JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO EXPEDIENTE N° AP42-R-2009-000897 En fecha 2 de julio de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 1088, de fecha 22 de junio de 2009, emanado del Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, anexo al cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano JOSÉ CUPERTINO ALCÁNTARA MILLÁN, titular de la cédula de identidad No. 2.642.689, debidamente asistido por el Abogado Ángel Parra, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 30.998, actuando con el carácter de Apoderado Judicial, contra el INSTITUTO NACIONAL DE CANALIZACIONES. Dicha remisión se efectuó en virtud de haberse oído en ambos efectos en fecha 22 de junio de 2009, el recurso de apelación interpuesto en fecha 17 de junio de 2009, por la Abogada Myrna Magallanes Vargas, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 28.205, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte querellada, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado Superior, en fecha 11 de junio de 2009, por medio de la cual se declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. En fecha 7 de julio de 2009, se dio cuenta a la Corte, se designó Ponente al Juez Andrés Eloy Brito y comenzó la relación de la causa de conformidad con lo previsto en el artículo 19 aparte 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, se concedieron ocho (8) días continuos correspondiente al término de la distancia y se fijó el lapso de quince (15) días de despacho siguientes, para fundamentar la apelación. En fecha 12 de agosto de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito de fundamentación de la apelación presentado por la Abogada Deyanira Henríquez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nro. 123.434, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del Instituto Nacional de Canalizaciones. En fecha 13 de agosto de 2009, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación. En fecha 20 de enero de 2010, se reconstituyó esta Corte en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional del Abogado Efrén Navarro, quedando conformada por los ciudadanos: Enrique Sánchez, Juez Presidente; Efrén Navarro, Juez Vicepresidente; y María Eugenia Mata, Juez. En fecha 15 de febrero de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia presentada por la Abogada Deyanira Henriquez, antes identificada, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del Instituto Nacional de Canalizaciones, mediante la cual solicitó se dictare sentencia en la presente causa. En fecha 14 de marzo de 2011, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba y se acordó de conformidad con lo previsto en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil notificar a las partes. Asimismo, por cuanto la parte recurrente se encontraba domiciliada en el estado Bolívar, se comisionó al Juzgado Primero del Municipio Caroní del estado Bolívar, a los fines que practicara las diligencias necesarias para notificar al ciudadano José Cupertino Alcántara Millán. En esa misma fecha, se acordó notificar a los ciudadanos Presidente del Instituto Nacional de Canalizaciones, Procuradora General de la República y al Ministro del Poder Popular para el Transporte y Comunicaciones. Asimismo y se libraron los oficios de notificación respectivos. En fecha 24 de marzo de 2011, el ciudadano Alguacil de esta Corte consignó el oficio de notificación dirigido al ciudadano Ministro del Poder Popular para el Transporte y Comunicaciones, el cual fue recibido en fecha 23 de marzo de 2011. En fecha 29 de marzo de 2011, el ciudadano Alguacil de esta Corte consignó el oficio de notificación dirigido al ciudadano Presidente del Instituto Nacional de Canalizaciones, el cual fue recibido en fecha 25 de marzo de 2011. En fecha 14 de abril de 2011, el ciudadano Alguacil de esta Corte consignó el oficio de notificación dirigido a la ciudadana Procuradora General de la República, el cual fue recibido en fecha 29 de marzo de 2011. En fecha 23 de enero de 2012, en virtud de la incorporación de la Juez MARISOL MARÍN R., fue reconstituida esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada su Junta Directiva de la siguiente manera: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MARISOL MARÍN R., Juez. En fecha 23 de mayo de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 345-12, de fecha 2 de mayo de 2012, emanado del Juzgado Primero del Municipio Caroní del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, mediante la cual remite las resultas de la comisión Nº 1307, librada por esta Corte en fecha 14 de marzo de 2011. En fecha 30 de mayo de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil. En esa misma fecha, se agregó a las actas el oficio Nº 345-12, de fecha 2 de mayo de 2012, emanado del Juzgado Primero del Municipio Caroní del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, mediante el cual remitió las resultas de la comisión librada por esta Corte en fecha 14 de marzo de 2011, la cual no fue debidamente cumplida. En fecha 13 de junio de 2012, se acordó notificar de conformidad con lo previsto en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, al ciudadano Presidente del Instituto Nacional de Canalizaciones y a la ciudadana Procuradora General de la República, en virtud que se observó que en fecha 30 de mayo de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa obviando la notificación de las partes. Asimismo, vista la exposición del ciudadano Alguacil del Juzgado Primero del Municipio Caroní del Segundo Circuito del Circunscripción Judicial del estado Bolívar, de fecha 22 de septiembre de 2011, mediante la cual manifestó la imposibilidad de practicar la notificación dirigida al ciudadano José Cupertino Alcántara Millán, se acordó librar boleta por cartelera dirigida al mencionado ciudadano, para ser fijada en la sede de este Tribunal, de conformidad con los artículos 174 y 233 del Código de Procedimiento Civil. En esa misma fecha, se libró boleta por cartelera dirigida al ciudadano José Cupertino Alcántara Millán y los oficios dirigidos al ciudadano Presidente del Instituto Nacional de Canalizaciones y a la ciudadana Procuradora General de la República. En fecha 19 de junio de 2012, se fijó en cartelera de esta Corte la boleta librada en fecha 13 de junio de 2012, a los fines de notificar al ciudadano José Cupertino Alcántara, del auto dictado por éste Órgano Jurisdiccional en fecha 30 de mayo de 2012, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 174 y 233 del Código de Procedimiento Civil, aplicables supletoriamente por disposición del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En fecha 28 de junio de 2012, el ciudadano Alguacil de esta Corte consignó oficio de notificación dirigido al ciudadano Presidente del Instituto Nacional de Canalizaciones, el cual fue recibido en fecha 25 de junio de 2012. En fecha 3 de octubre de 2012, el ciudadano Alguacil de esta Corte consignó oficio de notificación dirigido a la ciudadana Procuradora General de la República, el cual fue recibido en fecha 27 de septiembre de 2012. En fecha 1º de noviembre de 2012, se declaró en estado de sentencia la presente causa, de conformidad con lo previsto en la disposición transitoria quinta de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en consecuencia, se reasignó la ponencia al Juez EFRÉN NAVARRO, a quien se ordena pasar el expediente, a los fines que la Corte dicte la decisión correspondiente. En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez Ponente. Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir el asunto bajo análisis, previas las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL En fecha 29 de junio de 2007, el ciudadano José Cupertino Alcántara, debidamente asistido por el Abogado Ángel Parra, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Instituto Nacional de Canalizaciones, con fundamento en las siguientes razones de hecho y de derecho: Señaló, que su representado comenzó su “…relación laboral con la empresa INSTITUTO NACIONAL DE CANALIZACIONES, Gerencia Canal del Orinoco (…) en el año 1.987 (sic) exactamente el primero de junio de ese año, en el Departamento de Almacén Central (…) Luego fui transferido al Departamento de Provisiones de Alimentos (…) También preste (sic) servicio en la División de Mantenimiento Taller Central, donde me toco (sic) acondicionar todos los almacenes de repuestos en donde por lo reducido de los espacios había que movilizar repuestos de grandes dimensiones a pulso, luego de todos estos esfuerzos, comencé a sentir grandes dolores a nivel de la espalda y piernas, lo que me llevó a asistir a una consulta médica donde se me ordenó hacerme una resonancia magnética, la cual diagnosticó hernias discales L2-L3-L5-S1, lo que ameritó una intervención quirúrgica, la cual se me realizó el día 24-10-2000 (sic) y debido a la gravedad de las lesiones se me colocó una Artrodosis vertebral instrumentada con sistema transpediculares” (Mayúsculas y negrillas de la cita). Agregó que, “Luego de esto tome el reposo recomendado por el medico (sic) y me incorpore a mi trabajo. La empresa conociendo mi problema nunca buscó la forma de reubicarme en un área donde pudiera laborar sin ningún esfuerzo, lo que empeoró mi situación, viéndome en la obligación de tomar reposo por la cantidad de semanas que establece la Ley, y es por ello que el medico (sic) decidió darme la incapacidad el día 20 de julio del año 2004, caso que fue notificado a la empresa, la cual después de esta situación jamás me tomó en cuenta si no hasta el día 23-10 (sic) del 2006 (sic), cuando me notificó sobre un supuesto procedimiento administrativo en mi contra, corriendo los lapsos procesales sin que se me permitiera el acceso a dicho procedimiento, para proceder luego la empresa a destituirme el día 29-03-2007 (sic), alegando un abandono de trabajo sin causa justificada durante los días 15, 18 y 19 de Mayo (sic) del año 2006, faltándome dos meses para cumplir veinte años de servicio en la empresa. Vale decir que la empresa me canceló mi sueldo hasta la fecha de la destitución”. Arguyó que, “…el ciudadano CN. (sic) WOLFGANG LOPEZ (sic) CARRASQUEL, Presidente del Instituto Nacional de Canalizaciones, mediante el Acto Administrativo antes citado, decidió la ‘destitución’ y por ende el retiro del cargo que ocupaba, sin tener en consideración normativas específicas que le obligan en sus actuaciones como funcionario público sujeto al principio de la legalidad administrativa, es decir sujeto a lo establecido en las disposiciones que regulan sus actuaciones y en virtud de que dicho funcionario violentó el trascendental principio de legalidad, previsto en el Art. 