciplinario, ordena la reincorporación de la querellante por haberse considerado, a su decir, hechos distintos a los imputados, pues resulta evidente, que aun y cuando no hubiesen ocurrido los hechos del 14 de octubre de 2011, que únicamente refuerzan la imagen y conducta que como funcionaria tuvo la hoy querellante, la causal originaria y los hechos imputados sobre los cuales se ejerció defensa se configuraron, motivo por el cual indefectiblemente la destitución de la funcionaria era procedente sin que fuese necesario o determinante la existencia de los hechos sobrevenidos, suficientemente descritos”. Que, “la funcionaria que se pretende reincorporar ha mantenido una conducta, incluso a lo largo del juicio, muy distante de la que se espera de cualquier funcionario público, tanto así que el mismo Juzgador niega la solicitud de pago de salarios dejados de percibir por cuanto considera que lo contrario sería premiar la conducta descrita; de tal suerte, que la realidad es que la consignación del reposo falso así como el ingreso al Órgano sin autorización, no influyeron en la inevitable destitución de la querellante pues la causal imputada originalmente, esto es la discrepancia en los controles de asistencia, se configuró y por tal fue destituida”. Finalmente, solicitó que se declare con lugar la apelación ejercida, y en consecuencia se proceda a declarar la nulidad del fallo dictado en primera instancia. V CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN PRESENTADA POR LA PARTE QUERELLANTE En fecha 18 de octubre de 2012, el Abogado Manuel Domínguez, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, consignó contestación a la fundamentación de la apelación en los siguientes términos: Que, “En su escrito de formalización de la apelación ejercido contra la decisión sub examine, insiste la representación judicial de la Contraloría del Municipio Chacao del Estado (sic) Bolivariano de Miranda, en alegar que la querellante incurrió en la causal de falta de probidad, prevista en el ordinal 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por cuanto al momento de firmar las entradas y salidas en cumplimiento del horario de trabajo, a su decir, ‘...se demostró del control manual, que existen incongruencias con respecto al control electrónico, siendo que el control electrónico no es manipulable por ningún funcionario...’ y alegremente dedujeron que mi representada forjó la información plasmada en el referido control manual, cuando lo cierto es que forjar un documento es cambiar la información contenida el mismo, aunado a que siempre habrá disparidad entre un control electrónico y un control manual, esto por el simple hecho de (sic) que siempre transcurrirá un lapso de tiempo entre el registro electrónico y la firma del registro manual, así como las funciones propias de un profesional del derecho que asiste a diario a los órganos jurisdiccionales; sin embargo, nunca llegaron a aportar prueba alguna de que mi representada alteró o cambió o inscribió información falsa en el aludido registro manual…” Que, tal argumento “…resulta a todas luces contradictorio, toda vez que, por una parte señalan las referidas representantes judiciales del ente contralor municipal, que el referido control electrónico no puede ser manipulable por ningún funcionario, y por la otra señalan que mi representada forjó el registro manual, pero -se repite-, sin aportar prueba alguna de si fue efectivamente mi representada u otra persona quien presuntamente alteró tal registro manual, siendo el caso que el a quo, simplemente ante tal argumento por lo demás inverosímil, lo desechó, porque tal registro electrónico, -se repite-, a decir de la propia representación judicial de la Contraloría del Municipio Chacao del Estado (sic) Bolivariano de Miranda, ‘no era manipulable por ningún funcionario’ y por tanto el único registro válido no es otro que el control electrónico”. (Negrillas de origen). Que, “Por otra parte, señala la representación judicial de la Contraloría del Municipio Chacao del Estado (sic) Bolivariano de Miranda que el día catorce (14) de octubre de 2011, mi representada, en conocimiento de (sic)que era objeto de una averiguación disciplinaria, ingresó a la sede de la Contraloría Municipal de Chacao, específicamente a la Dirección de Consultoría Jurídica, presuntamente violentando normas de seguridad relativas al acceso de personas, a objeto de consignar un reposo médico (…) en el que quedó expresamente plasmada la patología que afectaba a mi representada (…) dicho reposo médico riela a folio 242 del Expediente Administrativo…” . Que, “de entrada la representación judicial de la Contraloría Municipal de Chacao, lo tilda alegremente de falso y señala en su escrito de formalización que mi representada lo consignó: ‘...a los fines de justificar su ausencia por más de tres días durante un período en donde ésta desconocía que la medida de suspensión había sido prorrogada a pesar de informársele tal situación en aquella oportunidad, ella insistió en que le fuera recibido por taquilla de correspondencia’…” (Negrillas y subrayado de origen). Que, “la entrada a la sedé de la Contraloría Municipal de Chacao, evidentemente no se hizo violentando medidas de seguridad alguna, por cuanto de ser así, hubieran intervenido los funcionarios de seguridad del organismo; por el contrario, mi representada ingresó a la sede de la Consultoría Jurídica de la Contraloría del Municipio Chacao, a ejercer sus labores habituales, siéndole permitido el acceso por sus propios compañeros de trabajo, y sin el conocimiento de (sic) que la medida cautelar había sido prorrogada, porque nunca le fue notificada tal prórroga, y fue allí donde, a decir de la propia representación judicial del ente contralor municipal de Chacao, que le informaron de la prórroga de la suspensión, y es cuando mi representada insiste en que le reciban el aludido reposo médico, lo cual por lo demás era su derecho, cuya legalidad y legitimidad se comprueba suficiente y fehacientemente en el escrito de formalización de la apelación oportunamente consignado a los autos en tiempo hábil por esta representación judicial”. Que, “Siguiendo en la misma línea de la sedicente formalización del recurso procesal de apelación presentado ante esa Honorable Instancia, por la representación judicial de la Contraloría Municipal de Chacao, al relatar que: ‘Todo lo anterior dio lugar a que la Contraloría Municipal de Chacao iniciara las averiguaciones correspondientes a los fines de verificar la veracidad del reposo, pues ante la reitera (sic) conducta ímproba de la funcionaria era evidente la desconfianza que surgía en torno al reposo consignado; el resultado de la referida averiguación, no fue otro más que la comprobación de la falsedad del reposo, ello ante la declaración manuscrita de la misma doctora, con el cual se consiguió además la anulación de la convalidación por parte del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales…’, violentándose groseramente la presunción de inocencia de mi representada…”. Que, los Representantes Judiciales de la parte recurrida “reconocen expresamente en su escrito de formalización de la apelación, que la máxima autoridad del organismo tomo la ilegal e ilegitima decisión de destituir a mi representada, basado en un presunto hecho, no comprobado en los autos, como lo fue la consignación de un reposo médico, a su decir falso, basado en un presunto hecho del cual nunca se le formularon cargos a mi representada, en un hecho sobrevenido, tal circunstancia igualmente vulneran flagrantemente los artículos 49 y 259 de la Constitución de la República bolivariana de Venezuela, relativos al derecho de defensa y al debido proceso a que tiene derecho mi representada…” . Conforme a tales aseveraciones, solicitan que se declare Sin Lugar la apelación de la parte querellada. VI DE LA CONTESTACIÓN DE APELACIÓN PRESENTADA POR LA PARTE QUERELLADA En fecha 22 de octubre de 2012, la Representación Judicial de la parte querellada, presentó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación presentada por la accionante, en los siguientes términos: Que, “Se desprende del escrito de fundamentación consignado por la querellante que, su alegato principal se circunscribe en sostener que el a quo basó su decisión de negativa de los salarios dejados de percibir ‘…en una serie de