TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MARISOL MARÍN R.
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2011-000692

En fecha 1º de junio de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 201-11 de fecha 20 de mayo de 2011, proveniente del Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y medida cautelar innominada por la ciudadana ROSANGELA PAOLA DEL VALLE DI PAULA, titular de la cédula de identidad Nº 14.220.780, debidamente asistida por el Abogado Alejandro Canónico Sarabia, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 63.038, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO SANTIAGO MARIÑO DEL ESTADO NUEVA ESPARTA.

Dicha remisión se efectuó en virtud que en fecha 20 de mayo de 2011, se oyó en ambos efectos el recurso de apelación ejercido en fecha 17 de mayo de 2011, por el Abogado Alberto Vásquez Valdez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 112.432, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrida, contra la sentencia dictada en fecha 29 de abril de 2011, por el referido Juzgado Superior, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

En fecha 2 de junio de 2011, se dio cuenta a esta Corte y por auto de esa misma fecha, se designó Ponente al Juez Enrique Sánchez, fijándose el lapso de diez (10) días de despacho siguientes, más cinco (5) días continuos correspondientes al término de la distancia, para que la parte apelante presentase el escrito de fundamentación al recurso de apelación, a tenor de lo previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En fecha 7 de julio de 2011, vencido como se encontraba el lapso fijado en el auto de fecha 2 de junio de 2011, se ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos para la fundamentación de la apelación, asimismo, se ordenó pasar el presente expediente al Juez Ponente, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente.

En esa misma oportunidad, la Secretaría de esta Corte certificó que “…desde el día dos (2) de junio de dos mil once (2011), fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el día seis (6) de julio de dos mil once (2011), fecha en que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron 10 días de despacho, correspondientes a los días 8, 9, 20, 21, 22, 27, 28, 29 y 30 de junio de dos mil once (2011) y el día 6 de julio de dos mil once (2011). Asimismo, se deja constancia que transcurrieron cinco (5) días continuos del término de la distancia correspondiente a los días 3, 4, 5, 6 y 7 de junio de dos mil once (2011)…”.

En esa misma fecha, se pasó el presente expediente al Juez Ponente.

En fecha 5 de octubre de 2011, efectuado el inventario de causas de esta Corte y dado el gran número de expedientes que se tramitan por ante este Órgano Jurisdiccional, se prorrogó el lapso para decidir la presente causa, conforme con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En fecha 30 de noviembre de 2011, se dejó constancia que en fecha 29 de noviembre de 2011, venció el lapso de Ley otorgado, de conformidad con lo previsto en el artículo 93 ejusdem.

En fecha 23 de enero de 2012, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional de la Abogada Marisol Marín R., esta Corte quedó reconstituida de la siguiente manera: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MARISOL MARÍN R., Juez.

En fecha 8 de febrero de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 22 de febrero de 2012, vencido como se encontraba el lapso fijado en el auto de fecha 8 de febrero de 2012, se reasignó la Ponencia a la Juez MARISOL MARÍN R., a quien se ordenó pasar el expediente a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente.

En esa misma fecha, se pasó el presente expediente a la Juez Ponente.

Realizada la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo pasa a dictar sentencia, previa las consideraciones siguientes:

-I-
DE LOS FUNDAMENTOS DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 9 de noviembre de 2009, la ciudadana Rosangela Paola Del Valle Di Paula, debidamente asistida por el Abogado Alejandro Canónico Sarabia, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con amparo cautelar y medida cautelar innominada, contra la Alcaldía del Municipio Santiago Mariño del estado Nueva Esparta, con fundamento en las razones de hecho y de derecho siguientes:
Manifestó, que en fecha 25 de enero de 2007, ingresó “…en el cargo denominado ASISTENTE AUDITOR FISCAL en el Departamento de Auditoría adscrito a la Dirección de Renta de la Alcaldía del Municipio Mariño del estado Nueva Esparta, devengando inicialmente un sueldo mensual de Quinientos (sic) Doce (sic) Mil (sic) Trescientos (sic) veinticinco (Bs. 512.325,00); Tal y como consta de nombramiento emanado del ciudadano Eligio Hernández, quien ejercía el cargo de Alcalde del Municipio Mariño para ese entonces…” (Mayúsculas y negrillas del original).

