JUEZ PONENTE: ANABEL HERNÁNDEZ ROBLES Expediente N° AW42-X-2012-000080 El 10 de octubre de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo el Oficio N° 276/2012, de fecha 25 de septiembre del mismo año, emanado del Juzgado Superior Primero de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas, anexo al cual remitió expediente contentivo del “recurso contencioso tributario” interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por el abogado Ronald Colman, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 37.594, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil INDUSTRIAS NOPAL S.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal (hoy Distrito Capital) y estado Miranda, el 26 de marzo de 1971, bajo el número 93, tomo 2-A, contra el Acta de Fiscalización Nº 01 de fecha 7 de abril de 2008, emanada del BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT (BANAVIH), mediante la cual se determinó “[…] una deuda […] por un monto de Bs. 80.260,64 por concepto de aportes del 3% (2,00% aporte patronal y 1,00% por retención no efectuada a los trabajadores), más la cantidad de Bs. 12.510,21% por concepto de rendimiento (intereses), para un total de: NOVENTA Y DOS MIL SETECIENTOS SETENTA BOLIVARES [sic] CON OCHENTA Y SEIS CENTIMOS [sic] (Bs. 92.770,86) [...]”. [Corchetes de esta Corte, destacado del original]. Dicha remisión se efectuó en virtud de la decisión dictada por el referido Juzgado en fecha 21 de septiembre de 2012, en cumplimiento de las decisiones Nros. 1771 dictada el 28 de noviembre de 2011 por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y 00739 dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 21 de junio de 2012,a través de la cual -esta última- acató el criterio establecido por la Sala Constitucional en la sentencia supra indicada y ordenó a los Tribunales que conforman la Jurisdicción Contencioso Tributaria, la remisión de las causas como las de autos incluso las sentenciadas a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, para su distribución y conocimiento. En fecha 15 de octubre de 2012, se dio cuenta a esta Corte del recibo del presente expediente y; se designó ponente al ciudadano Juez EMILIO RAMOS GONZÁLEZ, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines de que dictara la decisión correspondiente. En fecha 17 de octubre de 2012, se pasó el expediente al Juez ponente. En fecha 21 de noviembre de 2012, este Órgano Jurisdiccional dictó decisión mediante la cual declaró: 1.- QUE ES COMPETENTE para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos interpuesto; 2.- ANULÓ todas y cada una de las actuaciones suscitadas ante el Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas; 3.- REPUSO la causa al estado de admisión de la misma; 4.- ORDENÓ la remisión del presente expediente al Juzgado de Sustanciación de la Corte, a los fines de que examine céleremente los requisitos de admisibilidad del recurso interpuesto y de resultar admisible sustancie el mismo conforme al procedimiento previsto para las demandas de nulidad de actos administrativos prevista en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; 5.- ORDENÓ al Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional abrir cuaderno separado a fines de tramitar la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por la parte demandante. En fecha 27 de noviembre de 2012, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte en cumplimiento a lo ordenado en la decisión fechada el 21 de ese mes y año, admitió el presente “recurso de nulidad” interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos; ordenó notificar a los ciudadanos Presidente del BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT (BANAVIH) y Gerente de Fiscalización del BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT (BANAVIH), FISCAL GENERAL DE LA REPÚBLICA, PROCURADORA GENERAL DE LA REPÚBLICA al MINISTRO DEL PODER POPULAR PARA LA VIVIENDA Y HÁBITAT y a la sociedad mercantil INDUSTRIAS NOPAL S.A.; acordó abrir el respectivo cuaderno separado a los fines de la tramitación en lo concerniente a la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada y ordenó. remitir el presente expediente a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, una vez consten en autos las notificaciones ordenadas, a fin que fije la oportunidad para la celebración de la Audiencia de Juicio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En fecha 4 de diciembre de 2012, se remitió el presente cuaderno separado a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, siendo recibida el 6 de diciembre de 2012. En fecha 6 de diciembre de 2012, se designó ponente