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela al desconocer la debida aplicación de normas específicas de la Ley del Estatuto de la Función Pública y las otras disposiciones que se mencionan a lo largo de este Escrito, a cuya observancia estaba obligado, con la emisión de dicho acto, el funcionario autor del mismo lesiona los legítimos, directos y personales derechos e intereses de mi persona trabajadora; es por ello que en defensa de los cuales, me veo en la imperiosa necesidad de solicitar la nulidad del Acto Administrativo, mediante el cual se me destituye del cargo de ALMACENISTA I adscrito a la División de Operaciones de la Gerencia Canal del Orinoco del Instituto Nacional de Canalizaciones…” (Mayúsculas, negrillas y subrayado de la cita). Denunció, que “…el acto administrativo mediante el cual se me separó del cargo, utilizando para ello la figura inaplicable de la destitución, es nulo de nulidad absoluta por ilegalidad devenida de la violación de las disposiciones señaladas con anterioridad y de manera específica dicho acto administrativo es absolutamente nulo por las siguientes razones: I. Porque al utilizar la ‘destitución’ para fines distintos a los que le son propios y recurrir a ella como mecanismo para retirar a un funcionario en razón de circunstancias de hecho que pudieran haber ameritado la amonestación escrita en primer lugar, el autor del acto administrativo incurre en ‘desviación de poder’. II. Es igualmente nulo por ilegalidad devenida de la falta de ‘motivación’. El acto administrativo de la destitución que se me aplica es nulo por indebida motivación e inexistencia de motivación, ya que el mismo solo se limita a establecer tres faltas injustificadas en un periodo (sic) de treinta días pero sin tomar en consideración mi condición de trabajador incapacitado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales desde el año 2.004 (sic). III. Porque no se respeto (sic) el debido proceso y mi Derecho a la Defensa al no permitírseme el acceso al expediente fabricado en una supuesta averiguación administrativa abierta en mi contra, lo cual me hubiese permitido hacerles ver mi condición de incapacitado, mi situación laboral de inamovible y por ende la improcedencia de la destitución. (sic) se violaron los derechos arriba mencionado” (Mayúsculas, negrillas y subrayado de la cita). Asimismo señaló que fue, “…‘destituido’, retirado o separado de mi cargo estando legalmente incapacitado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, con lo cual se le violentó su situación de especial protección que le otorga el Artículo 96 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual le es perfectamente aplicable a tenor de lo establecido en el Artículo 8 de dicha Ley Orgánica en la parte final del primer párrafo, que determina que los funcionarios públicos, Nacionales, Estadales y Municipales ‘…gozarán de los beneficios acordados por esta Ley, en todo lo no previsto en aquellos ordenamientos…’ que conforme a dicha norma están facultados los organismos públicos a dictar en aquellas áreas específicas que pueden legislar en materia de Carrera Administrativa. V. Porque al desconocer su condición de funcionario de carrera y proceder a retirarlo mediante la errada figura de la ‘destitución’, por ende le fueron violados sus derechos a la estabilidad absoluta al ser destituido en forma abrupta, sin el cumplimiento de los requisitos que, en cuanto a sus causales, sanciones y procedimientos establece la legislación a favor de dichos funcionarios. De igual modo el retiro o separación del cargo es nulo de toda nulidad por prescindencia absoluta de procedimiento administrativo legalmente establecido para ello” (Negrillas de la cita). Que, “El acto administrativo es nulo por imperativo constitucional al violar normas constitucionales que le garantizan el derecho al debido proceso, a la defensa en todo estado y grado del mismo, a no ser sancionado sin haber sido oído y a la estabilidad en el trabajo”. Alegó que, “…se puede observar que por razones de una retaliación administrativa en mi contra, debido a que ellos estando en conocimiento de mi situación laboral (Incapacitado por el Seguro Social, desde el año 2004), supuestamente aperturan (sic) un procedimiento administrativo en mi contra, el cual, si bien fui notificado del mismo posteriormente nunca se me permitió el acceso a él para ejercer mi derecho a la defensa por lo que la Institución en una flagrante desviación de poder, el Presidente de INCANAL (sic) procede a destituirme en una forma si se quiere arbitraria” (Mayúsculas de la cita). Afirmó que, “…el acto impugnado del Presidente de INCANAL (sic), carece de motivación al no indicar expresamente en cual de los supuestos previstos en el artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, base legal de la destitución, incurrí para hacerme acreedor de la misma, toda vez que me encuentro legalmente INCAPACITADO por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y de ello esta (sic) en conocimiento la Institución, este silencio de razonamiento y justificación o motivación del acto implica colocarme en un estado de indefensión” (Mayúsculas y negrillas de la cita). Aseveró que, “Existiendo la suspensión de la relación devenida por causa del reposo médico o de la incapacidad declarada a mi favor debe aplicarse el dispositivo del Artículo 8 de la L.O.T. (sic) en cuya virtud tengo derecho a gozar de los beneficios acordados por la Ley Orgánica del Trabajo en todo lo no previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública y siendo que me encontraba Incapacitado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales desde el año 2004, o lo que es lo mismo de reposo médico permanente, como se ha comprobado debidamente, estaba protegido por la prohibición de la citada norma laboral y por ende no podía ser separado de mi cargo, cualquiera que fuese la forma de retiro adoptada por el patrono…”. Que, “En razón de lo expuesto el acto administrativo de destitución de que fui objeto, se encuentra viciado de nulidad por razones de ilegalidad devenida de la flagrante violación del Artículo 96 de la Ley Orgánica del Trabajo, en concordancia con lo establecido en el Artículo 8 eiusdem”. Precisó que, “…dicho acto administrativo impugnado es igualmente nulo, de conformidad con lo establecido en el artículo 19, numeral 1º, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos…” (Negrillas de la cita). Que, “…el hecho de haber sido violados los derechos constitucionales de mi representado ‘al debido proceso’, ‘a la defensa en todo estado y grado del proceso’, ‘derecho al trabajo’ y a la ‘estabilidad’, consagrados en los Artículos 49 numerales 3 y 1, 89 y 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el acto administrativo deviene en nulo de nulidad absoluta porque así lo establece el Artículo 25 (…) [de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela]” (Negrillas de la cita y corchetes de esta Corte). Alegó que, “…debe considerarse la nulidad del acto impugnado en función específica de ser atentatorio contra el derecho constitucional a la ‘estabilidad laboral’ consagrado en el Artículo 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en conformidad con lo establecido en el Art. (sic) 89, numeral 4º eiusdem, de la protección del trabajo, conforme al cual Toda medida o acto del patrono contrario a esta Constitución es nulo y no genera efecto alguno” (Negrillas de la cita). Solicitó a “…este Tribunal de lo Contencioso Administrativo la declaratoria de NULIDAD POR ILEGALIDAD E INCONSTITUCIONALIDAD del Acto Administrativo contenido en la PROVIDENCIA ADMINISTRATIVA Nº P.- 017 DE FECHA 08-03-2007 (sic), emanada del presidente del INSTITUTO NACIONAL DE CANALIZACIONES (INCANAL), la que me fuera notificada mediante OFICIO Nº 0148, de fecha 08 de Marzo (sic) de 2007, suscrito por el Ciudadano CN. WOLFGANG LOPEZ CARRASQUEL, Presidente de INCANAL, acto administrativo éste mediante el cual se pretende destituirme del cargo Almacenista I, adscrito a la División de Operaciones de la Gerencia Canal del Orinoco del Instituto Nacional de Canalizaciones” (Mayúsculas, negrillas y subrayado de la cita). Que, “…como consecuencia de la declaratoria de Nulidad a que se contrae este Recurso y con fundamento en el Artículo 259 de la Constitución Nacional, se restablezca la situación jurídica subjetiva que se me ha lesionado, con pronunciamiento expreso acerca del salario que deba devengar, el cual no podrá ser inferior al que esté establecido para el referido cargo, al momento de la decisión de este recurso”. Asimismo solicitó, “…se condene u ordene al Instituto Nacional de Canalizaciones, a que se me pague todos los sueldos y salarios, primas, bonificaciones, aumentos legales o contractuales y cualquier otro beneficio, presente o futuro de cuyo disfrute se me haya privado en virtud del ilegal acto administrativo que impugno y que hubiere dejado de percibir desde la fecha de la ilegal separación del cargo, hasta el momento en que sea decidido el presente recurso”. Finalmente solicitó, “Subsidiariamente y para el supuesto negado de que fuera rechazada mi petición de nulidad, (…) este Tribunal ordene al Instituto Nacional de Canalizaciones, me sean canceladas las prestaciones sociales y demás indemnizaciones derivadas de la relación funcionarial a que alude en el presente juicio, las cuales me corresponden por el tiempo de servicios efectivamente prestados en conformidad con la ley”. II