JUEZA PONENTE: ANABEL HERNÁNDEZ ROBLES Expediente Número AW42-X-2012-000081 El 5 de diciembre de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, cuaderno separado contentivo de las copias certificadas relativas a la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, solicitada conjuntamente con la demanda de nulidad, interpuesta por los abogados Juan Carlos Pró-Rísquez, Eirys Mata Marcano y Nathalie Bravo, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 41.184, 76.888 y 112.768, actuando con el carácter apoderados judiciales de la sociedad mercantil TRANSPORTES EXPRESOS C.A. (TRANEX), constituida por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda, en fecha 14 de julio de 1972, bajo el Nº 15, Tomo 98-A, contra la Resolución GF/O/2008-000358, de fecha 23 de julio de 2008, notificada el 29 de julio de 2008, emanada de la Gerencia de Fiscalización del BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT (BANAVIH). En fecha 5 de diciembre de 2012, se designó ponente al Juez Emilio Ramos González, a quien se ordenó pasar el presente cuaderno separado, con el objeto de que la Corte dictara la decisión correspondiente, en relación a la solicitud de suspensión de efectos del caso de autos, de conformidad con lo previsto en el primer aparte del artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En fecha 7 de diciembre de 2012, se pasó el presente expediente al Juez ponente. En fecha 23 de enero de 2013, por cuanto en fecha 15 de enero de 2013, fue reconstituido este Órgano Jurisdiccional, en virtud de la incorporación de la Dra. Anabel Hernández Robles, y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: Alejandro Soto Villasmil, Juez Presidente; Alexis José Crespo Daza, Vicepresidente; y Anabel Hernández Robles, Jueza; esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil. En fecha 30 de enero de 2013, transcurrido el lapso fijado en el auto dictado por este Órgano Jurisdiccional en fecha 23 de enero de 2013, se reasignó la ponencia a la Jueza Anabel Hernández Robles, a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines de que la Corte dictara la decisión correspondiente. En la misma fecha, se pasó el expediente a la Jueza ponente. Revisadas las actas procesales que integran el expediente, procede esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo a pronunciarse sobre la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, con base en lo siguiente: I DE LA DEMANDA DE NULIDAD INTERPUESTA CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR Y SUBSIDIARIAMENTE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS En fecha 1º de octubre de 2008, los abogados Juan Carlos Pró-Rísquez, Eirys Mata Marcano y Nathalie Bravo, antes identificados, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil Transportes Expresos C.A. (TRANEX), interpusieron demanda de nulidad conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos, contra la Resolución GF/O/2008-000358, de fecha 23 de julio de 2008, notificada el 29 de julio de 2008, emanada de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Habitat Banavih, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho: Señalaron que “[…] en fecha 15 de mayo de 2008 Tranex fue notificada del Acta de Fiscalización [...] con motivo a la fiscalización practicada con el objeto de verificar el cumplimiento de sus obligaciones con el Fondo de Ahorro Obligatorio, correspondientes a los ejercicios comprendidos entre el 1 de enero de 2002 y el 31 de diciembre de 2007 (ambos inclusive). La fiscalización se llevó a cabo por parte de la ciudanana Joslen Nucete […]”. Indicaron que “[…] en el Acta de Fiscalización la presunta funcionaria actuante del BANAVIH sólo señaló lo siguiente en relación a la imposición del reparo: ‘[...] se detecto (SIC) una deuda de 87.670,74 más los intereses (SIC) un total de 99.638,51 de conformidad con lo establecido en el Art. 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Habitat. Se detectó que en liquidaciones de los empleados la empresa no refleja el total acumulado del ahorro habitacional. De conformidad con lo establecido en el Art. 86 de las Normas de Operación de la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional […]” (Mayúsculas del original). Manifestaron que “[…] no obstante que en el Acta de Fiscalización no explican los motivos que tuvo la supuesta funcionaria adscrita al BANAVIH para determinar las diferencias debidas por [su] representada al Fondo de Ahorro Obligatorio, Tranex pudo deducir de la lectura del artículo 172 de la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Habitat, que aparentemente en opinión de tal funcionaria los señalados aportes deben calcularse con base al ‘ingreso total mensual’ de los trabajadores en lugar del salario normal, lo que motivó que en fecha 2 de julio de 2008 Tranex, procediendo conforme al artículo 188 del COT, presentara formal Escrito de Descargos en el que