al Juez Emilio Ramos González, a quien se ordenó pasar el presente cuaderno separado, a los fines de que la Corte dictara la decisión correspondiente, en relación a la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos. En fecha 7 de diciembre de 2012, se pasó el expediente al Juez ponente Emilio Ramos González. En fecha 24 de enero de 2013, por cuanto en fecha 15 de enero de 2013, fue reconstituido este Órgano Jurisdiccional, en virtud de la incorporación de la Dra. ANABEL HERNÁNDEZ ROBLES y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL; Juez Presidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA; Juez Vicepresidente y ANABEL HERNÁNDEZ ROBLES, Jueza; esta Corte, se aboca al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encuentra, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil. En fecha 13 de febrero de 2013, se reasignó la ponencia a la Jueza ANABEL HERNÁNDEZ ROBLES, a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines que la Corte dicte la decisión correspondiente; por cuanto había vencido el lapso establecido en el auto dictado en fecha 24 de enero de dos 2013. Examinadas las actas procesales que conforman el presente cuaderno separado contentivo de la medida cautelar requerida, pasa esta Corte a dictar sentencia, con base en las siguientes consideraciones: I DE LA DEMANDA DE NULIDAD INTERPUESTA CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS En fecha 10 de noviembre de 2008, el apoderado judicial de la sociedad mercantil INDUSTRIAS NOPAL, S.A., interpuso ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de los Tribunales Superiores Contencioso Tributarios del Área Metropolitana de Caracas, “recurso contencioso tributario” contra el BANCO NACIONAL DE VIVIENDA y HÁBITAT (BANAVIH), con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho: Alegó que “[el acta] de Fiscalización número 01 de fecha 07 de abril de 2.008, emanada del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), levantada por el ciudadano Sergio Roldán Meza Palma, titular de la cédula de identidad Nº V- 4.677.400, […] según la cual se le determinó una deuda a [su] representada por un monto de Bs. 80.260,64 por concepto de aportes del 3% (2,00% aporte patronal y 1,00% por retención no efectuada a los trabajadores), más la cantidad de Bs. 12.510,21% por concepto de rendimiento (intereses), para un total de: NOVENTA Y DOS MIL SETECIENTOS SETENTA BOLÍVARES CON OCHENTA Y SEIS CENTIMOS (Bs. 92.770,86), […]”. [Corchetes de esta Corte, destacado del original]. Indicó que “[en] tal sentido, según señala en su página 1 el acto impugnado, la supuesta deuda ‘se origina porque la empresa, durante el periodo Ene 2002- Mayo 2005 (sic) tomaba como sueldo y/o salario, el básico y no el total de las asignaciones del constituyen salario y que efectivamente pagaba a los trabajadores, generándose la diferencia en los depósitos hechos al BANAVIH. A partir de junio de 2005 se detectaron otras diferencias por indebida aplicación de los criterios de retención sobre salarios, o más bien, sobre el Total de Ingresos Mensuales (sic), como lo señala el Art. 172 de la Ley de Régimen prestacional (sic) de Vivienda y Hábitat […]”. [Corchetes de este Juzgado]. Alegó que “[adicionalmente] junto al error de derecho, el acto impugnado [incurrió] en una clara violación al derecho a la defensa de [su] representado, toda vez que dicho acto fue dictado en ausencia absoluta de procedimiento […]”. [Corchetes y destacado de esta Corte]. Señaló que “[ciertamente] en el presente caso la voluntad administrativa se formó sin iniciarse procedimiento administrativo alguno, lo que [afectó] el acto impugnado de nulidad absoluta, toda vez que se omitió un elemento esencial en la formación de todo acto administrativo […]”. [Corchetes de esta Corte]. Igualmente indicó que “[…] el acto impugnado fue notificado de forma defectuosa. En efecto, de su simple lectura puede constatarse que dicho acto carece de los requisitos legales que debe contener la notificación de todo acto administrativo, de acuerdo a lo establecido en el artículo 72 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos […]”. [Corchetes de esta Corte, destacado del original]. Asimismo “[…] el acto impugnado omitió señalar los recursos de los cuales disponía [su] representada para recurrir la validez; los lapsos o términos para ejercer dichos recursos y los órganos o tribunales para interponerlos […]”. [Corchetes de esta Corte]. Que “[…] [posteriormente], y en vista de que el BANAVIH no permite tramitar las respectivas solvencias hasta tanto el contribuyente no cancele la deuda determinada, [su] representada procedió a