TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente Nº AW42-X-2012-000085
El 3 de agosto de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo el Oficio N° 8122, del 17 de julio de 2012, emanado del Juzgado Superior Tercero de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas, anexo al cual remitió expediente contentivo del “recurso contencioso tributario” interpuesto por los abogados Rodolfo Plaz Abreu y Antonio Planchart Mendoza, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nº 12.870 y 86.860, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil VENCRED C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 22 de abril de 1976, bajo el Nº 46, folio 180-A-Pro, contra la Resolución Nº 000085 de fecha 7 de marzo de 2008, emanada de la Gerencia de Fiscalización del BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT (BANAVIH), mediante la cual formuló reparos por concepto de aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, correspondiente a los años 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006 y 2007, y calculó intereses, por un monto total de Cincuenta y Cuatro Mil Doscientos Doce Bolívares Fuertes con Trece Céntimos (Bs.F 54.212,13).
El 21 de noviembre de 2012, esta Corte mediante decisión Nº 2012-2376, se declaró competente para conocer del recurso de autos, repuso la causa al estado de admisión, ordenó la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional a los fines de que examinara los requisitos de admisibilidad del recurso y, de ser el caso, sustanciara el mismo conforme al procedimiento previsto para las demandas de nulidad en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, asimismo ordenó al referido Juzgado la apertura del respectivo cuaderno separado de medida.
El 28 de noviembre de 2012, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, dando cumplimiento a lo ordenado en la decisión de fecha 27 de noviembre del mismo año, abrió el presente cuaderno separado a los fines de la tramitación de la medida cautelar requerida por la representación judicial de la sociedad mercantil VENCRED C.A. Asimismo se ordenó remitir el presente cuaderno de medida a esta Corte, a los fines previstos en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
El 4 de diciembre de 2012, se pasó el presente cuaderno separado a esta Corte, siendo recibido en fecha 6 de diciembre del mismo año.
En la misma oportunidad, se designó ponente al Juez ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, a quien se ordenó pasar el presente cuaderno separado, a los fines de que este Órgano Jurisdiccional dictara la decisión correspondiente, ello de conformidad con lo previsto en el primer aparte del artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
El 7 de diciembre de 2012, se pasó el expediente al Juez ponente.
Mediante auto de fecha 16 de enero de 2013, dado que el día 15 del mismo mes y año fue reconstituida esta Corte, y que mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, Presidente, Alexis JOSÉ CRESPO DAZA, Vicepresidente, ANABEL HERNÁNDEZ ROBLES, Jueza, se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD EJERCIDO CONJUNTAMENTE CON SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS
Mediante escrito presentado en fecha 15 de abril de 2008, ante el Juzgado Superior Tercero de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas, los apoderados judiciales de la sociedad mercantil VENCRED C.A., interpusieron “recurso contencioso tributario” conjuntamente con solicitud de medida cautelar, sobre la base de los argumentos de hecho y de derecho que a continuación se refieren:
Adujeron, que el 6 de diciembre de 2007 “(…) nuestra representada fue notificada del Acta de Fiscalización No. D-019, levantada en fecha 26 de octubre de 2007, mediante la cual, sin seguir el procedimiento de fiscalización establecido en el Código Orgánico Tributario, le formularon reparos por concepto de aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, correspondiente a los períodos impositivos coincidentes con los años civiles 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006 y 2007, por un monto total de CUARENTA Y SEIS MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y CINCO BOLÍVARES CON CATORCE CÉNTIMOS (Bs. 46.997.385,14) y se liquidaban unos supuestos intereses por la cantidad de CINCO MILLONES DOSCIENTOS DOS MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y SIETE BOLÍVARES CON DOCE CÉNTIMOS (Bs. 5.202.857,12), lo que ascendía a un monto total de CINCUENTA Y DOS MILLONES DOSCIENTOS TRES MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y DOS BOLÍVARES CON VEINTISEIS CÉNTIMOS (Bs.52.203.242,26)”. (Mayúsculas y negrillas del texto).