Que, posteriormente en fecha 16 de mayo de 2007, fue nombrada “…AUDITOR en el Departamento de Auditoría adscrito a la Dirección de Renta de la Alcaldía del Municipio Mariño del estado Nueva Esparta, y luego Asistente III (…) devengando un sueldo mensual de Quinientos (sic) Sesenta (sic) y Tres (sic) Mil (sic) Quinientos (sic) Cincuenta (sic) y Siete (sic) Bolívares (sic) Con (sic) Cincuenta (sic) Céntimos (sic) (Bs 563.557,50) (sic). Tal y como consta de nombramiento emanado del ciudadano Eligio Hernández, quien ejercía el cargo de Alcalde del Municipio Mariño para ese entonces…” (Mayúsculas y negrillas del original).

Señaló, que “…a partir de la primera quince (sic) del mes de septiembre de 2009, [fue] excluida de nómina y retirada de las labores que ejercía para el departamento de Auditoria (sic) de la Dirección de Renta de la Alcaldía del Municipio Mariño del estado Nueva Esparta [sin] haberse dictado un acto administrativo de destitución o remoción, y sin la existencia de un procedimiento administrativo previo, obviando (…) las disposiciones contenidas en el artículo 89 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública, incurriendo en una Vía de Hecho…” (Corchetes de esta Corte).

Indicó, que “…en el presente caso se ha configurado una VIA (sic) DE HECHO ADMINISTRATIVA en el campo funcionarial, por cuanto la administración realizó actos materiales de ejecución [que a su decir, vulneraron sus] derechos funcionariales, sin que previamente haya sido dictado el acto administrativo que le sirvió de fundamento, de acuerdo con lo dispuesto en el Artículo 78 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos…” (Mayúsculas, negrillas del original y corchetes de esta Corte).

Señaló, que el organismo recurrido, como parte del restablecimiento de su situación jurídica lesionada, deberá conceder “…el pago de los llamados salarios caídos o específicamente sueldos dejados de percibir, ya que [cobró] efectivamente [su] último sueldo la primera quincena del mes de septiembre de 2.009 (sic), por lo que deberán [cancelarle] aquellos sueldos no percibidos mas las comisiones respectivas, calculados a razón de Novecientos (sic) Cincuenta (sic) y Nueve (sic) Bolívares (sic) (Bs. 959,00) mensual como sueldo base, desde ese momento hasta la fecha efectiva de [su] reincorporación al cargo y restitución del cobro normal de [sus] conceptos laborales, adicionándoles las comisiones respectivas, los aumentos correspondientes válidamente decretados. Así mismo, se [le] deberán pagar todos los bonos cobrados por los trabajadores similares a las funciones que desempeñaba, como sería, la obligación alimentaria o cesta ticket, vacaciones, bono vacacional, bono de fin de año y otros, percibidos durante el tiempo que [se] mantenga fuera de [sus] labores…” (Corchetes de esta Corte).

Destacó, que hasta la fecha de interposición del presente recurso, “…no había cobrado el sueldo mínimo conforme al Decreto de Ajuste del salario Mínimo (sic) establecido por el Ejecutivo nacional (sic), desde el mes de mayo de 2009…” (Negrillas de esta Corte).

Con respecto al amparo cautelar solicitado de conformidad con el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, señaló que en el presente caso, “…se demostró a lo largo del relato recursivo, la violación del derecho a la defensa (…) y en general de la garantía del debido procedimiento administrativo, establecidos en el ordinal 1° del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al retirarla de la administración sin un procedimiento ni acto previo que justificara tal actuación material de la administración, [por tanto, debe ordenarse], a la Directora de recursos (sic) Humanos de la Alcaldía del Municipio Mariño [su] reincorporación a la nómina como Auditora y por ende a disfrutar de todos los beneficios socio económicos que se desprenden del referido cargo, hasta tanto se decida definitivamente este proceso…” (Corchetes de esta Corte).

