TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MARISOL MARÍN R.
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2011-000667

En fecha 26 de mayo de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 0943-11 de fecha 25 de abril de 2011, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano ORLANDO JOSÉ GARCÍA ARAUJO, titular de la cédula de identidad Nº 9.731.795, debidamente asistido por el Abogado Gabriel Arcángel Puche Urdaneta, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 29.098, contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA.

Dicha remisión se efectuó a los fines de que esta Corte conozca del recurso de apelación interpuesto en fecha 11 de abril de 2011, por la Abogada Alysette Sánchez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 63.351, actuando con el carácter de sustituta del Procurador General del estado Zulia, contra la sentencia dictada en fecha 30 de septiembre de 2010, por el mencionado Juzgado la cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

En fecha 30 de mayo de 2011, se dio cuenta a esta Corte. Por auto de la misma fecha, se designó Ponente al Juez Enrique Sánchez y se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia establecido en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo para lo cual se concedieron ocho (8) días continuos como término de la distancia y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho para fundamentar la apelación.

En fecha 22 de junio de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito presentado por la Abogada Ana Josefina Ferrer, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 56.740, actuando con el carácter de sustituta del Procurador General del estado Zulia, mediante el cual fundamentó la apelación interpuesta.

En fecha 7 de julio de 2011, abrió el lapso de cinco (5) días de despacho, inclusive, para la contestación a la fundamentación de la apelación, el cual venció el día 14 de ese mismo mes y año, inclusive.

En fecha 18 de julio de 2011, vencido como se encontraba el lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación se ordenó pasar el presente expediente al Juez ponente a los fines de que dictara la decisión correspondiente. En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez ponente.
En fecha 17 de octubre de 2011, efectuado el inventario de causas de esta Corte y dado el gran número de expedientes que se tramitan por ante este Órgano Jurisdiccional, de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Administrativa se prorrogó el lapso para decidir la presente causa.

En fecha 8 de diciembre de 2011, se dejó constancia de que en fecha 7 de diciembre de 2011, venció el lapso de Ley otorgado de conformidad con lo establecido en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En fecha 23 de enero de 2012, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional de la Abogada Marisol Marín R., fue reconstituida la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada de la siguiente manera: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente, MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MARISOL MARÍN R., Juez.

En fecha 7 de febrero de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, advirtiéndose su reanudación una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 13 de febrero de 2012, en virtud de haber transcurrido el lapso establecido en el auto dictado en fecha 7 de febrero de 2012, se reasignó la ponencia a la ciudadana Juez MARISOL MARÍN R., a quién se ordenó pasar el presente expediente a los fines de que la Corte dictara la decisión correspondiente. En esa misma fecha, se pasó el presente expediente a la ciudadana Juez Ponente.
En fecha 21 de junio de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia presentada por el Abogado Gabriel Puche Urdaneta, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano querellante, mediante la cual solicitó se dictara sentencia en la presente causa.

En fecha 8 de octubre de 2012, esta Corte dictó auto para mejor proveer Nº AMP-2012-0090, mediante el cual solicitó a la Gobernación querellada remitiera el Manual Descriptivo de Cargos, el Registro de Información de Cargos o el expediente administrativo del querellante a los fines de constatar las funciones que realizaba el mismo dentro del órgano querellado.

En fecha 15 de octubre de 2012, en cumplimiento de lo ordenado en el auto para mejor proveer de fecha 8 de octubre de 2012, se comisionó al Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo del estado Zulia a los fines que practicara las diligencias necesarias a los fines de notificar al Director de Recursos Humanos de la Gobernación del estado Zulia. En esa misma fecha, se libraron los oficios Nros. 2012-6321 y 2012-6322 dirigidos al Juez comisionado y a la Dirección de Recursos Humanos del ente querellado, respectivamente.

En fecha 23 de enero de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 3914 de fecha 10 de diciembre de 2012, emanado de la Dirección de Recursos Humanos de la Gobernación del estado Zulia mediante el cual remitieron a esta Corte la información solicitada.

En fecha 24 de enero de 2013, por cuanto fue consignada la información solicitada por esta Corte, se ordenó pasar el presente expediente a la Juez ponente a los fines de que dictara la decisión correspondiente. En esa misma fecha, se pasó el expediente a la Juez ponente.

Realizada la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo pasa a dictar sentencia, previa las consideraciones siguientes:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 21 de septiembre de 2007, el ciudadano Orlando José García Araujo, debidamente asistido por el Abogado Gabriel Puche Urdaneta, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Gobernación del estado Zulia, con base en las consideraciones siguientes:

Señaló que, “Durante más de seis (06) años presté servicios para la Policía del Estado (sic) Zulia, adscrito a la Gobernación del Estado (sic) Zulia, llegando a ocupar el cargo de AGENTE EFECTIVO No. 3815 DE LA POLICÍA DEL ESTADO ZULIA, y en fecha 15 de Agosto de 1996, recibí la Resolución No. 395 de fecha 14 de mayo de 1996 suscrita por el SECRETARIO DE GOBIERNO DEL ESTADO ZULIA, Economista SALVADOR GONZALEZ (sic) mediante la cual me remueve de mi cargo de conformidad con los artículos 7 y 5 de la Ley de Carrera Administrativa del Estado (sic) Zulia, por ocupar un cargo de Libre Nombramiento y Remoción” (Mayúsculas del original).

Que, “En fecha 15 de agosto de 1996, recibo el aviso de egreso o A.D.E en esa misma fecha, suscrita por el SECRETARIO DE GOBIERNO, Clovis Bracho y el Director de Personal de la Gobernación del estado (sic) Zulia Francisco Anzola, en el cual se señala como causal de egreso: DESTITUCIÓN y según los Decretos Nos. 18 y 236 de fechas 01-04-74 (sic) y 24-02-95 (sic)”. (Mayúsculas del original).