cancelar el monto total determinado en la referida Acta Fiscal de Bs. 92.770,86 en la planilla bancaria número 285108 del Banco de Venezuela por la cantidad de Bs. 9.488,55, y las planillas números 2107894, 2107895, 2107896, 2107897 del Banco Banesco, por las cantidades de Bs. 21.842,92, 41.777,64, 6.706,50 y 12.955,25, respectivamente, habiéndose procedido a presentar un escrito el 05 de agosto de 2008 notificando que el pago se había efectuado bajo protesta, y en fecha 08 de de agosto de 2008 se solicitó el reintegro del pago indebido efectuado […]”. [Corchetes de esta Corte, destacado del original]. Alegó que existió el vicio de “[…] FALSO SUPUESTO [en razón de que] […] el BANAVIH, a los efectos del cálculo de la contribución del 3% (2% del aporte patronal y el 1% retención a los trabajadores), tomó como base imponible el sueldo integral de los trabajadores en vez del sueldo normal, tal como lo ordenan las leyes y la jurisprudencia que regula la materia […]”. [Corchetes de esta Corte, destacado del original]. Asimismo indicó que “[…] [aunque] el acto administrativo aquí objetado es totalmente inmotivado,… Omissis… en virtud de considerar falsamente que [su] representada no canceló la totalidad de las contribuciones al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda del 3%, lo cual [correspondió] a un error material o de cálculo, que se originó al suponer falsamente que todas las partidas canceladas a los empleados son susceptibles de ser gravadas con esa contribución del 3%, tratando de subsumir dentro del numeral 1º del Artículo 172 de la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat […] partidas que han sido expresamente excluidas por la Ley Orgánica del Trabajo y tradicionalmente declaradas por la pacífica jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia como no gravables […]”. [Corchetes de esta Corte]. Igualmente señaló que existió “[…] LA AUSENCIA TOTAL Y ABSOLUTA DE PROCEDIMIENTO [por cuanto] […] si bien que la Ley del Régimen Prestacional para la Vivienda no establece un procedimiento especial, eso no exime al BANAVIH de la sustanciación de un procedimiento previo, ya que también es cierto que el BANAVIH, como un ente de la Administración Pública Descentralizada, se encuentra sujeto a las regulaciones de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (LOPA) y, por tratarse de fiscalizaciones de contenido tributario debió aplicarse el procedimiento previsto en el Código Orgánico Tributario; por lo tanto debió sustanciar un procedimiento administrativo de conformidad con las regulaciones y garantías establecidas en dicho instrumento normativo […]”. [Corchetes de esta Corte, destacado del original]. De igual manera señaló el vicio relativo a “[…] LA PRESCRIPCIÓN [por cuanto] […] de conformidad con lo previsto en el artículo 55 del Código Orgánico Tributario la obligación tributaria y sus accesorios prescriben a las cuatro años […]”. [Corchetes de esta Corte, destacado del original]. Asimismo señaló la existencia de la “[…] VIOLACIÓN AL CONTRIBUYENTE DEL DERECHO CONSTITUCIONAL A LA DEFENSA [por cuanto] […] no se le permitió al contribuyente comparecer para presentar sus descargos y alegatos, ni se le permitió ejercer actividad probatoria alguna, lo cual vició de nulidad absoluta todo ese procedimiento […]” [Corchetes de esta Corte, destacado del original]. También argumentó que existió la “[…] VIOLACIÓN DEL PRINCIPIO DE CAPACIDAD CONTRIBUTIVA [por cuanto la] […] capacidad contributiva es una sola contribución tipificada como hecho imponible a los fines de la contribución contemplada en la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, se causa cuando son pagados las conceptos que la ley tipificó, de manera que mientras no se hubieren cancelado tales conceptos como salarios, utilidades en los casos que aplica u otra, no se ha configurado el hecho imponible y como consecuencia de ello el BANAVIH no podría válida ni legalmente aspirar al cobro de esa contribución […]”. [Corchetes de esta Corte, destacado del original]. Igualmente realizó la “[…] SOLICITUD DE SUSPENSIÓN TOTAL DE EFECTOS DE LOS ACTOS RECURRIDOS [de] conformidad a lo previsto en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario […]”. [Corchetes de esta Corte, destacado del original]. Indicó que “[…] En cuanto a la exigencia del ‘fumus boni iuris’ (apariencia de buen derecho), es decir, de la existencia de un derecho [expresó que] como presunción de que la pretensión de [su] representada [estaba] ajustada a derecho, el cual se [desprendía] no sólo de la meridiana narración de los hechos y la documentación que acompañan el Recurso, sino que además