Igualmente, solicitó en el caso que no sea decretado el amparo cautelar, medida cautelar innominada, “…de conformidad con lo establecido en el Articulo 109 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y el aparte 10 del artículo 19 de la ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, (…) en el sentido de que se [le] mantenga cotizando en el Seguro de Hospitalización, Cirugía y Maternidad de la Alcaldía y cotizando en la Caja de Ahorros, ya que [tiene] un niño de (…) (4) años de edad, que se encontraba cubierto con el mencionado seguro, hasta tanto se decida definitivamente el presente proceso judicial. A tal fin [consignó] en copia certificada partida de nacimiento expedida por el Director [del] Registro Civil del Municipio Mariño del Estado (sic) Nueva Esparta…” (Corchetes de esta Corte).

Finalmente, solicitó “PRIMERO: Ordenar a la ALCALDIA (sic) DEL MUNICIPIO MARIÑO DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, [su] reincorporación a la nómina y al cargo de AUDITORA EN EL DEPARTAMENTO DE AUDITORIA (sic), ADSCRITA A LA DIRECCIÓN DE RENTA DE LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO MARIÑO DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, en las mismas condiciones en que [se] encontraba antes de la fecha de [su] ilegal retiro. SEGUNDO: Ordenar o condenar a la ALCALDIA (sic) DEL MUNICIPIO MARIÑO DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, al pago de los conceptos socio-económicos dejados de percibir durante el tiempo transcurrido desde [su] retiro hasta el cumplimiento efectivo de la sentencia u otro medio de autocomposición procesal, esto es, sueldos dejados de percibir, comisiones, cesta ticket, bono de fin de año, vacaciones, bono vacacional, bonos adicionales cancelados a trabajadores similares; todo esto con la finalidad de restituir la situación jurídica subjetiva lesionada. TERCERO: Condenar al pago de las costas procesales correspondientes, de conformidad con lo establecido en el artículo 156 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, a razón del diez por ciento (10%) sobre la cantidad que resulte de sumar los beneficios socioeconómicos que [le] corresponda percibir, según el punto anterior…” (Mayúsculas, negrillas, subrayado del original y corchetes de esta Corte).

-II-
DEL FALLO APELADO

En fecha 29 de abril de 2011, el Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, dicto sentencia mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso interpuesto, fundamentando su decisión en los términos siguientes:

“Habiéndose demostrado por la representación judicial de la Alcaldía del Municipio Mariño del estado Nueva Esparta que en el presente caso no se produjeron vías de hecho, ante la existencia de un acto administrativo de remoción donde se comprobó que no fue notificado conforme a derecho, por el órgano municipal y siendo que el mismo está contenido en la Resolución N° 0251-2009, de fecha 15-9-2009 (sic), emanada del Alcalde del Municipio Mariño del estado Nueva Esparta, T.S.U. ALFREDO JAVIER DÍAZ FIGUEROA, este Juzgado Superior observa que del análisis de los artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, con vista a la descripción del cargo de AUDITOR I, que desempeñaba la ciudadana ROSÁNGELA PAOLA DEL VALLE DI PAULA GONZÁLEZ para el momento de su remoción, distinguido con el código 1.01.04.01, grado 05, que aparece en el Manual Descriptivo de Cargos de las Alcaldías del año 2001 (folios 37 y 38 del expediente administrativo que cursa en cuaderno separado), es un cargo de confianza.
Al respecto, el aparte segundo del artículo 19, eiusdem, dispone lo siguiente:
(…Omissis…)

