TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO
EXPEDIENTE N° AW41-X-2013-000005

En fecha 19 de diciembre 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo de recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por los Abogados Álvaro Badell, Nicolás Badell y María Verónica Bastos, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nros. 26.361, 83.023 y 154.718, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil PACKFILM DE VENEZUELA, C.A., constituida originalmente ante el Registro de Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 21 de octubre de 2002, bajo el Nº 68, Tomo 74-B, posteriormente inscrita, por cambio de domicilio, ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo en fecha 30 de enero de 2006, bajo el Nº 68, Tomo 4-A; contra la Resolución Nº PRE-VPAI-CJ-106148 dictada en fecha 25 de octubre de 2012, y notificada el 21 de noviembre de 2012 por la COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI).

Dicha remisión se efectuó en virtud del auto de fecha 16 de enero de 2013, mediante el cual el Juzgado de Sustanciación admitió el recurso interpuesto en fecha 19 de diciembre 2012 y ordenó abrir cuaderno separado, a los fines de decidir la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, de conformidad con lo establecido en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En fecha 29 de enero de 2013, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte remitió a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo cuaderno separado.

En fecha 30 de enero de 2013, esta Corte dictó auto mediante el cual se designó Ponente al Juez EFRÉN NAVARRO y se ordenó pasar el presente expediente al Juez Ponente, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente.

En esa misma fecha, se pasó el cuaderno separado al Juez Ponente.

Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente cuaderno, esta Corte pasa a decidir el asunto, previa las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS

En fecha 19 de diciembre 2012, los Abogados Álvaro Badell, Nicolás Badell y María Verónica Bastos, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil Packfilm de Venezuela, C.A., interpusieron recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos contra la Resolución Nº PRE-VPAI-CJ-106148 dictada en fecha 25 de octubre de 2012, y notificada el 21 de noviembre de 2012, por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), en los siguientes términos:

En primer lugar, señalaron que “El 01 de noviembre de 2011, CADIVI, mediante su sistema autorizado, emitió tres (3) certificados de aprobación de divisas para la importación, relativos a las Solicitudes de Autorización de Divisas (ALD) números 4508731, 14508993 y 14516335. Los Códigos de Autorización de Adquisición de Divisas (AAD) que el sistema automatizado de CADIVI generó en esa oportunidad, fueron los siguientes: 04102952, 04103218 y 04103674, para cada solicitud, respectivamente. Asimismo, el monto en dólares estadounidenses de las divisas aprobadas, por cada solicitud, fue el siguiente: $ 196.200,00, $ 98.100,00 y $ 226.200, respectivamente (Anexo ‘F’)…” (Mayúsculas y negrillas del original).

En este sentido, indicaron que “…desde el mes de mayo de 2012, fecha en la cual los embarques de PACKFILM aún se encontraban, bien en travesía o atracados en el puerto marítimo de ‘Puerto Cabello’, a la espera de su nacionalización, dicho puerto se ha mantenido congestionado, hasta el punto que ha sido necesario que las navieras desvíen las cargas que tienen como destino Venezuela a puertos vecinos como los de Colombia y Panamá, hasta que puedan efectivamente ingresar en ‘Puerto Cabello’. Dicha circunstancia se evidencia de artículo publicado en el diario ‘El Universal’ el domingo 12 de agosto de 2012 y consultado en el sitio Web www.eluniversal.com el 25 de agosto de 2012 a las 4:19 p.m. y de artículo publicado en el diario ‘El Tiempo’ el 14 de agosto de 2012 y consultado en el sitio Web www.eltiempo.com.ve el 25 de agosto de 2012 a las 4:20 p.m., cuyas impresiones anexamos al presente escrito…” (Mayúsculas y negrillas del original).

Asimismo, señalaron que “…la mercancía importada por PACKFILM fue embarcada en la ciudad de Lima, Perú, el 29 de abril de 2012, (…) el buque mediante el cual se transporto la mercancía importada por PACKFILM atracó en el puerto marítimo de ‘Puerto Cabello’ el 06 de junio de 2012, tal y como se evidencia de declaraciones de aduana números C-46322, C-46313 y C-45854 (…) sin embargo, no fue sino hasta el 13 de junio de 2012, es decir, 8 días después de la fecha de atraque del buque, que se llevó a cabo el reconocimiento de la mercancía, lo cual se desprende de las Declaraciones y Actas de Verificación de Mercancías…” (Mayúsculas y negrillas del original).