DEL FALLO APELADO En fecha 11 de junio de 2009, el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, fundamentando su decisión en las consideraciones siguientes: “Conforme la síntesis de la controversia precedentemente expuesta, el ciudadano José Supertino (sic) Alcántara Millán, ejerció tutela contencioso-funcionarial contra la Providencia Administrativa Nº P-017, dictada el ocho (08) de marzo de 2007 por el Presidente del Instituto Nacional de Canalizaciones, que acordó destituirlo del cargo de Almacenista I, adscrito a la División de Operaciones de la Gerencia Canal del Orinoco, alegando que el referido acto se encuentra afectado de nulidad por desviación de poder, falta de motivación, transgresión al artículo 96 de la Ley Orgánica del Trabajo e imperativo constitucional. Congruente con las delaciones invocadas por el recurrente procede este Juzgado a analizar el alegato de nulidad por desviación de poder, que según lo esgrimido se configura por haber sido destituido por abandono al trabajo por tres días, a pesar que la Administración estaba en conocimiento de su estado de incapacidad por enfermedad desde el año dos mil cuatro (2004), que si bien fue notificado del procedimiento no se le permitió ejercer su derecho a la defensa, se citan los alegatos que en este sentido esgrimió el recurrente: ‘(…) se puede observar que por razones de una retaliación administrativa en mi contra, debido a que ellos estando en conocimiento de mi situación laboral (Incapacitado por el Seguro Social desde al año 2004), supuestamente aperturan un procedimiento administrativo en mi contra, el cual, si bien fui notificado del mismo posteriormente nunca se me permitió el acceso a él para ejercer mi derecho a la defensa, por lo que la Institución en una flagrante desviación de poder, el Presidente INCANAL (sic) procede a destituirme en una forma si se quiere arbitraria.’ La procedencia del vicio delatado fue negada por la representación judicial del Instituto Nacional de Canalizaciones, arguyendo que utilizó el procedimiento establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública para destituir al querellante en razón de haber abandonado injustificadamente el trabajo durante tres (3) días hábiles, es decir, durante los días 15, 18 y 19 de mayo de 2006 y no gozar de incapacidad temporal o parcial otorgado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales; que siguió en todas y cada una de sus fases el procedimiento establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, garantizando el debido proceso, que ‘(e)l querellante no demostró en el curso del procedimiento de destitución que tuviere reposo médico que justificara su inasistencia al trabajo, solo se limitó a decir y consignar un documento denominado ‘Evaluación de Incapacidad Residual’, que según su dicho lo incapacitaba desde el 29 de Julio de 2004, pero en dicho documento puede leerse que el período de reposos que le sería concedido sería cada 15 días y luego mensuales, pero estos reposos no fueron consignados en el curso del proceso para desvirtuar su inasistencia al trabajo… En fecha 3 de Noviembre (sic) de 2006, se le notifica al querellante mediante Oficio Nº DRH/1736 de fecha 01 de Noviembre (sic) de 2006, que el procedimiento continuará su curso hasta la etapa de decisión, la cual corre inserta al folio cincuenta y uno (51) del Expediente Administrativo de Destitución Nº 033…’. Conexo con lo anteriormente narrado observa este Juzgado que el recurrente le imputó al acto impugnado el vicio de desviación de poder, por haber sido destituido por abandono al trabajo durante tres (03) días, no obstante, que por padecer de enfermedad de larga duración se encuentra incapacitado para laborar desde el año dos mil cuatro (2004), vicio negado por la recurrida alegando que éste no demostró en el procedimiento administrativo la incapacidad que alega padecer, dado que la evaluación de incapacidad de fecha veintinueve (29) de julio de 2004, que promovió expresaba que los reposos le serían concedidos cada quince (15) días y luego mensuales, que estos reposos no fueron consignados para desvirtuar la inasistencia la (sic) trabajo. Observa este Juzgado Superior, que el acto viciado de desviación de poder es aquel en el cual su autor (el funcionario público), al ejercer la potestad que le confiere la norma, se aparta del espíritu, propósito, razón de la misma y en forma intencional persigue un fin distinto del previsto en el ordenamiento jurídico positivo. El acto, puede que lo haya proferido la autoridad competente, cumpliendo el procedimiento legalmente establecido para ello, y que inclusive, tenga un objeto lícito; pero cuyo fin concreto al examinar la intención de su autor, revelada por hechos incontestables presentes en los antecedentes del caso (expediente), no se corresponde con la finalidad de interés público previsto en la norma habilitante, en cuanto objetivo institucional de la competencia actuada. La teoría de la desviación de poder tiene asidero constitucional, en efecto el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela dispone: (…) La desviación de poder se convierte así, por mandato del propio constituyente, en un supuesto especial de contrariedad a derecho, por ende la intención desviada del autor del acto debe emerger del procedimiento, surgir de la tramitación del asunto, vale decir del propio expediente; de allí la importancia que tiene el examen del expediente en el proceso contencioso administrativo. En cuanto al vicio de desviación de poder, la Sala Político Administrativa mediante sentencia No. 01722, de fecha 20 de julio de 2000, (caso: José Macario Sánchez Sánchez vs. Ministerio de Justicia), estableció lo siguiente: ‘(...) la Sala reiteradamente ha establecido sobre el vicio de desviación de poder, que es una ilegalidad teleológica, es decir, que se presenta cuando el funcionario, actuando dentro de su competencia dicta un acto para un fin distinto al previsto por el legislador; de manera que es un vicio que debe ser alegado y probado por la parte, sin que pueda su inactividad ser subsanada por el juzgador. Por lo tanto, se entiende que la Administración incurre en el vicio de desviación de poder, cuando actúa dentro de su competencia, pero dicta un acto que no esté conforme con el fin establecido por la Ley, correspondiendo al accionante probar que el acto recurrido, como ya ha sido señalado, persigue una finalidad diferente a la prevista a la Ley. Lo anterior implica, que deben darse dos supuestos para que se configure el vicio de desviación de poder, a saber: que el funcionario que dicta el acto administrativo tenga atribución legal de competencia y que el acto haya sido dictado con un fin distinto al previsto por el legislador; además, estos supuestos deben ser concurrentes’ (Destacado añadido). Al respecto, cabe señalar que la desviación de poder es un vicio que afecta la finalidad del acto administrativo, y se produce fundamentalmente cuando la actuación de la Administración persigue un fin distinto al querido por el legislador al establecer la facultad de actuar del órgano administrativo, y cuya declaratoria de procedencia sólo se verificará con la demostración de hechos tangibles que prueben el fin ‘disimulado’ que efectivamente, la autoridad administrativa persiguiera. Aplicando el marco conceptual anteriormente delineado al caso de autos, procede este Juzgado a realizar un análisis detallado del procedimiento disciplinario que le fue seguido al recurrente por el Instituto Nacional de Canalizaciones, el expediente administrativo fue consignado por la representación judicial del Instituto Público recurrido y cursa del folio 86 al 184, dotado de valor probatorio, cuyas actuaciones relevantes a la decisión se detallan a continuación: 1) Cursa del folio 181 al 184, constancias emanadas por funcionarios del Instituto Nacional de Canalizaciones de las inasistencias del hoy recurrente, durante los días 15, 18 y 19 de mayo de 2006. 2) Cursa al folio 180, memorando interno dirigido por el Gerente Canal del Orinoco a la Dirección de Recursos Humanos, solicitándole se iniciara averiguación disciplinaria al funcionario José Cupertino Alcántara Millán, por abandono injustificado al trabajo los días 15, 18 y 19 de mayo del año 2006. 3) Cursa del folio 177 al 179, auto de apertura de averiguación disciplinaria dictada el 31 de agosto del 2006, por la Directora de Recursos Humanos en contra del hoy recurrente. 4) Cursa al folio 173, Oficio Nº DRH/1148 de fecha 31 de agosto del 2006, emitido por la Directora de Recursos Humanos y dirigido al funcionario José Cupertino Alcántara Millán, notificándole el inicio de averiguación disciplinaria el cual fue recibido por éste en fecha 5 de septiembre de 2006. 5) Cursa al folio 171, Oficio Nº GCO-493 de fecha 7 de septiembre de 2006, mediante el cual el Gerente Canal del Orinoco solicitó al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales Caja Regional de Ciudad Guayana, el diagnóstico y tiempo de incapacidad que le asiste al recurrente. 6) Cursa al folio 168, Oficio Nº 411 de fecha 7 de septiembre de 2006, mediante el cual la Jefe de la Caja Regional Suroriental del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales informa al Gerente Canal del Orinoco que el mencionado funcionario ‘no tiene asignada pensión de invalidez’. 7) Cursa del folio 165 al 167, acta de formulación de cargos contra el recurrente de fecha 12 de septiembre de 2006, suscrita por la Directora de Recursos Humanos. 8) Cursa al folio 164, auto de fecha 20 de septiembre de 2006, dejando constancia del inicio del lapso de evacuación y promoción de pruebas. 