TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente Nº AP42-R-2008-001494
En fecha 18 de septiembre de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio N° 1245 de fecha 29 de julio de 2008, emanado del Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil-Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano JOSÉ LUGO, titular de la cédula de identidad Nº 4.335.540, asistido por la abogada Rita Katiuska Martínez Campos, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 54.848, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL ESTADO MONAGAS.
Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación ejercida en fechas 14 y 16 de julio de 2008, por el abogado Carlos Martínez Orta, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 57.926, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte recurrida, contra la decisión dictada por el mencionado Juzgado en fecha 9 de julio de 2008, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 1º de octubre de 2008, se dio cuenta a la Corte, se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza, y se dio inicio a la relación de la causa cuya duración sería de quince (15) días de despacho, contados una vez vencidos los seis (6) días continuos que se le concedieron como término de la distancia, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar la razones de hecho y de derecho en que se fundamentaba la apelación interpuesta.
En fecha 4 de febrero de 2009, se dictó auto mediante el cual se ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho, transcurridos desde que se inició la relación de la causa hasta su vencimiento.
En esa misma fecha, la Secretaria de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo certificó: “(…) que desde el día primero (01) de octubre de (2008), exclusive, hasta el día siete (07) de octubre de (2008), inclusive, transcurrieron seis (06) días continuos relativos al término de la distancia, correspondientes a los días 02, 03, 04, 05, 06 y 07 de octubre de (2008) igualmente, que desde el día ocho (08) de octubre de dos mil ocho (2008), se inició el lapso de fundamentación a la apelación, hasta el día treinta (30) de octubre de dos mil ocho (2008), ambos inclusive, fecha en la cual concluyó el mismo, transcurrieron quince (15) días de despacho, correspondientes a los días 08, 09, 13, 14, 15, 16, 17, 20, 21, 22, 23, 27, 28, 29 y 30 de octubre de (2008) (…)”.
En fecha 5 de febrero de 2009, se pasó el expediente al Juez ponente.
En fecha 19 de febrero de 2009, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo dictó decisión Nº 2009-0237 mediante la cual declaró la nulidad parcial del auto emitido por este Órgano Jurisdiccional el día 25 de septiembre del mismo año, y ordenó reponer la causa al estado de que se notificara a las partes para que se diera inicio a la relación de la misma, de conformidad con el aparte 18 y siguientes del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, entonces vigente .
En fecha 18 de marzo de 2009, se dictó auto mediante el cual se ordenó notificar a las partes, así como al ciudadano Síndico Procurador del Municipio Libertador del Estado Monagas de la decisión dictada por esta Corte el día 19 de febrero de 2009. En tal sentido se comisionó al Juzgado (Distribuidor) del Municipio Maturín de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, y al Juzgado Ejecutor del Municipios Libertador, Sotillo y Uracoa de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, a los fines que realizara las notificaciones pertinentes.
En fecha 19 de marzo de 2009, la abogada Zoraida Josefina Ufre, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 58.871, actuando con el carácter de apoderada judicial del Municipio Libertador del Estado Monagas, consignó diligencia mediante la cual se dio por notificada de la decisión dictada por esta Corte el día 19 de febrero de 2009. Asimismo, consignó copia certificada del poder que acredita su representación.
En fecha 21 de abril de 2009, el Alguacil de este Órgano Jurisdiccional dejó constancia de la remisión de las comisiones libradas por esta Corte dirigida al Juzgado (Distribuidor) del Municipio Maturín de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, y al Juzgado de los Municipios Libertador, Sotillo y Uracoa de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas.
El 19 de mayo de 2009, se recibió del Juzgado Ejecutor de medidas de los Municipios Sotillo, Libertador Uracoa de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, Oficio Nº 049-2009 de fecha 15 de de mayo de 2009, anexo al cual remitió las resultas de la Comisión Nº 344-2009 (nomenclatura de ese juzgado) librada por esta Corte el 18 de marzo 2009, las cuales fueron agregados a los autos el 22 de mayo de 2009.
En fecha 25 de mayo de 2009, se dictó auto mediante el cual se ordenó agregar a los autos las resultas consignadas; y vista la notificación de las partes se dio inicio a la relación de la causa de conformidad con el aparte 18 del artículo 19 de la entonces vigente Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, la cual comenzaría a transcurrir una vez vencido los seis (6) días continuos concedidos como término de la distancia
El 1º de julio de 2009, mediante diligencia se recibió de la abogada Zoraida Josefina Ufre, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte recurrida, escrito de fundamentación de la apelación.
El día 28 de julio de 2009, se recibió del Juzgado Primero de los Municipios Maturín, Aguasay, Santa Bárbara y Ezequiel Zamora de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, Oficio Nº 2910-3647de fecha 26 de junio de 2009, anexo al cual remitió las resultas de la comisión librada por esta Corte el día 18 de marzo de 2009.
En fecha 4 de agosto de 2009, se revocó el auto dictado por esta Corte en fecha 25 de mayo de ese mismo año, y se ordenó igualmente agregar la resultas de la comisión librada en fecha 18 de marzo de 2009, remitidas por el Juzgado Primero de los Municipios Maturín, Aguasay, Santa Barbara y Ezequiel Zamora de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas. Asimismo de conformidad con los artículos 174 y 233 del Código de Procedimiento Civil, se ordenó la notificación del ciudadano José Lugo mediante boleta fijada en la cartelera de esta Corte la cual fue librada en la misma oportunidad.
El día 26 de octubre de 2009, la Secretaria de este Órgano Jurisdiccional dejó constancia que se fijó en la cartelera de esta Corte la notificación librada en la referida fecha.
En fecha 12 de noviembre de 2009, se dejó constancia que fue retirada la boleta de notificación dirigida al ciudadano José Lugo.
En fecha 14 de diciembre de 2009, la abogada Zoraida Josefina Ufre, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte recurrida, consignó escrito de fundamentación de la apelación.
Mediante auto de fecha 27 de septiembre de 2012, en virtud de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa se declaró en estado sentencia la presente causa y se ordenó pasar el expediente al juez ponente Alexis José Crespo Daza a los fines que esta Corte dictara la decisión correspondiente.
El 2 de octubre de 2012, se pasó el expediente al Juez ponente.
En fecha 22 de enero de 2013, se dictó auto dejándose constancia que el día 15 de ese mismo mes y año, fue reconstituida y elegida la nueva Junta Directiva la cual quedó constituida de la siguiente manera: Alejandro Soto Villasmil; Juez Presidente, Alexis José Crespo Daza, Juez Vicepresidente de la Corte y Anabel Hernández Robles; Jueza; asimismo se abocaron al conocimiento de la presente causa una vez vencido el lapso establecido en el 90 del Código de Procedimiento Civil.
Examinadas las actas procesales que conforman la presente causa, esta Corte pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO
Mediante escrito de fecha 22 de enero de 2008, el ciudadano José Lugo, actuando con su carácter de Concejal del Municipio Libertador del Estado Monagas, asistido por la abogada Rita Katiuska Martínez Campos, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, por ante el juzgado Superior Quinto Agrario y Civil de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur-Oriental sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Puntualizó, que es “(…) empleado público del Municipio Libertador del Estado Monagas, situación esta que se generó cuando mediante el proceso electoral celebrado en fecha 07 (sic) de agosto del año 2005, fui electo Concejal del indicado Municipio, tomando posesión de mis funciones en fecha 15 de agosto del año 2005 de manera regular y continua hasta la presente fecha (…)”.