Aludieron, que “En vista de que nuestra representada se encontraba en total desacuerdo con el Acta de Fiscalización (…) en fecha 17 de enero de 2008, presentó formal escrito de descargos (…) Posteriormente, el 7 de marzo de 2008, la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) dictó la Resolución No. 000085 mediante la cual se ratifican los reparos formulados en materia de aportes al Fondo Obligatorio para la Vivienda para los años civiles 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006 y 2007, por la cantidad de CUARENTA Y SEIS MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y SIETE BOLÍVARES FUERTES CON TREINTA Y NUEVE CÉNTIMOS (BsF. 46.997,39) y se liquidan intereses por un monto de SIETE MIL DOSCIENTOS CATORCE BOLÍVARES FUERTES CON SETENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (BsF. 7.214,74), lo que asciende a un total de CINCUENTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS DOCE BOLÍVARES FUERTES CON TRECE CÉNTIMOS (BsF. 54.212,13)”. (Mayúsculas y negrillas del texto).
Por otra parte señalaron, que “es claro que la jurisdicción afín, es la Contencioso-Tributaria, en virtud que el acto emana de un ente dotado de potestad tributaria en cuanto a la fiscalización, recaudación y administración de los aportes en materia de la contribución especial que hace el patrono al Fondo de Ahorro Habitacional establecidos en la Ley de Política Habitacional y a la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat (…)”.
En tal sentido precisaron, “que los aportes y obligaciones establecidas en los diversos subsistemas -y ahora- regímenes prestacionales vinculados a la actividad de Seguridad Social del Estado, tienen naturaleza tributaria”.
Asimismo, luego de esgrimir sus consideraciones sobre la naturaleza tributaria de estos aportes, requirieron medida cautelar de suspensión de efectos, indicando que “Aunque nuestra representada está en total desacuerdo con las últimas decisiones de la Sala Político-Administrativa en esta materia, en virtud de que parte de una interpretación contra legem del artículo 263 del Código Orgánico Tributario, pues los requisitos son claramente alternativos y así solicitamos sea estimado por este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario (sic), hemos de destacar que en el caso que nos ocupa se satisfacen los dos elementos que dan lugar a la protección cautelar contemplada en la norma in comento: el fumus boni iuris y el periculum in damni (…)”.
Señalaron, que “al valorar el fumus bonis iuris en el juicio contencioso tributario, el órgano jurisdiccional debe valorar el contenido del acto administrativo y los argumentos del recurrente en igualdad de condiciones, puesto que una cosa es la presunción de legitimidad del acto, y otra cosa la determinación preliminar de quién podría tener la razón en el juicio. De no hacerse la ponderación en estas condiciones, es evidente que el contribuyente se vería en una situación de desigualdad y resultaría sumamente difícil otorgarle una protección cautelar, con lo cual posiblemente se estaría vulnerando su derecho a la tutela judicial efectiva”.
Expresaron, que “(…) hay sobradas razones para considerar que nuestra representada está asistida de una fuerte presunción de buen derecho, lo cual puede ser comprobado por el Tribunal a partir de la lectura íntegra de los alegatos invocados a lo largo del presente escrito recursorio (…)”.
En tal sentido, aludieron que dichos argumentos eran los siguientes:
“1.- La evidente prescripción de las obligaciones tributarias correspondientes a los períodos comprendidos entre el año 2000, 2001 y el año 2002, así como los accesorios correspondientes a tales obligaciones.
2.- La notoria violación al derecho a la defensa y al debido procedimiento en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por la falta de aplicación del procedimiento de fiscalización y determinación oficiosa sobre base cierta de las obligaciones tributarias establecido en los artículos 177 y siguientes del Código Orgánico Tributario.
3.- La improcedencia de las diferencias determinadas por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) ya que VENCRED, S.A. realiza adecuadamente sus aportes y retenciones de conformidad con el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, norma de aplicación preferente a las contenidas en la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, según el cual la base imponible del aporte debe ser el salario normal del trabajador.
4.- La falta de aplicación del artículo 116 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, según el cual la base imponible de los aportes de los régimenes (sic) prestaciones de la seguridad Social, tal como lo es el Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda, han de tener un límite máximo de diez (10) salarios mínimos urbanos vigente para el momento en que se realiza el aporte.