En este orden de ideas adujeron que, “…los pases de salida por su parte, fueron emitidos 2 días después que se configuró el reconocimiento de la mercancía, es decir, el 15 de junio de 2012, lo cual se desprende de los pases de salida números I-19695/01, I-19695/03, I-19696/01 y I-19694/02…”.

En tal sentido, señalaron que “El 21 de septiembre de 2012 y el 03 de diciembre de 2012, CADIVI notifico, vía correo electrónico, la decisión que había tomado de ordenarle a PACKFILM el reintegro total de las divisas otorgadas mediante los certificados de aprobación emitidos el 1 de noviembre de 2011, en virtud al presunto incumplimiento de los lapsos establecidos en el artículo 26 de la Providencia Nº 108. Asimismo, las notificaciones establecen que CADIVI otorga un lapso de quince (15) días hábiles, contados a partir del día hábil siguiente a que éstas fueron efectuadas, para que PACKFILM cumpla con el requerimiento allí establecido, so pena de su suspensión en el Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD)…” (Mayúsculas y negrillas del original).

Alegaron que “…el 15 de octubre de 2012 PACKFILM interpuso recurso de reconsideración contra las referidas decisiones, lo cual se evidencia de Actas de Consignación de Documentos emitidas y recibidas por CADIVI en esa misma fecha…” (Mayúsculas y negrillas del original).

Es por ello, que “…el 25 de octubre de 2012, CADIVI emitió la Resolución Nº PRE-VPAI-CJ-106148, mediante la cual decidió los recursos de reconsideración interpuestos por PACKFILM de forma acumulada declarándolos sin lugar y ratificando las ordenes de reintegro, con fundamento en las siguientes consideraciones:
i. Que la normativa aplicable ‘señala taxativamente la duración del periodo de validez de las Autorizaciones de Adquisición de Divisas (ADD), dándole la potestad a esta Comisión de extenderlo sólo cuando verifique la concurrencia de dos (2) supuestos a saber, cuando la Administración ‘lo considere indispensable’ y que sea ‘justificado’.
ii. Que sea Administración cambiaria ‘analizó y revisó las solicitudes o recaudos consignados por el usuario, observando que transcurrieron más de ciento ochenta (180) días continuos desde el otorgamiento de las Autorizaciones de Adquisición de divisas (AAD) de las solicitudes identificadas con los Nros. 14508731, 14508993 y 14516335, encontrándose actualmente vencidas, de igual manera la consignación de los cierres de las referidas importaciones, sobrepasó el lapso de sesenta (60) días establecido en el artículo 26 supra señalado, no existiendo justificación alguna para que se considere indispensable sus renovaciones’
iii. Que esa Administración Cambiaria ‘acreditó suficientemente todos y cada uno de los argumentos esgrimidos, ponderándolos, no pudiendo encontrar en ellos, tal como se señaló precedentemente, elementos de convicción suficientes que llevaran a esta Autoridad Administrativa a modificar sus decisiones…” (Mayúsculas y negrillas del original).

Arguyeron, que “…la materia prima importada por PACKFILM fue recibida, despachada y vendida a los clientes de nuestra representada, pequeñas y medianas empresas manufactureras dedicadas en su mayoría a la elaboración de empaques para productos alimenticios de alto e importante consumo poblacional. Ello se desprende de la relación de facturas fiscales. En concreto PACKFILM importa un rubro destinado a la elaboración de empaques para alimentos, especialmente aquellos de primera necesidad…” (Mayúsculas y negrillas del original).

En tal sentido, señalaron que “…al ratificar las órdenes de reintegro de las divisas legal y legítimamente otorgadas, aunado al hecho de ratificar la sanción subsidiaria relativa a la suspensión de PACKFILM en el RUSAD, la Resolución Recurrida incurrió en graves vicios que acarrean su nulidad absoluta, dado que contiene violaciones directas a principios y derechos fundamentales establecidos en la Constitución, y vicios de ilegalidad. En concreto, la Resolución Recurrida incurre en los siguientes vicios de nulidad absoluta…” (Mayúsculas y negrillas del original).