9) Cursa desde del folio 149 al 162, escrito presentado en fecha 18 se septiembre de 2006, por el recurrente a la Directora de Recursos Humanos, manifestando que la situación ‘…data desde el año 2004, fecha cuando el Instituto de Seguros Sociales (IVSS) decide darme la incapacidad. Doctora es el caso que después de entregar la forma 14-08, y la constancia de incapacidad a la División de Relaciones Industriales específicamente el día 03 de Noviembre (sic) del año en curso, jamás la empresa realizó los trámites establecidos en las Leyes que rigen la materia, como era el caso de verme (sic) notificado por escrito que había sido reubicado en un área de trabajo donde me desempeñaría de acuerdo a la patología que presento, tampoco se me realizó una evaluación médica de parte de empresa que pudiera determinar en que (sic) condiciones me encontraba. Es responsabilidad de la empresa preparar a los trabajadores que presentan estos cuadros patológicos para ser reinsertados en el campo laboral y en el tiempo que llevo con este problema la empresa nunca lo ha hecho, entonces como es posible que se quiera establecer responsabilidad sobre mi persona con una investigación administrativa con carácter disciplinario. Doctora no soy quien tiene la potestad de llegar a la empresa y ponerse a laboral (sic) en mis condiciones, creo que necesitaría el acto de la medico de la gerencia y en el momento que asistí a los servicios médicos de la empresa y pude conversar con la Doctora Solange Zacarías y reviso (sic) la documentación expedida por Instituto de los Seguros Sociales me manifestó que no podía expedirme el acto para el trabajo ya que me encontraba incapacitado para el mismo, esto fue notificado a la Lic. Margarita de Morales Jefe de la División de Relaciones Industriales Gerencia Canal del Orinoco el día 10 de Noviembre (sic) de 2005, de lo cual tengo constancia firmada...’. Consignó con el referido escrito los siguientes documentos: a) Copia simple de la carta dirigida al Gerente Canal del Orinoco en fecha 30 de agosto de 2006, en la que expone que en la oportunidad ‘que me tocó incorporarme a mis laborales habituales me dirigí al departamento de servicios médicos para que me expidiera el acto y la respuesta de la médico de guardia Doctora Solange Zacarías fue que dicho acto no me lo podía expedir, ya que el Seguro Social había determinado que de acuerdo a mi situación no podía laboral (sic), de allí en adelante jamás la empresa me tomo en cuenta tampoco hizo lo estipulado en las leyes que era haberme preparado para reubicarme en otro sitio donde pudiera ejecutar alguna labor consuma (sic) con mi enfermedad y cargo actual’; b) Copia del oficio de fecha 20 de octubre de 2005, que le fue dirigido por el Director de Recursos Humanos manifestándole que por error involuntario no se le canceló la quincena de 15 al 30 de octubre de 2005, pero que le sería reestablecido su sueldo; c) Copia del memorando interno que le fue dirigido al recurrente el 3 de noviembre del 2005, por la División de Relaciones Industriales notificándole que el día 3 de noviembre del 2005, debería realizarse una evaluación médica; d) Copia de la carta dirigida por el recurrente en fecha 26 de septiembre de 2005, al Jefe de División de Relaciones Industriales, solicitándole indemnizaciones por incapacidad absoluta y permanente por presentar osteomalacia patelo femoral derecho, hernia discal y lumbalgia crónica antiquirúrgica; e) Copia de la constancia emitida el 29 de julio del 2004, por médicos del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, el Médico Traumatólogo Miguel Millán y el Director del Hospital Dr. Raúl Leoni, Omar Bastardo, hacen constar que el recurrente se encuentra incapacitado para trabajar por presentar las referidas enfermedades (folio 55); f) Copia de la carta dirigida en fecha 18 de octubre de 2005, por el recurrente al Presidente del Instituto de la (sic) Nacional de Canalizaciones manifestándole que desde que le expidieron la incapacidad se dirigió al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales quienes le informaron estar amparado por un reposo permanente en razón de la forma 14-08; g) Copia de la carta dirigida por el recurrente a la Jefa de Relaciones Industriales manifestándole que sería evaluado por INPSASEL (sic), a los fines de determinar los grados de incapacidad que padece; h) Copia de evaluación de incapacidad residual para solicitud de asignación de pensiones (Forma 14-08), emitida en fecha 29-07-2004 (sic), suscrita por el Dr. Miguel Millán y el Dr. Omar Bastardo quienes certifican: ‘Limitación funcional para la deambulación. Deambulando con ayuda’. Controles: cada quince días luego mensuales, descripción de la incapacidad residual: Osteomalacia Patelo femoral derecho, hernia discal y lumbalgia crónica antiquirúrgica; i) Copia del informe médico de fecha 23 de mayo de 2006, mediante el cual el Dr. Luis Salazar, Neurocirujano certifica: ‘paciente no apto para realizar actividades laborales en vista de imposibilidad para estar mucho tiempo sentado o parado’. 10) Cursa al folio 147, auto de fecha 28 de septiembre de 2006, que ordena tomar declaración a la Médico de la Unidad de Servicio de dicho instituto, Solange Zacarías. 11) Cursa del folio 142 al 144, declaración rendida por la Médico Solange Zacarías, en fecha 05 de octubre de 2006, en cuya declaración manifestó que es ‘Médico, encargado de la Unidad de Servicio Medico (sic), adscrita al División de Relaciones Industriales, de la Gerencia Canal del Orinoco…’, que en relación a la patología que sufre el recurrente ‘de acuerdo al diagnóstico de su médico tratante, Discopatia Degenerativa de Hernia Discal Lumbar y hernia discal lumbar. Cada vez que traía constancia de reposo, lo evaluaba para su constatación …examinado el paciente y revisada la constancia de reposo emitida por su medico (sic) tratante, se constató que era una hernia discal sintomática con reposo continuo, sin resolución quirúrgica, razón por la cual le manifesté que no estaba apto, en ese momento para reintegrarse a su jornada de trabajo, pero una vez culminados los lapsos de reposos o al ser intervenido quirúrgicamente, él mismo debía reincorporarse, situación esta indefinida porque según constancia emanada de la Caja Regional de Instituto Nacional de los Seguros Sociales en julio del 2006, el paciente no aparece registrado como incapacitado…El Sr. Cupertino consignó una constancia de incapacidad expedida por su medico (sic) tratante (Hospital Raúl Leoni), a lo cual le señalé que debía llevarla ante la Caja Regional del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales... En mis consultas siempre manifestó que estaba realizando sus trámites, me llamó la atención cuando tuve conocimiento en el mes de Julio (sic) de este año, que no aparece registrado en la Caja Regional del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales…’. 12) Cursa al folio 140, memorando interno dirigido por el Gerente del Canal del Orinoco a la Dirección de Recursos Humanos anexándole planilla de evaluación de incapacidad residual del funcionario José Cupertino Alcántara Millán. 13) Cursa al folio 138, Oficio Nº GCO-543 de fecha 9 de octubre del 2006, mediante el cual el Gerente Canal del Orinoco le solicita al Director del Hospital Docente Asistencial Dr. Raúl Leoni el diagnóstico y grado de incapacidad del ciudadano José Cupertino Alcántara Millán y su opinión sobre la emisión de constancia de incapacidad de fecha 29 de julio de 2004. 14) Cursa al folio 135, comunicación de fecha 18 de octubre de 2006, dirigida por la Coordinadora del Trabajo Social del Hospital Dr. Raúl Leoni del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales al Gerente Canal del Orinoco, manifestándole que ‘…el ciudadano Alcántara Millán José Cupertino, titular de la cédula de identidad Nº 2.642.689, fue tratado en este Centro Hospitalario, y en fecha Julio del 2004, el Departamento de Trabajo Social, le elaboró un informe de Incapacidad Residual (1408), instruyéndose sobre la tramitación que debía realizar ante la Caja Regional del Instituto de los Seguros Sociales, por cuanto es la Junta Medica Evaluadora respectiva la facultada para determinar y conceder el grado de incapacidad. Motivo por el cual, se sugiere la solicitud de esta información ante la Dirección de Caja Regional-Puerto Ordaz-Estado Bolívar’. 15) Cursa del folio 122 al 131, dictamen de la Consultoría Jurídica considerando procedente la aplicación de la causal de destitución prevista en el artículo 86.9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual se cita parcialmente: ‘En el presente caso, se encuentra comprobado en el expediente disciplinario Nº 033 que el ciudadano JOSE CUPERTINO ALCANTARA MILLAN no goza de pensión de invalidez, otorgada por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, pues así lo demuestra la comunicación Nº 411, de fecha 07 de septiembre de 2006 (folio 17), emitida por el Jefe de la Caja Regional Sur Oriental del Instituto Nacional de los Seguros Sociales. Es importante destacar que del contenido de los informes médicos (folios 23 y 24), se desprende que los mismos no constituyen ningún tipo de reposo; tampoco lo constituye el formulario denominado ‘Evaluación de incapacidad residual para solicitud o asignación de pensiones’, emitido en fecha 29/7/04 (folio 46), el cual contiene un informe médico, en el que se indica que los controles relacionados con el período de reposo concedido con motivo de la causa de incapacidad, será efectuado cada quince días y luego mensuales. Este documento, según se desprende de su contenido, constituye el cumplimiento de un requisito para el otorgamiento de pensiones. Asimismo, se considera pertinente señalar que al indicarse en el referido formulario, la frase ‘Cada 15 días, luego mensuales’, esta mención a nuestro juicio no puede ser interpretada como un reposo abierto e indefinido, sino por el contrario sugiere que el ciudadano en comento debía someterse a sucesivas evaluaciones, que de mantenerse el estado de la enfermedad originarían sucesivos reposos, los primeros de 15 días y los subsiguientes de un mes, mientras se definiera lo relacionado con el otorgamiento de la pensión a que hubiere lugar. Establecido lo anterior, se hace necesario atender lo previsto en los artículos 59 al 60 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa aún vigentes en virtud de no haber sido derogados por la Ley del Estatuto de la Función Pública, los cuales establecen el procedimiento a seguir en los casos en que (sic) razones enfermedad