5.- La improcedencia de los intereses liquidados en la Resolución recurrida, visto que la obligación tributaria principal es notoriamente improcedente por las razones antes expuestas.
Así pues, las circunstancias anteriormente expuestas configuran, a juicio de nuestra representada, una presunción de buen derecho a su favor que la asiste para solicitar la medida cautelar de suspensión de efectos, de conformidad con el artículo 263 del Código Orgánico Tributario”. (Negrillas del texto).
Por otro lado, manifestaron que “en el caso del artículo 263 del Código Orgánico Tributario la condición exigida por dicho artículo no está vinculada a la eventual frustración de los efectos de la sentencia, que configuraría el periculum in mora, sino a los daños que ocasionaría la ejecución del acto administrativo impugnado, circunstancia que se acerca más a otro concepto que ha venido elaborándose en materia procesal cautelar, como lo es el del periculum in damni”.
Indicaron, que “(…) a juicio de nuestra representada la interpretación correcta del artículo 263 del Código Orgánico Tributario implica reconocer que los requisitos enunciados en su redacción deben considerarse alternativos y no concurrentes, lo cual implica que con la sola existencia del fumus bonis iuris (…) bastaría para justificar la suspensión de los efectos de la Resolución impugnada”.
Aludieron, que “(…) también se producirían daños a su patrimonio de permitirse la ejecución del acto impugnado antes de la definitiva conclusión del juicio (máxime considerando si resulta gananciosa, como puede derivarse de la apariencia de buen derecho que le favorece en este caso). Dichos daños serían los siguientes: a) La pérdida financiera derivada de la existencia del fenómeno inflacionario dentro de la economía venezolana y sus perjudiciales y notorios efectos erosivos en el poder adquisitivo del dinero y de los derechos de crédito de las personas, ya sean naturales o jurídicas, de lo cual no escaparía nuestra representada en este caso concreto (…) si nuestra representada pagara las cantidades determinadas a través de la Resolución impugnada, de declararse Con Lugar el presente Recurso Contencioso Tributario y solicitarse el reintegro de las dichas cantidades, nuestra representada recibiría entonces una cantidad de dinero cuyo poder adquisitivo se habría visto mermado considerablemente por los efectos de la inflación en el transcurso del tiempo de duración del presente juicio, causando así un daño irreparable a la empresa (…)”. (Negrillas y subrayado del texto).
Continuaron señalando, que “(…) b) Nuestra representada desea igualmente destacar el mayor daño patrimonial que se le causaría al privársele de la libre disponibilidad de la suma de dinero en referencia por todo el tiempo de duración del proceso judicial, perjuicio que no sería reparable ni siquiera a través del pago de los intereses previstos en el artículo 66 del Código Orgánico Tributario de 2001 ni mediante el pago de las costas procesales previstas en el artículo 327 del referido texto formativo (sic), por cuanto la figura jurídica que tiene efectivamente por finalidad indemnizar al contribuyente el daño que le ha sido causado por la privación de la libre disponibilidad del dinero durante un determinado período de tiempo es la de los intereses compensatorios, figura que no está prevista en el vigente Código Orgánico Tributario”. (Negrillas y subrayado del texto).
En el referido contexto, aludieron que “(…) c) El costo de oportunidad del dinero, ya que como consecuencia de la no disponibilidad de los fondos, señalada en el literal anterior implica la asunción de costos financieros adicionales relativos a la disminución de la rentabilidad asociada a la tenencia de dichos fondos, al evitarse su inversión en las actividades productivas propias de nuestra representada, mensurable a través de las tasas de interés o de rendimientos por el uso del capital, lo cual se origina de la aplicación de reglas derivadas de máximas de experiencia. En este caso las pérdidas financieras serían equivalente (sic) al costo del dinero inactivo y deben ser agregadas al costo financiero que presupone la erosión inflacionaria. Ambas pérdidas, si bien no constan en la contabilidad tradicional, son cuantificables y afectarían de manera tangible a nuestra representada, disminuyendo su patrimonio”. (Subrayado del texto).