expuso los argumentos que demuestran la nulidad del reparo contenido en el Acta de Fiscalización […]”(Mayúsculas del original). Afirmaron que “[…] la Gerencia de Fiscalización ratificó el monto del reparo contenido en el Acta de Fiscalización, notificándole a Tranex que supuestamente adeuda por concepto de diferencias no depositadas al Fondo de Ahorro Obligatorio la cantidad de OCHENTA Y SIETE MIL CIENTO SESENTA BOLÍVARES CON SETENTA Y CUATRO CÉNTIMO (Bs. 87.160,74) y por concepto de intereses la cantidad de DIECISIETE MIL CINCUENTA Y DOS BOLÍVARES CON NOVENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 17.058,98), modificándose el monto de los intereses liquidados sin indicarse en la Resolución los parámetros con base a los cuales éstos fueron calculados por la Gerencia de Fiscalización. En consecuencia, el monto total del reparo asciende a la cantidad de CIENTO CUATRO MIL DOSCIENTOS TRECE BOLÍVARES CON SETENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 104.213,72) […]” (Mayúsculas del original). Asimismo, señalan que “[…] por cuanto [su] representada no está conforma con las objeciones […] formuladas por la fiscalización y ratificadas en la Resolución al considerar que los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio deben calcularse sobre la base del salario normal en lugar del ingreso total mensual de sus trabajadores, y estima, asimismo, que le han sido lesionados derechos constitucionales [procedieron] a presentar formalmente Recurso Contencioso Tributario contra la Resolución, con base en las razones de hecho y de derecho […]” [Corchetes de esta Corte]. Expresan que “[...] mediante la resolución se constituye una obligación de pago a cargo de Tranex, relacionada al supuesto incumplimiento de obligaciones de contenido tributario previstas en la LRPVH […]” (Mayúsculas del original). Agregan que “[…] opusieron la prescripción de las diferencias de aportes al Fondo Mutual Habitacional (ahora Fondo Ahorro Obligatorio) exigidas a [su] representada para los períodos comprendidos entre octubre y diciembre de 2003, por cuanto transcurrió […] el plazo de 4 años previstos en el COT para la prescripción de obligaciones […]” [Corchetes de esta Corte]. Igualmente arguyen que “[…] el reparo formulado por la fiscalización respecto a los aportes al Fondo Mutual Habitacional (ahora Fondo de Ahorro Obligatorio) correspondientes a los períodos comprendidos entre octubre y diciembre de 2003 se encuentran prescritos, al haber transcurrido íntegramente […] cuatro (4) años desde la verificación del hecho imponible, sin que [su] representada hubiese sido notificada de algún acto tendiente a la interrupción de la prescripción […]” [Corchetes de esta Corte]. Delatan que “[…] la Resolución impugnada se encuentra viciada de nulidad absoluta, por cuanto el proceso de fiscalización iniciado por el BANAHIV en contra de [su] representada fue llevado a cabo con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, configurándose de esta manera la causal de nulidad prevista en el numeral 4 del artículo 240 del COT y el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos […]” (Mayúsculas del original). En este orden de ideas sostienen que “[…] el BAHAVIH estaba en la obligación de notificar a [su] representada del inicio y los límites de la fiscalización, de conformidad con el artículo 178 del COT; no obstante, dicha notificación no fue practicada […]” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. Por lo cual manifiestan que “[…] al [su] representada desconocer los límites de la fiscalización se vio obligada a la entrega de toda la documentación solicitada, no obstante que parte de los períodos fiscalizados se encontraban ya prescritos […], configurándose de esta manera sin duda alguna la violación a la garantía del debido proceso y el derecho a la defensa de [su] representada […]” [Corchetes de esta Corte]. Aducen que “[…] el vicio en cuestión no fue subsanado por el hecho de que [su] representada haya tenido la oportunidad de presentar ante el BANAVIH el correspondiente escrito de descargos y ejercer el presente recurso, en tanto el derecho a la defensa es una garantía que debe ser protegida en todo estado y grado del proceso […]” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. Para concluir señalando que […] de conformidad con el numeral 4 del artículo 19 de la LOPA y el numeral 4 del artículo 240 del COT, los actos administrativos objeto de impugnación en el presente recurso se encuentran viciados de nulidad absoluta por haber sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes […]”(Mayúsculas del original). Asimismo afirman que “[…] [su] representada [...] previo al inicio de la fiscalización, nunca tuvo conocimiento de que Yoslen Nucete, titular de la cédula de identidad Nº 14.988.451, estuviese suficientemente facultada para la realización de la fiscalización y el levantamiento del Acta […]” [Corchetes