Precisó que, “En fechas (sic) 13 de febrero de 1.997 (sic) presenté Recurso de Nulidad del Acto Administrativo de mi Remoción y Destitución, por ante este mismo Tribunal, bajo el expediente No. 5.893, conjuntamente con otros 25 compañeros de la Policía del Estado (sic) Zulia, que fueron removidos en la misma circunstancias (sic) por lo cual demandamos acumuladamente produciéndose sentencia en dicho juicio declarando con LUGAR (sic) la demanda en fecha 18 de agosto de 2.003, (sic) la cual fue apelada por la Procuraduría del Estado (sic) Zulia, conociendo de dicha apelación la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo bajo el expediente No. AP42-R-2004-1638, dictando sentencia definitiva en fecha 22 de enero de 1.997 (sic) que REVOCÓ la sentencia de fecha 18 de agosto de 2.003 (sic) dictada por este Tribunal, así como INADMISIBLE el recurso contencioso funcionarial ejercido, dictaminado así mismo que ‘aquellos ciudadanos que actuaron como querellantes en la presente causa, podrá interponer nuevamente, y en forma individual, sus respectivas querellas contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA (POLICÍA REGIONAL DEL ESTADO ZULIA), a partir que conste en autos la última de las notificaciones de la presente decisión’, decisión que fue declarada inadmisible en vista de la acumulación de pretensiones, pero dejo (sic) bien claro que podíamos volver a demandar, lo cual hago mediante esta querella notificándose de la referida sentencia mi apoderado judicial Dr. Gabriel Arcángel Puche Urdaneta en fecha 22 de mayo de 2.007 (sic)” (Mayúsculas y negrillas del original).

Que, “En vista de la vigencia de la Ley de Carrera Administrativa interpuse gestión conciliatoria ante la Junta de Avenimiento de la Gobernación del Estado (sic) Zulia, en fecha oportuna y en acatamiento a lo dispuesto en el Parágrafo Único del Artículo 14 de la Ley de Carrera Administrativa del Estado (sic) Zulia, Coordinada para entonces por el Jefe de la Oficina Central de Personal”.

Manifestó que, “Ante la Junta de Avenimiento dejé expresado mi rechazo a la medida tomada en mi contra y solicité un pronunciamiento conciliatorio a mi caso, sin que hasta la presente fecha haya recibido respuesta alguna contraviniéndose así lo establecido en el artículo 15 de la Ley de Carrera Administrativa del estado Zulia, vigente para ese momento, que los obligaba a resolver dentro de los diez (10) días hábiles contados a partir de la fecha que es introducida la solicitud de conciliación”.

Denunció que, “La resolución mediante la cual se me remueve, retira y destituye del servicio público se ampara en los Decretos Nos. (sic) 18 y 236 de fecha 01-04-74 (sic) y 24-02-95 (sic) siendo ambos ilegales, por lo cual los impugno por ser contrarios a derecho, ya que por una parte no se puede legislar a base de decretos, ya que en el orden jerárquico de aplicación de las Leyes no puede un decreto aplicarse por encima de una Ley más cuando la misma se trata de la Constitución del Estado (sic) Zulia vigente para ese momento, que es la máxima aplicada jerárquicamente, previsto en el artículo 13, cuando decía: ‘La Ley establecerá la Carrera Administrativa mediante las normas de ingreso, ascensos, traslados, suspensión, retiro o destitución de los empleados de la Administración del Estado (sic) Zulia y del Municipio y proveerá su incorporación al Sistema de Seguridad Social…” (Negrillas del original).

Precisó que, “El Código de Policía del Estado (sic) Zulia vigente para entonces, y la Ley de Protección Social del Policía y varias decisiones de este mismo Tribunal han establecido que los Funcionarios Policiales son funcionarios públicos a quien se les aplicaba la Ley de Carrera Administrativa del Estado (sic) Zulia hoy la Ley del Estatuto de la Función Pública. Esa Ley establecía la estabilidad en sus cargos de los Funcionarios Públicos de Carrera y que solo pueden ser egresados por las causales previstas en la Ley. Por consiguiente no puede un Decreto violentar reiteradamente este derecho. Razón por lo cual, viene afirmando reiteradamente la nulidad absoluta de los actos afectados por las diversas modalidades del abuso o exceso de poder, el ‘falso supuesto’ en el más reciente concepto de dicha teoría”.

Que, “no es dado a la Administración, al menos jurídicamente, hacer uso de una potestad, cuando el funcionario que asume la investidura del órgano titular de la potestad, (…) por capricho, intuición o grosera arbitrariedad, se le ocurre no justificar las razones de hecho o de derecho que legitiman su actuación. Esto significa que el poder discrecional de la Administración, puede inventar a su arbitrio los hechos determinantes que justifican el ejercicio de la competencia”.

Expresó que, “…los Decretos Nos. (sic) 18 y 236 de fechas 01-04-74 (sic) y 24-02-95 (sic) dictados por la Gobernación del Estado (sic) Zulia son ilegales así como la resolución y el Aviso de Egreso, mediante la cual se me removió, destituyó y retiró dictado por el Secretario de Gobierno del Estado (sic) Zulia…”.

Manifestó que dichos Decretos “por los cuales se excluyen de la Ley de Carrera Administrativa todos los cargos de la Policía del Estado (sic) Zulia, está (sic) basado (sic) en el artículo 5º de la Ley de Carrera Administrativa del Estado (sic) Zulia…”.

Afirmó que, “Es irracional pensar que todos los cargos de la Policía del Estado (sic) Zulia sean de confianza o de alto nivel y en consecuencia de Libre Nombramiento y Remoción, ya que dicho artículo sólo señala al Comandante de los Cuerpos Policiales y no a todos los agentes, lo que ha sucedido y acontece que la Gobernación del Estado (sic) Zulia se excedió al haber dictado los Decretos Nos. (sic) 18 y 236 de fecha 01-04-74 (sic) y 24-02-95 (sic) mediante la cual excluyó de la Carrera Administrativa todos los cargos de la Policía del Estado (sic) Zulia”.

Manifestó que, “Siendo en consecuencia ilegal los referidos decretos por haberse excedido en su competencia los señores GOBERNADORES DEL ESTADO ZULIA, para esa fechas, lo que constituyen un evidente ‘ABUSO DE PODER’, ya que la causa o motivo que justificó el acto administrativo de mi remoción, destitución y retiro, debió haberse vinculado a alguna circunstancia de hecho que va a motivar el acto. Es decir, que cuando un acto administrativo se dicta, el funcionario que lo efectúa debe ante todo comprobar los hechos que le sirven de fundamento, constatar que ello existen y apreciarlos; por ello todos los vicios que afecten la constatación, apreciación y la calificación de los presupuestos de hecho, dan origen al vicio en la causa, esto lo ha llamado la Jurisprudencia ‘Abuso o Exceso de Poder’,. Los hechos que motivan el acto, por ejemplo pueden ser falsos, o no existir y si la administración los toma como ciertos y dicta un acto, el mismo sería invalidado…” (Mayúsculas del original).