Asimismo manifestaron, que “(…) d) En el caso de que nuestra representada pagara la cantidad determinada a través de la Resolución impugnada, se estaría produciendo una situación de pago indebido, la cual si bien podría ser eventualmente corregida a través del pago de los intereses previstos en el artículo 66 del Código Orgánico Tributario, se constituye en un detrimento ilegítimo del patrimonio de nuestra representada”.
Por último indicaron, que de mantenerse ejecutable el acto en cuestión, su representada “(…) se vería impedida de obtener la solvencia del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), la cual es actualmente indispensable para acceder al mercado controlado de divisas (CADIVI) y cumplir con sus obligaciones en el exterior”. (Mayúsculas del texto).
De allí que, concluyeron que “(…) es más que obvio que los daños reseñados a lo largo de esta sección del escrito se producirían de manera inminente si no se suspenden los efectos del acto administrativo impugnado en este caso, pues el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) quedaría legitimado para proceder a la ejecución del mismo”. (Mayúsculas del texto).
Por otra parte, opusieron la prescripción de la obligación, por cuanto “(…) en el presente caso se formulan reparos a nuestra representada por el supuesto incumplimiento de las obligaciones tributarias derivadas del aporte al Fondo Obligatorio de Vivienda para los períodos coincidentes con los años 2000, 2001 y 2002 se encuentran prescritas”. (Mayúsculas y negrillas del texto).
En el mismo sentido, precisaron que “transcurrió pacíficamente a favor de nuestra representada el lapso de cuatro (4) años establecido por el legislador, trayendo como consecuencia la extinción de las pretendidas obligaciones tributarias principales o accesorias (…)”.
Asimismo denunciaron la violación al debido procedimiento, por cuanto “la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), en el presente obvió totalmente la aplicación del procedimiento (…) establecido en el Código Orgánico Tributario, lo cual se puede demostrar con sólo hacer una lectura de la Resolución que se somete a control jurisdiccional, y mucho mejor con la revisión del acta fiscal que le dio origen y del expediente administrativo –de existir- lo cual es una carga procesal del BANAVIH traerlo a esta instancia judicial”. (Mayúsculas del texto).
Aludieron, que “(…) dicha Gerencia, mediante el acto que se impugna con el presente recurso, estimó que las normas de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat y de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, eran de aplicación preferente tanto al Código Orgánico Tributario, la Ley Orgánica del Trabajo, como a la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, por tratarse de que la Ley del Régimen Prestacional es una ley especial; sin advertir, que los mencionados instrumentos normativos son jerárquicamente superiores dentro de nuestro Estado de Derecho. Así pues, por la materia, se estatuye el procedimiento aplicable para la fiscalización y determinación oficiosa del aporte –en el caso del Código Orgánico Tributario- y en el caso de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, es jerárquicamente superior a la referida Ley Especial, por aplicación y mandato de la propia Ley y por el hecho que el Régimen prestacional de Vivienda y Hábitat, NO es un régimen autónomo, pues se encuentra enmarcado dentro del Sistema de Seguridad Social”. (Mayúsculas y negrillas del texto).
Manifestaron, que “En el presente caso, al no aplicarse las disposiciones contenidas en el Código Orgánico Tributario para el levantamiento del acta fiscal se le cercenó flagrantemente a nuestra representada el debido procedimiento y el mismo debe ser restablecido por este Tribunal”.
De otra parte, expresaron que “en la Resolución recurrida se evidencia que existe una deliberada y voluntaria decisión por parte del BANAVIH de no otorgarle aplicación preferente necesaria a las normas de orden público contenidas en la Ley Orgánica del Trabajo, así como a las contenidas en la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social destinadas no sólo a preservar la capacidad contributiva del patrono, sino a preservar la integridad del salario de los trabajadores aportantes (…)”.