se deriva de la presunción de inocencia que ampara a [su] representada, la cual se encuentra expresamente prevista en nuestra Carta Magna, así como de las buenas razones alegadas por [su] representada en el texto del Recurso, se invocan violaciones de orden constitucional y otros elementos que [deberían] ser objeto de controversia durante el proceso judicial […]”. [Corchetes de esta Corte]. Continuó diciendo que “[…] Como presunción grave y elocuente de las circunstancias antes mencionadas (periculum in damni) la propia copia del acto administrativo de contenido tributario […] [constaba] la violación de los preceptos legales cuya protección [solicitaba] y que [constituía] la pretensión del cobro de una deuda improcedente […]” [Corchetes de esta Corte]. Arguyó que “[…] esta actividad preventiva de las medidas cautelares en el contencioso tributario, a diferencia de otros procesos, no [estaba] dirigida a asegurar las consecuencias de la sentencia futura del proceso principal, por el retardo en el mismo, sino que, por el contrario busca suspender los efectos de un acto administrativo cuya ejecución inmediata pueda causar daños graves, razón por la cual, en este caso [debía] hablarse de peligro de daño o periculum in damni […]”. [Corchetes de esta Corte]. Finalmente solicitó “[…] que declare CON LUGAR el presente Recurso Contencioso Tributario, con todas las consecuencias legales que de tal pronunciamiento se deriven […]”. [Corchetes de esta Corte]. II CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Determinada como quedó la competencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo para conocer de la presente demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, mediante decisión de fecha 21 de noviembre de 2012, pasa a analizar la solicitud de la “medida cautelar de suspensión de efectos” solicitada por el abogado Ronald Colman, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 37.594, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil INDUSTRIAS NOPAL S.A. Ahora bien, en el caso bajo estudio se aprecia que la representación judicial de la parte demandante, interpuso “recurso contencioso tributario” contra el Acta de Fiscalización Nº 1 de fecha 7 de abril de 2008, emanada del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH). Precisado lo anterior, pasa esta Corte a decidir la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, como sigue: Ante todo, debe señalar esta Corte que la parte actora indicó respecto a la medida cautelar, que: “[…] De conformidad con lo previsto en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario [solicitaba] en nombre y representación de INDUSTRIAS NOPAL, S.A. la suspensión total de efectos del acto administrativo recurrido y suficientemente detallado en el encabezamiento del presente recurso. […] que se [observaba] de dicha norma que la referida suspensión [estaba] supeditada al cumplimiento de ciertos requisitos de procedibilidad de las medidas cautelares, a saber, el fumus boni iuris y el periculum in damni […]”. [Corchetes de esta Corte]. Igualmente indicó que “[…] En cuanto a la exigencia del ‘fumus boni iuris’ (apariencia de buen derecho), es decir, la existencia de un derecho, […] se [desprendía] no sólo de la meridiana narración de los hechos y la documentación que acompañaban] el Recurso, sino que además se derivaba] de la presunción de inocencia que ampara a [su ] representada, la cual se encuentra expresamente prevista en nuestra Carta Magna, así como de las buenas razones legales alegadas por [su] representada en el texto del Recurso […]”. [Corchetes de esta Corte]. Asimismo, expresó que “[…] El acto impugnado [estaba] colmado de ilegalidades y de tal magnitud que [generarían] la violación de derecho constitucional conocido como debido proceso y defensa, el cual en nuestro país como en todos los países civilizado es de rango constitucional […]”. [Corchetes de esta Corte]. Arguyó que “[…] como presunción grave y elocuente de las circunstancias antes mencionadas (periculum in damni) la propia copia del acto administrativo de contenido tributario aquí recurrid, en cuyos textos [constaba] la violación de los preceptos legales cuya protección [solicitaba], y que constituyen la pretensión de cobro de una deuda improcedente […]” [Corchetes de esta Corte]. Finalmente dijo que “[…] De no ser acordada la suspensión total de efectos se materializaría con toda seguridad la violación de derechos de propiedad y libertad económica de [su] representada, ya que podrían ser decretadas medidas de embargo sobre bienes de [su] representada que impedirían continuar su actividad económica, [y que esto