Alegó, que “(…) desde el 15 de agosto del 2005 hasta la presente fecha, empecé a ejercer las funciones de manera regular y continua (sic) como Concejal del Municipio Libertador del estado (sic) Monagas, por ante la Cámara Municipal con sede en la Alcaldía del Municipio Libertador, devengando para el año 2005, unos emolumentos mensuales con ocasión de la cancelación del servicio por ejercer la Función Pública para lo cual fui electo, la cantidad de Dos Millones de Bolívares (2.000.000,00 Bs.) Dos Mil Bolívares Fuertes (2.000,00 Bs. F); Para el año 2006 la cantidad de Tres Millones de Bolívares (3.000.000,00 Bs.) Tres Mil Bolívares Fuertes (3.000,00 Bs. F); y para el año 2007, la cantidad de Cuatro Millones de Bolívares (4.000.000,00 Bs.), Cuatro Mil Bolívares Fuertes (4.000,00 Bs. F), manteniéndose hasta la actual fecha”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Indicó, que “(…) desde el inicio de la función púbica conjuntamente con los seis (6) concejales que conforman el Cuerpo Legislativo Municipal, hemos efectuados (sic) varias reuniones con la Autoridad Ejecutiva del Municipio Libertador, con la finalidad de que nos sean cancelados el bono vacacional y bono de fin de año de los años 2005, 2006 y 2007, beneficios éstos que nos corresponden en contraprestación a la realización de nuestras funciones públicas, las cuales en mi caso particular han sido realizadas de manera regular y continua hasta la presente fecha, todo ello bajo la protección de lo establecido en el Artículo 2 de la Ley Organiza (sic) de Emolumentos para Altos Funcionarios y Funcionarias de los estados (sic) y Municipios en concordancia con lo tipificado en los artículos 24 y 25 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…)”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Manifestó, que “(…) fue tan sólo en el año 2006 que el ciudadano Alcalde Dr. Libne David Ylarraza, le transfirió al Concejo Municipal del Municipio Libertador el crédito adicional para la cancelación del bono vacacional y bono de fin de año a concejales correspondiente al concepto reclamado pero únicamente para hacer efectivo el pago de los indicados beneficios correspondiente al año 2006, quedando pendiente las cantidades adeudadas de los años 2005 y 2007 (…); sin embargo hasta la presente fecha se me adeuda el bono de Fin de año 2005 y 2007, así como el Bono Vacacional del años 2007 -aún cuando hemos celebrados (sic) acuerdos de solicitud de créditos adicionales para el pago de lo adecuado sin que hasta la presente fecha el ciudadano alcalde (sic) y presidente del Concejo hayan dado respuesta al mismo-, el cual me corresponden por así establecerlo -repito- el Articulo (sic) 2 de la Ley Organiza (sic) de Emolumentos para Altos Funcionarios y Funcionarias de los estados (sic) y Municipios con amparo al Principio de Intangibilidad tipificado en el artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…)”. (Mayúsculas y negrillas del original).
En tal sentido, adujo que “(…) los indicados beneficios laborales de carácter legal deberán ser calculados de conformidad con lo tipificado en los artículos 24 y 25 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y sobre la base de los emolumentos que discriminé anteriormente por un año, los cuales percibí y sigo percibiendo de manera mensual con ocasión a la cancelación del servicio por ejercer la Función Pública para lo cual fui electo de manera regular y continua desde del 15 de Agosto (sic) de 2005 hasta la presente fecha, por cuanto la función pública concluye en el año 2009 por ser un cargo de elección Popular que contempla un período constitucional en el ejercicio de las funciones de cuatro (4) años (…)”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Alegó, que “Fundamento mi pretensión de conformidad con lo establecido en el Articulo (sic) 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…), el articulo (sic) 2 de la Ley Orgánica de Emolumentos para altos Funcionarios y Funcionarias de los estados (sic) y Municipios (…) en concordancia con lo tipificado en los Artículos (sic) 24 y 25 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (sic)”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Solicitó, “Además de la cancelación de las cantidades señaladas por concepto de Bono Vacacional y fin de año, (…) el pago de los intereses de mora que se hayan generados (sic) hasta que el presente recurso se encuentre definitivamente firme, así como el pago que por conceptos de honorarios Profesionales (sic) de asistencias o representación jurídica se generen, igualmente la condenatoria en costas”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Finalmente, solicitó que se “(…) admita la presente demanda de cobro de bolívares por concepto de Bono Vacacional y Bono de fin de año con los demás pronunciamientos de Ley solicitados, declarándola con lugar y en consecuencia ordene a la Alcaldía del Municipio Libertador y al Concejo Municipal del Municipio Libertador me cancelé (sic) la cantidad de VEINTITRES MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE CON NOVENTA Y SEIS CENTIMOS (sic) DE BOLIVARES (sic) FUERTES (23.999,96 BS. F), más los intereses de mora que se han generado desde le (sic) fecha en que se concibió el derecho demandado hasta la fecha (sic) en que la decisión de fondo que recaiga en el presente recurso quede definitivamente firme, así como también los honorarios profesionales a que haya lugar” (Mayúsculas y negrillas del original).
II
ESCRITO DE CONTESTACIÓN DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO
En fecha 21 de abril de 2008, el abogado Carlos Martínez Orta, actuando con el carácter de apoderado judicial del Municipio Libertador del Estado Monagas, consignó ante el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur, escrito de contestación del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto contra la Alcaldía del Municipio Libertador del Estado Monagas, sobre la base de los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:
Expresó, que “tal como lo invoca la propia parte actora, en su libelo de demanda, reclama el Bono Vacacional y Bono de Fin de año, correspondiente a los años 2005, 2006 y 2007 (…), sin embargo hizo referencia al artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, referente a la caducidad. .
Agregó, que “(…) como consta del propio libelo de demanda, el actor reclama la no cancelación de dos conceptos para los años 2005, 2006, y 2007, mas sin embargo la demanda fue introducida en fecha 22 de Enero del 2008, motivo por el cual de conformidad con la precitada norma legal, existe en el presente caso LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN, por haber sido intentado fuera del lapso legal supra establecido (…)”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Refirió, que “Convengo, que el demandante sea empleado público del Municipio Libertador del Estado Monagas, situación esta que se generara cuando mediante el proceso electoral celebrado en fecha 07 (sic) de agosto del año 2005, el accionante fuera electo Concejal del indicado municipio, tomando posesión de mis funciones en fecha 15 de agosto del año 2005 (…)”. (Negrillas y subrayado del escrito).
Igualmente, “convengo, que desde el 15 de agosto del 2005 hasta la presente fecha, la parte actora, ejerce las funciones de manera regular y continua como concejal del Municipio Libertador del estado (sic) Monagas, por ante la cámara municipal con sede en la Alcaldía del Municipio Libertador (…)”, y “(…) que el actor devengara para el año 2005, unos emolumentos mensuales con ocasión de la cancelación del servicio por ejercer la función pública para la cual fue electo (…)”. (Negrillas y subrayado del escrito).
Señaló, que “(…) desde el inicio de la función pública conjuntamente con los seis (6) concejales que conforman el Cuerpo Legislativo Municipal hayan efectuado varias reuniones con la Autoridad Ejecutiva del Municipio Libertador, con la finalidad de que les sean cancelados el Bono Vacacional y el bono de fin de año de los años 2005, 2006 y 2007, pero, Rechazo, niego y contradigo, que dichos beneficios le correspondan al actor en contraprestación a la realización de sus funciones públicas, de manera regular y continua hasta la presente fecha. Así mismo, Rechazo niego y contradigo, que les sea aplicable para proceder al pago de los conceptos demandados en el artículo 2 de la Ley Organiza (sic) de Emolumentos para los altos Funcionarios y Funcionarias del Estados y Municipios en concordancia con lo tipificado en los artículos 24 y 25 de la Ley del estatuto (sic) de la función (sic) pública (sic) y el articulo (sic) 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”. (Negrillas y subrayado del escrito).