de esta Corte]. Por lo cual resaltan que “[…] es claro que en las actuaciones realizadas por el BANAVIH a lo largo del procedimiento administrativo, nunca constó que la ciudadana Yoslen Nucete tuviese competencia para el ejercicio de las facultades de fiscalización que corresponden al BANAVIH, de conformidad con la LRPVH en concordancia con el COT. Tampoco consta de dichas actuaciones que la ciudadana Yoslen Nucete hubiese estado autorizada mediante providencia emitida por funcionario competente para el ejercicio de la fiscalización realizada a [su] representada respecto al cumplimiento de sus obligaciones con el Fondo de Ahorro Obligatorio para los ejercicios comprendidos entre el 1º de enero de 2002 y el 31 de diciembre de 2007. Por tal razón, el Acta de Fiscalización y en consecuencia la Resolución, se encuentran viciadas de nulidad absoluta y así solicita[ron] sea declarado por este Tribunal […]”(Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. Pues “[…] no se señal[ó] en el acta de Fiscalización cuáles fueron las razones y elementos considerados para determinar una diferencia de aportes para los períodos comprendidos entre 2002 y mayo de 2005. De igual forma, no se indica en el Acta si la única objeción formulada para los períodos comprendidos entre 2005 y diciembre de 2007 es la consideración de que el ingreso total del trabajador era la base de cálculo de los aportes supuestamente para estos periodos […]” [Corchetes de esta Corte]. Agregan que “[…] en la Resolución no se corrigieron los vicios contenidos en el Acta. La Resolución se limita a fundamentar la ratificación del reparo […]”. Adicionalmente indican que “[…] como puede observarse, mediante la Resolución se ratifica el reparo en el Acta de Fiscalización señalándose que Tranex no habría tomado en consideración ‘integramente la base de cálculo para determinar’ el monto de las contribuciones en referencia. No obstante, tampoco en la Resolución se dice cuales fueron los elementos que no habrían sido tomados en cuenta para determinar el total de las contribuciones debidas […]”. Siendo así, consideran que “[…] [su] representada está impedida de efectuar un examen comparativo entre las remuneraciones debidas de remuneraciones reflejadas en su contabilidad y las determinaciones efectuadas por la fiscalización. Efectivamente, dada la evidente inmotivación del Acta de Fiscalización y de la Resolución, Tranex se ha visto impedida a la fecha de revisar las determinaciones numéricas realizada por la fiscal actuante, a los fines de precisar si dichos montos podrían adecuarse al total de las remuneraciones pagadas a sus trabajadores para los ejercicios investigados” [Corchetes de esta Corte]. Destacando que “[…] de esa forma, [su] representada desconoce con claridad los fundamentos de la objeción formulada, lo cual le impide ejercer apropiadamente su derecho a la defensa […]” [Corchetes de esta Corte]. Afirman que “[…] el artículo 36 de la Ley que regula el Subsistema de Vivienda y Polítcia [sic] Habitacional y el artículo 172 de la LRPVH señalados en la Resolución por el BANAVIH, nada establecen en relación a la obligación de pagar intereses. Tampoco de dicho artículo puede desprenderse como deben calcularse los intereses. En este sentido, es claro que el Acta Fiscal y la Resolución además de encontrarse inmotivadas por las razones previamente señaladas, se encuentra también inmotivadas por cuanto en ellas se liquidan intereses sin indicarse la base legal utilizada para liquidar los mismos […]” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. Pues “[…] del propio contenido del Acta de Fiscalización se desprende que existe ausencia de motivación fáctica, toda vez que como señala[ron] previamente, no hay constancia ni demostración alguna de los motivos del reparo formulado para los períodos comprendidos entre enero de 2002 y mayo de 2005, así como de la totalidad de las razones que fundamentan las objeciones fiscales formuladas a partir de este período. De igual forma, [su] representada desconoce los elementos y las partidas consideradas por la fiscalización para la formulación del reparo, toda vez que en los anexos del Acta de Fiscalización sólo pueden apreciarse las totalizaciones efectuadas por la fiscal actuante, sin que exista un desglose de las partidas y cantidades correspondientes […]” [Corchetes de esta Corte]. Sobre la base de lo antes expuesto denuncian que “[…] sin perjuicio del hecho de que el Acta de Fiscalización y la Resolución adolecen del vicio de inmotivación, […] el Acta de Fiscalización y la Resolución adolecen del vicio de falso supuesto, al determinar erradamente la base de cálculo de los aportes al Fondo Mutual Habitacional así como al Fondo de Ahorro Obligatorio. En efecto, en la Resolución se dej[ó] constancia de que [su] representada realizó los aportes con base al salario normal en lugar del ingreso total mensual de cada trabajador. No