De igual manera, indicaron que “en el caso de la contribución al Fondo Obligatorio de Vivienda, el numeral 1 del artículo 172 de la Ley, establece como base imponible para el cálculo de dichos aportes el ‘ingreso total mensual’, el cual es un concepto que no se adapta a la disposición –jerárquicamente superior- contenida en el mencionado parágrafo cuarto del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo sobre la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat”. (Negrillas del texto).
Arguyeron, que “al tratarse de contribuciones que poseen un innegable carácter tributario, es necesario entonces aplicar el contenido del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo y por lo tanto el cálculo de los aportes al Fondo Obligatorio de Vivienda, deberá hacerse sobre la base del salario normal del trabajador y no sobre el monto del ‘ingreso total mensual’, ni mucho menos sobre la base del salario integral como expresaba la fiscalización”. (Negrillas del texto).
Aludieron, que “el artículo 116 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social (…) establece cuál es la base contributiva para el cálculo de todas las cotizaciones que forman parte del Sistema de Seguridad Social, entre ellos el Régimen de vivienda y Hábitat (…) establece con meridiana claridad un límite máximo de diez (10) salarios mínimos urbanos como base para la determinación del aporte patronal y del empleado a cualquiera de los regímenes prestacionales. Por su parte, la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat (…) no contiene ninguna norma que establezca un límite distinto, por lo cual debe aplicarse necesariamente el límite máximo establecido en la ley marco (Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social) como base para la determinación de los aportes que deban realizarse al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda”. (Negrillas y subrayado del texto).
Argumentaron, que “nuestra representada NO APLICÓ el límite superior de diez (10) salarios mínimos urbanos, establecido en la ley ‘marco’ del sistema de seguridad social venezolano para el cálculo de los aportes, razón por la cual consideramos que el monto que efectivamente le correspondía pagar a nuestra representada por concepto de aportes, no sólo era inferior al señalado en la Resolución Recurrida, sino incluso inferior al pagado por ella”. (Mayúsculas del texto).
En tal sentido, solicitaron “la nulidad de la Resolución No. 000085, de fecha 7 de marzo de 2008 y que declare la existencia de un crédito a favor de nuestra representada, al no haber aplicado el límite de diez (10) salarios mínimos al realizar los aportes”.
De igual forma señalaron que “los intereses liquidados por la supuesta falta de pago de los montos reparados son improcedentes, como accesorios que son de la referida obligación principal y así solicitamos formalmente sea declarado por este Tribunal”.
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Ahora bien, siendo que en el presente caso, esta Corte se declaró competente para conocer y decidir la presente causa mediante decisión Nº 2012-2376, de fecha 21 de noviembre de 2012, pasa a pronunciarse sobre la medida cautelar requerida, y en tal sentido observa:
La sociedad mercantil VENCRED C.A., requirió medida cautelar a los fines de que se suspendiera el acto administrativo Nº 000085, de fecha 7 de marzo de 2008, emitido por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, mediante el cual formuló reparos por concepto de aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, correspondiente a los años 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006 y 2007, y calculó intereses, por un monto total de Cincuenta y Cuatro Mil Doscientos Doce Bolívares Fuertes con Trece Céntimos (Bs.F 54.212,13).
En tal sentido, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo observa que la parte requirente de la medida cautelar, fundamentó su petición de conformidad con el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, siendo lo correcto basar su solicitud en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, vigente para la fecha de interposición del recurso, no obstante tal imprecisión, y tomando en consideración el derecho de los justiciables a una tutela judicial efectiva y a una justicia sin formalismos inútiles, pasa a estudiar el pedimento cautelar en cuestión.
Ahora bien, para el análisis de la medida cautelar solicitada debe esta Corte partir de la consideración según la cual el derecho a la tutela judicial efectiva, contenido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, posee la necesidad de asegurar que luego del proceso judicial correspondiente se dicte una sentencia de fondo ajustada a derecho y que, a su vez, dicha sentencia sea ejecutada de manera oportuna y en sus propios términos. Esa necesidad de que la sentencia sea oportunamente ejecutada, debe ser consustanciada con una debida protección cautelar a la cual tienen acceso las partes como medio para materializar la ejecución de lo juzgado, de forma que para la plena existencia del derecho a la tutela judicial efectiva, es necesario que se adopten, en caso de ser procedentes, las medidas cautelares adecuadas que aseguren el cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso. De esta forma, la garantía de efectividad del fallo final es la médula misma de la institución cautelar; sin esa garantía, no hay tutela judicial (Vid. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. “La Batalla por las Medidas Cautelares”. Madrid: Civitas, 1995. p. 298).