Agregó, que “Rechazo, niego y contradigo, que se le adeude al accionante hasta la presente fecha (…) el bono de de fin de año 2005 y 2007, así como el bono vacacional del año 2007, y así mismo. Rechazo Niego y contradigo, que hayan celebrados (sic) acuerdos de solicitud de créditos adicionales para el pago de lo adeudado y que hasta la presente fecha el ciudadano Alcalde y Presidente del Consejo no hayan dado respuesta del mismo”. (Negrillas y subrayado del escrito).
Expuso, que “Rechazo, niego y contradigo, tal pretensión del actor, sobre los conceptos de Bono Vacacional y Bono de Fin de año y así mismo Rechazo niego y contradigo, que tal pretensión esté fundamentada en el articulo (sic) 2 de la Ley Orgánica de Emolumentos para Altos Funcionarios y Funcionarias de los Estados y Municipios, el Articulo (sic) 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y los artículos 24 y 24 (sic) de la ley del Estatuto de la Función Publica (sic), y sobre la base de los emolumentos que percibidos por el actor por año. Convengo, en que los emolumentos los percibe el actor de de (sic) manera mensual con ocasión a la cancelación del servicio por ejercer la función publica (sic) para lo cual fui electo de manera regular y continua desde el 15 de agosto hasta la presente fecha”. (Negrillas y subrayado del escrito).
Alegó, que “Rechazo. niego y contradigo, que mi representada deba cancelar al actor, Bono fin de año 2005 (fraccionado agosto a diciembre) a razón de ciento veinte (120) días por año por negociación colectiva, tal como lo prevé la norma anteriormente citada, lo cual asciende de manera fraccionada a la cantidad de dos millones seiscientos sesenta y seis mil seiscientos ochenta bolívares, ( 2.666.680,00 Bs.) dos mil seiscientos sesenta y seis con sesenta y ocho bolívares fuertes 2.666,68 Bs.F)”. (Negrillas y subrayado del escrito).
Agregó, que “Rechazo, niego y contradigo, que mi representada deba cancelar al actor, Bono fin de año 2007 a razón de ciento veinte (120) días por año por negociación colectiva, tal como lo prevé la norma anteriormente citada, lo cual asciende a la cantidad de quince millones novecientos noventa y nueve mil novecientos sesenta bolívares (15.990.960,00); quince mil novecientos noventa y nueve con noventa y seis bolívares fuertes (15.990,96 Bs. F)”. (Negrillas y subrayado del escrito).
Igualmente, indicó que “Rechazo, niego y contradigo, que mi representada debó cancelar al actor, Bono vacacional 2007 a razón de cuarenta (40) días de sueldo por año lo cual asciende a la cantidad de cinco millones trescientos treinta y tres mil trescientos veinte bolívares, (5.333.320,00 Bs.; cinco mil trescientos treinta y tres con treinta y dos bolívares fuertes, (5.333,32 Bs. F). (Negrillas y subrayado del escrito).
Expresó, que “Rechazo, niego y contradigo, que mi representada deba cancelar las cantidades señaladas por conceptos de bono vacacional y fin de año, y así mismo Rechazo, niego y contradigo, que la Alcaldía debo cancelar intereses de mora que se hayan generados (sic) hasta que el presente recurso se encuentre definitivamente firme, así mismo, Rechazo, niego y contradigo, que mi representada deba pagar honorarios profesionales de asistencias o representación jurídicas se generen, e igualmente deba ser condenada en costa”. (Negrillas y subrayado del escrito).
Señaló, que “(…) Rechazo, niego y contradigo, que la Alcaldía del Municipio Libertador del Estado Monagos, deba cancelarle al actor la cantidad de VEINTITRÉS MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE CON NOVENTA Y SEIS CÉNTIMOS DE BOLÍVARES FUERTES (BS.F .23.999,96 BS.F) más los intereses de mora”. (Mayúsculas, negrillas y subrayado del escrito).
Alegó, que “La máxima institución fiscalizadora del país, en su condición de órgano rector del Sistema Nacional de Control, emitió una circular a los Concejales y Concejalas del país Circular No. 000493 del 21-06-05 (sic) (igualmente de los dictámenes u Oficio Circular N°: 07-02-015 (sic) del 18 de noviembre de 2002 y N°: 01-000397 del 15 de junio de 2006, ratificados igualmente a través de circular de fecha 24 de Octubre del 2007) donde destaca algunos aspectos contemplados en la precitada Ley”.
Puntualizó, que “entre éstos menciona lo referente a las remuneraciones de los Concejales o Concejalas, así como de los miembros de las Juntas Parroquiales, específicamente lo dispuesto en el artículo 79 de la LOPPM (sic): La ley orgánica que rige la materia prevé la modalidad y el límite de las remuneraciones que correspondan por el desempeño de la función pública de alcalde o alcaldesa, de los concejales o concejalas y, de los miembros de las juntas parroquiales. El sistema de remuneración de los demás funcionarios del respectivo municipio deberá ser compatible con aquéllas y sostenible para las finanzas municipales”.
Señaló, que “En este caso, la Ley Orgánica que rige la materia es la Ley Orgánica de Emolumentos paro altos Funcionarios y Funcionarias de los Estados y Municipios”.
Hizo referencia “(…) al último aparte del artículo 35 y el numeral 21 del artículo 95 (…)”, señalando al efecto, que “(…) que ambos artículos dejan claro que lo remuneración de los Concejales o Concejalas por el desempeño de la función edilicia, y de los miembros de las Juntas Parroquiales, consistirá en la percepción de una dieta. En virtud de ello, la Contraloría General República aclara que no es posible que los Concejales perciban remuneraciones distintas percepción de dietas, y por ende, debe entenderse que los límites establecidos en la Ley Orgánica de Emolumentos aluden a dicha categoría de remuneración, de la cual no puede desprenderse ningún otro beneficio o percepción adicional, tales como las bonificaciones de fin, aguinaldos y el bono vocacional, a los que alude la Ley mencionada”.
III
DEL FALLO APELADO
Mediante sentencia de fecha 9 de julio de 2008, el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil-Bienes del Estado Monagas con competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur-Oriental, declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto con fundamento en las siguientes consideraciones
“(…) De la Excepción de Inadmisibilidad
Alegó la recurrida en la contestación y en la audiencia definitiva, la causal de inadmisibilidad por caducidad, ya que el actor reclama la cancelación de dos conceptos de los años 2005, y 2007, mas sin embargo la querella fue introducida en fecha 22 de enero de 2008, por lo que hay caducidad de la acción, por haber sido intentada fuera de lapso, de conformidad con el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que establece un lapso preclusivo de tres meses para intentarla.
A los fines de pronunciarse sobre esta excepción de inadmisibilidad, observa el Tribunal, que la recurrida, en su escrito de contestación, señaló que desde el 15 de agosto de 2005 hasta la presente fecha, la parte actora, ejerce las funciones de manera regular y continua como concejal del Municipio Libertador del estado Monagas, y que además señala que la Alcaldía del Municipio Libertador, ha adoptado el criterio sostenido por la Contraloría General de la República, en relación al pago de bono vacacional y de fin de año, en lo referente a las remuneración (sic) de los concejales o concejalas en un dictamen dictado al respecto, concluyendo que tal remuneración consiste en la percepción de una dieta.