sea necesario el otorgamiento de reposos médicos a funcionarios que presten sus servicios en la Administración Pública (…) Conforme a las disposiciones antes transcritas, en aquellos casos en los cuales las razones de enfermedad impliquen necesariamente el otorgamiento de un reposo médico que impidan al funcionario la prestación del servicio público, éste debe dirigirse al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, si el funcionario está asegurado o al Servicio Médico del Organismo en caso de no estarlo, a los fines de ser evaluado y que se le otorgue el correspondiente reposo; pudiendo sólo excepcionalmente, cuando no se den las anteriores circunstancias, presentar los comprobantes del médico privado que lo atiende. En este contexto entiende quien suscribe que si el investigado no goza de una pensión de invalidez y su situación debe ubicarse, bien en el supuesto de incapacidad temporal o bien en el supuesto de incapacidad parcial, aludidos anteriormente, en ambos casos no queda excluida la obligación del investigado de presentar los correspondientes reposos médicos. De modo pues, que al alegar el ciudadano JOSE CUPERTINO ALCANTARA MILLAN, que se encuentra incapacitado y siendo que esa incapacidad, según la Ley del Seguro Social, tendría que ser o temporal o parcial, ya que no se le ha concedido pensión de invalidez, se encontraba obligado a suministrar al Instituto Nacional de Canalizaciones los respectivos reposos. En vista de lo antes expuesto, resulta forzoso concluir que al no constar dichos reposos en el expediente disciplinario Nº 033 y no haber sido desvirtuada la inasistencia que se le imputa, debe considerarse procedente la aplicación de la causal de destitución que fundamenta los cargos, esto es, ‘El abandono injustificado al trabajo durante tres días hábiles dentro del lapso de treinta días continuos’, establecido en el Artículo 86 Numeral 9, de la Ley del Estatuto de la Función Pública’ (Destacado añadido). 16) Cursa del folio 89 al 90, Providencia Administrativa Nº P-017, dictada en fecha ocho (08) de marzo de 2007, por el Presidente del Instituto Nacional de Canalizaciones que resolvió destituir al recurrente del cargo de Almacenista I, adscrito a la División de Operaciones de la Gerencia Canal del Orinoco con las siguientes motivaciones: ‘Destituir al funcionario JOSÉ CUPERTINO ALCANTARA MILLAN, titular de la cédula de identidad Nº V-2.642.689, Almacenista I adscrito a la División de Operaciones de la Gerencia Canal del Orinoco del Instituto Nacional de Canalizaciones; por haber incurrido en la causal de destitución prevista en el Artículo 86, numeral 9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública ‘Abandono injustificado al trabajo durante tres días hábiles dentro del lapso de treinta días continuos´, al haber faltado injustificadamente a su lugar de trabajo los días 15, 18 y 19 de mayo de 2006, y no gozar de incapacidad temporal o parcial otorgada por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales que comprobara su inasistencia; una vez cumplido el procedimiento establecido en el Artículo 89 de la misma Ley, comprobando el hecho que se le imputa con documentos, actuaciones y diligencias que conforman el expediente disciplinario signado bajo el Nº 033, y como estableció la Consultoría Jurídica del Instituto Nacional de Canalizaciones en su Informe Final contenido en el memorando Nº CJ/439-06 de fecha 22 de noviembre de 2006; en el que se consideró que habrían méritos suficientes que configuraron la causal de destitución antes señalada’. Observa este Juzgado Superior que el Instituto Nacional de Canalizaciones, fundamentó el acto de destitución del recurrente en el artículo 86.9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que dispone: ‘Artículo 86. Serán causales de destitución: (…) 9. Abandono injustificado al trabajo durante tres días hábiles dentro del lapso de treinta días continuos’. La finalidad de la norma citada se desprende de su contenido gramatical, el funcionario que en ejercicio de sus funciones deje de asistir a sus labores injustificadamente durante tres días hábiles dentro del lapso de treinta días continuos incurrirá en tal causal; y podrá se (sic) destituido previa la sustanciación del procedimiento disciplinario del cargo ejercido; en el caso subjudice, el recurrente alegó que se encontraba en situación de incapacidad y por ende se le aplicó en forma desviada el supuesto de hecho previsto en el artículo citado, dado que no abandonó el cargo injustificadamente, sino que se encuentra incapacitado por enfermedad de larga duración. Al respecto observa este Juzgado Superior que del estudio de las actas anteriormente enumeradas que conforman el expediente administrativo que se le siguió al recurrente, se desprende que sus superiores jerárquicos estaban en conocimiento que padecía una enfermedad de larga duración y por ende no prestaba efectivamente funciones desde el año 2004, fecha en que se le emitió la denominada Planilla 14-08 emanada del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, mediante la cual los médicos certificaron que el ciudadano JOSÉ CUPERTINO ALCANTARA MILLAN, no se encontraba apto para laborar por presentar ‘osteomalacia patelo femoral derecho, hernia discal L2-L30 y L5-S1, lumbalgia crónica antiquirúrgica… Limitación funcional para la deambulación. Deambulando con ayuda...’; incapacidad por enfermedad de larga duración que fue constatada por la médico encargada de la Unidad de Servicio adscrita a la División de Relaciones Industriales de la Gerencia Canal del Orinoco, Dra. Solange Zacarías, destacándose que en la declaración que rindió en el procedimiento disciplinario el 05 de octubre de 2006, manifestó: ‘…examinado el paciente y revisada la constancia de reposo emitida por su medico (sic) tratante, se constató que era una hernia discal sintomática con reposo continuo, sin resolución quirúrgica, razón por la cual le manifesté que no estaba apto, en ese momento para reintegrarse a su jornada de trabajo, pero una vez culminados los lapsos de reposos o al ser intervenido quirúrgicamente, él mismo debía reincorporarse, situación esta indefinida porque según constancia emanada de la Caja Regional de Instituto Nacional de los Seguros Sociales en julio del 2006, el paciente no aparece registrado como incapacitado…El Sr. Cupertino consignó una constancia de incapacidad expedida por su medico (sic) tratante (Hospital Raúl Leoni), a lo cual le señalé que debía llevarla ante la Caja Regional del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales…’. Observa este Juzgado que en los casos de enfermedad de larga duración la solución establecida en la Ley no es la destitución, porque en tales situaciones el organismo deberá solicitar del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, o del Servicio Médico de los organismos o de una Junta Médica que designará al efecto, el examen del funcionario para determinar sobre la evolución de su enfermedad y la prórroga del permiso, así lo dispone el artículo 62 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, reza: (…) La necesidad prevista en la citada norma, de la evaluación del funcionario por la Junta Médica respectiva, le fue comunicada a la Administración por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en comunicación de fecha 18 de octubre de 2006, dirigida por la Coordinadora del Trabajo Social del Hospital Dr. Raúl Leoni del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales al Gerente Canal del Orinoco, en virtud de dar respuesta a la comunicación Nº 543, de fecha 9 de octubre del 2006, que le fuera emitida en dicho procedimiento disciplinario, notificándole que ‘el ciudadano Alcántara Millán José Cupertino, titular de la cédula de identidad Nº 2.642.689, fue tratado en este Centro Hospitalario, y en fecha Julio (sic) del 2004, el Departamento de Trabajo Social, le elaboró un informe de Incapacidad Residual (1408), instruyéndose sobre la tramitación que debía realizar ante la Caja Regional del Instituto de los Seguros Sociales, por cuanto es la Junta Medica Evaluadora respectiva la facultada para determinar y conceder el grado de incapacidad’. En virtud de lo expuesto, considera este Juzgado que no es obligación del funcionario sino del organismo en que presta servicios en los casos de enfermedad de larga duración, el solicitar del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, o del Servicio Médico del Organismo o de una Junta Médica que designará al efecto, el examen del funcionario para determinar sobre la evolución de su enfermedad y la prórroga del permiso; por ende, el Instituto Nacional de Canalizaciones al destituir al recurrente por abandono al trabajo durante tres días hábiles, se apartó de la finalidad de la norma que contempla tal causal, porque en la misma no se subsume los casos en que el funcionario dejare de asistir a sus labores por enfermedad de larga duración; en consecuencia, considera este Juzgado que de los documentos cursantes en el expediente administrativo antes citados se desprende que el recurrente se encontraba en situación de incapacidad por enfermedad de larga duración, situación administrativa que se evidencia de la Planilla 14-08, expedida por el mencionado Instituto en fecha 29-07-2004 (sic), desde la fecha referida el Instituto Público le otorgó permiso continuo por enfermedad al recurrente según lo manifestado por la médico del organismo, y sin cumplir con el procedimiento reglamentariamente previsto para determinar la evolución de la enfermedad y la prórroga o no del permiso, procedió a la aplicación de la referida causal de destitución, incurriendo con tal conducta en el vicio de desviación de poder; en consecuencia, este Juzgado declara la nulidad de la Providencia Administrativa Nº P-017, dictada el ocho (08) de marzo de 2007, por el Presidente Instituto Nacional de Canalizaciones, que acordó destituirlo del cargo de Almacenista I, adscrito a la División de Operaciones de la Gerencia del Orinoco. Así se decide. A fin de restablecer la situación jurídica subjetiva lesionada, se ordena al