Denunciaron “Violación al principio de culpabilidad establecido en el artículo 49 de la Constitución, desde que la Administración Cambiaria ordenó el reintegro de las divisas aprobadas en 2011 y estableció la suspensión del RUSAD para el supuesto en que dicho reintegro no se realizara, sin antes haber ejecutado el debido juicio de culpabilidad y aún cuando el retraso en la consignación de los documentos que acreditan el cierre de la importación se debió a causas no imputables a PACKFILM…” (Mayúsculas y negrillas del original).

Que “Violación del Principio de Presunción de Inocencia, por cuanto se emitieron órdenes de reintegro y se ordenó la suspensión de PACKFILM del RUSAD, en ausencia de elementos probatorios que demostraran su culpabilidad en el retraso de la consignación de los documentos relativos al cierre de la importación…” (Mayúsculas y negrillas del original).

Asimismo, la “Violación al principio de presunción de la buena fe establecido en el artículo 23 de la Ley de simplificación de trámites administrativos, por cuanto la Administración Cambiaria nunca tomó como ciertas las declaraciones esgrimidas por PACKFILM mediante los recursos de reconsideración y ordenó el reintegro de las divisas sin desvirtuar tales alegatos mediante elementos probatorios fehacientes…” (Mayúsculas y negrillas del original).

Que, “Violación del derecho a la libertad económica establecido en el artículo 112 Constitución, desde que la medida de suspensión de PACKFILM del RUSAD le impide a nuestra representada ejercer su actividad económica de importación…” (Mayúsculas y negrillas del original).

Por último, denunciaron “Falso supuesto de hecho, desde que la Resolución Recurrida estimó erróneamente que PACKFILM no consignó oportunamente la documentación relativa al cierre de la importación debido a causas que el eran imputables…” (Mayúsculas y negrillas del original).

Asimismo, solicitaron la suspensión de efectos del acto administrativo recurrido, “…sobre la finalidad de la multa a imponer. Consideraciones sobre la ponderación de intereses. Como bien lo ha establecido la doctrina y la jurisprudencia reiteradas, una condición de procedencia para la suspensión de efectos de un determinado acto, es la necesaria ponderación de intereses que debe hacer el juez en el caso, es decir, evaluar los intereses de ambas partes y de terceros que se puedan ver afectados de tomarse una u otra decisión…”.

Señaló que, “…de suspenderse los efectos, consideramos consideramos que ninguna de las dos partes, ni la Administración ni el particular serán perjudicados, ya que la primera no necesita inmediatamente de los fondos solicitados en reintegro, no cuenta con los mismos para la prestación de servicio alguno, ni serán inmediatamente destinados a atender necesidades colectivas (caso en que se justificaría la ejecución inmediata del acto), y el segundo – el particular – nunca podrá verse perjudicado de suspenderse los efectos de un acto, por el contrario su ejecución le supone un grave perjuicio económico…”.

Que, “…luego de efectuada la ponderación de intereses, la conclusión obligada es que si la validez de un acto administrativo está siendo cuestionada ante un órgano jurisdiccional, y la ejecución del acto en nada beneficia a la Administración ni al interés público, y más bien produce un perjuicio para el particular a quien va dirigido, esta debe necesariamente ser suspendida hasta tanto no haya terminado la controversia…”.

Asimismo, solicitaron la suspensión de efectos del acto administrativo recurrido “…sobre la existencia de fumus boni juris, en el presente caso, tal y como se expuso, a PACKFILM se le obligó a reintegrar las divisas que le fueron otorgadas en 2011 y de no cumplir con dicha obligación, a quedar suspendida indefinidamente del RUSAD, ello en violación del principio de culpabilidad, del principio de presunción de inocencia y del principio de buena fe establecido en el artículo 23 de la LSTA, pues lo cierto es que PACKFILM consignó ante el operador cambiario los documentos relativos al cierre de la importación fuera del lapso establecido en el artículo en el artículo 26 de la Providencia Nº 108, por razones no imputables a ella. En concreto, por el colapso existente en el puerto marítimo principal de ‘Puerto Cabello’ desde mayo de 2012…” (Mayúsculas y negrillas del original).