obstante, con dicha afirmación el BANAVIH obvia, lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo (‘LOT’) respecto a que la determinación de las obligaciones tributarias debe hacerse sobre la base del salario normal […]” (Destacado del original) [Corchetes de esta Corte]. Fundamentando dicha denuncia en “[…] la afirmación jurídica efectuada por el BANAVIH en la Resolución de que la base de cálculo de los aportes debidos por [su] representada es el ingreso total mensual de los trabajadores y no el salario mensual. De esta forma, la denuncia de inmotivación y la presente denuncia en nada se contradicen […]” [Corchetes de esta Corte]. En este sentido, sostienen que “[…] conforme [al artículo 36 de la Ley que regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional], es claro que la base de cálculo de los aportes al Fondo Mutual Habitacional estará constituida por el salario normal que reciba el trabajador, de conformidad con las disposiciones de la LOT. Dicha disposición aplica expresamente a todos los períodos transcurridos entre enero de 2002 hasta el mes de mayo de 2005. En consecuencia, no puede el BANAVIH considerar como base de cálculo de los aportes al Fondo Mutual Habitacional la totalidad de las remuneraciones pagada a los trabajadores sino únicamente el salario normal […]” [Corchetes de esta Corte]. Con lo cual a su entender “[…] en el caso de los aportes posteriores al mes de junio de 2005, el vicio de falso supuesto estaría configurado en la no aplicación del citado artículo 133 de la LOT directamente motivado por la errónea apreciación del BANAVIH de que los aportes previstos en la LRPVH carecen de naturaleza tributaria […]” Expusieron que “[…] del texto del Acta de Fiscalización y de la Resolución se evidencia que el BANAVIH considera que la base de cálculo de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio está constituida por el ingreso total mensual del trabajador y no por el salario normal, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 133 de la LOT. Por ello, BANAVIH incurre en el vicio de falso supuesto de derecho por falta de aplicación de la norma contenida en la legislación laboral a la cual antes [hicieron] referencia. Así, de haber tomado en consideración BANAVIH lo dispuesto en esta norma, habría afirmado que la base de cálculo de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio era el salario normal y no el integral y, posiblemente, no habría determinado diferencia de aportes a pagar por [su] representada ( en este sentido, insisti[eron] en que desconoce[n] las bases analizadas por ese Organismo para determinar las diferencias determinadas […]” [Corchetes de esta Corte]. Expusieron que “[…] por cuanto la naturaleza de los intereses liquidados por el BANAVIH a [su] representada es la de un accesorio a las supuestas diferencias de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio debidas por Tranex solicita[ron] que al ser declarada la nulidad del reparo contenido en la Resolución, sea también declarada la improcedencia del pago de los intereses liquidados por la cantidad de DIECISIETE MIL CINCUENTA Y DOS BOLÍVARES CON NOVENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs.17.052,98) […]” [Corchetes de esta Corte]. Señalaron que “[…] proced[ieron] a […] demostrar las razones que apoyan la pretensión cautelar de amparo, basadas en la existencia de los dos elementos concurrentes exigidos por las decisiones de la SPA [sic] del TSJ [sic] […]” [Corchetes de esta Corte]. Consideraron que “[…] el Acta de Fiscalización fue emitida por una […] funcionario que no se encontraba suficientemente facultada para ello asimismo la Gerencia de Fiscalización emitió la Resolución sin haber cumplido con el procedimiento legalmente establecido. Además, [su] representada desconoce cuáles son las partidas y elementos considerados por la fiscalización para la determinación realizada por la fiscal actuante y no existe constancia ni demostración alguna de los motivos del reparo formulado para los períodos comprendidos entre enero de 2002 y mayo de 2005, así como de la totalidad de las razones que fundamentan las objeciones fiscales formuladas a partir de junio de 2005 hasta diciembre de 2007. De allí que el reparo formulado a [su] representada es absolutamente nulo, por resultar flagrantemente violatorio de los más elementales de sus derechos fundamentales […]” [Corchetes de esta Corte]. Agregan que “[…] la violación del derecho a la defensa se produce fundamentalmente cuando se restringe la posibilidad a los administrados de ejercer los medios de defensa necesarios para hacer valer sus derechos. En este caso nos encontramos ante un típico ejemplo en que la Administración Tributaria sin fundamento jurídico alguna impidió que un particular ejerciera las defensas que considera pertinentes, al no seguir el procedimiento legalmente establecido para la formulación del reparo, ni otorgar a