De ambos argumentos debe señalar el tribunal lo siguiente:
(…omissis…)
El artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, supone un hecho o un acto administrativo, del cual deba partir a contarse el lapso de caducidad, sin embargo, de la manifestación espontánea de la recurrida, conviene que en el año 2006, el Alcalde transfirió al Concejo Municipal, el Crédito Adicional para la cancelación de dichos conceptos correspondientes al año 2006, donde no consta en autos ninguna solicitud del recurrente de los demás años, ni una negativa de la Administración de cancelarlos, por lo que se desprende a favor del querellante, que no ha comenzado ningún lapso de caducidad, por no haberse producido un hecho o un acto determinado, confirmándose esta posición, de la afirmación de la recurrida de que la Administración pública municipal ha adoptado el criterio de la Contraloría General de la República, pero tal adopción ha sido de manera pasiva, por que nunca ha habido un pronunciamiento expreso, del que pueda deducirse la posible lesión de un derecho del recurrente, ahora que, el recurrente en conocimiento de la posición de la Contraloría General de la República, hayan acudido al Tribunal, aún dentro de su permanencia del ejercicio del cargo que ejerce, para reclamar por esta vía la determinación sobre la consideración del derecho que reclama.
Tendremos que, si no ha habido un momento preciso que pueda establecerse como el inicio del lapso de decadencia del derecho del recurrente, mal puede establecerse que ese lapso haya vencido, por lo que debe el tribunal en consideración a los anteriores criterios, desechar la excepción de inadmisibilidad propuesta y así se decide.
Del Derecho que tiene Reclamante (sic) Sobre Los Conceptos Reclamados
La negativa de la Administración, se basa exclusivamente en el argumento de que el reclamante devenga es una dieta por el ejercicio de sus funciones, por lo que este Tribunal debe señalar lo siguiente:
Como se dijo, a pesar de haber cancelado el año 2006, la recurrida alega que existe un dictamen de la Contraloría General de la República que señala que los Concejales devengan es una ‘dieta’, pero además tal dictamen, que corre inserto en los autos a los folios 283 al 291 de la primera pieza del expediente, les fija ciertas pautas para el pago de emolumentos y establece que no puede desprenderse del análisis de las normas que rigen la materia que les corresponda a los concejales ningún otro beneficio como bonificaciones de fin de año y bono vacacional a los que alude la Ley Orgánica De Emolumentos Para Los Altos Funcionarios y Funcionarias de los Estados y Municipios. En relación a ese aspecto debe decirse que tal dictamen no es vinculante para este Tribunal y por tanto se aparta de sus afirmaciones y además observa que el articulo (sic) 79 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal establece que ‘La Ley orgánica que rige la materia prevé la modalidad y limite de las remuneraciones que corresponden por el desempeño de la función publica (sic) de Alcalde o Alcaldesa, de Concejales o Concejalas y de los miembros de las juntas parroquiales…’ , (sic) por lo que la Ley que rige a estos funcionarios municipales (Ley Orgánica del Poder Público Municipal) remitió a la Ley Orgánica de Emolumentos para los Funcionarios y Funcionarias de los Estados y Municipios, entre los que se encuentran los concejales, la regulación sobre el sistema de remuneración que le corresponde y, disintiendo de dicho dictamen, no puede concluirse que por el señalamiento de unas disposiciones que contienen una especie de sanción administrativa excepcional, como son las del último aparte del articulo 35 y el numeral 21 del artículo 95 del Ley Orgánica del Poder Publico Municipal, que llama a esta remuneración ‘dieta’ se pueda concluir, que los concejales reciben por principio, una ‘dieta’ en el sentido que entendió la Contraloría General de la República y no una remuneración en el sentido que la Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia interpretó, sobre el concepto de emolumentos cuando determinó, además, lo siguiente:
(...Omissis...)
En consecuencia, al estar sometidos los concejales en el aspecto de la fijación de su remuneración a la Ley Orgánica de Emolumentos para Altos Funcionarios y Funcionarias de los Estados y Municipios y así mismo al estar asimilado, el concepto de emolumentos al concepto de salario en el sentido expresado por la Ley Orgánica del Trabajo, no nos queda la menor duda, de que en la interpretación realizada por la Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia antes referida, existe una identidad entre ambos conceptos.
Ahora bien, en el concepto de salario antes señalado y por tanto en el concepto de emolumentos, se incluye que el mismo, es decir, el emolumento, debe percibirse con ocasión de la prestación del servicio y es por ello que hay que señalar que, en el caso de los concejales la remuneración, emolumento, o ‘dieta’ que recibe lo hacen con ocasión de la prestación de sus servicios, al ejercer las funciones públicas para las cuales fue electo, siendo ésta la forma en que el recurrente recibe su remuneración, ya que así lo alega y es convenido por la Administración. Sin embargo, y dentro del régimen de las excepciones, nada obsta para que si en algún momento, no cumpliere esas determinadas funciones de las que está investido y que le generan derechos y obligaciones, se le suspenda tal emolumento, ‘dieta’ o remuneración que se le otorga como contraprestación al cumplimiento y realización del ejercicio de sus funciones, lo cual no es otra cosa que, la prestación de un servicio de función pública, siempre y cuando esa percepción sea realizada de manera regular y continua, tal como se dijo que lo había demostrado el recurrente. En este sentido, ni la excepción, ni la denominación de ‘dieta’ que establece el ordinal 21 del articulo (sic) 95 de la Ley Orgánica del Poder Publico Municipal, respecto de la remuneración que reciben los concejales, servirá para determinar que tal percepción se hace por un concepto distinto al de emolumento o remuneración, en el sentido que lo definió la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en la ya referida sentencia N° 800 del 29 de marzo del 2006, antes trascrita, por lo que el tribunal acogerá el criterio, que también el concejal recurrente devenga una remuneración, entendida en el sentido señalado en la mencionada sentencia, ya que en el caso de autos, donde no fue discutido el hecho de que la percepción de tales emolumentos fuera esporádica o continua, y al no discutirse y estar fijados como un monto mensual a devengar por los concejales, se entenderá que lo recibió de manera continua, regular y permanente, tal como lo reconoce la recurrida, entendiéndose como una consecuencia de la realización de sus funciones, lo cual lo equipara al concepto de salario antes señalado, por llenar los requisitos que se exigen para tener a una retribución como salario.
Determinado lo anterior, debe señalarse que respecto del Bono Vacacional y del Bono de Fin de Año, la Ley Orgánica de Emolumentos para Altos Funcionarios y Funcionarias de los Estados y Municipios, reconoce que los concejales teniendo derecho al bono vacacional y al bono de fin de año, lo cual ciertamente se desprende de lo establecido en el articulo (sic) 2 de dicha ley, al señalar que los limites que establece esta ley excluye a la bonificación de fin de año y bono vacacional, a los cuales tienen derecho todos los funcionarios públicos regulados por esta ley, entendiéndose que la cualidad de funcionario público de los Concejales, deviene del contenido del artículo 79 de la ley Orgánica del Poder Público Municipal, que remite a la Ley Orgánica de Emolumentos para Altos Funcionarios de los Estados y Municipios ‘la modalidad y el límite de las remuneraciones que correspondan por el desempeño de la función pública de alcalde o alcaldesa, de los concejales o concejalas...’ ( negrillas del Tribunal) y al realizar este señalamiento la ley orgánica señalada, que regula a los concejales, les está reconociendo el derecho que tienen a percibir, tanto la bonificación de fin de año como el bono vacacional.