Instituto Público recurrido: a) La reincorporación del recurrente al cargo que desempeñaba o a otro de igual jerarquía y remuneración y el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación, con las variaciones que en el tiempo haya experimentado, salvo aquellos que impliquen la prestación efectiva del servicio, a fin de restablecer la situación jurídica subjetiva lesionada; b) Continuar el trámite para que se realicen las evaluaciones correspondientes a los fines que el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales declare, de ser procedente, la invalidez o la incapacidad permanente del recurrente de conformidad con las disposiciones establecidas en la Ley que rige a dicho Instituto, de conformidad con el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se decide. (…) En mérito de las consideraciones expuestas, este Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, actuando en nombre de la República, administrando justicia y por autoridad de la Ley, DECLARA CON LUGAR EL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL incoado por el ciudadano JOSE CUPERTINO ALCÁNTARA MILLÁN contra el INSTITUTO NACIONAL DE CANALIZACIONES, en consecuencia, NULA la Providencia Administrativa Nº P-017, dictada el ocho (08) de marzo de 2007 por el Presidente (sic) Instituto Nacional de Canalizaciones, que acordó destituirlo del cargo de Almacenista I, adscrito a la División de Operaciones de la Gerencia Canal del Orinoco y se ORDENA: a) La reincorporación del recurrente al cargo que desempeñaba o a otro de igual jerarquía y remuneración y el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación, con las variaciones que en el tiempo haya experimentado, salvo aquellos que impliquen la prestación efectiva del servicio, a fin de restablecer la situación jurídica subjetiva lesionada; b) Continuar el trámite para que se realicen las evaluaciones correspondientes a los fines que el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales declare, de ser procedente, la invalidez o la incapacidad permanente del recurrente de conformidad con las disposiciones establecidas en la Ley que rige a dicho Instituto” (Mayúsculas y negrillas de la cita). III DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN En fecha 12 de agosto de 2009, la Abogada Deyanira Henríquez, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del Instituto Nacional de Canalizaciones, presentó escrito de fundamentación de la apelación, con base en las siguientes razones de hecho y de derecho: Indicó que el Juzgado A quo, “…sin fundamentar su decisión en ninguna norma de derecho, declaro (sic) Con Lugar el Recurso Contencioso Funcionarial ejercido por el ciudadano JOSÉ CUPERTINO ALCÁNTARA MILLÁN (…) declaró Nula la Providencia Administrativa Número P-017 del 8 de marzo de 2007 y sin establecer que norma de derecho aplicó, ordenó la reincorporación del recurrente al cargo y el pago de los sueldos dejados de percibir, violando el derecho al debido proceso, a la seguridad jurídica, a la transparencia de las decisiones judiciales y a la legalidad” (Mayúsculas y negrillas de la cita). Relató que, “…el funcionario antes identificado alego (sic) que mi representado ‘incurrió en el vicio de desviación de poder al destituirlo’, sin negar su injustificada ausencia al trabajo los días 15, 18 y 19 de mayo de 2006, igualmente alego (sic) ‘el estaba en situación de incapacidad para el trabajo desde el año 2004’, que para el día 29 de marzo de 2007, fecha en que fue formalmente notificado de la destitución, se encontraba inamovible por estar suspendida la relación laboral por causa de enfermedad; es decir se encontraba incapacitado legalmente por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, quebrantándose de esta manera su situación especial de protección, contemplada en el artículo 96 de la Ley Orgánica del Trabajo, en virtud que no podía ser separado de su cargo por encontrarse de reposo medico permanente…”. Que, “…no es cierta la afirmación del funcionario (…) cuando alega que el día y hora que fue notificado de su destitución se encontraba inamovible, porque se encontraba incapacitado para el trabajo por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y esa afirmación sin que llegara a probarla dicho funcionario ilegalmente la ciudadana y respetada Jueza la dio como cierta, sin fundamentar en norma legal alguna su decisión, violando el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, según el cual los jueces deben por norte de sus actos la verdad, que sus decisiones deben atenerse a las normas del derecho a lo alegado y probado en los autos del juicio sin poder sacar elementos de convicción fuera de estos”. Arguyó que el recurrente, “…no fue incapacitado para el trabajo, ni le fue otorgado reposo médico permanente ni indefinido por los médicos que lo examinaron y llenaron el formulario 14-08, RECOMENDARON: Reposos cada 15 días, luego mensuales; pero esos reposos debían otorgarlos los médicos tratantes de dicho funcionario, mediante el respectivo formulario de Incapacidad Temporal para el Trabajo; en tal sentido, no quedó automáticamente de reposo por el hecho de haber sido evaluado, ni por las recomendaciones que allí se establecieron” (Mayúsculas y negrillas de la cita). Que, “Determinada la patología o enfermedad, no implica que el paciente este incapacitado para el trabajo. Dicho de otro modo, no es el diagnóstico ni sus causas, Formulario 14-08, el fundamento del privilegio de inamovilidad”. Afirmó que, “La ciudadana y respetada Jueza, interpreto erróneamente los hechos y sin fundamentar legalmente su decisión, declaro Con Lugar el Recurso de Anulación interpuesto contra la Providencia Administrativa P-017 de fecha 08 de marzo de 2007, dictada por el Presidente del Instituto Nacional de Canalizaciones, mediante la cual mi representado destituyo (sic) al funcionario JOSÉ CUPERTINO ALCÁNTARA MILLÁN por haber incurrido en causal de destitución en la Ley del estatuto de la Función Pública” (Mayúsculas y negrillas de la cita). Mencionó que, “…la ciudadana Jueza establece: que es la Comisión Evaluadora de Incapacidades para el Trabajo la facultad para establecer Incapacidades para el Trabajo y otorgar pensiones y que por aplicación del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa es el propio funcionario quien esta (sic) obligado a tramitar sus exámenes médicos y cuando así lo determinen estos, gestionar mediante sus respectivos reposos temporales y pensiones; el reposo medico (sic) lo otorga el medico (sic) mediante (…) EL ACTO MEDICO (sic), por el cual examina al paciente, lo interroga, le ordena practicar exámenes especiales para así poder llegar a una conclusión clínica que ser precisa” (Mayúsculas y negrillas de la cita). Que, “…determinada la patología o enfermedad, no implica que el paciente este incapacitado de inmediato para el trabajo, la incapacidad para el trabajo en el Estado Bolívar la debe establecer la Comisión Evaluadora de Incapacidades para el trabajo del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y no aparece en los autos que el antes identificado funcionario haya sido incapacitado para el trabajo”. Arguyó que, “A la presente fecha el ciudadano JOSÉ CUPERTINO ALCÁNTARA MILLÁN, no ha sido incapacitado de inmediato para el trabajo, pero en una extraña inconsistencia este sostuvo en el juicio que esta (sic) incapacitado para el trabajo desde el día 29 de Julio (sic) de 2004, lo que es absolutamente falso, el día 29 de Julio (sic) de 2004, fue evaluado y los médicos llenaron el formulario 14-08 y realizaron las recomendaciones, no le otorgaron reposo, le indicaron que su medico (sic) tratante, previo examen clínico se lo otorgaría, pero el continuó prestando sus servicios y los días 15, 18 y 19 de mayo de 2006 faltó injustificadamente al trabajo, no explicó el motivo de sus ausencias y por ello de conformidad con lo dispuesto en el articulo (sic) 86 Numeral 9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, mediante el respectivo procedimiento legal fue destituido del cargo que desempeñaba” (Mayúsculas y negrillas de la cita). Afirmó que, “Para esa fecha no estaba protegido de Inamovilidad, por cuanto no estaba de reposo medico (sic), ni su relación funcionarial estaba suspendida por aplicación del articulo (sic) 96 de la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto es el reposo médico que determina la incapacidad temporal para el trabajo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 94 de la Ley Orgánica del Trabajo y de las normas previstas en el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa; no es legalmente válido en el presente caso ningún reposo otorgado con fecha posterior a los días de las ausencias injustificadas del ciudadano JOSE CUPERTINO ALCANTARA (sic) MILLAN (sic)…” (Mayúsculas y negrillas de la cita). Señaló que, “…sin fundamento legal decide que, considera ese Juzgado que no es obligación del funcionario sino del organismo en que presta servicios, en los casos de enfermedad de larga duración, el solicitar del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, o del Servicio Médico del Organismo o de una Junta Médica que designara al efecto, el examen del funcionario para determinar sobre la evolución de la enfermedad y la prórroga del permiso, que por ende el Instituto Nacional de Canalizaciones al destituir al recurrente por abandono al trabajo durante tres (3) días hábiles, se apartó de la finalidad de la norma que contempla tal causal, porque en la misma no se subsume los casos en que el funcionario dejare de asistir a sus labores por causa de enfermedad de larga duración, que en consecuencia, considera este Juzgado que, de los documentos cursantes en el expediente administrativo antes citado, se desprende que el recurrente se encontraba en situación de incapacidad por enfermedad de larga duración, situación administrativa que se evidencia de la Planilla 14-08 expedida por el mencionado Instituto Venezolano de los Seguros Sociales en fecha 29 de julio de 2004”. Arguyó que, “La ciudadana Jueza, impone a mí representado obligaciones que