elementos, que además de resultar falsos, nunca fueron alegados por la representación judicial de la parte querellada en la contestación de la querella…’, por lo que considera, que el Juez de instancia no se limitó a lo alegado y probado (…) ‘supliendo excepciones y argumentos de hecho no alegados y probados en el proceso por la parte querellada…” (Negrillas y subrayado de origen). Expresó que, la parte actora efectúa tales señalamientos “…por considerar que el Juez negó el pago de los salarios dejados de percibir con base, únicamente, a la consignación de un reposo falso por parte de la querellante en el marco del procedimiento disciplinario que culminó con la destitución de la misma; de este modo, el argumento medular de la parte recurrente se centra en argüir la veracidad del referido reposo, a pesar de la documentación que reposa en el expediente disciplinario que sustenta el análisis realizado por el a quo”. Que, “Ante tales afirmaciones, es meritorio aclarar, en primer, lugar, que el Juez de instancia no negó el pago de los salarios dejados de percibir por el único y exclusivo hecho de la consignación de un reposo a sabiendas de su falsedad, tal y como lo quiere hacer ver la parte querellante; se desprende de una simple lectura del fallo apelado, que el a quo realizó un análisis exhaustivo de la conducta asumida por la ciudadana Natascha Etchegaray no sólo en el marco del procedimiento disciplinario sino incluso en el marco del juicio desarrollado en primera instancia, concluyendo finalmente que con base a tales conductas resultaba a todas luces improcedente indemnización alguna” (Negrillas y subrayado de origen). Que, “Tal afirmación, se desprende del análisis que se realiza a lo largo de la decisión recurrida en la cual se estudia a profundidad, evidentemente entre otras cosas, el procedimiento disciplinario en su totalidad incluida la conducta de la querellante en el mismo, que tal y como lo indicó el a quo es contraria al derrotero que ha de tener todo funcionario”. Que, “…queda más que claro que fueron varias las circunstancias y hechos (modificación en el horario, entrar sin permiso estando suspendida, aducir que estaba autorizada para ello, usar la computadora de otra persona, hacer uso de un reposo a sabiendas de su falsedad) considerados por el Juez a la hora de emitir el fallo apelado, degenerándose en la negativa del pago de los salarios dejados de percibir; y no como erradamente lo pretende hacer ver, una vez más de manera ímproba y desleal, la representación de la querellante, al indicar que la negativa deriva únicamente de considerar la consignación de un reposo ilegal el cual, a su decir, si es válido” (Negrillas y subrayado de origen). Que, “Aclarado lo anterior, resulta oportuno indicar que yerra la representación de la querellante al pretender hacer prevalecer la validez de un reposo que a todas luces es ilegal, y no por una simple presunción, como sostiene la recurrente, sino porque existen elementos suficientes que reposan en el expediente administrativo disciplinario, que indican de manera clara y contundente que el referido reposo fue otorgado de manera irregular y graciosa por parte de la Doctora Gisela González”. Que, “De este modo, se evidencia de una simple revisión del expediente disciplinario que a la declaración manuscrita suscrita por la Doctora Gisela González, la precedieron una serie de acontecimientos que llevaron a este Órgano Contralor a dudar de la veracidad del reposo en referencia y en consecuencia a solicitarle a la identificada Doctora declaración, con relación a los motivos que la llevaron a la elaboración del mismo”. Que, “…al consignarse el reposo ante esta Contraloría Municipal y considerando la actuación de la querellante a lo largo del procedimiento disciplinario, así como los motivos que dieron origen, al mismo, resulta lógica la cabida a la duda en cuanto a la veracidad del mismo; razón por la cual, en efecto se trasladó la Directora de Recursos Humanos a la Institución CliniSanitas [institución de donde fue emitido el reposo] a los únicos efectos de verificar la información contenida en el reposo en referencia, obteniendo como respuesta lo siguiente: ‘se verificó a solicitud de los empleadores y no se corresponde con ninguna admisión realizada en este centro el día 10 de octubre de 2011’…” (Corchetes de la Corte). Que, “…conforme lo indica el reposo, se le realizó un procedimiento que ameritaba el ingreso de la paciente al centro médico, resulta evidente la sorpresa de la representación de esta Contraloría cuando se le indica que la paciente no presenta ingreso en la fecha señalada en el reposo, siendo además el caso, conforme lo indicó el Gerente Médico de CliniSanitas, que la Dra. Gisela González no pasó consulta en fecha 10 de octubre de 2011 (fecha de emisión del reposo) por cuanto ese día no le correspondía según el horario que cumple en el identificado centro médico”. Que, “Ante tales declaraciones, se hizo necesaria la entrevista con la Dra. Gisela González a los efectos de determinar la veracidad del reposo, indicando la misma, en primera instancia, que le habían sustraído días antes de la emisión del reposo su sello y récipes, sin embargo, posteriormente aclaro que en efecto ella había suscrito el reposo de manera graciosa para ayudar a la hija de una amiga muy querida, tal y como lo indicara de su puño y letra” Que, “De este modo, indudablemente sobran las pruebas que demuestran la ilegalidad del reposo, adicionales y de refuerzo a la declaración de la Dra. Gisela González, y siendo el caso que la documentación descrita reposa en el expediente disciplinario consignado por esta representación y en consecuencia formaron parte del juicio en primera instancia, le correspondía en ese momento y no en este, a la querellante, desvirtuar las pruebas aportadas por esta representación, por la evidente inversión de la carga de la prueba, y no lo hizo, razón por la cual quedó demostrada la ilegalidad del reposo en comento” (Negrillas y subrayado de origen). Que, “No puede esta Corte convalidar la conducta que ha venido sosteniendo la parte querellante a lo largo de todo el procedimiento tanto judicial como administrativo, y que pretende seguir manteniendo en esta instancia superior al afirmar por escrito lo siguiente (…) con la finalidad de manipular los hechos y procurar que esta honorable Corte incurra en un error, pretenden hacer ver que la Dra. Gisela González manifestó en su comunicación que efectivamente la paciente asistió a consulta ginecológica en la que se le expidió el reposo, omitiendo maliciosamente la parte querellante un significativo y trascendental detalle, y es que conforme a la declaración, en efecto la ciudadana Natascha Etchegaray asistió a consulta en fecha 14 de octubre de 2011, siendo el caso que el reposo fue otorgado y suscrito en fecha 10 de octubre de 2011” (Negrillas de origen). Que, “sostiene la parte querellante que la falsedad del reposo no fue alegada ni probada por esta representación en el marco del juicio en primera instancia, por lo que el Juez se extralimitó al suplir las defensas de esta Administración Municipal al fundamentar su decisión en un alegato y probanzas que nunca fueron argüidas; ante tal acusación, yerra una vez la representación de la querellante a consecuencia de su desconocimiento en la materia, pues en primer lugar el Juez Contencioso Administrativo goza de los más amplios poderes a la hora de dictar sus decisiones, teniendo como norte de las mismas la búsqueda de la verdad verdadera, por lo que no puede limitarse únicamente a los alegatos expuestos por las partes teniendo el deber de denunciar y considerar cualquier vicio que afecte el acto administrativo que se impugna o el procedimiento que lo presidió…”. Que, “…no es sino hasta la negativa de los salarios dejados de percibir, con base entre otras cosas a la existencia del ilegal reposo, por parte del a quo que la querellante se toma la molestia de pretender desvirtuar las actuaciones que reposan en el expediente disciplinario relacionadas con el reposo, pues al momento de demandar y a lo largo del juicio en primera instancia, la parte querellante ni mencionó la existencia de dicho reposo ya que claramente no posee pruebas que puedan desvirtuar las consideradas por el Juez de instancia, pues de ser así las hubiese traído al juicio por