Asimismo, el artículo 21, eiusdem, establece que:
(…Omissis…)
De las disposiciones legales precedentes, se colige que el funcionario que ocupa un cargo de confianza dentro de la Administración Pública, Nacional, Estadal o Municipal, es de libre nombramiento y remoción. En este sentido se observa que, de acuerdo a las funciones principales descritas en el Manual Descriptivo de Cargos inserto al expediente administrativo, el cargo de AUDITOR I ‘participa en auditorías en actividades administrativas del organismo… revisa el estado de las cuentas por pagar…revisa y chequea los libros de contabilidad y recibos de soportes… realiza las conciliaciones bancarias… efectúa arqueos de caja y levanta actas…verifica el cumplimiento de las normas y procedimientos en las operaciones contables…’. Tales funciones, a criterio de quien sentencia, se encuadran dentro de la categoría de funciones que comprenden actividades de fiscalización e inspección, por lo que se considera como un cargo de confianza, siendo en consecuencia de libre nombramiento y remoción. En consecuencia, en lo que concierne a la remoción de la ciudadana ROSÁNGELA PAOLA DEL VALLE DI PAULA GONZÁLEZ, del cargo de AUDITOR, adscrito al Departamento de Auditoria (sic) de la Dirección de Rentas, dictada por el Alcalde del Municipio Mariño, se encuentra ajustado a derecho, toda vez que dicho cargo es de confianza, de conformidad con lo establecido en los artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. ASÍ SE DECIDE.
Sin embargo, la querellante antes de ser nombrada en el cargo de AUDITOR, en fecha 16-5-2007 (sic), ocupaba el cargo de ASISTENTE AUDITOR FISCAL, en el Departamento de Auditoria (sic), adscrito a la referida Dirección de Rentas, desde el día 25-1-2007 (sic) en que fue designada por Resolución Nº 017-2007, cargo éste considerado como de carrera. Al respecto, en sentencia de fecha 14-8-2008 (sic), recaída en el expediente N° AP42-R-2007-000731, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativa, (…) se estableció lo siguiente:
(…Omissis…)

Aplicando el criterio jurisprudencial ‘in commento’ al caso de marras, se observa que la ciudadana ROSÁNGELA PAOLA DEL VALLE DI PAULA GONZÁLEZ, al ingresar a la Administración Pública Municipal fue nombrada por Resolución Nº 017-2007, dictada por el Alcalde del Municipio Mariño de este Estado (sic), en fecha 25-1-2007 (sic), en un cargo de carrera, como es el de ASISTENTE AUDITOR FISCAL, en el Departamento de Auditoria (sic), adscrito a la referida Dirección de Rentas de dicho órgano municipal, sin que apareciera demostrado en autos que hubiere concursado al efecto, por lo que se presume que la querellante se encontraba en una situación de estabilidad provisional o transitoria antes de asumir el cargo de AUDITOR en esa misma dependencia, en los términos en que ha sido planteada por la jurisprudencia transcrita.
De otro lado, se advierte que en la Resolución N° 0251-2009, de fecha 15-9-2009 (sic), no se dispuso el procedimiento de disponibilidad de un (1) mes a que alude el artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, vigente y aplicable e-n (sic) esta materia, en todo lo que no colida con la Ley del Estatuto de la Función Pública, a tenor de lo previsto en su Disposición Derogatoria Única, el cual dispone lo siguiente:
(…Omissis…)

En este orden de ideas, el artículo 86, eiusdem, reza así:
(…Omissis…)