no están previstas en la Ley, no señala alguna norma legal en la que fundamenta el Dispositivo del fallo, interpretando erróneamente los hechos, violando el debido proceso, la seguridad jurídica, la transparencia de las decisiones judiciales; anulo (sic) la Providencia Administrativa P-017, dictada por el Presidente del Instituto Nacional de Canalizaciones, por la cual mi representado destituyó del cargo que venia (sic) desempeñando el ciudadano JOSÉ CUPERTINO ALCÁNTARA MILLÁN” (Mayúsculas y negrillas de la cita). Afirmó que, “…la Jueza (…) tampoco fundamenta su decisión en la Dispositiva del fallo, entonces la sentencia esta (…) viciada de Ilegalidad, violación directa de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en sus artículos 26 y 49 en su encabezamiento, artículo 12 del Código de Procedimiento Civil y artículo 9 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, cuya norma obliga a los Jueces de la República, decidir conforme a la Ley y el Derecho”. Adujo que, “…la suspensión de la vinculación funcionarial (sic) el artículo 94 (incisos a y b) de la Ley Orgánica del Trabajo exige que el accidente o enfermedad >>inhabilite<< (sic) al trabajador para la prestación del servicio, que en el caso del ciudadano JOSE (sic) CUPERTINO ALCANTARA (sic) MILLAN (sic), no se ha cumplido por dos razones bastante simples y no menos elocuentes: a) Ex (sic) post a la elaboración de la Forma 14-08, en el año 2004, ya que el ciudadano antes identificado, continuó prestando sus servicios personales para el Instituto, POR CONSIGUIENTE, NO ESTA INHABILITADO PARA EL TRABAJO y por tanto ninguna inamovilidad puede invocar del diagnóstico vertido en la forma 14-08”. (Mayúsculas y negrillas de la cita). Que, “Además, existe ausencia de valoración documentada del supuesto daño físico, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley del Seguro Social, la pérdida de capacidad para el trabajo mayor a los dos tercios (66,66%) determina el status legal de ‘invalidez’. Confirma el apuntado dispositivo la necesidad de evaluar al trabajador – el baremo del IVSS (sic) sirve de guía al respectivo trámite que debe cumplir la Comisión Regional para la Evaluación de la Incapacidad del IVSS (sic); que en su caso, expedirá la correspondiente CERTIFICACIÓN DE INCAPACIDAD. De tal modo no acredita el trabajador el antecedente legal que sustenta la inamovilidad invocada, esto es que padezca de una patología que lo ‘inhabilite’ para el trabajo, supuesto que actualiza el privilegio que se ha invocado para revocar la resolución impugnada por el trabajador” (Mayúsculas y negrillas de la cita). Solicitó, “…a su favor las prerrogativas y privilegios procesales de los cuales goza, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 8 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Canalización y Mantenimiento de las Vías de Navegación de fecha 15 de julio de 2008, dictado por el Ejecutivo Nacional, en ejercicio de facultades legislativas extraordinarias, publicado en la Gaceta Oficial de la Republica (sic) Bolivariana de Venezuela Nº 5.891 Extraordinario de fecha 31 de julio de 2008, que es una ley vigente de la República y que las normas de derecho se consideran conocidas por el juez, estas prerrogativas y privilegios procesales están contenidos en el Título Preliminar de la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional, en la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República y en la Ley Orgánica de la Administración Pública”. Finalmente solicitó, que se declare con lugar el presente recurso de apelación y se revoque la sentencia recurrida con los demás pronunciamientos de Ley. IV DE LA COMPETENCIA Corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse con relación a su competencia para conocer de las apelaciones interpuestas contra la sentencias dictadas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo. El artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone lo siguiente: “Artículo 110. Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de 5 días de despacho contado a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de Contencioso Administrativo”. De conformidad con la norma transcrita, el conocimiento de las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo en materia contencioso funcionarial, le corresponde a las Cortes de lo Contencioso Administrativo. Con base en las consideraciones realizadas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 11 de junio de 2009, por el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar. Así se declara. V CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Determinada la competencia de esta Corte para conocer del recurso de apelación interpuesto, se observa lo siguiente: La Representación Judicial del Instituto Nacional de Canalizaciones alegó en su escrito de fundamentación de la apelación que el Juzgado A quo “…sin fundamentar su decisión en ninguna norma de derecho, declaro (sic) (…) Nula la Providencia Administrativa Número P-017 del 8 de marzo de 2007 y sin establecer que norma de derecho aplicó, ordenó la reincorporación del recurrente al cargo y el pago de los sueldos dejados de percibir, violando el derecho al debido proceso, a la seguridad jurídica, a la transparencia de las decisiones judiciales y a la legalidad”. Ello así, entiende esta Corte que la representación de la parte apelante denunció que el Juzgado de Instancia incurrió en vicio de inmotivación, por cuanto a su decir no fundamentó su decisión en ninguna norma jurídica. Al respecto, se hace necesario señalar lo establecido en el artículo ordinal 4º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece lo siguiente: “Artículo 243.- Toda sentencia debe contener: 1º La indicación del Tribunal que la pronuncia. 2º La indicación de las partes y de sus apoderados. 3º Una síntesis clara, precisa y lacónica de los términos en que ha quedado planteado la controversia, sin transcribir en ella los actos del proceso que constan de autos. 4º Los motivos de hecho y de derecho de la decisión. 5º Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse de la instancia” (Negrillas de la Corte). De la norma transcrita, se desprende que se impone al Juez el deber de expresar los motivos de hecho y de derecho de su decisión. En tal sentido, la motivación, requisito intrínseco de la sentencia, se patentiza en las razones de que el Juez está obligado a expresar para fundamentar su decisión, vale decir, que deben quedar plasmados en la sentencia, los argumentos que sustenten la declaratoria que aquella establece, lo cual deriva del análisis de los hechos esgrimidos por las partes y su debida subsunción en los preceptos legales aplicables. Ello así, el vicio de inmotivación en la sentencia se configura cuándo: 1) la sentencia no contiene materialmente razonamiento de hecho o de derecho en que pueda sustentarse el dispositivo; 2) las razones expresadas por el sentenciador no tienen relación alguna con la pretensión deducida o con las excepciones o defensas opuestas. Ello así, observa esta Corte que el Juzgado A quo indicó que, “…en los casos de enfermedad de larga duración la solución establecida en la Ley no es la destitución, porque en tales situaciones el organismo deberá solicitar del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, o del Servicio Médico de los organismos o de una Junta Médica que designará al efecto, el examen del funcionario para determinar sobre la evolución de su enfermedad y la prórroga del permiso, así lo dispone el artículo 62 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa…”. Asimismo, aprecia esta Corte que el Juzgado A quo declaró la nulidad del acto administrativo de remoción recurrido, con fundamento en que, “…el Instituto Nacional de Canalizaciones al destituir al recurrente por abandono al trabajo durante tres día (sic) hábiles, se apartó de la finalidad de la norma que contempla tal causal, porque en la misma no se subsume (sic) los casos en que el funcionario dejare de asistir a sus labores por enfermedad de larga duración; en consecuencia, considera este Juzgado que de los documentos cursantes en el expediente administrativo antes citados se desprende que el recurrente se encontraba en situación de incapacidad por enfermedad de larga duración, situación administrativa que se evidencia de la Planilla 14-08, expedida por el mencionado Instituto en fecha 29-07-2004 (sic), desde la fecha referida el Instituto Público le otorgó permiso continuo por enfermedad al recurrente según lo manifestado por la médico del organismo, y sin cumplir con el procedimiento reglamentariamente previsto para determinar la evolución de la enfermedad y la prórroga o no del permiso, procedió a la aplicación de la referida causal de destitución, incurriendo con tal conducta en el vicio de desviación de poder… ”. De lo anterior, se observa que el Juzgado A quo sí fundamentó la decisión para declarar la nulidad del acto administrativo Nº P-017, de fecha 8 de marzo de 2007, dictada por el Presidente del Instituto Nacional de Canalizaciones. En consecuencia, esta Corte desestima el alegato de la parte apelante. Así se decide. Por otra parte, la apelante denunció la violación del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil al señalar que, “La ciudadana y respetada Jueza, interpreto (sic) erróneamente los hechos y sin fundamentar legalmente su decisión (…) [por cuanto] A la presente fecha el ciudadano JOSÉ CUPERTINO ALCÁNTARA MILLÁN, no ha sido incapacitado de inmediato para el trabajo, pero en una extraña inconsistencia este sostuvo en el juicio que esta (sic) incapacitado para el trabajo desde el día 29 de Julio (sic) de 2004, lo que es absolutamente falso, el día 29 de Julio (sic) de 2004, fue evaluado y los médicos llenaron el formulario 14-08 y realizaron las recomendaciones, no le otorgaron reposo, le indicaron que su medico (sic) tratante, previo examen clínico se lo otorgaría, pero el continuó prestando sus servicios y los días 15, 18 y 19 de mayo de 2006 faltó injustificadamente al trabajo, no explicó el motivo de sus ausencias y por ello de conformidad con lo dispuesto en el articulo (sic) 86 Numeral 9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, mediante el respectivo procedimiento legal fue destituido del cargo que desempeñaba” (Mayúsculas y negrillas del original). En complemento de lo anterior afirmó que, “…la Jueza (…) tampoco fundamenta su decisión en la Dispositiva del fallo, entonces la sentencia esta (…) viciada de Ilegalidad, violación directa de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en sus artículos 26 y 49 en su encabezamiento, artículo 12 del Código de Procedimiento Civil y artículo 9 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, cuya norma obliga a los Jueces de la República, decidir conforme a la Ley y el Derecho”. Establecido lo anterior, es menester para esta Corte realizar algunas consideraciones preliminares, en relación a la naturaleza y efectos jurídicos de la forma establecida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, denominada “Solicitud de Evaluación de Discapacidad Residual ó 14-08”. Para ello es preciso traer a colación las “Normas de Reposos Temporales y Permanentes del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales”, empleadas por la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual de la Dirección Nacional de Rehabilitación y Salud en el Trabajo, de la Dirección General de Salud del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, de las cuales se desprende lo siguiente: “…omissis… 3.