Que, “…la orden de suspensión del RUSARD violó el derecho a la libertad económica de PACKFILM y fue impuesta sin fundamento jurídico para ello y usurpando atribuciones del Ministerio del Poder Popular para las Finanzas. Esas violaciones cuyo fundamento invocamos nuevamente, constituyen la presunción de buen derecho que fundamenta la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos…” (Mayúsculas y negrillas del original).

Asimismo, sobre la existencia del periculum in mora “…no cabe duda que el reintegro de los montos otorgados en divisas ocasiona severos daños económicos a PACKFILM, mucho más aún su suspensión del RUSAD que es el único medio para poder acceder a las divisas para importación, ello produce violaciones de derechos constitucionales que afectan directamente en la esfera jurídica de PACKFILM, y que por sí mismo constituyen un grave daño como de manera reiterada lo ha reconocido la jurisprudencia…” (Mayúsculas y negrillas del original).

Que, “…es evidente que PACKFILM no tiene divisas en custodia que permitan reintegrar las cantidades exigidas por CADIVI, y que las divisas aprobadas en el año 2011 fueron pagadas desde el Banco Central de Venezuela directamente al extranjero, al banco proveedor, pues cumplió todos los requisitos de ley. En ese sentido, PACKFILM no puede solicitar dichos montos al proveedor, pues la transacción fue completada y no es reclamable, lo cual implica que PACKFILM, a todo evento, debería reintegrar la divisas con dinero de su propio peculio, lo cual seria a todas luces violatorio de derechos constitucionales y ocasionaría a la empresa un grave perjuicio económico…” (Mayúsculas y negrillas del original).

Por último, solicitaron “…se acuerde la suspensión cautelar de los efectos del acto mientras se tramita el presente recurso (…) declare CON LUGAR el recurso de nulidad interpuesto…” (Mayúsculas y negrillas del original).

II
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Determinada la competencia de esta Corte para conocer del presente recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, por el Juzgado de Sustanciación mediante auto de fecha 16 de enero de 2013, en la causa principal Nº AP42-G-2010-001063, se pasa a decidir el mismo en los términos siguientes:

Admitido el presente recurso por el Juzgado de Sustanciación mediante auto de fecha 16 de enero de 2013, corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por la parte actora. A tal efecto, se observa:

Las medidas cautelares son adoptadas con la finalidad de asegurar provisionalmente la situación jurídica infringida, el derecho o interés de que se trate, para que una eventual sentencia definitiva estimatoria de la pretensión pueda ser ejecutada de manera íntegra y eficaz, lográndose de este modo, garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva.

Ello así, se observa que el artículo 104 de la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece lo siguiente:

“A petición de las partes en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.

El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger, a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.

En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante”. (Destacado de esta Corte).

De modo, que el Juez contencioso administrativo debe velar en todo momento porque su decisión se fundamente, no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el solicitante, que no pueda ser reparado por la sentencia definitiva.

En primer término, esta Corte observa que conforme a la norma citada, la procedencia de las medidas cautelares se encuentra sujeta a condiciones específicas y concurrentes, a saber: i) el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo; ii) la presunción grave del derecho que se reclama; iii) y la adecuada ponderación del interés público involucrado.
En tal sentido, la suspensión jurisdiccional de efectos del acto administrativo impugnado en sede contencioso administrativa constituye una modalidad de tutela cautelar, expresión o elemento integrante del contenido del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva (Vid. artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), en el ámbito específico de esta jurisdicción especializada.

Ahora bien, debido a que su otorgamiento acarrea la suspensión de la eficacia de la actuación administrativa, la medida cautelar solicitada implica una excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad como consecuencia de la presunción de legalidad del acto administrativo.

Asimismo, la suspensión de efectos del acto administrativo, se sujetará también a condiciones de procedencia específicas que deberán verificarse concurrentemente, a saber: i) la apariencia de buen derecho o fumus boni iuris; ii) el periculum in mora o riesgo de un perjuicio irreparable o de difícil reparación y iii) la ponderación del interés público involucrado.

En efecto, por lo que respecta a la apariencia de buen derecho, como ha expuesto la doctrina autorizada en la materia, su verificación se basa en la apreciación de que el derecho esgrimido en la pretensión aparece o resulta verosímil, mediante un análisis basado en un -juicio de verosimilitud o de probabilidad, provisional e indiciario a favor del demandante de la medida cautelar- sobre el derecho deducido en el proceso principal (MONTERO AROCA, J. y otros, Derecho Jurisdiccional, 2005, Tomo II, p. 677).