el simple hecho de buscar limpiar su nombre y reputación…”. Que, “esta representación no se centró en alegar el episodio del reposo falso, pues tal y como lo hemos sostenido desde la primera instancia, la causa de la destitución de la querellante no fue la consignación del reposo falso, sino la manipulación del control manual de asistencia y su discrepancia con el control arrojado por el sistema de acceso; la consignación del ilegal reposo, solo refuerza la conducta ímproba de la funcionaria, dejándose expresa constancia del hecho en virtud de que surge en el marco del procedimiento y no puede ser inobservado por esta ni por ninguna Administración”. Que, “…al verse configurada la causal de destitución establecida en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por manipular la querellante el control manual de asistencia, tal y como lo estableció el a quo, cuestión esta por demás que no fue contradicha por la parte querellante en su fundamentación, no puede pretenderse la reincorporación de una funcionaria con semejante prontuario de conducta, pues en aras de procurar la justicia en las decisiones judiciales así como la búsqueda de la verdad verdadera, no resulta lógico imponer a la Administración tal carga…”. Con base a lo expuesto, solicitó que se declare sin lugar la apelación ejercida por la representación judicial de la parte actora. VII DE LA COMPETENCIA Dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo en materia de función pública, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual establece: “…Artículo 110:Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contado a partir de cuando se consigne por escrito la decisión definitiva, por ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo…” De conformidad con la norma transcrita, la competencia para conocer de los recursos de apelación que se interpongan contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en el conocimiento de los recursos contencioso administrativos de naturaleza funcionarial, le corresponde a las Cortes de lo Contencioso Administrativo. Conforme lo anterior, este Órgano Jurisdiccional se declara COMPETENTE para conocer el presente recurso de apelación. Así se decide. VIII CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Una vez declarada la competencia para el conocimiento de la presente causa, pasa esta Corte a conocer del asunto que aquí ocupa y a tal efecto se observa lo siguiente: En el presente asunto, la parte querellante demanda la nulidad del acto administrativo mediante el cual se le destituyó del cargo de Abogado I adscrita a la Consultoría Jurídica de la Contraloría del Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda. Ello así, el Juez que conoció en primera instancia del asunto, declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, considerando que el acto impugnado “…al servir a los considerandos los hechos derivados de la entrada no permisada y el uso de un reposo que resultó falso por reconocimiento del propio médico que lo expidió, se verifica que dichas conductas fueron igualmente juzgadas por el decisor, resultando violatorio del derecho a la defensa recogido en el artículo 49 Constitucional, produciendo la nulidad del acto de conformidad con el ordinal 1ro del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en su relación con el artículo 25 Constitucional…” y en consecuencia ordenó su reincorporación el cargo; no obstante negó expresamente el pago de los sueldos y demás beneficios reclamados. Ante la decisión dictada por el Juez A quo, apelaron ambas partes. La parte actora apeló únicamente de la negativa del pago de sueldos dejados de percibir considerando que con ello la sentencia incurre en contradicción, mientras que la parte querellada en su fundamentación de la apelación explana las razones por las cuales considera que yerra la sentencia recurrida al anular el acto recurrido, solicitando que se declare la nulidad del fallo apelado. Frente a ambas fundamentaciones, fueron presentados en el lapso correspondiente, contestación a las fundamentaciones presentadas, básicamente destinadas a desvirtuar los alegatos que cada parte expuso en su fundamentación. Ahora bien, con el objeto de analizar las apelaciones interpuestas contra el fallo dictado por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital en fecha 2 de julio de 2012, esta Corte pasa a pronunciarse sobre cada una de ellas de la siguiente forma: Sobre la apelación de la parte querellante: Expresó la parte accionante que, “…en el dispositivo del fallo recurrido, el Juez a-quo declaró parcialmente con lugar la querella funcionarial interpuesta, ordenando, por vía de consecuencia, la efectiva reincorporación de mi representada al cargo de Abogado I, u otro de similar o superior jerarquía dentro de la Contraloría del Municipio Chacao del Estado (sic) Bolivariano de Miranda, lo que sin lugar a dudas debe entenderse como la nulidad del acto administrativo recurrido, cuya consecuencia jurídico-procesal, no puede ser otra que su erradicación del mundo jurídico, no solamente por la afectación al estatus jurídico de mi representada (…) sino del propio sistema jurídico administrativo, dicho fallo,-a nuestro juicio-, resulta a todas luces contradictorio, toda vez que, a pesar de haberse declarado expresamente la nulidad del acto (…) fue negada la solicitud de resarcimiento de los daños y perjuicios causados a mi representada, por la actuación de los funcionarios de la Contraloría Municipal de Chacao del Estado (sic) Bolivariano de Miranda, por cuanto se negó expresamente la solicitud de pago de sueldos dejados de percibir…”. Del fragmento parcialmente transcrito se desprende que la accionante denuncia expresamente que el fallo recurrido es contradictorio, pues a pesar de haber declarado la nulidad del acto, negó expresamente la solicitud de daños y perjuicios, de lo que aduce esta instancia que lo denunciado no es más que el vicio de contradicción en el fallo. Ante la denuncia del referido vicio, expresó la parte accionada en la contestación a la apelación presentada que “…con base a tales conductas [las señaladas por el Juez a quo] resultaba a todas luces improcedente indemnización alguna [que] queda más que claro que fueron varias las circunstancias y hechos (modificación en el horario, entrar sin permiso estando suspendida, aducir que estaba autorizada para ello, usar la computadora de otra persona, hacer uso de un reposo a sabiendas de su falsedad) considerados por el Juez a la hora de emitir el fallo apelado, degenerándose en la negativa del pago de los salarios dejados de percibir; y no como erradamente lo pretende hacer ver, una vez más de manera ímproba y desleal, la representación de la querellante, al indicar que la negativa deriva únicamente de considerar la consignación de un reposo ilegal el cual, a su decir, si es válido…” (Negrillas y subrayado de origen, corchetes de la Corte). Ante tal circunstancia, debe precisarse en primer lugar, la base legal que sustenta el vicio de contradicción que corresponde analizar, para lo cual esta Alzada observa el contenido del artículo 244 del Código de Procedimiento Civil que expresa: “ Será nula la sentencia: por faltar las determinaciones señaladas en el artículo anterior; por haber absuelto la instancia; por resultar la sentencia de tal modo contradictoria, que no pueda ejecutarse o no aparezca que fue lo decidido; y cuando sea condicional, o contenga ultrapetita” (Resaltado añadido). En ese sentido, cabe destacar que el referido vicio de contradicción es uno de los vicios causantes de nulidad en la sentencia y existirá cuando la discordancia o contradicción se ubique dentro del dispositivo del fallo, de tal modo que se haga inejecutable y en esa dirección se ha desarrollado la jurisprudencia nacional, sin mayores discusiones. La afirmación anterior se sustenta en lo expresado por el Máximo Tribunal de la República en fallos como, la Sentencia Nº 911, del 29 de septiembre de 2010, caso: Auto Oriente Maturín, S.A. emanada de la Sala Político Administrativa del referido Tribunal, en el que indicó lo siguiente: “…Dispone el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente: ‘Artículo 244.