Tranex la oportunidad de exponer razonada y detalladamente los motivos por los cuales considera improcedente las objeciones fiscales al encontrarse inmotivadas tanto el Acta de Fiscalización como la Resolución […]” Indicando que “[…] por cuanto del análisis de la Resolución resulta evidente que la misma se encuentra viciada de nulidad absoluta al haberse violado con ella los derechos de rango constitucional de [su] representada al debido procedimiento, defensa y ser oído, se demuestra la existencia de la presunción de buen derecho a favor de Tranex, motivo por el cual este Tribunal debe considerar procedente el amparo cautelar que solicita[ron] mediante este escrito […]” [Corchetes de esta Corte]. Consideran que “[…] es necesario destacar que la actuación de BANAVIH también viola el derecho a la propiedad de Tranex previsto en el artículo 115 de la Constitución ya que de ser ejecutada la decisión adoptada por este Organismo en la Resolución antes de la finalización de este proceso, Tranex se vería obligada a pagar contribuciones no debidas de acuerdo con la legislación aplicable y, según ha sido determinado reiteradamente por la jurisprudencia aplicable en materia de contribuciones parafiscales de naturaleza laboral. Asimismo, en caso que [su] representada se viera obligada a pagar los montos liquidados por BANAVIH antes de la conclusión del proceso, ello derivaría en la imposibilidad de utilizar dichos fondos para la realización de las actividades económicas de la Empresa, en violación no sólo de su derecho de propiedad sino también de su derecho a la libertad económica […]” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. Arguyen que “[…] debe señalarse que en el presente caso es evidente que BANAVIH ha solicitado a Tranex el pago de cantidades supuestamente debidas en períodos que se encuentran prescritos, reclamo que, por lo tanto, resulta a todas luces improcedente y que igualmente afecta el ejercicio del derecho a la propiedad de [su] representada […]” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. Concluyen señalando que “[…] sobre la base de los fundamentos de hecho y de derecho antes expuestos solicita[ron] que sea declarada CON LUGAR la presente Acción de Amparo Constitucional cautelar y, que en consecuencia se acuerde la suspensión de efectos de la Resolución, en virtud de lo cual deberá ordenarse a BANAVIH abstenerse de requerir el pago de los montos liquidados y, de negar la emisión de las solvencias que le sean requeridas por Tranex, con fundamento en la falta de pago de los montos liquidados en la Resolución e impugnados mediante el presente recurso […]”(Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte] Por lo que destacan que “[…] en el caso bajo análisis existe un riesgo para Tranex por la ejecución de la Resolución. En efecto, en primer lugar […] destacaron que en caso que no se acuerde la medida solicitada, el BANAVIH podría negar a [su] representada el otorgamiento de la solvencia necesaria para la tramitación de otras gestiones legales, como sería por ejemplo el caso de los trámites necesarios para la obtención de divisas ante la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) […]” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. Por lo que “[…] si el BANAVIH niega la expedición de nuevas solvencias a Tranex bajo la consideración de que tiene una deuda con dicho Organismo, la cual fue determinada en los términos contenidos en el Acta de Fiscalización y la Resolución, ello resultará directamente en la afectación del derecho de [su] representada a ejercer la actividad económica de su preferencia, previsto en el artículo 112 de la Constitución, así como a su derecho de propiedad, previsto en el artículo 115 del texto constitucional, al verse limitada en la disposición de sus activos para cumplir con sus compromisos económicos […]”(Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. Considerando que “[…] de acuerdo con lo establecido por la SC [sic] del TSJ [sic], la verificación del periculum in mora se acredita por el sólo hecho del retardo en el reintegro de los montos pagados por los recurrentes, lo cual representa un perjuicio que no es posible reparar en forma inmediata con el sólo fallo de la definitiva. Ello aunado al hecho de que a los fines de obtener la repetición de lo pagado, los recurrentes podrían tener que iniciar un nuevo procedimiento, con la inversión de tiempo y dinero necesaria para ello. De allí que quede constatada la verificación de este extremo por el simple análisis del funcionamiento del sistema de repetición, tal y como lo verificó la SC [sic] del TSJ [sic] […]” (Mayúsculas del original). Afirmaron que “[…] a los fines de que se decrete la medida de suspensión de efectos, no es necesario acreditar que el riesgo económico del pago del tributo es de tal envergadura que impida totalmente las actividades económicas del ente económico afectado. Simplemente