resultaría más grave] cuando vemos que [su] representada tuvo que cancelar esa suma determinada en el Acta Fiscal para poder tramitar su solvencia […]”. [Corchetes de esta Corte]. Dicho esto, para el análisis de la medida cautelar solicitada consistente en la suspensión de efectos del acto administrativo de efectos particulares contenido en el Acta de Fiscalización Nº 1, emitida el 7 de abril de 2008 por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), debe este Tribunal Colegiado partir de la consideración según la cual el derecho a la tutela judicial efectiva, contenido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, posee como contenido la necesidad de asegurar que luego del proceso judicial correspondiente se dicte una sentencia de fondo ajustada a derecho y que, a su vez, dicha sentencia sea ejecutada de manera oportuna y en sus propios términos. Esa necesidad de que la sentencia sea oportunamente ejecutada, debe ser consustanciada con una debida protección cautelar a la cual tienen acceso las partes como medio para materializar la ejecución de lo juzgado, de forma que para la plena existencia del derecho a la tutela judicial efectiva, es necesario que se adopten, en caso de ser procedentes, las medidas cautelares adecuadas que aseguren el cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso. De esta forma, la garantía de efectividad del fallo final es la médula misma de la institución cautelar; sin esa garantía, no hay tutela judicial (Vid. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. “La Batalla por las Medidas Cautelares”. Madrid: Civitas, 1995. p. 298). Igualmente, y a los fines de establecer la justificación y sentido de las medidas cautelares en los procesos jurisdiccionales, la autora española Carmen Chinchilla Marín expresó lo siguiente: “[…] Si la justicia se pudiera otorgar de una manera inmediata, las medidas cautelares no tendrían razón de ser; pero es evidente que la justicia en la mayoría de los casos no puede actuarse con esa deseable celeridad. Para que la sentencia nazca con todas las garantías - escribió Calamandrei- debe estar precedida del regular y mediato desarrollo de toda una serie de actividades para cuyo cumplimiento es preciso un período, no breve, de espera. Ahora bien, tal y como dijera el mismo autor, esta mora indispensable corre el riesgo de hacer prácticamente ineficaz a la sentencia que estaría destinada a llegar demasiado tarde, por amor a la perfección, como el medicamento lentamente elaborado llegaría a un enfermo muerto […]”. (La tutela cautelar en la nueva justicia administrativa. Ediciones del Servicio de Publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid y la Editorial Civitas, S.A. Madrid 1991, pág. 31). Dicho esto, la suspensión de efectos de los actos administrativos, constituye una medida preventiva típica del contencioso administrativo mediante la cual, haciendo excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo -consecuencia de la presunción de legalidad- se busca evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto, porque ello podría constituir un menoscabo a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso. En tal sentido, el juez debe velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente. Por tal motivo, la medida preventiva de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable. Significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama, a lo cual hay que agregar, conforme a lo dispuesto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la adecuada ponderación de los “intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego”. En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. Consecuentemente, el referido principio se encuentra en las exigencias del artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, para acordar la suspensión de efectos. (Vid. Sentencia emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 01289 de fecha 9 de diciembre de 2010, caso: Orlando Ramón Cuevas Terán, contra el Ministerio del Poder Popular para la Defensa). En relación con esto, el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451 en fecha 22 de junio de 2010, establece lo siguiente: “Artículo 104: A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia de buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva […]”. [Resaltados de esta Corte]. Del artículo antes transcrito, se advierte que el legislador facultó al Tribunal de la causa para acordar las medidas pertinentes para resguardar la apariencia de buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, para lo cual se requiere la verificación concurrente de