- Será nula la sentencia: (…) por resultar (…) de tal modo contradictoria, que no pueda ejecutarse o no aparezca que sea lo decidido (…)’ En atención al contenido de la citada previsión de ley, observa esta Alzada que el vicio de contradicción o vicio de sentencia contradictoria se produce cuando en la elaboración de su dictamen el ente decisor incorpora dos o más dispositivos antagónicos, de suerte que el mandato judicial se torne inejecutable o no parezca corresponderse con el verdadero sentido o alcance de la resolución adoptada. Ahora bien, teniendo en cuenta que por regla general las causales de nulidad de los fallos judiciales suelen derivar del quebrantamiento de los requisitos extrínsecos de validez que se encuentran enunciados en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, un importante sector de la doctrina ha relacionado el vicio de sentencia contradictoria con el incumplimiento del deber de decidir de manera ‘expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas’ (vid. ordinal 5° del mencionado artículo 243), dada la existencia de una aproximación argumental entre la examinada figura y lo que algunos tratadistas han denominado ‘congruencia intrínseca del fallo’, entendida como la concordancia interna que debe mantenerse entre los distintos pronunciamientos que integran la resolución judicial y que viene a servir de garantía a la coherencia de los actos jurisdiccionales. Siendo esto así, conviene aclarar que cuando la discordancia se produce entre los diversos ‘considerandos’ esgrimidos por el juzgador para fundamentar la decisión asumida, o entre la parte motiva y el dispositivo del fallo, lejos de concretarse el vicio de sentencia contradictoria propiamente dicho, se habrá producido en esencia el vicio de inmotivación, en el primero de los casos, al desnaturalizarse o destruirse recíprocamente los pronunciamientos antagónicos, y en el segundo, por carecer absolutamente la resolución adoptada de fundamentos. De este modo, es criterio de esta Alzada que para que pueda hablarse apropiadamente del vicio de contradicción es imprescindible que el origen de la discordancia se ubique entre los distintos dispositivos del fallo, de manera que uno neutralice al otro y, a causa de ello, se obstaculice su ejecución o se produzca total incertidumbre sobre su objeto.”(Negrillas y subrayado de la Corte). Conforme a la jurisprudencia antes referida, queda claro que para que exista el vicio de contradicción estipulado en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, debe existir contradicción en el propio dispositivo de la decisión de manera tal que lo decidido se excluya mutuamente, a tal suerte se haga inejecutable, bien porque el mandato judicial es antagónico o porque no parezca corresponderse con el verdadero sentido o alcance de la decisión adoptada. En el entendido que si la contradicción subyace en la motiva o entre la motiva y la dispositiva, se podría estar en presencia de inmotivación o incongruencia intrínseca, pero no contradicción. Del mismo modo, se hace necesario referir que “…lo dispositivo de una sentencia puede no encontrarse íntegramente en su parte final, sino que puede haber puntos o cuestiones que se resuelvan en la parte motiva de la sentencia, y así sucede con frecuencia…” (Aristides Rengel Romber. Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano. Tomo II. Pág.316. Editorial Arte, Caracas 1995). Ahora bien, precisado lo que debe entenderse por vicio de contradicción en la sentencia, observa esta Corte que el dispositivo del fallo apelado señala lo siguiente: “…este Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta por la ciudadana NATASCHA ETCHEGARAY RUGGERO, (…), contra la Resolución Nro. CM/035/2011, de fecha 10 de noviembre de 2011, contentiva del acto administrativo suscrito por el Contralor del Municipio Chacao, mediante el cual se le destituye del cargo de Abogado I. En consecuencia, se ordena: PRIMERO: la reincorporación de la parte actora al cargo de Abogado I, o a otro de similar o superior jerarquía y remuneración, en la Contraloría Municipal de Chacao. SEGUNDO: Se niega expresamente la solicitud del pago de los sueldos dejados de percibir. (…)” Del fallo parcialmente transcrito se observa que por una parte, se ordena la reincorporación de la querellante del cargo de Abogado I o a otro de similar o superior jerarquía y remuneración, en la Contraloría Municipal de Chacao, ello como consecuencia de la declaratoria de nulidad que había realizado previamente en la motiva cuando señaló que “…al servir a los considerandos los hechos derivados de la entrada no permisada y el uso de un reposo que resultó falso por reconocimiento del propio médico que lo expidió, se verifica que dichas conductas fueron igualmente juzgadas por el decisor, resultando violatorio del derecho a la defensa recogido en el artículo 49 Constitucional, produciendo la nulidad del acto de conformidad con el ordinal 1ro del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en su relación con el artículo 25 Constitucional, y así se decide”. (Negrillas de la Corte). De otra parte, en el punto identificado como segundo en el dispositivo del fallo, se niega expresamente el pago de los sueldos dejados de percibir, lo cual hace necesario para esta Corte determinar, si con dicha negativa se produjo contradicción del fallo respecto de lo que había sido decidido previamente. En ese sentido se observa que el Iudex A quo declaró la nulidad del acto impugnado, bajo uno de los supuestos expresamente regulados en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos como generadores de nulidad absoluta, esto es, conforme al artículo 19 numeral 1º, por considerar que contrariaba normas de orden constitucional. Ello así, debe señalarse que la declaratoria de nulidad absoluta de los actos administrativos, apareja consigo consecuencias específicas. La primera de ella es dicho acto desaparece de la vida jurídica, por tanto, el acto es válido y existe hasta que una decisión emanada del órgano jurisdiccional competente, lo declara nulo -y más propiamente hasta que dicha decisión se hace firme-.Como una consecuencia derivada de la desaparición del acto nulo, se genera la siguiente consecuencia para el Administrado, que no es otra, sino la de restablecer la situación jurídica infringida. Dentro de las posibilidades existentes para lograr dicho cometido, en cuanto la situación lo permita, lo ideal es retrotraer las situación del Administrado al momento que en que se encontraba cuando fue dictado el acto írrito, con el objeto de eliminar los efectos dañosos que el acto impugnado causó; pudiendo disponer el Juez Contencioso Administrativo de las medidas que se hagan necesarias para conseguir el restablecimiento del equilibrio en la situación jurídica subjetiva del particular, incluso condenando a la administración al pago de sumas de dinero, todo ello conforme lo indica el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Las consideraciones anteriores, se hacen importantes para el presente asunto pues, tal y como se observó en los fragmentos del fallo apelado, se declaró la nulidad del acto administrativo de destitución, por lo cual, la consecuencia siguiente producto de la nulidad declarada, no podía ser otra sino el restablecimiento de la situación jurídica infringida, que en el contencioso administrativo funcionarial, cuando se trata de actos de destitución como el de autos, se concreta de manera típica con la orden de reincorporación del funcionario al cargo que desempeñaba para el momento en que fue dictado el acto de destitución y con el pago de los sueldos dejados de percibir y demás conceptos derivados de la relación de empleo público que no requieran prestación efectiva de servicios, a título indemnizatorio, desde que surtió efectos el referido acto, hasta su efectiva reincorporación. Ahora bien, la sentencia apelada sólo ordena la reincorporación al cargo, negando de forma expresa el pago de los sueldos señalando que “…ha señalado quien suscribe, en anteriores oportunidades, que cuando la conducta del querellante es evidentemente contraria al derrotero que ha de seguir un funcionario, constituye una ofensa al decoro, recompensarlo con el pago de sueldos, en razón de la mala actuación de la Administración al sustanciar un expediente (…) En el caso de autos se verificó que la causal estuvo ajustada a la conducta que originalmente era objeto de investigación; sin embargo, en la actuación torpe de la administración, incluyendo nuevos y distintos