En el ámbito particular del contencioso administrativo, debido a su naturaleza predominantemente impugnatoria de actos administrativos, cuya supuesta contrariedad al derecho es, justamente, la causa de su impugnación, la apariencia de buen derecho habrá de basarse en una apariencia o manifiesta ilegalidad del acto impugnado, en una presunción grave y notoria de ilegalidad o fumus mali acti (Cfr. BOQUERA OLIVER, J.M., Insusceptibilidad de la suspensión de la eficacia del acto administrativo, en Revista de Administración Pública, N° 135, Madrid, 1994, p. 66 y ss).

Con referencia al segundo de los requisitos indicados, es decir, el periculum in mora ante perjuicios irreparables o de difícil reparación, considera necesario esta Corte señalar que, como ha expresado la jurisprudencia y la doctrina, su verificación no se limita a una mera hipótesis o suposición, sino a la fundada convicción del temor al perjuicio irreparable o de difícil reparación, a consecuencia de la ejecución del acto cuya nulidad declare la sentencia de fondo.

Para la acreditación de este extremo del periculum in mora, si bien puede exigirse que el solicitante cumpla con la carga tanto de alegar como de probar -prueba suficiente- la existencia real y concreta del daño o su inminencia, así como su naturaleza irreparable o de difícil reparación, de otra parte, su comprobación puede verificarse en el ánimo del juez, como resultado de que la alegación del daño se sustenta en un hecho cierto y susceptible de comprobación, es decir, puede surgir no una mera presunción, sino incluso de la certeza de que la suspensión es imprescindible para evitar el daño y de que éste es irreversible o de difícil reparación.

Por último, de conformidad con lo que prevé la citada norma, deberá constatarse la adecuada ponderación del interés público involucrado. En otras palabras, se han de ponderar los intereses en juego y en particular, la medida o intensidad en que el interés público requiere la ejecución del acto administrativo, en razón de que la Administración actúa en principio, de acuerdo a su posición constitucional e institucional, en función de la gestión de los intereses generales o colectivos con fundamento en el marco del Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, proclamado como principio fundamental por el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Por ello, independientemente del desenlace del proceso en lo que hace a la relación procesal trabada entre el recurrente y la Administración Pública, la apreciación judicial sobre el otorgamiento de la medida cautelar de suspensión, debe abarcar adicionalmente la evaluación judicial sobre el impacto que la postergación de la ejecución del acto pueda generar en el plano de los intereses generales, o incluso en la esfera de los derechos de terceros, ajenos a la controversia.

Con base en los criterios expuestos, debe abordar esta Corte la medida cautelar solicitada en el caso sub iudice, la cual se encuentra dirigida a obtener la suspensión de los efectos de la Resolución Nº PRE-VPAI-CJ-106148, de fecha 25 de octubre de 2012, en la cual se acordó declarar Sin Lugar los recursos de reconsideración interpuestos por la parte actora, y “…se CONFIRMAN las decisiones mediante las cuales se le solicitó la consignación de los reintegros emitidos por el Banco Central de Venezuela correspondientes a las solicitudes de Autorización de Liquidación de Divisas (ALD) identificadas con los Nros. 14508731, 14508993 y 14516335, de la empresa PACKFILM DE VENEZUELA C.A…”.

Ello así, los Abogados Álvaro Badell, Nicolás Badell y María Verónica Bastos, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil Packfilm de Venezuela, C.A., indicaron en su escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad, como fundamento la medida cautelar solicitada, en cuanto al fumus bini juris que, “…a PACKFILM se le obligó a reintegrar las divisas que le fueron otorgadas en 2011 y de no cumplir con dicha obligación, a quedar suspendida indefinidamente del RUSAD, ello en violación del principio de culpabilidad, del principio de presunción de inocencia y del principio de buena fe establecido en el artículo 23 de la LSTA, pues lo cierto es que PACKFILM consignó ante el operador cambiario los documentos relativos al cierre de la importación fuera del lapso establecido en el artículo en el artículo 26 de la Providencia Nº 108, por razones no imputables a ella. En concreto, por el colapso existente en el puerto marítimo principal de ‘Puerto Cabello’ desde mayo de 2012…” (Mayúsculas y negrillas del original).