Expresó que, “…todas las circunstancias que se tomaron en cuenta para removerme de mi cargo y retirarme son falsas, ya que el cargo que ocupaba de Cabo Segundo de la Policía del Estado (sic) Zulia no es ni nunca fue de confianza ni de libre nombramiento y remoción. Por lo tanto, si el Secretario de Gobierno del Estado (sic) Zulia tomó como ciertas a priori que mi cargo era de confianza, por lo que resulta un acto invalidado al no serlo. Al respecto, la Ley de Procedimientos Administrativos del Estado (sic) Zulia, en su artículo 9 establecen la motivación de los actos administrativos, imponiendo la debida correspondencia entre los supuestos de hecho que motivan el acto y el contenido en el mismo y no cumpliéndose este requisito en la Resolución de remoción, ni en el aviso de egreso emanados de la Gobernación del Estado (sic) Zulia, deben ser declarados nulos de nulidad absoluta”.

Que, “Asimismo en el artículo Tercero de la referida Resolución aquí impugnada se señala: ‘En caso de que (sic) funcionario policial haya incurrido en hechos delictivos durante el ejercicio de sus funciones se ordena tomar las medidas necesarias a objeto de los organismos competentes inicien las averiguaciones correspondientes, y se establezcan las responsabilidades a que haya lugar’. Sería que el Secretario de Gobierno para entonces SALVADOR GONZALEZ (sic) era Juez Penal para sancionarme sin haber sido juzgado. Porqué (sic) si se presumía que había cometido delitos no se me apertura (sic) una averiguación administrativa y se me destituiría en base a esa averiguación ? (sic) Y (sic) no retirarme del servicio público con un disparate jurídico alegando que todos los cargos de la Policía del Estado (sic) Zulia son de Libre Nombramiento y Remoción, razón por lo cual se violó el artículo 68 de la Constitución Nacional de 1.961 (sic) vigente para la fecha de mi retiro, que preveía el DERECHO A LA DEFENSA como una garantía constitucional de insoslayable cumplimiento, por lo cual el acto administrativo de mi remoción, destitución y retiro debe ser declarado nulo de nulidad absoluta por violar los procedimientos legalmente establecidos de conformidad con lo previsto en el artículo 20, numeral 40 de la Ley de Procedimientos Administrativos del Estado (sic) Zulia” (Mayúsculas y negrillas del original).

Denunció que, “…se violó en mi remoción, destitución y retiro lo previsto en el artículo 49 de la Ley de Carrera Administrativa del Estado (sic) Zulia, que establecía que los Funcionarios de Carrera cuando sean removidos de un cargo de Libre Nombramiento y Remoción no pueden ser retirados sin hacerle las gestiones de reubicación en otro cargo de igual jerarquía y sueldo, y esto no lo hizo la Gobernación del Estado (sic) Zulia, lo que hace nulo el procedimiento de retiro…”.

Señaló que, “…se demuestra que se han violado los derechos en la Ley y por que (sic) además se han violado los derechos del Ordenamiento Jurídico contenido en la Constitución del Estado Zulia, vigente para esa fecha, en la Ley de Carrera Administrativa del Estado Zulia, en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en la Ley de Procedimientos Administrativos del Estado Zulia y demás normas legales que regulaban la materia y por otra parte se ha transgredido expresas disposiciones contenidas en la Constitución Nacional de 1.961 (sic) y que hacen nulo el acto administrativo de mi remoción y retiro por ilegal, inmotivado, con prescindencia a los procedimientos legalmente establecidos”.

Adujo que, “La violación de las referidas Leyes y especialmente de los Artículos cuya infracción denuncié, infestan de la más absoluta nulidad los actos administrativos de mi remoción y retiro de la Administración Pública Estadal y hacen nulo de toda nulidad el ilegal retiro de mi persona, (…) de la GOBERNACION (sic) DEL ESTADO ZULIA, por todo lo expuesto y alegado que se deduce que fui removido y retirado en forma injusta e ilegal con quebrantamientos evidentes de las prerrogativas contenidas en las disposiciones legales que amparan y protegen a los FUNCIONARIOS DE CARRERA y muy especialmente la estabilidad que consagra y preceptúa el Artículo 16 de la Ley de Carrera Administrativa del Estado (sic) Zulia vigente para ese momento” (Mayúsculas del original).

Por todo lo anterior, solicitó la nulidad del acto administrativo impugnado, la reincorporación al cargo que venía desempeñando y le sean cancelados los salarios dejados de percibir desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación.

II
DEL FALLO APELADO

En fecha 30 de septiembre de 2010, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, declaró Con Lugar el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, con base en las razones siguientes:

“Estando la presente causa en estado de dictar sentencia, pasa esta Juzgadora a pronunciarse sobre el fondo de la controversia, previa las siguientes consideraciones:

Analizadas las pretensiones del querellante y los instrumentos probatorios producidos en actas, considera ésta Juzgadora oportuno citar el criterio establecido en sentencia de fecha 10 de agosto de 2000 de la Corte Primera en lo Contencioso Administrativo, caso Tibisay Lobo Reina contra Cámara Municipal del Municipio Libertador del Distrito Federal, en la cual se estableció que:

(…Omissis…)