De esta forma, las medidas cautelares son instrumentos que sirven para evitar que la justicia pierda su eficacia, y se adoptan con la finalidad de asegurar provisionalmente los bienes, la situación jurídica, el derecho o el interés de que se trate, para que la sentencia en su caso, pueda ser ejecutada eficaz e íntegramente. A través de estas medidas el juez, en cada caso concreto, utiliza los medios que sean necesarios para que el derecho, cuya tutela se solicita, permanezca íntegro durante el tiempo que dure el proceso, de tal manera que sea posible ejecutar, en su momento, la sentencia que reconozca tal derecho. (Vid. Sentencia Nº 2007-372 dictada por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en fecha 14 de marzo de 2007, caso: Telemulti, C.A. contra Servicio Nacional de Contrataciones).
Ahora bien, de manera conjunta al presente recurso, la sociedad mercantil recurrente solicitó medida cautelar consistente en la suspensión de los efectos del acto recurrido, mediante el cual, se reitera, el BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT, formuló reparos por concepto de aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, correspondiente a los años 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006 y 2007, y calculó intereses, todo ello por un monto total de Cincuenta y Cuatro Mil Doscientos Doce Bolívares Fuertes con Trece Céntimos (Bs.F 54.212,13).
No obstante, previo al análisis de los requisitos de toda cautela referidos al fumus bonis iuris y periculum in mora, se debe señalar, que las peticiones formuladas con ocasión del proceso cautelar, en tanto conforman el objeto de un proceso breve y sumario, dirigido a procurar un pronunciamiento provisional que garantice las resultas de un proceso principal dentro del cual se inserta, deben versar sobre el objeto mismo de la controversia planteada mediante el recurso principal, pero no deben ser de idéntico contenido. De allí que, resulta improcedente pretender obtener por vía cautelar algo idéntico a lo que se solicita en el recurso principal, por cuanto se desvirtuaría así la naturaleza provisional e instrumental de las medidas cautelares.
Además esto implicaría analizar aspectos legales que atienden al fondo de la presente causa, lo cual vaciaría de contenido el trámite procesal de la acción principal, concretamente en lo relacionado con la adecuación de la conducta u omisión del organismo recurrido a la normativa legal y sublegal que rige sus funciones y actuaciones.
Tal circunstancia se justifica en que dentro de las características fundamentales de toda medida cautelar, sea que se trate de un amparo cautelar, una medida innominada o una suspensión de efectos, encontramos el punto referido a la homogeneidad, el cual se refiere a que si bien es cierto que la pretensión cautelar tiende a asegurar la futura ejecución de la sentencia, ésta no debe ser idéntica a la pretensión principal, ya que de evidenciarse la identificación con el derecho sustantivo reclamado, se incurriría en la ejecución adelantada de la sentencia de mérito y, así, la medida en vez de ser cautelar o preventiva sería una medida ejecutiva.
En este orden de ideas, el autor colombiano Devis Echandía señala que “(...) el proceso cautelar no tiene como fin declarar un hecho o una responsabilidad, ni la de constitución de una relación jurídica, ni de ejecutar un mandato y satisfacer el derecho que se tiene sin ser discutido, ni de dirimir un litigio, sino de prevenir los daños que el litigio pueda acarrear o puedan derivarse de una situación anormal” (Compendio de Derecho Procesal, Teoría General del Proceso, Tomo I, pág. 145 y ss.).