hechos como supuestos de procedencia de la causal, conllevó a la nulidad del acto, sin que se demostrara en juicio que la conducta reprochada originalmente fuera distinta o falsa (…) De allí, que en la presente causa se niega de manera expresa la solicitud de pago de sueldos y así se decide” Con tal señalamiento, el a quo da el tratamiento de “premio o recompensa” al pago de sueldos -consideración que compartió la parte querellada en su contestación a la apelación presentada- con lo cual incurre en una apreciación errónea e inadecuada, pues como se dijo, el pago del sueldo y demás conceptos pecuniarios derivados de la relación de empleo público que no requieran prestación efectiva de servicio, tiene un carácter indemnizatorio como medida destinada a restablecer la situación jurídica infringida del funcionario, cuando este dejó de percibirlos por efecto de la ejecución de un acto administrativo, que posteriormente fue declarado nulo -salvo que éste hubiere sido suspendido en su ejecución por orden judicial con lo cual no se habrían verificado efectos patrimoniales susceptibles de ser resarcidos posteriormente-. De modo que en el caso de autos, el dispositivo del fallo, específicamente en su punto segundo, al negar los sueldos reclamados, luego de haber declarado la nulidad del acto de destitución, hace que el fallo se encuentre inmerso en el vicio de contradicción, pues lo decidido “…no pare[ce] corresponderse con el verdadero sentido o alcance de la resolución adoptada…” (Vid. Sentencia Nº 911 del 29 de septiembre de 2010, caso: Auto Oriente Maturín, S.A. de la Sala Político Administrativa); por cuanto, al haberse declarado la nulidad, lo procedente era ordenar aquellas medidas tendentes a restablecer la situación jurídica del administrado; de modo que no se corresponde con el sentido de la declaratoria de nulidad del acto de destitución del funcionario, el negar el pago de los sueldos dejados de percibir por este. Así se declara. En razón de lo expuesto, se declara procedente la denuncia del vicio de contradicción en la sentencia alegado por la parte querellante en su fundamentación de la apelación, en consecuencia se declara CON LUGAR la apelación ejercida por ésta, por orden expresa del artículo 244 del Código de Procedimiento Civil y se declara NULO el fallo dictado por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se decide. En atención a la declaratoria de nulidad que antecede, se declara INOFICIOSO conocer de los argumentos explanados en la apelación ejercida por la representación judicial de la parte querellada, y por tanto de la contestación a ésta que fue presentada por la parte querellante. Así se decide. Ahora bien, conforme lo indica el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, corresponde a esta Instancia Jurisdiccional conocer del fondo del asunto debatido, lo cual pasa a realizar en los siguientes términos: La parte querellante, demanda la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nro. CM/035/2011, de fecha 10 de noviembre de 2011, notificado en esa misma fecha, emanado de la Contraloría del Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda mediante el cual se le destituyó del cargo de Abogado I adscrita a la Contraloría del Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda, denunciando la extemporaneidad de la formulación de cargos; extemporaneidad de la inhibición de la Consultora Jurídica y como consecuencia de dicha inhibición indicó que se designó a otro funcionario que no era de igual jerarquía al funcionario inhibido, con lo cual ocurrió en infracción del artículo 38 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que dicho funcionario se encontraba inmerso en la misma causal de inhibición que adujó la Consultora Jurídica y que le fue declarada Con Lugar por el ente querellado; que los hechos formulados nunca fueron demostrados; que la verdadera razón por la cual se le destituyó fue por la ruptura de una relación sentimental que mantenía con el sobrino del Contralor Municipal de la recurrida con lo cual considera que existió desviación de poder. Señaló además que, hubo ilegalidad en los actos preparatorios al acto de destitución, lo que lesionó sus derechos y condicionó la legalidad del acto impugnado; que la causal imputada prevista en el numeral 2 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, referida al incumplimiento de deberes inherentes al cargo, fue fundada en las presuntas fallas en la elaboración de informes, cuando su evaluación de desempeño le calificó positivamente en este aspecto; que en cuanto a la causal prevista en el numeral 6 del referido artículo, relacionada a la presunta falta de probidad, indicó que se le imputa porque supuestamente manipuló fraudulentamente el control de asistencia. Que, en razón de las funciones inherentes al cargo, se ameritaba la salida constante del sitio de trabajo para hacer seguimiento de expedientes en los Tribunales, que existe violación al principio de legalidad, al principio de proporcionalidad, que el acto se encuentra inmotivado, que carece de base legal, que incurre en falso supuesto de hecho y que además le causó indefensión. Ante tales denuncias, la Representación Judicial de la Contraloría municipal dio contestación explanando las defensas y alegatos correspondientes frente a cada una de ellas. Dentro de la multiplicidad de vicios denunciados, resalta la denuncia de violación a la presunción de inocencia y la supuesta indefensión causada, todo ello en infracción al contenido del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ello porque de ser procedente tal denuncia, se materializaría una infracción de orden constitucional, lo que traería como consecuencia la nulidad absoluta del acto de conformidad con el artículo 19 numeral primero de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, razón por la cual esta Corte pasa a pronunciarse al respecto de manera preliminar. En ese sentido, expresó el accionante, frente a la presunta infracción a la presunción de inocencia que “…fue desdeñado por la recurrida durante la sustanciación del procedimiento administrativo disciplinario de destitución que se le aplicó a la accionante, ya que la Contraloría del Municipio Chacao no probó los hechos constitutivos de cada ilícito administrativo que atribuyó a la actora, nunca el recurrido en la sustanciación del expediente que instruyó el procedimiento sancionatorio aportó pruebas de la culpabilidad de la actora en los hechos que se le imputaban”. Del mismo modo, alegó que existió indefensión, resaltando que “…constituye consolidado criterio tanto de base legal como jurisprudencial, la especialísima exigencia de congruencia o correspondencia entre las faltas imputadas en el auto de cargos al sujeto pasible de un procedimiento administrativo sancionador, de un lado, y del otro lado, los concretos y específicos fundamentos que en ese concepto de faltas e ilícitos se le adjudiquen como base de la sanción a que a ese sujeto eventualmente se le aplique en el acto administrativo”. Que, en atención a ello, indicó que lo expresado en los considerandos del acto recurrido “…constituye un pretendido fundamento de ese considerando que serviría de base para la aplicación de la sanción de destitución en ese acto administrativo, contenido, que jamás, esto es, ni por tangencial asomo formó parte de los cargos formulados en ese procedimiento administrativo según lo exigido en el numeral cuarto 4º (sic) del artículo 89 Ley del Estatuto de la Función Pública” (Mayúsculas y negrillas de origen). Que, “…resulta ostensible y nítido que cuando el acto administrativo atacado asume en el considerando ahora impugnado la ocurrencia de sedicentes conductas de mi defendida, que nunca figuraron en los cargos que a ella le fueron formulados, ese acto administrativo flagrantemente violentó lo preceptuado en el numeral 1º del artículo 49 constitucional que a la par de determinar que la defensa es un derecho constitucional, en esencial complemento de ello dispone que ‘toda persona tiene derecho de ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga’”. Frente a lo denunciado, vale precisar que el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela reúne una serie de derechos vinculados a la noción del debido proceso. Con relación al alcance del derecho constitucional al debido