En ese sentido, la Ley de Carrera Administrativa del Estado Zulia calificó como de libre nombramiento y remoción a aquellos que cumplían las altas responsabilidades del Estado, enunciándolos taxativamente e igualmente se confiere al Gobernador del Estado Zulia la potestad discrecional de hacer nuevas calificaciones; pero tal potestad discrecional no es absoluta, sino que por el contrario la ley le obliga a considerar como cargos de libre remoción sólo a aquellos que por la naturaleza de sus funciones sean equivalentes a los denominados de confianza.
Ahora bien, en reiteradas decisiones de los Tribunales de la Jurisdicción contenciosa administrativa (por ejemplo: Sentencia Nº 1.741 del 21 de diciembre de 2000, Corte Primera en lo Contencioso Administrativo) se ha ratificado el criterio conforme al cual cuando la Administración Pública sostenga que determinado cargo es de libre nombramiento y decisión, no basta que lo señale como tal, sino que debe presentar los elementos probatorios de tal hecho. De manera que no es suficiente para calificar a un cargo como de libre nombramiento y remoción la simple imputación de tal por la Administración Pública, pues la regla general es que los cargos públicos son de carrera por disposición de las normas constitucionales, quedando a cargo de quien alega lo contrario, la obligación procesal de comprobar la procedencia de la excepción. En el presente caso se observa que la Administración Pública del Estado Zulia no consignó el correspondiente Registro de Información del Cargo o el Manual Descriptivo de Cargos de la Gobernación del Estado Zulia, instrumentos necesarios para determinar el tipo y responsabilidades desempeñadas, estableciéndose una presunción a favor de la pretensión del querellante.
Se observa además que en los Decretos Nº 18 y 236 de fecha 01/04/74 (sic) y 24/02/95 (sic) no se mencionan cuáles son las funciones del cargo de AGENTE EFECTIVO Nº 3815 de la Policía Regional del Estado Zulia que permiten calificarlo como un cargo de alto nivel y jerarquía, o que requiera de alto grado de confidencialidad y confianza. Así las cosas, es criterio de ésta Juzgadora que el precitado cargo es de carrera y por ende, la estabilidad en el cargo constituía un derecho adquirido del querellante. Así se decide.
En tal sentido destaca ésta juzgadora que la parte accionada inobservó el procedimiento legalmente establecido en la Ley de Carrera Administrativa, vale decir, no se cumplieron las gestiones reubicatorias en otro cargo de carrera.
Por otra parte es criterio de ésta Juzgadora que el acto impugnado está viciado por basarse en un falso supuesto (que el cargo desempeñado por el recurrente era de libre nombramiento y remoción) el cual ha sido definido por la Corte Primera en lo Contencioso Administrativo (Sentencia de fecha 30 de marzo de 2000), como aquel que:

(…Omissis…)

En virtud del análisis que precede y con fundamento en el criterio jurisprudencial transcrito, considera esta Juzgadora que el acto administrativo dictado por la GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA el día 14 de mayo de 1996, contenido en la Resolución Nº 395 suscrita por el Secretario de Gobierno del Estado Zulia, mediante el cual se resolvió remover al recurrente, está viciado de nulidad absoluta, a tenor de lo previsto en el numeral 4° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que reza: ‘Todo acto dictado en ejercicio del Poder Público que viole o menoscabe los derechos garantizados por esta Constitución y la ley es nulo (…omisis)’. Así se decide.
Así las cosas, el Tribunal establece que en efecto, siendo declarado nulo el acto administrativo que resolvió retirar al ciudadano ORLANDO JOSÉ GARCÍA ARAUJO, del cargo AGENTE EFECTIVO Nº 3815 de la Policía del Estado Zulia, la consecuencia jurídica que se produce es la reincorporación del referido ciudadano al cargo que venía ejerciendo para el momento del retiro y el consecuente pago de los salarios caídos o dejados de percibir durante el tiempo transcurrido desde el ilegal retiro.
En tal sentido, se ordena la reincorporación del ciudadano ORLANDO JOSÉ GARCÍA ARAUJO al cargo de AGENTE EFECTIVO Nº 3815 de la Policía Regional del Estado Zulia, en el mismo sitio y condiciones que venía prestando sus servicios o en otro cargo de igual remuneración y jerarquía. Adicionalmente se ordena al Estado Zulia cancelar al querellante, a título de indemnización, las sumas de dinero que haya dejado de percibir por prestaciones socioeconómicas y salario integral, excepto aquellas que como las vacaciones y cesta ticket, requieren de la prestación efectiva del servicio. Dicha indemnización deberá ser calculada desde la fecha en que fue removido ilegalmente del cargo en cuestión, hasta la fecha en que se decrete el cumplimiento voluntario de la presente sentencia, aumentadas en la medida en que se haya aumentado la remuneración del cargo o uno de similar jerarquía. Así se decide.
A los efectos de la indemnización anterior, se ordena practicar una experticia complementaria del fallo, conforme pauta el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, estableciendo que la misma tome en cuenta los salarios devengados por el recurrente, aumentados en la misma forma que haya aumentado el cargo que ocupaba en la Policía Regional del Estado Zulia u otro de similar jerarquía, tomando en cuenta la escala de sueldos que para dicho cargo tenga establecida la División de Recursos Humanos de la Policía Regional del Estado Zulia. Así se decide.
DISPOSITIVO:
Por los fundamentos expuestos, este Tribunal Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:
Primero: CON LUGAR el recurso de nulidad de acto administrativo interpuesto por el ciudadano ORLANDO JOSÉ GARCÍA ARAUJO contra la POLICÍA REGIONAL DEL ESTADO ZULIA y en consecuencia, se declara la nulidad absoluta del acto administrativo dictado por la GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA el día 14 de mayo de 1996, contenido en la Resolución Nº 395, suscrita por el Secretario de Gobierno del Estado Zulia, mediante el cual se resolvió remover al recurrente del cargo de AGENTE EFECTIVO Nº 3815 de la Policía Regional del Estado Zulia.
Segundo: SE ORDENA la reincorporación del querellante al cargo de AGENTE EFECTIVO Nº 3815 de la Policía Regional del Estado Zulia, en el mismo sitio y condiciones que venía prestando sus servicios o en un cargo de igual remuneración y jerarquía.
Tercero: A título de indemnización, SE ORDENA a la entidad federal Estado Zulia cancelar al querellante las sumas de dinero que haya dejado de percibir por prestaciones socioeconómicas y salario integral, excepto aquellas que como las vacaciones y cesta ticket, requieren de la prestación efectiva del servicio. Dicha indemnización deberá ser calculada desde la fecha en que fue removido ilegalmente del cargo en cuestión, hasta la fecha en que se decrete el cumplimiento voluntario de la presente sentencia, aumentadas en la medida en que se haya aumentado la remuneración del cargo o uno de similar jerarquía.
Cuarta: A los efectos de la indemnización anterior, se ordena practicar una experticia complementaria del fallo, conforme pauta el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, estableciendo que la misma tome en cuenta los salarios devengados por el recurrente, aumentados en la misma forma que haya aumentado el cargo que ocupaba en la Policía Regional del Estado Zulia u otro de similar jerarquía, tomando en cuenta la escala de sueldos que para dicho cargo tenga establecida la División de Recursos Humanos de la Policía Regional del Estado Zulia.
No hay condenatoria en costas por gozar la parte recurrida del privilegio procesal” (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).