De las disposiciones reglamentarias transcritas, se advierte que la Alcaldía querellada no dio cumplimiento al periodo de disponibilidad a que se contrae el artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa y, por consiguiente, tampoco hizo las gestiones reubicatorias en un cargo de carrera similar o de superior nivel al que ocupaba la querellante para el momento de su remoción, 15-9-2009 (sic), lo cual configura una vulneración del debido procedimiento administrativo que correspondía aplicarse a un funcionario de confianza que, antes de su remoción se había desempeñado en un cargo de carrera, habida cuenta de la situación irregular que se había producido con su notificación, sin llegar a causarle lesión al derecho a la defensa de la funcionaria, porque pudo recurrir en vía contenciosa administrativa funcionarial. ASÍ SE DECIDE.
Aplicando las disposiciones legales y reglamentarias bajo estudio, al caso que nos ocupa, el Tribunal concluye que en el presente procedimiento, el órgano municipal querellado no garantizó en la Resolución N° 0251-2009, de fecha 15-9-2009 (sic), tal como se exige en el encabezamiento del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la aplicación del periodo de disponibilidad de treinta (30) días para realizar la reubicación de la funcionaria removida en un cargo similar o de superior nivel dentro de la Administración Pública Nacional, Estadal o Municipal, visto que antes de haber ocupado el cargo de AUDITOR, había ostentado un cargo de carrera como fue el de ASISTENTE AUDITOR FISCAL con estabilidad provisional o transitoria, tal como ha sido considerada por la jurisprudencia asentada en la sentencia de fecha 14-8-2008 (sic), publicada en el expediente N° AP42-R2007-000731, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativa, (…) esto es, con derecho a mantenerse en el cargo de carrera hasta tanto sea convocado el concurso público correspondiente, sin que pueda ser removido o retirado sin causas distintas a las contempladas en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. ASÍ SE DECIDE.
En consecuencia, tanto la prescindencia absoluta en la Resolución de remoción del periodo de disponibilidad de treinta (30) días antes indicado que debía cumplirse, como el retiro de la mencionada funcionaria de la Administración Municipal, sin que ésta hubiere efectuado las diligencias reubicatorias dentro del referido lapso, constituyen una violación del debido procedimiento administrativo que afecta de nulidad la Resolución N° 0251-2009, de fecha 15-9-2009 (sic), cuya protección se encuentra garantizada por el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y los artículos 84, 85 y 86 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa. Por consiguiente, se impone para este Juzgado Superior declarar parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, en razón de que la querellante si había sido removida mediante (sic) administrativo y no por vías de hecho provenientes del órgano querellado. Sin embargo, al resultar nulo el acto administrativo de remoción por haber omitido y con ello prescindido del periodo de disponibilidad a que alude el artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, en razón del status de funcionaria con estabilidad provisional, quien sentencia, en uso de las atribuciones que el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela le confiere al Juez Contencioso Administrativo para restablecer de oficio la constitucionalidad de una determinada situación jurídica, de la mejor manera posible, se ordena la reincorporación de la ciudadana ROSÁNGELA PAOLA DEL VALLE DI PAULA GONZÁLEZ, al cargo de AUDITOR que desempeñaba para el momento de su remoción, adscrita al Departamento de Auditoria de la Dirección de Rentas, o a otro de similar jerarquía en el organigrama del referido órgano municipal y, por vía de consecuencia, se condena a la Alcaldía del Municipio Mariño a pagarle a la querellante, los salarios dejados de percibir, así como cualquier otro beneficio socio-económico correspondiente al referido cargo durante ese tiempo, desde el día 15-9-2009 (sic), hasta la oportunidad en que se decrete la ejecución voluntaria del presente fallo para cuya determinación se acuerda la práctica de una experticia complementaria de éste, de conformidad con lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoriamente al presente caso, a objeto de que tales cantidades sean calculadas. ASÍ SE DECIDE.
(…Omissis…)

En virtud de los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, este Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley DECLARA: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR, contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana ROSÁNGELA PAOLA DEL VALLE DI PAULA GONZÁLEZ, (…) contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO ‘SANTIAGO MARIÑO’ DEL ESTADO NUEVA ESPARTA. SEGUNDO: Se ordena reincorporar a la funcionaria ROSÁNGELA PAOLA DEL VALLE DI PAULA GONZÁLEZ, antes identificada, al cargo de Auditor adscrita al Departamento de Auditoria de la Dirección de Rentas de la Alcaldía del Municipio ‘Santiago Mariño’ del Estado (sic) Nueva Esparta o a otro de similar jerarquía en el organigrama del referido órgano municipal y, por vía de consecuencia, pagarle a la querellante los salarios dejados de percibir, así como cualquier otro beneficio socio-económico correspondiente al mismo durante ese tiempo, desde el día 15-9-2009 (sic), hasta la oportunidad en que se decrete la ejecución voluntaria del presente fallo para cuya determinación se acuerda la practica (sic) de una experticia complementaria de éste, de conformidad con lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoriamente al presente caso, a objeto de que tales cantidades sean calculadas. TERCERO: No hay condenatoria en costas para el Municipio García del estado Nueva Esparta…” (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).