Igualmente indicó que, “Esas violaciones cuyo fundamento invocamos, constituyen la presunción de buen derecho que fundamenta la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos…”.

En ese sentido, esta Corte procede a analizar preliminarmente si efectivamente la Administración incurrió en la violación de los Principio de Culpabilidad, Presunción de Inocencia y de Buena Fe, al no considerar que el hecho que genero el retraso en la consignación de los documentos relativos al cierre de la importación, ante el Operador Cambiario, ocurrió por razones no imputables a la Sociedad Mercantil Packfilm de Venezuela C.A.

Ahora bien, la Providencia Nº 108, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.764, de fecha 23 de septiembre de 2011, en la cual se estableció los requisitos y el trámite para la Autorización de Adquisición de Divisas destinadas a las importaciones, establece en sus artículos 15 y 26 lo siguiente:

“Artículo 15. La Autorización de Adquisición de Divisas (AAD) será nominal e intransferible y tendrá una validez de ciento ochenta (180) días continuos, a partir de la fecha de su emisión.
La Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) podrá extender la validez de la Autorización de Adquisición de Divisas (ADD) cuando lo considere indispensable, justificando y atendiendo a las políticas y planes de desarrollo de la nación dictados por el Ejecutivo Nacional.

Artículo 26. El usuario debe presentar por ante el operador cambiario autorizado hasta sesenta (60) días continuos siguientes al vencimiento de la Autorización de Adquisición de Divisas (ADD), la Declaración y Acta de Verificación de Mercancía, conjuntamente con los siguientes recaudos:
(…omissis…)
Si transcurrido el lapso indicado en el presente artículo el usuario no ha realizado el trámite indicado, la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) podrá negar la Autorización de Liquidación de Divisas (ALD) o solicitar el reintegro, según corresponda” (Destacado de esta Corte).

De esta forma, de las normas trascritas se colige que la norma señala taxativamente la duración del período de válidez de las Autorizaciones de Adquisición de Divisas (ADD), dándole la potestad al Operador Cambiario de extenderlo sólo cuando se verifique la concurrencia de dos (2) supuestos a saber, cuando la Administración “lo considere indispensable” y que sea “justificado”.

Ello así, en el presente caso cursa del folios ochenta y dos (82) al ochenta y cuatro (84) del presente cuaderno separado, Certificados de Aprobación de divisas para importación, relativos a las solicitudes de Autorización de Liquidación de Divisas (ALD) números 4508731, 14508993 y 14516335, de fecha 1º de noviembre de 2011, aprobando en divisas el monto de $ 196.200,00, $ 98.100,00 y $ 226.200,00, respectivamente.

Así, cursa del folio ciento tres (103) al ciento cinco (105) del presente cuaderno separado, Declaración y Actas de Verificación de Mercancías, suscritas por el ciudadano Carlos Valenzuela Agente Aduanal de la Aduana Marítima Puerto Cabello y el ciudadano Juan Contreras funcionario adscrito a la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), de fechas 13 de junio de 2012, correspondientes a las solicitudes de Autorización de Liquidación de Divisas (ALD) números 4508731, 14508993 y 14516335.

Aunado a ello, cursa del folio ciento seis (106) al ciento nueve (109) del presente cuaderno separado, Pases de Salida Nros. I-19695/01, I-19695/03, I-19696/01 y I-19694/02, suscritos por el Agente Aduanal y Auxiliar de Almacén de la Aduana Marítima Puerto Cabello, de fecha 15 de junio de 2012.

Que, cursa del folio ciento seis (106) al ciento quince (115) del presente cuaderno separado, Actas de Consignación de Documentos, suscritas por la Sociedad Mercantil Packfilm de Venezuela, C.A., dirigidas a la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), de fecha 15 de octubre de 2012.