Así tenemos, que cuando se intenta el ejercicio conjunto del recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con una solicitud cautelar, las pretensiones de ambas acciones deben ser distintas. En la primera, se solicita la nulidad de un acto administrativo, que, de ser declarada con lugar por el Órgano Jurisdiccional, conllevaría a la satisfacción del derecho subjetivo. En la segunda, la pretensión cautelar únicamente se debe contraer a la protección temporal del presunto agraviado, hasta tanto se decida el juicio principal. Este carácter anticipado de la tutela cautelar, tiene un fin preventivo que trata de evitar un daño causado por la falta de actuación por parte de la Administración y no un fin de reparación del daño o fin ejecutivo. Es decir, no debe haber identidad entre la pretensión cautelar y la pretensión principal que examina el mérito del derecho subjetivo deducido a través del recurso.
Ahora bien, a los fines de dilucidar el requerimiento cautelar de autos es preciso para esta Corte señalar que la sociedad mercantil requirente de la medida solicitó a esta Corte “(…) declare la suspensión de los efectos de la Resolución impugnada, hasta la definitiva conclusión de este proceso en todas sus instancias, de conformidad con lo establecido en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario (…) y, en tal sentido, le ordene que se abstenga de emitir actos administrativos o realizar actuaciones de hecho destinadas a materializar el pago del reparo formulado en este caso”, indicando para ello que la ejecución del acto administrativo impugnado comportaría un grave perjuicio para su representada, por cuanto el mismo resulta inconstitucional e ilegal, lo anterior, en virtud que -a su decir- la “obligación tributaria” se encontraba prescrita, aunado a que se había violado su derecho a la defensa y al debido procedimiento, y que, el reparo determinado por la recurrida era improcedente de conformidad con el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo. Asimismo denunció la falta de aplicación del artículo 116 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, y que resultaban improcedentes los intereses calculados por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat.
Arguyeron de igual forma, que la ejecución del acto impugnado implicaría para su representada daños a su patrimonio, ello tomando en consideración el fenómeno inflacionario, “el costo de la oportunidad del dinero” como consecuencia de la no disponibilidad de los fondos que tendría que erogar para el pago del reparo en cuestión, asimismo indicaron que el pago del mismo comportaría un pago de lo indebido, que si bien podría eventualmente ser corregido, constituiría un detrimento en el patrimonio de su representada, y, finalmente, adujeron que de mantenerse ejecutable el acto recurrido, su representada se vería imposibilitada de obtener la solvencia del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, lo cual es indispensable para la adquisición de divisas en la Comisión de Administración de Divisas.
Ahora bien, en el caso sub examine, resulta evidente que, de acordarse la protección cautelar solicitada, no se estaría precaviendo un daño o peligro ni restituyendo una situación jurídica infringida; por el contrario, se estaría reparando el daño y dándole satisfacción condicional al recurso contencioso administrativo incoado, lo cual constituiría, indudablemente, materia del fondo, es decir, del fallo que deberá pronunciarse sobre la solicitud de nulidad del acto y, en consecuencia, se confundiría, en criterio de esta Corte, el carácter anticipado, preventivo, instrumental y homogéneo de la tutela cautelar instada, con la ejecución anticipada de la sentencia del recurso principal, tomando en cuenta que el Juez debe velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente.
Al respecto, es necesario establecer que el recurso de marras tiene como objeto la declaratoria de nulidad del acto administrativo Nº 000085, de fecha 7 de marzo de 2008, mediante el cual el BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT formuló reparos por concepto de aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, correspondiente a los años 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006 y 2007, y calculó intereses, por un monto total de Cincuenta y Cuatro Mil Doscientos Doce Bolívares Fuertes con Trece Céntimos (Bs.F 54.212,13), y siendo ello así, es el caso que, para analizar los requisitos de toda cautela (fumus boni iuris y periculum in mora) conllevaría a estudiar aspectos que implicarían el análisis de normas de carácter legal que atienden al fondo del asunto a debatirse, así como determinar la supuesta improcedencia del reparo realizado por la parte recurrida, de conformidad con la normativa invocada por la recurrente, lo que le está vedado al Juez en esta etapa del proceso cuando actúa en sede cautelar, lo cual, vaciaría de objeto a la acción principal interpuesta; pues en efecto, en el caso particular, a los fines de acordar el requerimiento cautelar, esta Corte necesariamente debe revisar las denuncias que se le imputan al acto administrativo recurrido, analizando por tanto, la cuestión de fondo a ser revisada en la acción principal interpuesta.