se trata de la acreditación de los eventuales costos e implicaciones que la ejecución anticipada generaría en el patrimonio de la Empresa, considerado los efectos que una ejecución sin base legal produciría en la esfera jurídica del administrado […]”. Sustentando “[…] como prueba del riesgo del daño, la propia Resolución y sus antecedentes, de los cuales puede determinarse la ilegal pretensión de BANAVIH de obtener el pago de sumas de dinero indebidas, al pretender que la base de cálculo de los aportes esté constituida por la totalidad de los ingresos pagados a los trabajadores en lugar del salario normal. De dichos documentos se evidencia que al carecer el BANAVIH de fundamentos para exigir el pago de los tributos respectivos, se violan principios y garantías fundamentales de [su] representada, esto es, el derecho a la libertad económica y de propiedad. Ello por cuanto sólo será legítimo para el BANAVIH exigir el pago del tributo dentro del marco de las potestades tributarias que le han sido atribuidas. Cualquier pretensión de cobro de montos que exceden sus atribuciones, como sucede en este caso concreto resulta manifiestamente inconstitucional, por resultar en la detracción de sumas de dinero del patrimonio de la Empresa sin base legal alguna que lo justifique. De allí que la posibilidad de que sea acordado el embargo de bienes en el marco de un juicio ejecutivo, con fundamento en un acto viciado de nulidad absoluta, resulta en la afectación absolutamente inconstitucional del patrimonio de Tranex […]” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. Indican que “[…] promov[ieron] como prueba del periculum in mora el contenido de la Providencia 029, la cual establece la necesidad de consignar la solvencia de los aportes del Fondo de Ahorro Obligatorio a los fines de solicitar autorización para la adquisición de divisas para el cumplimiento de las obligaciones de Tranex. Igualmente, [hicieron] valer en el caso concreto el contenido del propio artículo 263 del COT, del cual se determinar que el BANAVIH podría negarse a otorgar la solvencia correspondiente, bajo la consideración de que los efectos de la Resolución no se encuentran suspendidos con la sola interposición el presente recurso […]”(Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. Por lo que “[…] siendo que ese Tribunal debe proteger en sede cautelar los derechos constitucionales de Tranex, solicita[ron], toda vez que se cumplen los extremos legales anteriormente señalados, que declare que en este caso existe presunción grave de la violación de los derechos denunciados y periculum in mora y que, por tanto, dicte una orden de protección cautelar mientras se decide el fondo de la presente acción de nulidad […]” [Corchetes de esta Corte]. En vista de lo antes expuesto, solicitaron que “[…] en sede cautelar y mientras se resuelve de manera definitiva el recurso de nulidad, que declare procedente el amparo cautelar solicitado y que, en consecuencia ACUERDE la suspensión de efectos del acto recurrido y ORDENE a BANAVIH abstenerse de requerir el pago de los montos liquidados y de negar la emisión de las solvencias que le sean requeridas, con fundamento en la falta de pago de los montos liquidados en el Acta de Fiscalización y la Resolución impugnados mediante el presente recurso […]”(Mayúsculas del original). Y que “[…] en el supuesto negado de que ese Órgano Jurisdiccional considere improcedente el amparo cautelar, solicita[ron] respetuosamente que declare la suspensión de efectos de los actos administrativos recurridos con fundamento en lo establecido en el artículo 263 del COT, al estar dados los extremos necesarios para ello, conforme ha quedado suficientemente demostrado en el presente escrito […]” [Corchetes de esta Corte]. Finalmente, en virtud de los argumentos de hecho y de derecho antes expuestos, solicitaron a este Órgano Jurisdiccional que “[…] a) Declare con lugar el presente Recurso Contencioso Tributario y, en consecuencia, declare nula la Resolución Nº GF/0/2008-000358 dictada por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Habitat (BANAVIH) en fecha 23 de julio de 2008 y notificada a [su] representada en fecha 29 de julio de 2008. b) Que, como consecuencia de la nulidad de la Resolución, se declare la improcedencia del reparo formulado a Tranex por concepto de las contribuciones supuestamente debidas al Fondo Mutual Habitacional y al Fondo de Ahorro Obligatorio y de los intereses liquidados […]”(Mayúsculas del original). II CONSIDERACIONES PARA DECIDIR -Análisis de la petición cautelar solicitada En el caso de autos, se aprecia que los abogados Juan Carlos Pró-Risquez, Eirys Mata y Nathalie Bravo, antes identificados, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil Transportes Expresos C.A. (TRANEX), interpusieron demanda de nulidad conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente solicitud de suspensión de efectos