proceso, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha dejado sentado en sentencia Nº 1.251, de fecha 17 de julio 2001 (caso: Expresos La Guayanesa, C.A.), lo que se cita a continuación: “Sobre el alcance de la garantía del debido proceso, la Sala ha tenido oportunidad de pronunciarse, lo cual ha hecho en los siguientes términos: ‘La garantía constitucional del ‘debido proceso’, enunciada en el encabezamiento del artículo 49 de la Constitución de la República, representa el género que compendia en sí la totalidad de las garantías constitucionales del proceso, configurativas de los derechos fundamentales del justiciable. …Omissis… Ahora bien, en el ámbito de las garantías constitucionales del proceso, cabe hacer mención expresa del derecho fundamental que representa para el justiciable la garantía de la defensa, contemplada en el artículo 49, numerales 1 y 3, de la Constitución de la República… …Omissis… En suma, cabe afirmar que el contenido esencial del derecho fundamental que, para el justiciable, representa la garantía constitucional de la defensa en el proceso, estriba en la posibilidad, normativamente tutelada, de obrar y controvertir en los procesos en que haya de juzgarse sobre sus intereses in concreto…” (Negrillas añadidas). Asimismo, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 1.097 del 22 de julio de 2009, (caso: Eliseo Antonio Moreno Angulo), estableció que: “La norma antes reseñada consagra el derecho al debido proceso, el cual abarca el derecho a la defensa y entraña la necesidad en todo procedimiento administrativo o jurisdiccional de cumplir diversas exigencias tendientes a mantener al particular en el ejercicio más amplio de los mecanismos y herramientas jurídicas a su alcance, con el fin de defenderse debidamente. Las mencionadas exigencias comportan la necesidad de notificar al interesado del inicio de un procedimiento en su contra; garantizarle la oportunidad de acceso al expediente; permitirle hacerse parte para presentar alegatos en beneficio de sus intereses; estar asistido legalmente en el procedimiento; así como promover, controlar e impugnar elementos probatorios; ser oído (audiencia del interesado) y finalmente a obtener una decisión motivada”. La garantía constitucional del debido proceso se desenvuelve como el derecho comprensivo de todas las garantías constitucionales del proceso, incluido el derecho constitucional a la defensa, que por su parte exhibiría como núcleo esencial la posibilidad ius fundamental de obrar y controvertir en los procesos en cuyo objeto se resuelva sobre el destino de los derechos e intereses del titular. Pero también hay que señalar que sin perjuicio de su carácter constitucional, de componente normativo de aplicación y vinculación directa, los derechos al debido proceso y en particular el derecho a la defensa, se ejercen en el seno de un procedimiento concreto destinado a afectar los derechos del particular de que se trate. La norma constitucional no establece una clase determinada del proceso, sino la necesidad que cualquiera sea la vía procesal escogida para la defensa de los derechos e intereses legítimos, las leyes procesales deben garantizar la existencia de un procedimiento que asegure el derecho a la defensa de la parte y la posibilidad de una tutela judicial efectiva. (Vid., Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia N° 29 de fecha 15 de febrero de 2000, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, caso: Enrique Méndez Labrador). Las consideraciones que anteceden permiten concluir que en el caso que nos ocupa, las denuncias relacionadas a la presunta indefensión y violación a la presunción de inocencia, señaladas por la parte querellante, se encuentran comprehendidas dentro de la concepción constitucional del debido proceso, recogida en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que como se ha visto, ha de mantenerse en todo procedimiento independientemente de su naturaleza administrativa o jurisdiccional, y que ha sido protegida celosamente por la jurisprudencia en el sentido de procurar por encima de cualquier circunstancia concomitante, el resguardo de los derechos contenidos en el artículo 49 del Texto Fundamental. Dicho lo anterior, corresponde analizar si se produjo la infracción denunciada, concretada en que presuntamente la Administración no probó los ilícitos imputados y que, adicionalmente se concluye su destitución por hechos que nunca formaron parte de la formulación de cargos y en tal sentido se observa en el expediente administrativo, el auto de formulación de cargos que riela al folio 232 del expediente administrativo, donde expresamente se indicó lo siguiente: “Siendo la oportunidad legal correspondiente conforme a lo previsto en el numeral 4 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, para que tenga lugar la formulación de cargos a la funcionaria NATASCHA INES ETCHEGARAY RUGGERO, titular de la cédula de identidad N° V- 14.122.408, quien se desempeña en el cargo de Abogado I, adscrita a la Dirección de Consultoría Jurídica de la Contraloría Municipal de Chacao, en el presente procedimiento disciplinario esta Dirección observa: PRIMERO: Que consta en autos solicitud de apertura de averiguación disciplinaria según Memorando N° DCJ/151-2011, de fecha 09 de septiembre de 2011, suscrito por la Directora de Consultoría Jurídica, Graciela Pérez, dirigido a la Dirección de Recursos Humanos de la Contraloría Municipal de Chacao, en el que expone que la ciudadana NATASCHA INES ETCHEGARAY RUGGERO, incurrió presuntamente en las causales de destitución previstas en el articulo 86 numerales 2 y 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por no cumplir satisfactoriamente con las labores que se le asignaban, además de demostrar una conducta no cónsona con la debida ética que debe caracterizar a un funcionario público, siendo que en los controles de asistencia la prenombrada funcionaria, habituaba colocar horas de entradas distintas a las reflejadas en los reportes del sistema de control de acceso del personal adscrito a esta Contraloría Municipal. (Folio 103 y 104). SEGUNDO: Que anexo a la mencionada solicitud, la Dirección de Consultoría Jurídica remitió: 1) copia simple de los controles de asistencia llevados por esa Dirección; II) reportes de asistencia del Sistema de Control de Acceso del personal adscrito a la Contraloría Municipal de Chacao y; III) borradores de las tareas asignadas a la funcionaria; documentos éstos que reposan en el expediente N°002-2011, llevado por esta Dirección. (Folios 01 al 102). TERCERO: Que se evidencia de los controles de asistencia firmados por la funcionaria NATASCHA INES ETCHEGARAY RUGGERO, que las horas de entradas colocadas por ésta, no se corresponden con las horas reflejadas en los reportes del Sistema de Control de Acceso del personal adscrito a la Contraloría Municipal de Chacao. CUARTO: Que se evidencia de los borradores de tareas asignadas que cursan en el expediente, las reiteradas correcciones realizadas por la Directora de Consultoría Jurídica, con lo que se demuestra el incumplimiento de las labores por parte de la funcionaria de manera satisfactoria. Analizadas las actuaciones precedentes y por cuanto de las mismas se desprende que la funcionaria investigada, no cumplía satisfactoriamente con las labores que se le asignaban, además de demostrar una conducta no cónsona con la debida ética que debe caracterizar a un funcionario público, siendo que en los controles de asistencia, habituaba colocar horas de entradas distintas a las reflejadas en los reportes del sistema de control de acceso del personal adscrito a esta Contraloría Municipal, de conformidad con lo establecido en el numeral 4 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, esta Dirección le formula cargos a la funcionaria NATASCHA INES ETCHEGARAY RUGGERO, titular de la cédula de identidad N° V- 14.122.408, quien se desempeña en el cargo de Abogado I, adscrito a la Dirección de Consultoría Jurídica de la Contraloría Municipal de Chacao, por encontrarse presuntamente incursa en las causales de destitución previstas en los numerales 2 y 6 del artículo 86 eiusdem, que estipula: ‘Serán causales de destitución: omissis..., El incumplimiento reiterado de los deberes inherentes al cargo o funciones encomendadas’ y ‘Falta de probidad...’, de conformidad con lo previsto en el artículo 