III
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

En fecha 22 de junio de 2011, la Abogada Ana Josefina Ferrer, actuando con el carácter de sustituta del Procurador General del estado Zulia, consignó escrito de fundamentación a la apelación, con base en las siguientes consideraciones:

Manifestó que, “…la Administración Pública Regional dictó los Decretos Nros 18 y 236, mediante los cuales los cuerpos policiales del Estado (sic) Zulia, fueron excluidos de la aplicación de la Ley de Carrera Administrativa, en razón de ser considerados los cargos que ocupaban dichos funcionarios como de confianza y de libre nombramiento y remoción sirviendo dichos Decretos de soportes para proceder a excluir de sus cargos a algunos funcionarios policiales, en el presente caso fue dictada Resolución N 395, por el Econ. SALVADOR J. GONZÁLEZ, en su carácter de Secretario de Gobierno (E) de la Gobernación del Estado (sic) Zulia, mediante el cual se decidió remover de la Policía del Estado (sic) Zulia al ciudadano ORLANDO JOSE (sic) GARCÍA; habida cuenta como exprese en líneas que anteceden, de manejarse por parte de la Administración Pública Regional, el criterio de que dichos funcionarios se estimaban de libre nombramiento y remoción tal como lo expresa en los considerando la mencionada Resolución” (Mayúsculas y negrillas del original).

Señaló que, “…decide la Juzgadora en su sentencia que el cargo (agente efectivo) ejercido por el ciudadano ORLANDO JOSÉ GARCÍA; es un cargo de carrera y por ende la estabilidad en el cargo constituía un derecho adquirido por el querellante, estableciendo que la parte accionada inobservó el procedimiento legalmente establecido en la Ley de Carrera Administrativa, vale decir no se cumplieron las gestiones reubicatorias en otro cargo de carrera” (Mayúsculas y negrillas del original).

Denunció que, “… el a quo no tomó en consideración la valides (sic) de los Decretos Nros 18 y 236 en el tiempo, los cuales sirvieron de fundamento para proceder a excluir de sus cargos a algunos funcionarios policiales”.

Afirmó que, “…la Administración Pública Regional por Órgano del Secretario de Gobierno (e) extempori de la Gobernación del Estado (sic) Zulia al dictar la Resolución mediante la cual removió al ciudadano en cuestión, lo hizo con estricta sujeción o aplicación a una norma vigente, es decir, conforme al (sic) la normativa aplicable para el momento (facta praeterita), es decir los hechos debatidos en la presente causa se consumaron bajo la vigencia de la ley vigente para ese momento (decretos Nros 18 y 236)”.

Sostuvo que, “…los cuerpos de seguridad incluyendo los de Policía de cada uno de los Estados, dependen de las entidades federales, por lo que considero que las leyes, los decretos, las resoluciones y demás textos normativos vigentes en cada uno de los estados regulan la relación entre las entidades y quiénes son sus servidores públicos. Insisto en la vigencia que detentan los decretos promulgados en fechas 1º de abril de 1974 y 24 de febrero de 1995, Nros. 18 y 236, respectivamente, en los cuales se establece la expresa exclusión de los cargos adscritos a la Comandancia Policial por considerarse de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción sujetos a la discrecionalidad del jerarca como máximo representante del Ejecutivo Regional”.

Arguyó que, “…la jerarquía que pueda o no detentar un agente en el ejercicio de sus funciones determina su condición como empleado de confianza, por lo que consideró que las asignaciones y actividades que le son señalados por su status permiten excluirlo de la estabilidad, no ameritando procedimiento administrativo establecido en la Ley de Carrera, al encontrarse en plena vigencia los Decretos gubernamentales identificados no se ameritaba un estudio del perfil del cargo ocupado ni procedimiento administrativo alguno, ya que el régimen funcionarial no debe ser aplicado al personal que presta servicios en el ramo de la seguridad y defensa del orden público”.

Alegó que, “…mal podría decidir la juzgadora sobre la inobservancia del procedimiento establecido en la Ley de Carrera Administrativa por parte de la Administración Pública, cuando la decisión de la misma fue remover del cargo al ciudadano ORLANDO JOSÉ GARCÍA, basándose en una ley totalmente vigente para la fecha” (Mayúsculas y negrillas del original).

Precisó que, “…es criterio de la juzgadora, que el acto impugnado está viciado por basarse en un falso supuesto en virtud de que el cargo desempeñado por el funcionario en cuestión no era de libre nombramiento y remoción. Criterio el cual ésta defensa no comparte, por considerar que no existe ‘tal’ falso supuesto, habida cuenta, que para poder determinar que la Resolución de remoción del cargo de policía al que se hace referencia en la presente causa se fundamentó realmente en un ‘falso supuesto’ se debió atacar primeramente los Decretos que sirvieron de fundamento a la referida Resolución por vía de la acción de nulidad en razón de su ilegalidad e inconstitucionalidad y una vez así declarados interponer la nulidad de la Resolución de remoción por haber sido dictada bajo un falso supuesto”.

Que, “…si no hay un pronunciamiento de fondo con respecto a los Decretos que sirvieron de base jurídicas a la Resolución, dictado por el Organismo Jurisdiccional Competente y en el cual declare la nulidad a través de sentencia firme, no podemos decir que existe un falso supuesto en el acto administrativo impugnado. A tal efecto, tomando como premisa la validez de los Decretos Nros 18 y 236 fundamento jurídico que sirvió de apoyo al acto administrativo contenido en la Resolución N 395, se hace necesario señalar que al ser considerado el ciudadano ORLANDO JOSÉ GARCÍA, como funcionario de libre nombramiento y remoción resultaba a todas luces total y absolutamente innecesario seguir el procedimiento contenido en la derogada Ley de Carrera Administrativa, la cual regía para ese momento a los funcionarios públicos de carrera” (Mayúsculas y negrillas del original).

Señaló que, “…los jueces cumplen una función indeclinable como lo es la búsqueda de la verdad y la correcta aplicación del derecho en aras de una justicia eficaz y transparente, tales principios jamás podrán estar supeditados o condicionados por meros formalismos, sí bien el carácter formal del derecho otorga seguridad jurídica a los ciudadanos bajo su tutela, no es menos cierto que tales formalidades pierden su valor cuando se hace en detrimento del ideal Justicia. La búsqueda de la verdad más que una potestad es un compromiso ineludible de todo aquel que consagra su vida al ejercicio del derecho, en este sentido, es justo reconocer la gran responsabilidad que asumen los jueces en la administración de justicia. De manera que el órgano jurisdiccional puede utilizar todos aquellos datos que figuren en el expediente administrativo aun cuando en los alegatos formales las partes no recojan alguno de ellos, dada la función revisora del Juez este puede examinar no sólo los actos objeto de impugnación, si no también, sin limitación, todas las actuaciones administrativas que llevaron a dictarlos”.