contra la Resolución GF/O/2008-000358 de fecha 23 de julio de 2008, notificada el 29 de julio de 2008, emanada de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), mediante la cual se declaró lo que enseguida se transcribe: “De conformidad con lo establecido en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la Gerente de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat actuando por delegación de la Junta Directiva de este Instituto, tal como consta de Resolución Nº JD-08-02 de fecha 17/0708, resuelve notificar […] que la deuda por las diferencias no depositadas al mes de diciembre de 2007, ante el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) asciende a la cantidad de OCHENTA Y SIETE MIL CIENTO SESENTA BOLIVARES FUERTES CON SETENTA Y CUATRO CENTIMOS (Bs. 87.160,74) […]” Igualmente [notificaron], que por cuanto el monto anteriormente señalado no fue depositado en la oportunidad correspondiente, los rendimientos que debían generar al mes de JUNIO de 2008, por la cantidad de DIECISIETE MIL CINCUENTA Y DOS BOLÍVARES FUERTES CON NOVENTA Y OCHO CENTIMOS (BS. F. 17.052,98) serán asumidos por su representada de conformidad con lo estipulado en el artículo 36 de la Ley que regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional para los años 2002 hasta el mes de mayo de 2005, norma vigente para esos periodos y a partir de junio 2005 hasta la fecha se aplica el Artículo 172 numeral 2 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat y en consecuencia el monto total correspondiente es por la cantidad de CIENTO CUATRO MIL DOSCIENTOS TRECE BOLÍVARES FUERTES CON SETENTA Y DOS CENTIMOS (BS. F. 104.213,72). Es de resaltar que la tasa de interés anual para el cálculo de los rendimientos es aquella que para las cuentas de ahorro que establece el Banco Central de Venezuela […]” (Destacado del original) [Corchetes de esta Corte]. Así pues, en reiteradas oportunidades, se ha señalado que la garantía de la tutela judicial efectiva, prevista en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no se agota con el libre acceso a los órganos de administración de justicia, ni con la posibilidad de obtener un pronunciamiento expedito o de hacer efectiva la ejecución de un fallo, sino también con la protección anticipada de los intereses y derechos en juego, cuando éstos se encuentren apegados a la legalidad. Por tal razón, el ordenamiento jurídico coloca a disposición de los justiciables un conjunto de medidas de naturaleza preventiva, destinadas a procurar la protección anticipada de quien acude a juicio alegando ser titular de una posición o situación jurídico-subjetiva susceptible de ser protegida, de forma tal, que el transcurso del tiempo no obre contra quien tiene la razón. (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa 21 de septiembre de 2005, Caso: Servicios Generales de Electricidad e Instrumentación, S.A. (SERGENSA), contra Bitúmenes del Orinoco, S.A.). Al respecto, cabe señalar que una medida cautelar supone un instrumento que se acciona con la intención de evitar o prever algún peligro de daño, en razón a lo que implicaría un retardo en la celeridad u eficacia en la administración de justicia, razón por la cual en materia de protección cautelar a la Jurisdicción Contencioso Administrativo, se le ha otorgado un amplio poder a los operadores de justicia, con el objeto de lograr el restablecimiento de las situaciones jurídicas de los administrados que pudieran verse lesionadas a raíz de una actuación material de la Administración, de una omisión o negativa de su actuación frente a una obligación de actuar contemplada en el ordenamiento jurídico o en virtud de un acto administrativo. En este orden de ideas, señala CALAMANDREI que las medidas cautelares suponen “(…) la anticipación provisional de ciertos efectos de la decisión definitiva, dirigida a prevenir el daño que podría derivarse del retraso de la misma. Garantía de la ejecución de las sentencias y peligro en la demora del proceso son, pues, los dos fundamentos de las medidas cautelares, pues a través de ellas < pedimos al Estado que asegure la plena efectividad de la futura sentencia de condena durante el tiempo en que se tramite el proceso>” (Vid. CHINCHILLA MARÍN, Carmen “La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa”, Editorial Civitas, S.A., Madrid 1991, Págs.31 y 32). En tal sentido, el juez debe procurar que su decisión se fundamente en la argumentación y sustento probatorio de hechos concretos de los cuales se deduzca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente. Ello así, conviene hacer referencia que la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451 del 22 de junio de 2010, en su artículo 104 establece: “Artículo 104: A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento, el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva. El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso (...)”