-III-
DE LA COMPETENCIA

Considera esta Corte necesario pronunciarse acerca de su competencia para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 17 de mayo de 2011, por el Abogado Alberto Vásquez Valdez, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrida, contra la sentencia dictada en fecha 29 de abril de 2011, por el Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, por lo cual es menester invocar lo previsto en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual es del tenor siguiente:

“Artículo 110. Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo” (Negrillas de esta Corte).

De conformidad con el precepto normativo señalado, la competencia para conocer de los recursos de apelación que se interpongan contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en el conocimiento de las pretensiones recursivas interpuestas en materia funcionarial, le corresponde a esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, por estar determinada de manera expresa por la norma anteriormente citada.

En atención a lo antes expuesto, esta Corte resulta COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto por la Representación Judicial de la parte recurrida, contra la sentencia de fecha 29 de abril de 2011, por el Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta. Así se declara.
-IV-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Corte conocer acerca del recurso de apelación interpuesto en fecha 17 de mayo de 2011, por el Abogado Alberto Vásquez Valdez, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrida, contra la sentencia dictada en fecha 29 de abril de 2011, por el Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y medida cautelar innominada y al efecto, se observa que:

El artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece lo siguiente:

“Artículo 92.- Dentro de los diez días de despacho siguientes a la recepción del expediente, la parte apelante deberá presentar un escrito que contenga los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación, vencido este lapso, se abrirá un lapso de cinco días de despacho para que la otra parte de contestación a la apelación. La apelación se considerará desistida por falta de fundamentación” (Negrillas de esta Corte).

Del artículo transcrito se evidencia, que la parte apelante tiene la carga procesal de presentar dentro del lapso de diez (10) días de despacho siguientes a la recepción del expediente, el escrito en el cual indique las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su apelación y en caso de no cumplir con esta carga procesal, el Juez procederá a declarar el desistimiento de la misma por falta de fundamentación.

Dentro de este orden de ideas, es menester para esta Corte traer a colación lo establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, mediante decisión Nº 01013 de fecha 20 de octubre de 2010 (caso: Gerardo William Méndez Guerrero Vs. Contraloría General del estado Táchira), en lo que respecta a la carga procesal que tiene la parte apelante de fundamentar la apelación ejercida en el lapso establecido, y a tal efecto precisó lo siguiente:
“El artículo citado establece la carga procesal para la parte apelante, de presentar dentro de los diez días de despacho siguientes a la recepción del expediente, un escrito en el que se expongan las razones de hecho y de derecho en las que fundamenta su apelación. De igual forma, impone como consecuencia jurídica que la falta de comparecencia de la parte apelante se considerará como desistimiento tácito de la apelación…” (Negrillas del original).

Ahora bien, en el caso sub iudice, se desprende de los autos que conforman el expediente, que desde el día 2 de junio de 2011, fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el día 6 de julio de 2011, fecha en que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron diez (10) días de despacho, correspondientes a los días 8, 9, 20, 21, 22, 27, 28, 29 y 30 de junio 2011 y el día 6 de julio de 2011. Asimismo, se dejó constancia que transcurrieron cinco (5) días continuos del término de la distancia correspondiente a los días 3, 4, 5, 6 y 7 de junio de 2011; evidenciándose que en dicho lapso, así como tampoco con anterioridad al mismo, la parte apelante haya consignado escrito alguno en el cual indicara las razones de hecho y de derecho en las cuales fundamentara su recurso de apelación, resultando aplicable en el caso bajo examen la consecuencia jurídica prevista en el citado artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Ahora bien, observa esta Corte que mediante sentencia Nº 1542 de fecha 11 de junio de 2003 (caso: Municipio Pedraza del estado Barinas), la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció que es obligación de todos los Tribunales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, entre ellos este Órgano Jurisdiccional, en los casos donde opere la consecuencia jurídica del desistimiento tácito de la apelación, examinar de oficio y de forma motivada el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola normas de orden público y, b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto Fundamental.