En este aspecto la posición del Tribunal se enmarca dentro de lo señalado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No. 830 de fecha 07 de mayo de 2.004, en la cual señaló:
(...Omissis...)
Ahora bien, para el cálculo de lo correspondiente por concepto de bono vacacional y bono de fin de año, tendremos que remontarnos a lo establecido en esa ley general del funcionario público que es la Ley del Estatuto de la Función Publica (sic), aplicándola desde su entrada en vigencia el contenido de los articulo (sic) 24 y 25 para la realización del cálculo de tales conceptos, que en el caso del bono vacacional será de 40 días y en caso del bono de fin de año será de 90 días. Así se decide.
De lo Reclamado
El recurrente reclama el pago del bono de fin de año del 2005 y 2007 y el bono vacacional del año 2007 y además los intereses de mora, el pago de honorarios profesionales y condenatoria en costas, por lo que el Tribunal pasa a determinar o no la procedencia de lo solicitado.
Debe dejar claramente establecido el Tribunal, a los fines de establecer los montos reclamados, los salarios base de cálculos, serán los que fueron alegados por el recurrente y convenidos por la administración en la contestación, la cantidad de Bs.f. 2.000,00 en el año 2005, la cantidad de Bs.f. 3.000,00 en el año 2006 y la cantidad de Bs.f. 4.000,00 en el año 2007.
Respecto al bono de fin de año, reclama el recurrente en primer (sic) le sean cancelados para el año 2005, la cantidad de 2.666,00, Bs.f; y para el año 2007, la cantidad de 15.999,96 Bs.f., a razón de 120 días por año, según la negociación colectiva. Sin embargo será aplicable al caso de autos, el artículo 25 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, siendo 90 días por año de bono de fin de año.
Se observa que el querellante en el año 2005, devengaba la cantidad de Bs.F. 2.000,00, mensual, desde su ingreso el 07 de agosto del 2005, por lo que deberá ser prorrateado en orden a los 4 meses efectivamente laborados, correspondiéndole la cantidad Bs.F. 1.999, 98, y en el año 2007 devengaba la cantidad de Bs.F. 4.000,00, por lo que le corresponde la cantidad de Bs.F. 11.999,99, teniendo derecho a percibir por este concepto, la cantidad de TRECE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE BOLÍVARES FUERTES CON 97/100 (Bs.F. 13.999,97 Bs.) Así se decide.
Respecto del bono vacacional y en consideración de los salarios que quedaron anteriormente establecido (sic), por aplicación analógica del artículo 24 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el querellante tienen derecho a un bono vacacional de 40 días.
Ahora bien, reclama el querellante que le adeudan el bono vacacional del año 2007, correspondiendo la cantidad de CINCO MIL TRESCIENTOS TREINTA Y TRES BOLÍVARES FUERTES CON 32/100 (Bs.F. 5.333,32), monto que es acordado por el Tribunal y que la administración, le adeuda al querellante por este concepto.
Unidos los conceptos acordados, tendremos que le corresponden al querellante, la cantidad de DIECINUEVE MIL TRESCIENTOS TREINTA Y TRES BOLÍVARES FUERTES CON 31/100 (Bs.F.19.333, 31), por concepto de bono de fin de año, relativo a los años 2005, al 2007 y bono vacacional del año 2007. Así se decide.
El cobro de interese (sic) y corrección monetaria no tiene aplicabilidad en el presente caso, pues los montos aplicados no corresponde ni a salario, ni podía la Administración proceder a su pago cuando existía una recomendación de la Contraloría General de la República que lo impedía. Así mismo, se niega la condenatoria de pagos de honorarios profesionales, por cuanto en este tipo de recursos, no será procedente la condenatoria en costa del Municipio. Así se decide”. (Mayúsculas y negrillas de la sentencia).

IV
FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN
En fecha 1º de julio de 2009, la abogada Zoraida Josefina Ufre, actuando con el carácter de apoderada judicial del Municipio Libertador del Estado Monagas, consignó el escrito mediante el cual fundamentó ante esta Corte la apelación ejercida, siendo reformado en fecha 14 de diciembre de ese mismo año, con base en las siguientes consideraciones:
En principio comenzó señalando, que “(…) el actual alcalde del Municipio José Figuera, es firme en su convicción de que la (sic) los ciudadanos concejales por derecho les toca los montos que por concepto laboral están reclamando (y como negarlo si antes de ocupar funciones como alcalde del Municipio, fue Concejal e inclusive procedió a demandar por tener firme convicción que son derechos que les corresponde), sin embargo se encuentra imposibilitado para ordenar la remisión de los recursos para sufragar lo demandado, por cuanto se ve en la obligatoriedad de acatar el criterio sostenido por la Contraloría General de la República, en relación al pago del bono vacacional y de fin de año, al señalar, la máxima institución fiscalizadora del país, en su condición de órgano rector del Sistema Nacional de Control, algunos aspectos en la no procedencia las remuneraciones de los Concejales o Concejalas, al indicar la modalidad y el límite de las remuneraciones que correspondan por el desempeño de la función pública de alcalde o alcaldesa, de los Concejales o concejalas y, de los miembros de las juntas parroquiales, cuando señaló mediante dictamen que el sistema de remuneración de los demás funcionarios del respectivo municipio deberá ser compatible con aquéllas y sostenible para las finanzas municipales, es decir que los concejales sólo podrían cobrar la dieta que perciben por concepto de su gestión pública sin que sea viable el pago de bono vacacional o de fin de año, así como tampoco prestaciones sociales”.
Agregó, que “Igualmente expresa el órgano fiscal en su dictamen que la remuneración de los Concejales por el desempeño de su función de gestión pública consultiva y de evaluación de la gestión municipal en sus respectivos ámbitos territoriales, consistirá en la percepción de una dieta, indicando además que no es posible que los concejales perciban remuneraciones distintas a la percepción de dietas, debiéndose entender que los límites establecidos en la Ley Orgánica de Emolumentos aluden a dicha categoría de remuneración de la cual no puede desprenderse ningún otro beneficio o percepción adicional, tales como las bonificaciones de fin año, aguinaldos y el bono vacacional”. (Negrillas del escrito).
Expresó, que “Por lo antes expuesto es que el ciudadano Alcalde del Municipio Libertador, aun cuando el criterio que tales derechos reclamados son procedentes, lógicamente tienen importantes razones para rechaza (sic) el pedimento alegado por la recurrente en relación al pago del bono vacacional y bono de fin de año, por cuanto, habiendo una recomendación de la Contraloría General de la República donde estima la no procedencia del pago aquí reclamado con la advertencia que su no observancia acarrearía sanciones de carácter administrativas, penales y/o civiles si se ordenare el pago al igual que su aprobación, resulta lógico concluir que el ciudadano alcalde como máxima autoridad del Poder Ejecutivo del Municipio debe desechar declarando improcedente el pago reclamado por concepto de bono vacacional y bono de fin de año”.
V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
- De la competencia.
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto se aplique lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara.
- Del Fondo del Asunto.
Declarada como ha sido la competencia de esta Corte pasa de seguidas a conocer el presente recurso de apelación interpuesto por la abogada Zoraida Josefina Ufre, actuando con el carácter de apoderada judicial del Municipio Libertador del Estado Monagas, contra la sentencia dictada en fecha 9 de julio de 2008, por el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil-Bienes del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur-Oriental, mediante el cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano José Lugo.