Para finalizar, solicitó “…en nombre y representación de la Gobernación del Estado (sic) Zulia por Órgano de la Policía Regional del Estado (sic) Zulia, sea admitida la presente formalización de Apelación y dejen sin efecto de la sentencia proferida por el JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCION (sic) JUDICIAL DEL ESTADO (sic) ZULIA, revocando la misma por ser contraria a derecho, y sea declarado (sic) SIN LUGAR la Acción de Nulidad del Acto Administrativo de Remoción, incoado (sic) por el ciudadano ORLANDO JOSÉ GARCÍA” (Mayúsculas y negrillas del original).
IV
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 11 de abril de 2011, contra la sentencia dictada el día 30 de septiembre de 2010, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia y al efecto, observa:

El artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone lo siguiente:

“ARTÍCULO 110. Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.

Conforme a la norma transcrita, se evidencia que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo constituye la Alzada de los Tribunales Contenciosos Administrativos para conocer en apelación de los recursos contenciosos administrativos de naturaleza funcionarial.

Con base en lo antes expuesto, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 11 de abril de 2011, por la Representación Judicial del estado Zulia contra la sentencia dictada en fecha 30 de septiembre de 2010, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia. Así se declara.

V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Precisada la competencia de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo para conocer del presente asunto, corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto previas las siguientes consideraciones:

Se dio inicio a la actual controversia, en virtud del recurso de apelación ejercido en fecha 11 de abril de 2011, por la Abogada Alysette Sánchez, actuando con el carácter de sustituta del Procurador General del estado Zulia, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia en fecha 30 de septiembre de 2010, en virtud del cual el referido Juzgado declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Orlando José García Araujo contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 395 del 14 de mayo de 1996, mediante la cual se removió al querellante del cargo de “Agente Efectivo Nº 3815” adscrito a la Policía del estado Zulia.

Ahora bien, observa esta Alzada que el Juzgado a quo declaró la nulidad del acto recurrido en virtud de que a su criterio el mismo está sustentado en un falso supuesto ya que el cargo ejercido por el recurrente no era de confianza y por ende ordenó “…la reincorporación del ciudadano ORLANDO JOSÉ GARCÍA ARAUJO al cargo de AGENTE EFECTIVO Nº 3815 de la Policía Regional del Estado Zulia, en el mismo sitio y condiciones que venía prestando sus servicios o en otro cargo de igual remuneración y jerarquía. Adicionalmente se ordena al Estado Zulia cancelar al querellante, a título de indemnización, las sumas de dinero que haya dejado de percibir por prestaciones socioeconómicas y salario integral, excepto aquellas que como las vacaciones y cesta ticket, requieren de la prestación efectiva del servicio. Dicha indemnización deberá ser calculada desde la fecha en que fue removido ilegalmente del cargo en cuestión, hasta la fecha en que se decrete el cumplimiento voluntario de la presente sentencia, aumentadas en la medida en que se haya aumentado la remuneración del cargo o uno de similar jerarquía. Así se decide. ” (Mayúsculas y negrillas del original).

Ello así, señaló la Representación Judicial del ente querellado en su escrito de fundamentación a la apelación que, “…la Administración Pública Regional dictó los Decretos Nros 18 y 236, mediante los cuales los cuerpos policiales del Estado (sic) Zulia, fueron excluidos de la aplicación de la Ley de Carrera Administrativa, en razón de ser considerados los cargos que ocupaban dichos funcionarios como de confianza y de libre nombramiento y remoción sirviendo dichos Decretos de soportes para proceder a excluir de sus cargos a algunos funcionarios policiales, en el presente caso fue dictada Resolución Nº 395, por el Econ. SALVADOR J. GONZÁLEZ, en su carácter de Secretario de Gobierno (E) de la Gobernación del (sic) Estado Zulia, mediante el cual se decidió remover de la Policía del Estado (sic) Zulia al ciudadano ORLANDO JOSE GARCÍA; habida cuenta como exprese en líneas que anteceden, de manejarse por parte de la Administración Pública Regional, el criterio de que dichos funcionarios se estimaban de libre nombramiento y remoción tal como lo expresa en los considerando la mencionada Resolución” (Mayúsculas y negrillas del original).

Que, “…la Administración Pública Regional por Órgano del Secretario de Gobierno (e) extempori de la Gobernación del Estado (sic) Zulia al dictar la Resolución mediante la cual removió al ciudadano en cuestión, lo hizo con estricta sujeción o aplicación a una norma vigente, es decir, conforme al (sic) la normativa aplicable para el momento (facta praeterita), es decir los hechos debatidos en la presente causa se consumaron bajo la vigencia de la ley vigente para ese momento (decretos Nros 18 y 236)”.

Que, “…la jerarquía que pueda o no detentar un agente en el ejercicio de sus funciones determina su condición como empleado de confianza, por lo que consideró que las asignaciones y actividades que le son señalados por su status permiten excluirlo de la estabilidad, no ameritando procedimiento administrativo establecido en la Ley de Carrera, al encontrarse en plena vigencia los Decretos gubernamentales identificados no se ameritaba un estudio del perfil del cargo ocupado ni procedimiento administrativo alguno, ya que el régimen funcionarial no debe ser aplicado al personal que presta servicios en el ramo de la seguridad y defensa del orden público”.

Que, “…mal podría decidir la juzgadora sobre la inobservancia del procedimiento establecido en la Ley de Carrera Administrativa por parte de la Administración Pública, cuando la decisión de la misma fue remover del cargo al ciudadano ORLANDO JOSÉ GARCÍA, basándose en una ley totalmente vigente para la fecha”.

Que, “…es criterio de la juzgadora, que el acto impugnado está viciado por basarse en un falso supuesto en virtud de que el cargo desempeñado por el funcionario en cuestión no era de libre nombramiento y remoción. Criterio el cual ésta defensa no comparte, por considerar que no existe ‘tal’ falso supuesto, habida cuenta, que para poder determinar que la Resolución de remoción del cargo de policía al que se hace referencia en la presente causa se fundamentó realmente en un ‘falso supuesto’ se debió atacar primeramente los Decretos que sirvieron de fundamento a la referida Resolución por vía de la acción de nulidad en razón de su ilegalidad e inconstitucionalidad y una vez así declarados interponer la nulidad de la Resolución de remoción por haber sido dictada bajo un falso supuesto”.