Ahora bien, observa esta Corte que de lo ut supra transcrito se evidencia que desde la fecha de aprobación de divisas para importación, por parte del Operador Cambiario, relativa a las solicitudes de Autorización de Liquidación de Divisas (ALD) números 4508731, 14508993 y 14516335, esto es, 1º de noviembre de 2011, hasta la fecha de Declaración y Actas de Verificación de Mercancías, esto es, 13 de junio de 2012, inclusive hasta la fecha de los Pases de Salida de la Aduana Marítima Puerto Cabello, esto es, en fecha 15 de junio de 2012, no había transcurrido el lapso de ciento ochenta (180) días continuos más sesenta (60) días continuos, establecido en la Providencia Nº 108, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.764, de fecha 23 de septiembre de 2011, en la cual se estableció los requisitos y el trámite para la Autorización de Adquisición de Divisas destinadas a las importaciones, puesto que la Sociedad Mercantil Packfilm de Venezuela, C.A., tenía hasta el 28 de junio de 2012, para consignar ante la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), los documentos exigidos por dicha Providencia, y no fue sino hasta el 15 de octubre de 2012, que realizo los trámites pertinentes ante la referida comisión.

En virtud de ello, es por lo que evidencia esta Corte prima facie y sin que ello prejuzgue sobre el fondo del asunto que el retraso en la consignación de los documentos que acreditan el cierre de la importación se debió a la no diligencia por parte de la Sociedad Mercantil Packfilm de Venezuela, C.A., desde el momento que se emitieron los correspondientes Pases de Salida de la Aduana Marítima Puerto Cabello, esto es, 15 de junio de 2012, hasta la consignación ante la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) el 15 de octubre de 2012, por cuanto la misma tenía hasta el 28 de junio de 2012, para consignar ante la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI).

Es por ello, que esta Corte desestima la violación de los Principio de Culpabilidad, Presunción de Inocencia y de Buena Fe, por parte de la administración, al no considerar que el hecho que generó el retraso en la consignación de los documentos relativos al cierre de la importación, ante el Operador Cambiario, ocurrió por razones no imputables a la Sociedad Mercantil Packfilm de Venezuela C.A, por cuanto se evidencia que para la fecha de Salida de la Aduana Marítima Puerto Cabello, esto es, 15 de junio de 2012, todavía se encontraba dentro del lapso establecido en la Providencia Nº 108, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.764, de fecha 23 de septiembre de 2011.
En ese sentido, no encuentra esta Corte razones que configuren el requisito del fumus boni iuris necesario para el otorgamiento de la medida cautelar solicitada de la suspensión de efectos del acto que se recurre. Así se decide.

Del contenido parcial del acto impugnado no aprecia esta Corte que se desprenda preliminarmente que la actuación de la Administración sea manifiestamente ilegal (fumus mali acti) o que haya sido dictada al margen del ordenamiento jurídico que rige la actividad del Órgano en cuestión, por lo que no evidencia este Órgano Jurisdiccional, los elementos suficientes que logren convencer una presunción de buen derecho favorable a la parte recurrente y así se decide.

Respecto a la otra exigencia establecida a los fines de otorgar la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, esto es, el periculum in mora; debe señalarse que al no haberse configurado el requisito relativo al fumus boni iuris, el examen de éste último presupuesto resulta inoficioso, toda vez que para que sea acordada la medida cautelar solicitada es necesaria la concurrencia de ambos.

En virtud de las anteriores consideraciones, esta Corte declara IMPROCEDENTE la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado solicitada por la representación judicial de la parte accionante. Así se decide.

Finalmente, esta Corte Ordena agregar copia certificada de la presente decisión en el expediente judicial Nº AP42-G-2012-001063.

III
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, interpuesta por los Abogados Álvaro Badell, Nicolás Badell y María Verónica Bastos, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil PACKFILM DE VENEZUELA, C.A, contra la Resolución Nº PRE-VPAI-CJ-106148 dictada en fecha 25 de octubre de 2012, y notificada el 21 de noviembre de 2012 por la COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI).

2. SE ORDENA agregar copia certificada de la presente decisión en el expediente judicial Nº AP42-G-2012-001063 de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase al Juzgado de Sustanciación de esta Corte. Déjese copia certificada de la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los _________________ ( ) días del mes de _________________ del año dos mil trece (2013). Años 202º de la Independencia y 154º de la Federación.

El Juez Presidente,

EFRÉN NAVARRO
Ponente

La Juez Vicepresidente,

MARÍA EUGENIA MATA

La Juez,

MARISOL MARÍN R.

El Secretario,

IVÁN HIDALGO

Exp. Nº AW41-X-2013-000005
EN/

En Fecha______________________________ ( ) de __________________________ de dos mil trece (2013), siendo la(s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.

El Secretario,