los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: la presunción grave del derecho que se reclama y el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo. Así, al referirnos a la apariencia de buen derecho, queremos decir que la pretensión deducida en el proceso principal aparezca debidamente fundada. Ello así, en el momento de decidir sobre la adopción de una medida cautelar, el Juzgador no deberá anticiparse a la cuestión de fondo, pero si deberá verificar la apariencia de buen derecho, esto es, la verosimilitud del fundamento de la pretensión. Por cuanto, si sólo se exigiera una afirmación del fundamento de la pretensión, las medidas cautelares, en lugar de cumplir su función, podrían convertirse en armas para el litigante temerario y ser un verdadero medio para el fraude. El fumus boni iuris se ha dicho que se sitúa entre la certeza que establecerá la resolución final del proceso principal y la incertidumbre base de la iniciación de un proceso, y podrá adoptarse cuando la situación jurídica cautelable se presente como factible con una probabilidad cualificada. (Vid. González Pérez, Jesús, Comentarios a la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Madrid-España, 2003). Conviene igualmente resaltar en relación con el fumus boni iuris, que la jurisprudencia patria ha señalado que tal apariencia de buen derecho está determinada a través de un preventivo cálculo o juicio sumario de verosimilitud sobre el derecho del demandante y sobre las probabilidades de éxito de la demanda, sin que ese análisis suponga un prejuzgamiento del fondo del asunto. Esta labor de determinación de la presunción de buen derecho debe estar sustentada en un medio de prueba o surgir, al menos objetivamente de los autos y debe consistir en una justificación inicial que, como señala García De Enterría “[…] la justificación o seriedad de la impugnación podrá ser todo lo amplia que el demandante quiera, pero no una justificación plena e incuestionable, porque ésta sólo podrá resultar del desarrollo de la totalidad del proceso y de la Sentencia final […]”. (La Batalla por las Medidas Cautelares, Monografías Cívitas, Editorial Cívitas S.A., Segunda Edición, 1995, pág. 299). Debe tenerse en cuenta que en el campo del contencioso administrativo el requisito del fumus boni iuris impone al juez una doble comprobación: primero sobre la apariencia de buen derecho, en el sentido de que el recurrente sea titular de un derecho o interés legítimo que necesita tutela, y segundo, sobre la apariencia de la ilegalidad de la actuación administrativa, de manera que, aparte del fumus de buen derecho debe precisarse la existencia de un fumus de actuación administrativa ilegal o contraria a derecho (Vid. Chinchilla Marín, Carmen. “La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa” Madrid: Civitas, 1991. p. 46 y ss.). Por otra parte, el periculum in mora, se encuentra constituido por el peligro de la inefectividad de la sentencia por el tiempo transcurrido desde que se formuló la pretensión. Así, es de señalar que sólo podrán acordarse las medidas cautelares si quien las solicita justifica que, en el caso de que se trate, podrían producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas cautelares solicitadas, situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiera otorgarse en una eventual sentencia estimatoria. Igualmente, ha sostenido la doctrina que el Juez debe analizar si el tiempo que dure el transcurso del proceso puede o no frustrar la satisfacción del derecho o interés cuya tutela judicial efectiva otorgará en su momento (sentencia definitiva), y en consecuencia crear una situación jurídica provisional que dure hasta que se complete el proceso, preservando la situación litigiosa de forma tal que pueda esperar hasta la sentencia definitiva, impidiendo que el tiempo que media necesariamente entre el inicio y la conclusión del pleito pueda frustrar o poner en peligro el resultado definitivo de éste. (Vid. González Pérez, Jesús. Comentarios a la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Madrid-España, 2003). En igual sentido, ha señalado la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia que la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo cuya nulidad se solicite, no sólo debe estar fundamentada en las razones de hecho y de derecho que la parte afectada considere pertinente exponer, sino que el solicitante está en el deber de explicar con claridad la magnitud del daño que le podría producir la ejecución del acto impugnado, acompañando al efecto algún medio probatorio que permita al órgano jurisdiccional tener la convicción de que la sentencia definitiva no