Precisado lo anterior, debe esta Corte indicar que la parte apelante no imputó vicio alguno al fallo apelado, razón por la cual debe reiterarse el criterio sobre la apelación como medio de gravamen, según el cual, a los fines de considerar como válido el recurso de apelación ejercido, sólo es necesario que la parte apelante exprese las razones de hecho y derecho en que fundamenta la apelación, lo cual deberá realizar dentro del lapso y en la forma legalmente establecida; elementos estos suficientes para que esta Alzada despliegue la actividad jurisdiccional que le ha sido encomendada, sin que en ningún momento ello signifique que deba formalizarse el recurso de apelación tomando en cuenta las técnicas para las delaciones de los vicios de la sentencia impugnada que pueden hacerse valer en el recurso de casación.

De manera, que aplicando el criterio anteriormente expuesto al caso de autos, este Órgano Jurisdiccional, observa que la Apoderada Judicial de la parte apelante presentó en tiempo oportuno el escrito de fundamentación a la apelación, en la cual estableció las razones de hecho y de derecho en que centró su disconformidad con la sentencia dictada por el Juez A quo, y aún cuando la misma no alegó en el referido escrito de fundamentación ningún vicio de la sentencia apelada, debe este Órgano Jurisdiccional reiterar lo señalado en líneas anteriores sobre la apelación como medio de gravamen, que la doctrina ha sostenido que constituye una de las principales actividades del Estado que se manifiesta a través del control jurídico, el cual está dirigido a establecer la concordancia con la Ley de la actividad de los particulares; pero ese control también puede dirigirse a la vigilancia de la actividad jurídica de los mismos funcionarios del Estado, entre los cuales se hallan los jueces. Dentro de la jurisdicción ordinaria, la apelación tiene como fin realizar en segunda instancia, el mismo control de la actividad jurídica de los particulares, cumplido por el Tribunal de la Primera Instancia. Se trata de la misma controversia cuyo conocimiento pasa, en los límites del agravio, al Juez superior.

Es así, como los medios de gravamen, como la apelación, están dirigidos a proporcionar una nueva oportunidad de control de la actividad de los particulares, en tanto que las acciones de impugnación del tipo de casación, se dirigen al control jurídico de la actividad de los jueces. Con base en tales premisas, la doctrina ha clasificado los medios de impugnación, distinguiendo entre los medios de gravamen (recursos ordinarios) y acciones de impugnación (recursos extraordinarios). En unos y otros es necesario que la decisión cuestionada, haya ocasionado un gravamen a quien la interpone, pero en el medio de gravamen el perjuicio que ocasiona el fallo provoca indefectiblemente la sustitución del proveimiento impugnado por uno emanado del Juez llamado a conocer del recurso.

A este respecto, debe señalarse que la apelación, como medio de gravamen típico, está relacionada con el principio de doble grado de jurisdicción, el cual supone que la decisión sucesiva de la controversia en dos instancias tiene mayores probabilidades de alcanzar la justicia, la cual como es sabido se constituye en el fin último del proceso. De tal forma, que al momento de apelar se insta una nueva decisión, provocando que la autoridad jurisdiccional superior examine la misma controversia, delimitada por la pretensión deducida en el libelo de la demanda y por lo expuesto en la respectiva contestación; por otro lado, las acciones de impugnación no se sustentan en el derecho a obtener una nueva sentencia sobre la misma pretensión sino en el derecho a obtener la anulación de una sentencia por determinados vicios de forma o de fondo.

Es claro pues, que con la apelación se busca una completa revisión de la controversia y no sólo del fallo cuestionado. No obstante, conviene clarificar que a este respecto existen limitaciones, entre las cuales vale mencionar que al apelante le está vedado el pretender establecer nuevos hechos, nunca discutidos, o variar los ya planteados, cambiando por tanto los extremos de la litis; sin embargo, sí se encuentra posibilitado de argüir fundamentos de derecho, incluso no esgrimidos en primera instancia, pero relacionados con los mismos hechos. En otros términos, pueden sumarse argumentaciones jurídicas, mas no pueden cambiarse las circunstancias fácticas del asunto a ser revisado por el Tribunal de Alzada.

Conforme a lo expuesto y, aun cuando resulta evidente para la Corte que la forma en que la Apoderada Judicial de la parte querellada formuló sus planteamientos en el escrito de fundamentación a la apelación no alegó ningún vicio concreto y específico de la sentencia, sin embargo, de acuerdo a los lineamientos dispuestos en los artículos 26 y 257 de la Carta Magna, según los cuales la obtención de la justicia debe prevalecer sobre los formalismos no esenciales, tal imperfección no debe constituirse en un impedimento para que se analice el sustrato de la controversia aquí tratada, más cuando de los propios argumentos esgrimidos, surge la clara disconformidad con el fallo apelado, de tal modo que resulta dable entrar a conocer y decidir los argumentos expuestos en el escrito consignado. Así se declara.
Ahora bien, y atendiendo a lo antes expuesto y en razón de los argumentos proferidos por la parte apelante en su escrito de fundamentación a la apelación debe esta Corte verificar si el acto impugnado adolece del vicio de falso supuesto tal como lo declaró el iudex A quo y, al respecto, se observa que la Gobernación del estado Zulia, en el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 395 de fecha 14 de mayo de 1996, dejó sentado que conforme a lo establecido en los Decretos Nº 18 y 236 de fechas 1º de abril de 1974 y 24 de febrero de 1995, respectivamente, los funcionarios policiales del estado Zulia ejercen cargos de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción.

Ello así, se aprecia que el acto administrativo impugnado consideró que los efectivos del cuerpo policial del estado Zulia se excluyen de la carrera administrativa por ser “cargos” de confianza, conforme a los Decretos Nº 18 y 236 de fechas 1º de abril de 1974 y 24 de febrero de 1995, respectivamente.

En este sentido, advierte la Corte que ha sido reiterada la jurisprudencia que señala, en casos como el de autos, que “(…) las denominadas ‘actividades de seguridad del Estado’ las cuales alude el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, cuyo desempeño conlleva a la clasificación de un determinado cargo público como de confianza y por consiguiente, de libre nombramiento y remoción, son las que corresponden -entre otras- a la Dirección de Servicios de Inteligencia y Prevención adscrita al Ministerio del Interior y Justicia (DISIP), así como a la Dirección de Inteligencia Militar adscrita al Ministerio de la Defensa (DIM)” (Vid. sentencia del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional Número 2530 del 20 de diciembre de 2006, caso: Marcos José Chávez).