86 de esta Ley” (Mayúsculas y Negrillas del original). Del auto de formulación de cargos transcrito se desprende de forma clara e inequívoca que las causales por las cuales le formularon cargos, son las contenidas en los numerales 2 y 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, referidos al cumplimiento de deberes inherentes al cargo y falta de probidad, en el entendido que los hechos que le dan sustento a tal imputación son en el primer caso, el presunto incumplimiento de las labores correspondientes dadas las reiteradas correcciones que su superior jerárquico le efectuaba. En cuanto al segundo supuesto, esto es, la falta de probidad, se sostiene sobre la supuesta inconsistencia entre los controles de asistencia manuales y lo reflejado en el Sistema de Control de Acceso del personal adscrito a la Contraloría Municipal de Chacao, porque se presumía un supuesto forjamiento en dichos controles de asistencia por parte de la funcionaria investigada. En atención a lo anterior, queda claro que el procedimiento administrativo de destitución, debía centrar su actividad en dar comprobación al menos a uno de los hechos imputados en el auto de formulación de cargos, para así poder concluir en la destitución de la funcionaria como sanción a tal conducta; sin que ésta pudiera ser juzgada administrativamente por otros hechos no previstos en el referido auto, puesto que ello traería como consecuencia inmediata la imposibilidad de controvertir los mismos pues ¿cómo puede establecerse una defensa ante hechos por los que no se conoce que se está siendo juzgado? Precisado lo anterior, se hace necesario observar el contenido del acto impugnado, a los fines de apreciar cuales fueron los fundamentos en los que se basó la Administración para concluir que era procedente la destitución de la querellante, y así tenemos que el acto impugnado señaló lo siguiente: “…CONSIDERANDO Que en fecha 09 de septiembre de 2011, la Dirección de Consultoría Jurídica de la Contraloría Municipal de Chacao, solicitó a la Dirección de Recursos Humanos de este Órgano de Control Fiscal, mediante memorando N° DCJ/151-2011, la apertura de una averiguación disciplinaria contra la funcionaria NATASCHA INÉS ETCHEGARAY RUGGERO, titular de la cédula de identidad N° V-14.122.408, quien se desempeña en el cargo de Abogado I, por encontrarse presuntamente incursa en las causales de destitución previstas en los numerales 2 y 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. CONSIDERANDO Que en fecha 09 de septiembre de 2011, la Dirección de Recursos Humanos de este Órgano de Control Fiscal, ordenó el inicio de una averiguación disciplinaria contra la funcionaria NATASCHA INÉS ETCHEGARAY RUGGERO, titular de la cédula de identidad N° V-14.122.408, quien se desempeña en el cargo de Abogado I, adscrito a la Dirección de Consultoría Jurídica, de este Órgano de Control Fiscal, por encontrarse presuntamente incursa en las causales de destitución previstas en los numerales 2 y 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. CONSIDERANDO Que la funcionaria NATASCHA INÉS ETCHEGARAY RUGGERO, ya identificada, fue debidamente notificada de la averiguación disciplinaria en su contra, cuyo expediente quedó signado bajo el N° 002-2011, con el objeto de garantizarle el derecho a la defensa, según consta de oficio N° DRRHH/407/201 1, de fecha 09 de septiembre de 2011, recibido por la referida funcionaria el 09-09-2011. (…Omissis…) CONSIDERANDO Que en fecha 19 de septiembre de 2011, la Dirección de Recursos Humanos de este Órgano de Control Fiscal, de conformidad con lo establecido en el numeral 4 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, formuló cargos a la funcionaria NATASCHA INÉS ETCHEGARAY RUGGERO, los cuales le fueron notificados mediante oficio DRRHH/429/201, de la misma fecha, recibido por ésta el 19-09-2011, toda vez que se evidenció que existían suficientes indicios para considerarla presuntamente incursa en las causales de destitución previstas en el artículo 86 eiusdem, numerales 2 específicamente “Falta de Probidad”, y 6 “El incumplimiento reiterado de los deberes inherentes al cargo”, por cuanto la referida funcionaria colocaba en los controles de asistencia manuales llevados por su Dirección de adscripción, horas de entrada a su sitio de trabajo distintas a las registradas en el Sistema de Control de Acceso de todo el Personal de la Contraloría Municipal de Chacao, conducta que resulta a todas luces deshonesta; que dista de los principios fundamentales que debe poseer un funcionario público y que quedara comprobada del análisis comparativo efectuado a los mencionados controles, además de no cumplir satisfactoriamente con las labores que le habían sido asignadas. CONSIDERANDO Que en horas de la mañana del 14 de octubre de 2011, la funcionaria NATASCHA INES ETCHEGARAY RUGGERO, ingresó indebidamente a la Contraloría Municipal de Chacao, burlando el sistema de seguridad y violando flagrantemente lo dispuesto en el Manual de Normas y Procedimientos Control de Acceso a las instalaciones del precitado Órgano de Control Fiscal, según se constató del video capturado por las cámaras de seguridad, e igualmente ingresó a la Dirección de Consultoría Jurídica, encontrándose aún bajo la medida cautelar administrativa de suspensión con goce de sueldo, antes mencionada, posteriormente prorrogada, sin previa autorización, procediendo a hacer uso en forma arbitraria del equipo de computación situado en el puesto de trabajo de otra funcionaria, sin el consentimiento de ésta, ni de la Consultora Jurídica, negándose a retirarse de dicho puesto de trabajo y de la Dirección de Consultoría Jurídica, asumiendo una conducta hostil e irrespetuosa; alegando estar en esa Dirección con el permiso de la máxima autoridad de la Contraloría Municipal y de otros funcionarios, aseveración que resultó totalmente falsa, dejándose expresa constancia de lo anterior mediante actas levantadas al efecto, las cuales cursan en el expediente disciplinario. CONSIDERANDO Que asimismo en la fecha antes señalada (14-10-2011 (sic)), la funcionaria NATASCHA INÉS ETCHEGARAY RUGGERO, se presentó a trabajar en la Contraloría Municipal de Chacao, bajo la errada suposición de que la medida cautelar de suspensión con goce de sueldo que fuera acordada mediante Punto de Cuenta N° 103, de fecha 09 de septiembre de 2011, había finalizado el 10-10-2011 (sic), y a los fines de justificar las presuntas inasistencias en las que creyó haber incurrido durante los días 10, 11, 12 y 13 de octubre de 2011, tuvo a bien consignar un Informe Médico que prescribía un reposo por cuatro (04) días, que posteriormente según información suministrada a este Órgano de Control Fiscal, por la Doctora que lo expidió, resultó ser falso. CONSIDERANDO Que del expediente contentivo del procedimiento disciplinario instruido por la Dirección de Recursos Humanos de la Contraloría Municipal de Chacao a la funcionaria NATASCHA INES ETCHEGARAY RUGGERO), titular de la cédula de identidad N° V-14.122.408, se desprende que la investigada incurrió en ‘Falta de Probidad’ según consta de los controles de asistencia manuales llevados por la Dirección de Consultoría Jurídica, el Sistema de Control de Acceso de todo el Personal adscrito a este Órgano de Control Fiscal y del falso reposo médico consignado por la referida funcionaria el 14 de octubre de 2011, cuyos contenidos y demás recaudos cursantes en el expediente, concurren a demostrar inequívocamente que las referidas faltas, configuran la causal de destitución prevista en el numeral 6, del artículo 86, de la Ley del Estatuto de la Función...”. CONSIDERANDO Que la Oficina de Atención al Ciudadano, previa inhibición de la Directora de Consultoría Jurídica de la Contraloría Municipal de Chacao, por estar incursa en la causal contenida en el numeral 4 del artículo 36 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, emitió opinión, mediante la cual consideró procedente la medida disciplinaria de destitución, al haber quedado demostrado que la funcionaria NATASCHA INÉS ETCHEGARAY RUGGERO, se encontraba incursa en la causal de destitución contenida en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, previo cumplimiento de los extremos legales en el transcurso del procedimiento del que fue objeto. CONSIDERANDO Que durante la tramitación y sustanciación del referido procedimiento disciplinario, a la funcionaria, NATASCHA INÉS ETCHEGARAY RUGGERO, se le brindaron en todas y cada una de sus etapas, las garantías suficientes para el ejercicio pleno del derecho a la defensa y al debido proceso. RESUELVE PRIMERO: Destituir a la ciudadana NATASCHA INÉS ETCHEGARAY RUGGERO, titular de la cédula de identidad N° V-14.122.408, quien se desempeña en el cargo de Abogado I, adscrito a la Dirección de Consultoría Jurídica de este Órgano de Control Fiscal, por haber incurrido en los hechos señalados, que configuran la causal de destitución prevista en el numeral 6, del artículo 86, de la Ley del Estatuto de la Función Pública.”