Siendo ello así, es necesario precisar que las medidas cautelares están dirigidas a preservar el derecho del solicitante asegurándole la ejecución del fallo definitivo, pero no puede este mecanismo cautelar utilizarse para obtener un pronunciamiento idéntico al perseguido con la acción principal, por tanto, un pronunciamiento como el solicitado en esta etapa cautelar del proceso, dejaría sin contenido el recurso contencioso administrativo de nulidad intentado.
Al margen de lo señalado en líneas anteriores, es importante para este Órgano Jurisdiccional resaltar, que la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo cuya nulidad se requiere, no sólo debe estar fundamentada en las razones de hecho y de derecho que la parte afectada considere pertinente exponer, sino que el solicitante está en el deber de explicar con claridad la magnitud del daño que le podría producir la ejecución del acto, acompañando al efecto algún medio probatorio que permita al órgano jurisdiccional tener la convicción que la sentencia definitiva no va a reparar el daño alegado, y en este sentido se observa que en el caso de autos la parte requirente de la medida cautelar se limitó únicamente a esgrimir argumentos fácticos con relación al peligro en la ejecución del fallo sin aportar elementos probatorios en esta etapa cautelar, de los cuales se pudiera inferir contundentemente el perjuicio patrimonial irreparable o de difícil reparación que pudiera ocasionarle la ejecución del acto.
A mayor abundamiento, resulta oportuno destacar que como ha determinado esta Corte en reiteradas oportunidades, independientemente de las dificultades que en la práctica pueda conseguir un particular para obtener del Estado el reintegro del dinero erogado, el carácter coactivo de las decisiones jurisdiccionales obliga a la Administración, en el caso de declararse con lugar el recurso incoado, a devolver el monto percibido por concepto del acto anulado. En este sentido, debe quedar claramente establecido, que la devolución del monto no constituye una potestad discrecional de la Administración, por el contrario, es un verdadero deber jurídico derivado de una sentencia cuyos efectos son de obligatorio cumplimiento y cuya inobservancia genera responsabilidades personales y directas a los funcionarios públicos. (Ver Sentencia de esta Corte Nº 2011-1633, del 7 de noviembre de 2011).
En virtud de los anteriores argumentos, esta Corte estima que el pedimento cautelar de autos implicaría, en definitiva, otorgar de manera adelantada los efectos de la decisión que resuelva el recurso principal, cual es la nulidad del acto administrativo de fecha 7 de marzo de 2008, mediante el cual el BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT formuló reparos por concepto de aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, motivo por el cual, se declara IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar interpuesta de manera conjunta al recurso principal en el presente caso. Así se decide.

III
DECISIÓN
En virtud de las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar requerida por la sociedad mercantil VENCRED C.A., identificada en el encabezado del presente fallo, en el marco del “recurso contencioso tributario” interpuesto, contra la Resolución Nº 000085 de fecha 7 de marzo de 2008, emanada de la GERENCIA DE FISCALIZACIÓN DEL BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT (BANAVIH), mediante la cual formuló reparos por concepto de aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, correspondiente a los años 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006 y 2007, y calculó intereses, por un monto total de Cincuenta y Cuatro Mil Doscientos Doce Bolívares Fuertes con Trece Céntimos (Bs.F 54.212,13).
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el presente expediente al Juzgado de Sustanciación. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la ciudad de Caracas, a los trece (13) días del mes de febrero del año dos mil trece (2013). Años 202° de la Independencia y 153º de la Federación.
El Presidente,
ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

El Vicepresidente,
ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente
La Jueza,
ANABEL HERNÁNDEZ ROBLES
La Secretaria Accidental,
CARMEN CECILIA VANEGAS
AJCD/03
Exp. Nº AW42-X-2012-000085
En fecha ___________ ( ) de ______________ de dos mil trece (2013), siendo la (s) ______________ de la _______________ se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2013-________.
La Secretaria Accidental.