va a poder reparar el daño alegado. (Vid. sentencia N° 00398 de fecha 7 de marzo de 2007, caso: Sociedad Mercantil Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal, contra el Ministerio del Poder Popular para las Industrias Ligeras y Comercio). De esta forma, es de destacar que a los fines de determinar la existencia de los requisitos de procedencia de las medidas cautelares, debe haber una argumentación razonable acompañada de una prueba a fin de analizar objetivamente el cumplimiento de tales elementos, es decir, debe el requirente de la protección cautelar crear en el Juzgador el ánimo de que la pretensión procesal principal resultará favorable y de que deben garantizarse las resultas del juicio, así, no basta con alegar un hecho o circunstancia, sino que corresponde al accionante aportar los medios que considere convenientes a fin de verificar tales situaciones y que finalmente serán el sustento de la presunción. En este sentido, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente. Establecidos los anteriores lineamientos, pasa entonces esta Corte a verificar si al momento de requerir la protección cautelar que aquí se analiza, se argumentó y consignó algún medio de prueba que haga constatar la verificación del periculum in mora y del fumus boni iuris que haga necesaria la suspensión de efectos del acto administrativo contenido en el Acta de Fiscalización Nº 1, de fecha 7 de abril de 2008, emanada del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, siendo que –se insiste– a los fines de determinar su existencia, debe haber una argumentación razonable acompañada de una prueba a objeto de analizar objetivamente el cumplimiento de este elemento. Aplicando los principios y las reglas descritas al examen de la medida cautelar solicitada por el apoderado judicial de la sociedad mercantil INDUSTRIAS NOPAL S.A., esta Corte advierte que con el objeto de ponderar la apariencia de buen derecho, la parte actora sostuvo que estaba representada por el Acta Nº 1 del 7 de abril de 2008, razón por la cual este Órgano Jurisdiccional analizará lo planteado sin extenderse en consideraciones propias del fondo de la controversia, tal como ordena el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en los procedimientos de las demandas de nulidad, como el caso de autos. Del Periculum in mora Aunado a lo anterior, sobre el argumento expuesto por la parte actora, es de acotar que el periculum in mora el cual, se insiste, se considera un requisito esencial de procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos, y exige que el aparente daño producido por el acto administrativo recurrido sea un daño cierto mas no eventual. Ahora bien, considera necesario esta Corte verificar el material probatorio allegado a las actas del expediente con el objeto de demostrar los extremos de ley necesarios para el decreto de toda medida cautelar, así tenemos que: Cursa a los folios (82 al 90), Acta de Fiscalización de fecha 7 de abril de 2008, acompañada de cuadro de rendimientos y cálculo de retenciones del 3% del Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), emanada del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat. Cursa a los folios (91 al 112), relación de depósitos BANAVIH según reparo Nº 1, acompañado de vouchers de depósitos bancarios en los Bancos de Venezuela y Banco Banesco, Banco Universal. Cursa a los folios (117 al 119), escrito recursivo presentado por la representación judicial de la empresa INDUSTRIAS NOPAL S.A. ante el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat. Así pues, luego de la revisión de los anteriores documentos, esta Corte considera que el recurrente no cumplió con la carga de probar la afirmación que realiza, ya que de los autos prima facie, no existen elementos probatorios en esta etapa cautelar que denoten un peligro inminente para la sociedad mercantil INDUSTRIAS NOPAL S.A., adoptando una actitud pasiva en cuanto a las pruebas para demostrar el cumplimiento de dicho requisito, ya que sólo se limitó a mencionar, tal como se desprende del escrito recursivo, que “[…]De no ser acordada la suspensión total de efectos se materializaría con toda seguridad la violación de derechos de propiedad y libertad económica de [su] representada, ya que podrían ser decretadas medidas de embargo sobre bienes de [su] representada que impedirían continuar su actividad económica, [y que esto resultaría más grave] cuando vemos que [su] representada tuvo que cancelar esa suma determinada en el Acta Fiscal para poder tramitar su solvencia […]”. [Corchetes de esta Corte]. Asimismo, indicó que “[…] los actos impugnados [establecían] la