Ahora bien, en principio el juzgado a quo señaló en la sentencia objeto de apelación, que “(…) la negativa de la Administración, se basa exclusivamente en el argumento de que el reclamante devenga es una dieta por el ejercicio de sus funciones (…)”.
A lo cual agregó, que “(…) a pesar de haber cancelado el año 2006, la recurrida alega que existe un dictamen de la Contraloría General de la República que señala que los Concejales devengan es una ‘dieta’ pero además de tal dictamen (…) les fija ciertas pautas para el pago de emolumento y establece que puede desprenderse del análisis de las normas que rigen la materia que les corresponda a los concejales ningún otro beneficio como las bonificaciones de fin de año y bono vacacional a los que alude la Ley Orgánica De Emolumentos Para Los Altos Funcionarios y Funcionarias de los Estados y Municipios En relación a ese aspecto debe decirse que tal dictamen no es vinculante para este Tribunal y por tanto se aparta de sus afirmaciones (…)”.
Asimismo señaló, que “(…) no puede concluirse que por el señalamiento de unas disposiciones que contienen una especie de sanción administrativa excepcional, como son las del último aparte del articulo 35 y el numeral 21 del artículo 95 del Ley Orgánica del Poder Publico Municipal, que llama a esta remuneración ‘dieta’ se pueda concluir, que los concejales reciben por principio, una ‘dieta’ en el sentido que entendió la Contraloría General de la República y no una remuneración en el sentido que la Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia interpretó, sobre el concepto de emolumentos (…)”.
Infirió nuevamente, que “(…) al estar sometidos los concejales en el aspecto de la fijación de su remuneración a la Ley Orgánica de Emolumentos para Altos Funcionarios y Funcionarias de los Estados y Municipios y así mismo al estar asimilado, el concepto de emolumentos al concepto de salario en el sentido expresado por la Ley Orgánica del Trabajo, no nos queda la menor duda, de que en la interpretación realizada por la Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia antes referida, existe una identidad entre ambos conceptos (…)”.
Asimismo, la representación judicial de la parte recurrente en su escrito de fundamentación puntualizó, que aun y cuando “(…) el actual alcalde del Municipio José Figuera, es firme en su convicción de que la (sic) los ciudadanos concejales por derecho les toca los montos que por concepto laboral están reclamando (…), sin embargo se encuentra imposibilitado para ordenar la remisión de los recursos para sufragar lo demandado, por cuanto se ve en la obligatoriedad de acatar el criterio sostenido por la Contraloría General de la República, en relación al pago del bono vacacional y de fin de año, al señalar, la máxima institución fiscalizadora del país (…), algunos aspectos en la no procedencia las remuneraciones de los Concejales o Concejalas (…), cuando señaló mediante dictamen que el sistema de remuneración de los demás funcionarios del respectivo municipio deberá ser compatible con aquéllas y sostenible para las finanzas municipales, es decir que los concejales sólo podrían cobrar la dieta que perciben por concepto de su gestión pública sin que sea viable el pago de bono vacacional o de fin de año, así como tampoco prestaciones sociales”
Señaló, que aun y cuando, el ciudadano Alcalde del Municipio Libertador es del “(…) criterio que tales derechos reclamados son procedentes, lógicamente tienen importantes razones para rechaza (sic) el pedimento alegado por la recurrente en relación al pago del bono vacacional y bono de fin de año, por cuanto, habiendo una recomendación de la Contraloría General de la República donde estima la no procedencia del pago aquí reclamado con la advertencia que su no observancia acarrearía sanciones de carácter administrativas, penales y/o civiles si se ordenare el pago al igual que su aprobación, resulta lógico concluir que el ciudadano alcalde como máxima autoridad del Poder Ejecutivo del Municipio debe desechar declarando improcedente el pago reclamado por concepto de bono vacacional y bono de fin de año”.
Así las cosas, de todo lo antes transcrito en relación a los fundamentos mediante los cuales argumentó la apelación la representación judicial del Municipio Libertador del Estado Monagas, de la sentencia hoy objeto de apelación, es importante señalar que no se evidencia que se haya denunciado vicio alguno en el referido fallo, limitando sus alegatos únicamente hacer referencia al dictamen de la Contraloría General de la República, en el cual justifica la improcedencia del pago objeto del presente recurso y aunado a que la remuneración de los concejales por el desempeño de su función de gestión pública, consultiva y de evaluación de la gestión municipal en sus respectivos ámbitos territoriales, consistía en la percepción de una dieta ante la Alcaldía del Municipio Libertador del Estado Monagas.
Ello así, esta Corte como punto previo de pronunciamiento, debe reiterar lo señalado en anteriores oportunidades sobre la apelación como medio de gravamen (Vid. Sentencia N° 2006-883, dictada por esta Corte en fecha 5 de abril de 2006, caso: Ana Esther Hernández Correa), en el sentido que en doctrina se ha dicho que una de las principales actividades del Estado la constituye el control jurídico, el cual está dirigido a establecer la concordancia con la Ley de la actividad de los particulares, tal es la finalidad de la jurisdicción ordinaria; pero ese control también puede dirigirse a la vigilancia de la actividad jurídica de los mismos funcionarios del Estado, entre los cuales se encuentran los jueces. Dentro de la jurisdicción ordinaria, la apelación tiene como fin realizar en una segunda instancia, el mismo control de la actividad jurídica de los particulares, cumplido por el tribunal de la causa. Se trata de la misma controversia cuyo conocimiento pasa, en los límites del agravio, al juez superior.
Es así, como los medios de gravamen, como la apelación, están dirigidos a proporcionar una nueva oportunidad de control de la actividad de los particulares, en tanto que las acciones de impugnación, del tipo de casación, se dirigen al control jurídico de la actividad de los jueces. Con base en tales premisas, la doctrina ha clasificado los medios de impugnación, distinguiendo entre los medios de gravamen (recursos ordinarios) y acciones de impugnación (recursos extraordinarios). En unos y otros es necesario que la decisión cuestionada haya ocasionado un gravamen a quien la interpone, pero en el medio de gravamen el perjuicio que ocasiona el fallo provoca, indefectiblemente, la sustitución del proveimiento impugnado por uno emanado del Juez llamado a conocer del recurso.
A este respecto, debe señalarse que la apelación, como medio de gravamen típico, está relacionada con el principio de doble grado de jurisdicción, el cual supone que la decisión sucesiva de la controversia en dos instancias tiene mayor probabilidad de alcanzar la justicia, la cual como es sabido se constituye como el fin último del proceso. De tal forma, al apelar se insta una nueva decisión, provocándose que la autoridad jurisdiccional superior examine la misma controversia, delimitada por la pretensión deducida en el libelo de la demanda y por lo expuesto en la respectiva contestación; de su lado, las acciones de impugnación no se sustentan en el derecho a obtener una nueva sentencia sobre la misma pretensión, sino en el derecho a obtener la anulación de una sentencia por determinados vicios de forma o de fondo.
Es claro pues, que con la apelación se busca una completa revisión de la controversia y no sólo del fallo cuestionado. No obstante, conviene clarificar que a este respecto existen limitaciones, entre las cuales vale mencionar que al apelante le está vedado el pretender establecer nuevos hechos, nunca discutidos, o variar los ya planteados, cambiando por tanto los extremos de la litis; sin embargo, sí se encuentra posibilitado de argüir fundamentos de derecho, incluso no esgrimidos en primera instancia, pero relacionados con los mismos hechos. En otros términos, pueden sumarse argumentaciones jurídicas, mas no pueden cambiarse las circunstancias fácticas del asunto a ser revisado por el tribunal de alzada.