- DE LAS DISCAPACIDADES DEFINITIVAS O PERMANENTES. Las Discapacidades Permanentes deben ser solicitadas por el Médico especialista Tratante en cualquiera de los siguientes casos: …omissis… 3.5.- Los formatos 14-08 son de Solicitud de Evaluación de Discapacidad y deben ser llenados correctamente por el Médico Tratante en Residual todos los espacios que ella contengan, con excepción del espacio final que se reserva para la comisión, para uso del Médico Evaluador. El llenar una 14-08 no significa que el paciente esta discapacitado sino que se esta Solicitando la Evaluación de Discapacidad; es la Comisión Evaluadora quien decide el porcentaje de pérdida de Capacidad Laboral en base a lo contenido en la 14-08 y los informes y exámenes paraclánicos (sic) anexos que deba llevar el paciente ante la Comisión Evaluación de Incapacidad. …omissis… 3.7.- Una vez que se emita la Forma 14-08 el paciente no debe seguir recibiendo más reposos por la misma causa, el paciente pasará a depender de la Comisión de Evaluación de Incapacidad, que deberá evaluarlo a la brevedad posible para dictaminar si el paciente va a reintegrarse o va solicitarse (sic) un cambio de puesto de trabajo o va a quedar con una discapacidad total o permanente” (Negrillas de esta Corte). De las normas previamente citadas, se desprende que la Forma 14-08 funge como un requisito fundamental para proceder a la evaluación de incapacidad de un determinado funcionario, cuando este se encuentre dentro de las causales establecidas en la normativa, y ello sea previamente acordado por su médico tratante y por el funcionario competente por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, asimismo, se establece que dicho formato no representa en sí mismo la procedencia o determinación de incapacidad; sin embargo, una vez emitida esta, se entiende que el sujeto queda a la espera de la evaluación definitiva de la Comisión Evaluadora, la cual emitirá la decisión final en cuanto a la incapacidad o al reintegro del funcionario, ya sea en su puesto de trabajo u otro con condiciones más acordes, y por consiguiente, durante dicho período no debe el trabajador consignar más reposos por la misma causa. Ello así, evidencia esta Corte que si bien la “forma 14-08” no representa la determinación de la incapacidad del trabajador, sí funge como un reposo único que se extiende hasta tanto la Comisión Evaluadora dictamine sobre la procedencia o no de la incapacidad. Determinada la naturaleza jurídica de del formato 14-08, debe esta Corte pronunciarse sobre las denuncias planteadas por la parte apelante en la presente causa, en los siguientes términos: Con relación a la denunciada violación del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, por incurrir el Juez en suposición falsa, observa esta Corte que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 256 de fecha 28 de febrero de 2008, caso: Plumrose Latinoamerica, C.A, ha señalado que: “…la suposición falsa se refiere al hecho de que el juez atribuya a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente. Por lo tanto, si bien no está establecida en forma expresa como una causal de nulidad de acuerdo a las normas señaladas, debe entenderse que, cuando el juez se extiende más allá de lo probado en autos, es decir, atribuye a instrumentos o actas del expediente menciones que no contienen, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente, estará sacando elementos de convicción y supliendo excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados; en consecuencia, no estará dictando una decisión expresa, positiva y precisa respecto del material probatorio y estará infringiendo las disposiciones de los artículos 12 y 243, ordinal 5º, del Código de Procedimiento Civil…”. Conforme a lo expuesto, la errónea apreciación o suposición falsa por parte del Juez con relación a hechos no demostrados en el expediente, ocasiona la violación de las reglas previstas en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, según el cual el Juez para decidir debe atenerse a lo legado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos, ni suplir excepciones o argumentos de hechos no alegados ni probados. Ello así, advierte esta Corte que cursa al folio doce (12) del expediente judicial copia simple de Forma 14-08, titulada Evaluación de Incapacidad Residual para Solicitud o Asignación de Pensiones, emitida en fecha 29 de julio de 2004, a nombre del ciudadano José Cupertino Alcántara Millán, en cuya descripción de incapacidad residual se estableció que padece de “Orteomalacia patelo-femoral derecho Hernia discal L2-L3 y L5-S1 Lumbalgia crónica Ant. Quirúrgica”, debidamente suscrita por el médico tratante que certifica la incapacidad Dr. Miguel Millán y el Director del Hospital General Dr. Raúl Leoni O., Dr. Simón Turmero, respectivamente. Asimismo, cursa al folio dieciséis (16) del expediente judicial copia simple de Forma 14-08, titulada Evaluación de Incapacidad Residual para Solicitud o Asignación de Pensiones, emitida en fecha 18 de diciembre de 2006, a nombre del ciudadano José Cupertino Alcántara Millán, en cuya descripción de incapacidad residual se estableció que padece de “Orteomalacia patelo femoral derecho Hernia descal (sic) L2-L3 Y L5-S1 Lumbalgia cronica (sic) Ant. Quirúrgica”, debidamente suscrita por el médico tratante que certifica la incapacidad Dr. Miguel Millán y el Director del Hospital General Dr. Raúl Leoni O., Dr. Omar Bastardo, respectivamente. De lo anterior, se observa que efectivamente al ciudadano José Cupertino Alcántara Millán le fue emitida una Forma 14-08 en fecha 29 de julio de 2004, la cual fue ratificada en fecha 18 de diciembre de 2006, lo que implica en consonancia con el análisis antes efectuado, que el referido ciudadano se encontraba de reposo hasta tanto la Comisión Evaluadora del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, emitiera el dictamen correspondiente. En consecuencia, resulta improcedente el alegato formulado por la Representación Judicial del ente querellado ante esta Alzada, relativo a que el A quo incurrió en una errónea apreciación de los hechos, violentando los derechos procesales y constitucionales del instituto querellado, ya que a partir de la emisión de la forma “Evaluación de Incapacidad Residual para Solicitud o Asignación de Pensiones” se entiende que se otorgó al recurrente un reposo, tal como lo indicó el Juzgado A quo. Así se decide. Finalmente, aprecia esta Corte, que la Representación Judicial de la parte apelante, manifestó que el ciudadano José Cupertino Alcántara Millán, “…continuó prestando sus servicios personales para el Instituto, POR CONSIGUIENTE, NO ESTA INHABILITADO PARA EL TRABAJO y por tanto ninguna inamovilidad puede invocar del diagnóstico vertido en la forma 14-08” (Mayúsculas y negrillas del original). Ello así, se advierte que del estudio y revisión de las actas que cursan al expediente de la presente causa, no se encuentra registro de asistencias del ciudadano recurrente ni elemento probatorio alguno que soporte el alegato expuesto, razón por la cual esta Corte declara improcedente dicha denuncia, y en consecuencia, declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Representación Judicial del Instituto Nacional de Canalizaciones, en fecha 17 de junio de 2009, y se CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, en fecha 11 de junio de 2009, que declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se decide. VI DECISIÓN Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1. Su COMPETENCIA para conocer el recurso de apelación ejercido en fecha 17 de junio de 2009, por la Abogada Myrna Magallanes, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del INSTITUTO NACIONAL DE CANALIZACIONES, contra la sentencia dictada en fecha 11 de junio de 2009, por el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, que declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano JOSÉ CUPERTINO ALCÁNTARA MILLÁN contra el mencionado instituto. 2. SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto. 3. CONFIRMA el fallo apelado. Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los _________________ ( ) días del mes de _________________ del año dos mil trece (2013). Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación. El Juez Presidente, EFRÉN NAVARRO Ponente La Juez Vicepresidente, MARÍA EUGENIA MATA La Juez, MARISOL MARÍN R. El Secretario IVAN HIDALGO Exp. Nº AP42-R-2009-000897 EN/ En Fecha______________________________ ( ) de __________________________ de dos mil trece (2013), siendo la(s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________. El Secretario.