obligación de cancelar las cantidades determinadas toda vez que [era] un hecho comunicacional la situación económica del país, donde una economía inflacionaria produce el deterioro progresivo del poder adquisitivo de la moneda, la erogación que resultaría del pago de dicha cantidad por parte de [su] representada se [traduciría] en un fuerte daño económico, más aún cuando [era] tan evidente la inconstitucionalidad de todo lo actuado y a su vez se puede traducir en un daño pecuniario al Fisco Nacional, toda vez que los actos administrativos no se [encontraban] definitivamente firmes y pueden ser objetos de declaratorias de nulidad, trayendo como consecuencia la devolución de tales cantidades […]”. [Corchetes de esta Corte]. Así pues, independientemente de las dificultades que en la práctica pueda conseguir un particular para obtener del Estado el reintegro del dinero erogado, el carácter coactivo de las decisiones jurisdiccionales obliga a la Administración, en el caso de declararse con lugar el recurso incoado, a devolver el monto percibido, toda vez que la devolución del monto que pagase la accionante no constituye una potestad discrecional de la Administración, por el contrario, es un verdadero deber jurídico derivado de una sentencia cuyos efectos son de obligatorio cumplimiento y cuya inobservancia genera responsabilidades personales y directas a los funcionarios públicos. En este sentido, la devolución del dinero erogado no constituye una prestación de imposible ejecución, pues, una vez declarada la nulidad del acto por el que ésta se impuso, basta la realización del correspondiente procedimiento administrativo para que se reintegre el dinero. Por tales motivos, y al no existir preliminarmente elementos que demuestren que la ejecución del acto administrativo recurrido acarrearía un daño irreparable en su esfera jurídica, pudiendo en principio y salvo demostración en contrario, ser perfectamente subsanada al decidirse el fondo de la presente controversia, en caso de ser declarada con lugar la demanda de nulidad interpuesta, resulta evidente la ausencia de elementos probatorios que le confieran sustento a las alegaciones de la recurrente y, por ende, en el específico caso que se estudia, que sean susceptibles de producir en este sentenciador, la convicción de la necesidad de protegerla preventivamente de los efectos jurídicos del acto objetado, hasta tanto se produzca la decisión que dictamine sobre la legitimidad del mismo. En virtud de lo anteriormente expuesto, resulta evidente la ausencia del requisito relativo al periculum in mora. Así se declara. Por tales razones, y siendo necesaria para la procedencia de toda medida cautelar, la obligatoria concurrencia de los requisitos establecidos por la Ley y la jurisprudencia para su otorgamiento, resulta inoficioso para esta Corte pronunciarse sobre la existencia del requisito relativo al fumus boni iuris. En virtud de lo expuesto, esta Corte constata preliminarmente y sin que este análisis represente un adelantamiento sobre el fondo del presente asunto que, en el presente caso no se verifica uno de los requisitos de procedencia de la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos realizada por el abogado Ronald Colman, esto es, el periculum in mora, el cual es un elemento concurrente con el fumus boni iuris necesarios para declarar la procedencia de la medida aquí solicitada; en consecuencia, esta Corte declara IMPROCEDENTE la medida de suspensión de efectos solicitada por la parte demandante el 10 de noviembre de 2008. Así se decide. III DECISIÓN Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por el abogado Ronald Colman, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 37.594, actuando con el carácter de apoderado judicial de la empresa INDUSTRIAS NOPAL S.A., contra el acto administrativo contenido en el Acta de Fiscalización Nº 1, de fecha 7 de abril de 2008, emanado por el BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT- BANAVIH. Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los ___________ ( ) días del mes de __________________ de dos mil trece (2013) Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación. El Presidente, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL El Vicepresidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA La- Jueza, ANABEL HERNÁNDEZ ROBLES Ponente La Secretaria Accidental, CARMEN CECILIA VANEGAS SALAS Exp. N° AW42-X-2012-000080 AHR/016 En fecha _____________ (___) de ____________de dos mil trece (2013), siendo la (s) ___________ de la_____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº 2013-________. La Secretaria Accidental.