Conforme a lo expuesto y, aun cuando resulta evidente para la Corte, que la forma en la representación judicial de la recurrente formuló sus planteamientos en el escrito de fundamentación de la apelación no resultó ser la más adecuada, sin embargo, de acuerdo a los lineamientos dispuestos en los artículos 26 y 257 de la Carta Magna, según los cuales la obtención de la justicia debe prevalecer sobre los formalismos no esenciales, tal imperfección no debe constituirse en un impedimento para que se analice el sustrato de la controversia aquí tratada, más, cuando de los propios argumentos esgrimidos, surge la clara disconformidad con el fallo apelado, de tal modo que resulta dable entrar a conocer y decidir los argumentos expuestos en el escrito consignado. Así se declara.
En razón de lo antes expuesto, evidencia esta Corte que el caso de marras se circunscribe a determinar si al ciudadano José Lugo, en el desempeño del cargo de Concejal del Municipio Libertador del Estado Monagas, le correspondía en contraprestación a la realización de sus funciones los bonos vacacional y de fin de año de los años 2005-2006-2007.
De igual forma, es importante resaltar tal y como fue reconocido por la representación judicial del Municipio Libertador del Estado Monagas, que el ciudadano José Lugo, fue electo mediante voto popular, en fecha 7 de agosto de 2005 por un período constitucional de cuatro (4) años, es decir para el período 2005-2009, como Concejal del Municipio Libertador del Estado Monagas, tomando posesión del cargo desde el 15 de agosto de 2005, hecho este que no es un hecho controvertido.
Siendo ello así, resulta pertinente igualmente precisar que la Ley vigente para el momento en que el hoy recurrente fue electo como Concejal del Municipio Libertador del Estado Monagas, era la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.204 de fecha 8 de junio de 2005, la cual dispuso en su artículo 92, lo siguiente.
“Artículo 92. La función legislativa del Municipio corresponde al Concejo Municipal integrado por los concejales o concejalas electos o electas en la forma determinada en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la ley respectiva (…)”.
Del artículo ut supra transcrito, se observa con claridad que los Concejales detentan cargos de elección popular, que por su naturaleza y por mandato del artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se encuentran excluidos tanto del régimen jurídico aplicable a los funcionarios públicos de carrera, como a los trabajadores que en virtud de un contrato prestan servicio a la Administración Pública y se rigen por la Ley Orgánica del Trabajo.
En razón de ello, el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela no señala:
“Artículo 146. Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley (…)”. (Resaltado de esta Corte).
Ahora bien, en lo relativo a las remuneraciones de los Concejales, es conveniente destacar lo dispuesto en el artículo 79 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Número 38.204 del 8 de junio de 2005, cuyo tenor es el siguiente:
“Artículo 79: La ley orgánica que rige la materia prevé la modalidad y el límite de las remuneraciones que correspondan por el desempeño de la función pública de alcalde o alcaldesa, de los concejales o concejalas y, de los miembros de las juntas parroquiales. El sistema de remuneración de los demás funcionarios del respectivo Municipio deberá ser compatible con aquéllas y sostenible para las finanzas municipales”.
Del mismo modo, el numeral 21 del artículo 95 de la Ley Orgánica en comento, nos señala que:
“Artículo 95. Son deberes y atribuciones del Concejo Municipal:
(…omissis…)
21. Los concejales y concejalas deberán presentar dentro del primer trimestre del ejercicio fiscal respectivo, de manera organizada y pública a los electores de la jurisdicción correspondiente, la rendición de su gestión legislativa y política del año inmediatamente anterior, en caso contrario, se le suspenderá la dieta hasta su presentación”
De los artículos parcialmente transcritos, señaló este Órgano Jurisdiccional en la sentencia Nº 2008-1230 de fecha 3 de julio 2008, caso: Omar Antonio Arteaga contra el Municipio Juan José Mora del Estado Carabobo, que la remuneración de los Concejales o Concejalas, por el desempeño de la función edilicia, y de los miembros de las Juntas Parroquiales, consistirá en la percepción de una dieta, la cual está sujeta entre otros, a la asistencia a las correspondientes sesiones del Concejo Municipal y/o Comisiones; y cuyos límites se fijan en atención de lo previsto en la Ley Orgánica que rige la materia, que en el presente caso alude a la Ley Orgánica de Emolumentos para Altos Funcionarios y Funcionarias de los Estados y Municipios, cuyo objeto consiste en fijar los límites máximos y mínimos de los emolumentos que devenguen, entre otros, los altos funcionarios de las Entidades Distritales y Municipales, entre los cuales, se encuentran los Concejales de los Municipios y demás altos funcionarios de la Administración Pública municipal.
De acuerdo con lo pautado en las normas antes mencionadas, la percepción de la dieta, además de quedar sujeta a la eventualidad de la celebración de la sesión y efectiva asistencia del edilicio, puede perderse si el Concejal se ausenta, antes de finalizar ésta sin la aprobación del Presidente, lo que indica que en ningún caso el legislador consideró pertinente establecer tales pagos en forma fija y periódica. (Vid. sentencia dictada por esta Corte Nº 2010-701 del 24 de mayo de 2010. Caso: Marcos Vicente Morillos contra el Municipio Libertador del Estado Monagas).
Es decir, que la asistencia a las sesiones de Cámara es una actividad propia de los Concejales que conforman el cuerpo edilicio de un Municipio o Distrito, la cual debe ser cumplida en el ejercicio de sus funciones, como servidores públicos, debiendo percibir la remuneración prevista en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, y conforme a la modalidad y límite previsto en la Ley Orgánica que rige la materia.
De esta forma, se evidencia la existencia de una remuneración o retribución distinta del concepto sueldo, entendido éste como todo ingreso, provecho o ventaja que el funcionario público perciba en forma fija, regular y periódica, equiparable al concepto de salario previsto en la Ley Orgánica del Trabajo. Tal conclusión se reafirma con la naturaleza electiva y el carácter no permanente del cargo que ejercen los ediles, quienes no se encuentran sometidos a un determinado horario de trabajo, por lo que no están vinculados al Municipio laboralmente.
Sobre este particular, este Órgano Colegiado mediante Sentencia Nº 2007-1386 del 26 de julio de 2007 caso: Pedro José Perdomo vs. Municipio Iribarren del Estado Lara, estableció la distinción entre los conceptos de “dieta” y “salario” en los términos siguientes:
“(…) En tal sentido, esta Corte considera pertinente analizar lo que se debe entender por dieta y por salario, a los fines de su distinción; señalando al efecto que la dieta, es el pago que por mandato de la Ley perciben ciertos funcionarios de la Administración Pública en el ejercicio de una función o cargo, la cual sólo se hará efectiva, siempre y cuando conste su asistencia personal a las sesiones de la Cámara o Junta a la que pertenezcan y para la cual hayan sido electos; por el contrario el salario es la remuneración, provecho o contraprestación que reciben los trabajadores con motivo de la prestación de un servicio regular y permanente, en virtud de una relación laboral, y previa celebración de un contrato de trabajo, de acuerdo a lo establecido en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo.