Así, es preciso indicar que el aludido artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública es equiparable al numeral 4 del artículo 5 de la Ley de Carrera Administrativa aplicable rationae temporis; ya que en ambos se contemplan que los funcionarios que pertenecen a los “cuerpos de seguridad del estado”, son los considerados como cargos de confianza, siendo ello así, las actividades de seguridad del Estado, entre otras, son aquéllas desempeñadas, verbigracia, por la Dirección de Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP) (hoy Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN)) adscrita al Ministerio del Interior y Justicia, así como a la Dirección de Inteligencia Militar adscrita al Ministerio de la Defensa (DIM), conforme al criterio jurisprudencial precedentemente citado, por lo que entiende esta Alzada que las actividades llevadas a cabo por los cuerpos policiales estadales, son esencialmente de preservación y mantenimiento del orden público, motivo por lo cual no pueden ser subsumidas dentro de las aludidas actividades de seguridad del Estado. Así lo ha establecido la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en sentencias Nº 2009-349 de fecha 11 de marzo de 2009, (caso: Eduardo Rosendo contra la Gobernación del Estado Zulia); Nº 2008-855 de fecha 21 de mayo de 2008, (caso: Néstor Enrique Fernández Molleda Contra la Gobernación del Estado Zulia); Nº 2009-916 de fecha 27 de mayo de 2009, (caso: Danilo Enrique Jackson Parra contra la Gobernación del Estado Zulia), y Nº 2009-1393 de fecha 6 de agosto de 2009, (caso: José Luis Chirinos Castellanos contra la Gobernación del Estado Zulia).

De conformidad con lo anterior, observa esta Corte que el cargo desempeñado por el querellante no podía ser calificado como de confianza ya que el mismo pertenece a un cuerpo policial estadal y no a un órgano de seguridad del estado como lo es la Dirección de Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP) (hoy Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN)) adscrita al Ministerio del Interior y Justicia, o la Dirección de Inteligencia Militar adscrita al Ministerio de la Defensa (DIM) de conformidad con la decisión citada supra.

A mayor abundamiento, en el caso sub iudice, advierte esta Corte que el ciudadano Orlando José García Araujo fue removido del “cargo” de Agente Efectivo de la Policía Regional del Estado Zulia, bajo el alegato de ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción, en virtud de los Decretos Nº 18 y 236 de fechas 1º de abril de 1974 y 24 de febrero de 1995, respectivamente, en los cuales fueron calificados dichos cargos como de “confianza” por la Administración Pública y que, por tanto, requería por parte del querellante, un alto grado de confidencialidad.

Ahora bien, el concepto de “confianza”, debe buscarse a través del examen de las funciones inherentes a los cargos a los cuales se refiere, a fin de definir, si dentro de las peculiares características de la organización, las mismas son calificables como de “confianza”.

En refuerzo de lo anterior, observa esta Corte que la Administración no demostró que el cargo ejercido por el querellante fuera de confianza, ya que cursa a los folios ciento ochenta y nueve (189) al doscientos uno (201) del presente expediente el oficio Nº 3914 de fecha 10 de diciembre de 2012, emanado de la Dirección de Recursos Humanos de la Gobernación del estado Zulia, mediante el cual dicha Dirección remitió a esta Corte la información solicitada en cuanto al Registro de Información de cargos, en dicho oficio la misma Administración estadal reconoce “…que en el Manual Descriptivo de Cargos (…) no se encuentran plasmadas las funciones inherentes a los funcionarios policiales” por lo tanto correspondía a la Gobernación del estado Zulia a los fines de determinar y demostrar las responsabilidades desempeñadas y demostrar que el funcionario realizaba funciones o tareas que podrían ser denominadas como de confianza en consecuencia considera esta Corte que el cargo desempeñado por el querellante no era de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción. Así se declara.

Igualmente observa esta Alzada, que la Representación Judicial del ente querellado en su escrito de fundamentación a la apelación denunció que “…para poder determinar que la Resolución de remoción del cargo de policía al que se hace referencia en la presente causa se fundamentó realmente en un ‘falso supuesto’ se debió atacar primeramente los Decretos que sirvieron de fundamento a la referida Resolución por vía de la acción de nulidad en razón de su ilegalidad e inconstitucionalidad y una vez así declarados interponer la nulidad de la Resolución de remoción por haber sido dictada bajo un falso supuesto”.

Al respecto, observa esta Corte que al querellante impugnar la Resolución que lo retiraba de su cargo dictada ésta en ejecución de los Decretos Nº 18 y 236 de fechas 1º de abril de 1974 y 24 de febrero de 1995, respectivamente, permitió a esta Corte revisar la legalidad de la aplicación de los referidos Decretos por lo cual así no se haya impugnado como tal los mismos, resulta válido para este Órgano Jurisdiccional revisar los actos administrativos dictados en ejecución de ellos. Así se declara.

En razón de lo expuesto, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, comparte el criterio sostenido por el A quo en el fallo objeto de la presente apelación, en relación a que el acto administrativo recurrido se encuentra viciado de nulidad por haber sido dictado bajo el vicio de falso supuesto de hecho, motivo por el cual debe declararse SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la representación judicial del estado Zulia y CONFIRMA la sentencia de fecha 30 de septiembre de 2010, dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia. Así se decide.

VI
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- SU COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto por la abogada Alysette Sánchez, actuando con el carácter de sustituta del ciudadano Procurador General del estado Zulia, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia en fecha 30 de septiembre de 2010, mediante la cual declaró CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano ORLANDO JOSÉ GARCÍA ARAUJO, asistido por el abogado Gabriel A. Puche Urdaneta, contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA;

2.- SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto.

3.- CONFIRMA el fallo apelado.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los siete (7) días del mes de febrero de dos mil trece (2013). Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

El Juez Presidente,

EFRÉN NAVARRO

La Juez Vicepresidente,

MARÍA EUGENIA MATA

La Juez,

MARISOL MARÍN R.
PONENTE

El Secretario,

IVÁN HIDALGO
AP42-R-2011-000667
MM/13

En fecha ______________________________________( ) de __________________________________ de dos mil trece (2013), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.

El Secretario.,