Dentro de este orden de ideas, el criterio ut supra fue ratificado por esta misma Sala en sentencia Nº 150 de fecha 26 de febrero de 2008 (caso: Monique Fernández Izarra) con fundamento en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, estableciéndose lo que a continuación se expone:

“…Conforme a lo dispuesto en el párrafo 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, como ley procesal aplicable al caso, la sanción al incumplimiento de la carga de fundamentar el recurso de apelación consiste en que ésta se tenga como desistida, lo que conlleva la extinción del procedimiento en segunda instancia y la consecuente declaratoria de firmeza del fallo apelado, salvo dos importantes excepciones establecidas por la aludida disposición, como se observa de su texto:
(…Omissis…)
El desistimiento de la apelación o la perención de la instancia deja firme la sentencia apelada o el acto recurrido, salvo que esto violente normas de orden público y por disposición de la ley; corresponde al Tribunal Supremo de Justicia el control de la legalidad de la decisión o acto impugnado. (…)
De la norma surgen dos importantes excepciones que impiden al juez de la Alzada declarar firme el fallo aun cuando hayan operado las condiciones para declarar el desistimiento de la apelación o la perención de la instancia, de ser el caso; a saber: (i) que el fallo o acto recurrido violente normas de orden público y (ii) que por expresa norma legal corresponda al Tribunal Supremo de Justicia el control jurídico de la decisión o acto de que se trate.
Interesa en el presente caso destacar que la Sala ha ampliado las anteriores excepciones, fijando también como obligación del juez de Alzada la de examinar que el pronunciamiento jurisdiccional no contraríe interpretaciones dadas por esta Sala Constitucional en el ejercicio de la labor de interpretación encomendada por el Constituyente de 1999 en el artículo 335 del Texto Constitucional vigente. En tal sentido, dejó sentado en sentencia N° 1.542 del 11 de junio de 2003, caso: 'Municipio Pedraza del Estado Barinas', que:
'(…) esta Sala Constitucional debe señalar, en primer lugar, que es obligación de todos los Tribunales que integran la jurisdicción contencioso-administrativa, entre los que se encuentra la Corte Primera de lo Contencioso-Administrativo, en todos aquellos procesos en los que opere la consecuencia jurídica prevista en el artículo 162 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia [rectius: párrafos 18 y 19 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia] (desistimiento tácito de la apelación), examinar ex officio y de forma motivada, con base en el artículo 87 del mismo instrumento legal, el contenido del fallo impugnado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola normas de orden público, como son, verbigracia, las que regulan el derecho de acceso de las personas a los órganos de administración de justicia, y b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de esta Sala Constitucional, sobre el sentido y la aplicación que debe darse a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto Constitucional…” (Negrillas y subrayado de esta Corte).

Aplicando al caso de autos los criterios antes señalados, estima esta Alzada que no se desprende del texto del fallo apelado que el Juzgado A quo haya dejado de considerar la existencia de alguna norma de orden público, ni tampoco que la resolución del asunto debatido vulnere o contradiga algún criterio vinculante emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

Siendo ello así, y habiendo operado para el caso sub-examine la consecuencia jurídica prevista en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, resulta forzoso para esta Corte declarar DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto por el Abogado Alberto Vásquez Valdez, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrida, y en consecuencia, FIRME la sentencia dictada en fecha 29 de abril de 2011, por el Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta. Así se decide.

-V-
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 17 de mayo de 2011, por el Abogado Alberto Vásquez Valdez, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO SANTIAGO MARIÑO DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, contra la sentencia dictada en fecha 29 de abril de 2011, por el Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y medida cautelar innominada por la ciudadana ROSANGELA PAOLA DEL VALLE DI PAULA.

2. DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto.

3. FIRME la sentencia dictada en fecha 29 de abril de 2011, por el Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión y remítase el expediente al Tribunal de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los siete (7) días del mes de febrero de dos mil trece (2013). Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

El Juez Presidente,

EFRÉN NAVARRO

La Juez Vicepresidente,

MARÍA EUGENIA MATA

La Juez,

MARISOL MARÍN R.
PONENTE
El Secretario,

IVÁN HIDALGO

Exp. Nº AP42-R-2011-000692
MM/3

En fecha__________ ( ) de _____________de dos mil trece (2013), siendo la (s)__________ de la_______, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° _________________.

El Secretario.