(…omissis…)
Al respecto, este Órgano Jurisdiccional Colegiado considera oportuno determinar cuáles son las características que posee la dieta y en tal sentido observa:
1) Es por naturaleza una obligación pecuniaria condicionada, ya que sólo se genera en virtud de la asistencia personal del funcionario a la sesión; 2) No es un pago permanente sino que varia mensualmente, de acuerdo a la asistencia personal a la sesión; 3) No es objeto de deducciones; 4) Es susceptible de suspensión inmediata, en el caso particular previsto en el artículo 35 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal; 5) No establece, crea, ni mantiene una relación de subordinación ni de jerarquía en relación al órgano que la pagó y el funcionario que la percibe; 6) No se genera en caso de inasistencia del funcionario a la sesión respectiva; 7) Es el pago típico que realizan los órganos colegiados, generalmente deliberantes (legisladores) pero no pueden ser catalogados como tal.
Por consiguiente, en el caso de marras, mal podría el recurrente alegar que la dieta que percibía por concepto de la labor que el realizaba como Miembro de la Junta Parroquial ‘Rómulo Betancourt’, era un salario y mucho menos que el mismo generaba o da lugar al pago de prestaciones sociales”. (Negrillas y subrayado del original).
Así pues, se colige de la sentencia anteriormente transcrita que, la dieta, supone el pago que por mandato de la Ley que perciben ciertos funcionarios de la Administración Pública en el ejercicio de una función o cargo, la cual sólo se hace efectiva, en tanto su asistencia personal a las sesiones de la Cámara o Junta a la que pertenezcan, para la cual hayan sido electos; mientras que, el salario es la remuneración, provecho o contraprestación que perciben los trabajadores con motivo de la prestación de un servicio regular y permanente, en virtud de una relación laboral, y previa celebración de un contrato de trabajo, de conformidad con lo previsto en la Ley Orgánica del Trabajo. (Vid. Sentencia Nº 2008-1488 de fecha 6 de octubre de 2010, caso: José Gaudencio Figueroa contra Alcaldía del Municipio Libertador del Estado Monagas)
De tal modo, verificada como ha sido por esta Corte la distinción entre salario y dieta, y asumiendo que la remuneración que perciben los concejales se circunscribe a una dieta, es de significar que sus límites deberán fijarse en atención de lo previsto en la Ley Orgánica que rige la materia, que en el presente caso, es la Ley Orgánica de Emolumentos para Altos Funcionarios y Funcionarias de los Estados y Municipios, cuyo objeto contemplado en su artículo 1° prevé:
“(…) fijar los límites máximos y mínimos de los emolumentos que devenguen los gobernadores o gobernadoras, los legisladores o las legisladores de los consejos legislativos, el alcalde o alcaldesa del Distrito Metropolitano de Caracas, de lo demás distritos metropolitanos y municipios; los concejales o concejalas del Cabildo Metropolitano de Caracas, de los distritos y municipios; los miembros de las juntas parroquiales y demás altos funcionarios de la administración pública estadal, distrital y municipal”.
En conclusión, estima esta Corte conforme a las disposiciones contempladas en el nuevo régimen municipal, y tal como lo ha dejado sentado en casos similares al de autos, no es dable que los Concejales perciban remuneraciones distintas a la percepción de las aludidas “dietas”, y por ende, debe entenderse, que los límites establecidos en la Ley Orgánica de Emolumentos, aluden a dicha categoría de remuneración, de la cual no puede desprenderse ningún otro beneficio o percepción adicional, tales como las bonificaciones de fin de año, aguinaldos y el bono vacacional, a los que alude la Ley mencionada, derechos que surgen como consecuencia de una relación de carácter laboral. (Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2008-1493 de fecha 4 de febrero de 2009, caso: Rosalía González, y sentencia Nº 2008-1488 de fecha 6 de octubre de 2010, caso: José Figueroa, ambos contra la Alcaldía del Municipio Libertador del Estado Monagas).
Vale destacar, que los Órganos y Entes de la Administración Pública en cualquiera de sus niveles, deben sujetarse estrictamente a las normas constitucionales y legales que definen sus atribuciones, siendo nulas aquellas actuaciones que no acaten el “principio de legalidad” o “principio restrictivo de la competencia”, previsto en el artículo 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual a su vez deriva del principio del Estado de Derecho, que supone la sujeción de los órganos del Poder Público a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico.
Por lo que, siguiendo la perspectiva antes adoptada, dado que los Concejales tienen la condición de ejercer un cargo electivo regulado en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, no cabe duda para esta Corte en razón al aludido principio de legalidad, que al no prever ésta, normas acerca del derecho al pago de los beneficios antes mencionados, ni contener disposición alguna que permita inferir tal posibilidad; no resulta dable, a falta de disposiciones expresas, aplicar, como normas supletorias, las previsiones que sobre la materia contiene la Ley del Trabajo, por cuanto del análisis anteriormente expuesto se evidencia que no corresponden a los Concejales los derechos allí consagrados.
En virtud de todo lo expuesto, mal puede esta Corte otorgar al querellante, los beneficios previstos en el artículo 2 de la Ley Orgánica de Emolumentos para Altos Funcionarios y Funcionarias de los Estados y Municipios, relativos a la bonificación de fin de año y el bono vacacional, en tanto: i) éste no puede ser considerado funcionario público de carrera; ii) el mismo no devenga sueldo sino sólo dietas; y iii) tales conceptos van dirigidos a los “empleados” del respectivo Estado o Municipio y, tal como se concluyó supra, el querellante no detentó la condición de empleado ni percibió sueldo alguno durante el desempeño de sus funciones (Vid. sentencias de esta Corte Nº 2010-701 de fecha 24 de mayo de 2010, caso: Marcos Vicente Morillo y sentencia Nº 2008-1488 de fecha 6 de octubre de 2010 caso: José Figueroa ambos contra el Municipio Libertador del Estado Monagas).
Con fundamento de lo precedentemente expuesto, como ya ha dejado establecido este Órgano Jurisdiccional en casos análogos al de marras, se insiste que los Concejales detentan cargos de elección popular, por lo que están excluidos del régimen jurídico aplicable a los funcionarios de carrera, así como del régimen aplicable a los trabajadores que en razón de un contrato prestan sus servicios a la Administración, y que debido a su condición detentan una dieta, la cual -tal como ya se declaró-, no puede ser equiparada al concepto de “salario” y por ende no puede pretenderse que genere el pago de prestaciones sociales. Así se establece.
Así las cosas, resulta forzoso para esta Alzada declarar CON LUGAR el recurso de apelación ejercida en fechas 14 y 16 de julio de 2008, por el abogado Carlos Martínez Orta, apoderado judicial de la parte recurrida, REVOCA la sentencia dictada en fecha 9 de julio de 2008 por el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido. Y en consecuencia, se declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se decide.
VI
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:
1.- Su COMPETENCIA para conocer el recurso de apelación interpuesto el 14 y 16 de julio de 2008, por el abogado Carlos Martínez Orta, actuando con el carácter apoderado judicial de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL ESTADO MONAGAS, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil Bienes del Estado Monagas con competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur-Oriental el 9 de julio de 2008, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano JOSÉ LUGO, contra el referido Municipio.
2.- CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto.
3.- REVOCA el fallo apelado.
4.- SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el presente expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la ciudad de Caracas, a los catorce (14) días del mes de febrero del año dos mil trece (2013). Años 202° de la Independencia y 153º de la Federación.
El Presidente,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente
La Jueza,

ANABEL HERNÁNDEZ ROBLES
La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS
AJCD/13
Exp. Nº AP42-R-2008-001494
En fecha ____________ (___) de ______________ de dos mil trece (2013), siendo la (s) ________ de la _______________ se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2013-_________.

La Secretaria Accidental,