(Negrillas y mayúsculas de origen, subrayado añadido). Del acto parcialmente transcrito, se evidencia con diáfana claridad que aún y cuando el auto de formulación de cargos tuvo lugar en atención al presunto incumplimiento de los deberes inherentes al cargo y falta de probidad por la presunta alteración de los controles de asistencia, lo que calificaba en los numerales 2 y 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se le destituyó únicamente por la causal referida a la falta de probidad. Ahora bien, en cuanto a los hechos en los que se da por comprobada la falta de probidad, éstos se refieren fundamentalmente a los hechos aparentemente acaecidos el 14 de octubre de 2011 relacionadas con el supuesto ingreso no autorizado de la accionante a la sede del ente recurrido y con la consignación de un reposo aparentemente falso. Vale acotar que, conforme a las consideraciones efectuadas previamente sobre el debido proceso; es claro que la Administración al sancionar a la querellante en atención a otros hechos no previstos en la formulación de cargos, de manera específica con el ingreso no autorizado a la sede de la Contraloría y con la presentación de un reposo que a criterio del órgano accionado, resultó ser falso; produce indefensión, pues no se le permitió desvirtuar y/o controvertir tales hechos en el procedimiento administrativo seguido en sede administrativa, toda vez que al no formar parte del acto de formulación de cargos, la ciudadana Natascha Etchegarray no podía conocer que estaba siendo juzgada por tales actuaciones. Como es lógico, las defensas y actividad probatoria desplegada por la investigada, únicamente podía orbitar sobre lo indicado en la formulación de cargos que le fue notificada en su oportunidad. Lo anterior, en modo alguno celebra los hechos que pudieron surgir con posterioridad, únicamente, sostiene esta instancia que a todo evento, en resguardo al debido proceso, que debe hacerse presente en sede administrativa, debe existir congruencia entre la causal de sanción que se imputa y los hechos en los que se da por comprobada aquella, guardando una relación dual permanente a lo largo de todo el procedimiento, es decir, los alegatos, defensas y pruebas promovidas deben estar destinadas a comprobar tales hechos y sólo estableciendo la certeza de su existencia puede concluirse en la sanción, en el entendido que aquellos hechos que no son parte de la formulación de cargos, no pueden ser utilizados para dar por comprobada la causal de destitución imputada. A todo evento, si la Administración consideraba que se habían dado nuevos hechos en base a los cuales procedía sancionar a la querellante, perfectamente podía reponer el procedimiento -que para la fecha no había concluido- al estado de dictar un nuevo auto de formulación de cargos que incluyera las nuevas imputaciones, notificando del mismo a la accionante, de modo que los nuevos hechos se hicieran parte del procedimiento sancionatorio, del que aún no se había dictado veredicto. De otra parte, en cuanto a la presunción de inocencia, se observa que el único considerando que hace referencia a los hechos por los que inicialmente se le inicia el procedimiento administrativo, señalados en el mencionado auto de formulación de cargos, se limita a afirmar que “… se desprende que la investigada incurrió en ‘Falta de Probidad’ según consta de los controles de asistencia manuales llevados por la Dirección de Consultoría Jurídica, el Sistema de Control de Acceso de todo el Personal adscrito a este Órgano de Control Fiscal…” sin señalar de manera precisa por qué señala que hubo falta de probidad, es decir, qué días y horas especificas fueron alteradas y en qué modo, sin que tampoco ello se desprenda del expediente administrativo, donde únicamente hay copia de los controles de asistencia, sin que el sistema electrónico señale el nombre y datos del funcionario al que corresponde, ni tampoco existe un informe que relacione dichos controles o refiera en donde están las presuntas discrepancias. En últimas, del acto administrativo y en general del expediente sustanciado, no se dan por comprobado los hechos imputados, y en cuya comprobación-se insiste- debía centrarse el procedimiento sancionatorio, por lo cual concluye esta instancia que también se transgredió la presunción de inocencia de la recurrente. En atención a ello, se concluye que se concretó infracción del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en la violación al principio de presunción de inocencia y del derecho a la defensa, lo cual a tenor del artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en su numeral 1º hace forzoso declarar la nulidad del acto. En consecuencia, en atención a los razonamientos expuestos, se declara CON LUGAR la querella funcionarial interpuesta y en tal sentido se ordena la reincorporación de la accionante al cargo desempeñado al momento de su destitución o a otro de igual jerarquía y remuneración así como el pago de los sueldos dejados de percibir y de todos aquellos conceptos que no requieran prestación efectiva de servicio. Así mismo, para el cumplimiento de lo decidido se ordena una experticia complementaria del fallo realizada de conformidad con el artículos 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara. Como consecuencia de lo anterior resulta INOFICIOSO para esta Corte entrar a conocer de las demás defensas y excepciones opuestas en el presente caso. Así se declara. IX DECISIÓN Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: 1-Su COMPETENCIA para conocer las apelaciones ejercidas en fechas 9 y 10 de julio de 2012, interpuesta por Natascha Inés Etchegaray Ruggero y Alberto Fernando Paradisi López, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los nos. 149.099 y 149.100 respectivamente, actuando en nombre propio y representación la primera y el segundo como Apoderado Judicial de la ciudadana antes señalada, parte actora en la causa; y por la Abogada Nuris Rodríguez, inscrita en en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) Nº 114.515, actuando en su carácter de Apoderada Judicial de la Contraloría del Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda, contra la sentencia de fecha 19 de septiembre de 2012, emanada del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual se declaró Parcialmente Con Lugar la querella interpuesta por la ciudadana NATASCHA INÉS ETCHEGARAY, antes identificada contra la CONTRALORÍA DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA. 2- CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte querellante. 3.-NULA la sentencia recurrida. 4- CON LUGAR la querella interpuesta y en consecuencia ordena: 4.1- La reincorporación de la accionante al cargo desempeñado al momento de su destitución o a otro de igual jerarquía. 4.2- El pago de los sueldos dejados de percibir y de todos aquellos conceptos que no generen prestación efectiva de servicio, para lo cual se ordena una experticia complementaria del fallo realizada de conformidad con el artículos 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara. 5- INOFICIOSO pronunciarse respecto de la apelación incoada por la representación de la Contraloría Municipal del Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda. Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión y remítase el expediente al Tribunal de Origen. Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los _________________ ( ) días del mes de ________________ de dos mil trece (2013). Años 202° de la Independencia y 154° de la Federación. El Juez Presidente, EFRÉN NAVARRO La Juez Vicepresidente, MARÍA EUGENIA MATA Ponente La Juez, MARÍSON MARÍN R. El Secretario IVAN HIDALGO Exp. N° AP42-R-2012-001164 MEM-