. De manera que, en cualquier estado y grado del proceso las partes podrán solicitar, las medidas cautelares que se estimen pertinentes para resguardar la apariencia de buen derecho invocada y garantizar las resultas del juicio, aportando el material probatorio, así como la exposición de motivos fácticos y jurídicos que verifiquen los requisitos de procedencia respectivos, esto es, el buen derecho y el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo. Por ende, el acoger una medida cautelar supondría tomar una decisión que garantizara la integridad del derecho cuya tutela se solicita, mientras dura el proceso, es decir, hasta que se obtenga la decisión, razón por lo cual la procedencia de la declaratoria de la misma está condicionada a la coexistencia de unos presupuestos destinados a guiar o no la adopción de la medida, estos presupuestos son el fumus boni iuris o apariencia de buen derecho y, el periculum in mora o peligro de daño de imposible o de difícil reparación, ambos requisitos esenciales y concurrentes para la declaratoria de procedencia de dichas protecciones anticipadas, a lo cual se debe añadir, la adecuada ponderación del interés público involucrado, ya que un derecho individual no puede prevalecer sobre la esfera jurídica de la colectividad. En este orden de ideas, el fumus boni iuris, o presunción de buen derecho, no es más que la verosimilitud y probabilidad del derecho reclamado y de la seriedad y posibilidades de éxito de la demanda. Por lo tanto, el Juez deberá, “(…) intentar una valoración prima facie de las respectivas posiciones, de forma que debe otorgar la tutela cautelar a quien tenga apariencia de buen derecho, (fumus boni iuris), precisamente, para que la parte que sostiene una posición injusta manifiestamente no se beneficie, como es tan frecuente, con la larga duración del proceso y con la frustración, total o parcial, grande o pequeña, que de esa larga duración va a resultar para la otra parte como consecuencia del abuso procesal de su contrario. Este replanteamiento obliga a una valoración anticipada de las posiciones de las partes, valoración prima facie, no completa (...); valoración por tanto, provisional y que no prejuzga la que finalmente la sentencia de fondo ha de realizar más detenidamente”. (Vid. García de Enterría, Eduardo: “La Batalla por las Medidas Cautelares”. Editorial Civitas, Madrid, 1995, página 175). De igual forma, la imposición del requisito del fumus boni iuris encuentra razonabilidad tanto en el carácter accesorio e instrumental de las medidas cautelares a la instancia de fondo, como en el hecho natural de que el carácter ejecutivo y ejecutorio de los actos administrativos y su presunción de legalidad, solamente sean suspendidos con vista al examen así sea en contexto preliminar de su legalidad, en el entendido de que dicho examen revele indicios serios de que es posible que tales actos serán probablemente anulados por la decisión definitiva. Debe tenerse en cuenta que en el campo del contencioso administrativo el requisito del fumus boni iuris impone al juez una doble comprobación: primero sobre la apariencia de buen derecho, en el sentido de que el recurrente sea titular de un derecho o interés legítimo que necesita tutela, y segundo, sobre la apariencia de la ilegalidad de la actuación administrativa, de manera que, aparte del fumus de buen derecho debe precisarse la existencia de un fumus de actuación administrativa ilegal o contraria a derecho (Vid. Chinchilla Marín, Carmen. “La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa” Madrid: Civitas, 1991. p. 46 y ss.). En relación con el requisisto periculum in mora, o daño irreparable o de difícil reparación, es decir, que la suspensión de efectos sea indispensable para evitar que la ejecución del acto produzca al interesado perjuicios de imposible o difícil reparación en la sentencia definitiva, si luego éste es declarado nulo. En definitiva, el correcto análisis acerca de la providencia cautelar solicitada requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza en el proceso. (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Nro. 484) . Precisado lo anterior, este Órgano Jurisdiccional pasa a efectuar el análisis de los supuestos de procedencia de la medida cautelar solicitada. En primer lugar, advierte este Tribunal que en cuanto al periculum in mora, los apoderados judiciales de la sociedad mercantil recurrente efectuó una serie de consideraciones y alegatos, de lo cual se destaca que “[…] [hacen] valer como prueba del riesgo de daño, la propia Resolución y sus antecedentes, de los cuales puede determinarse la ilegal pretensión de BANAVIH de obtener el pago de sumas de dinero indebidas, al pretender que la base de cálculo de los aportes esté constituida por la totalidad de los ingresos pagados a los trabajadores en lugar del salario normal. De dichos documentos se evidencia que al carecer el BANAVIH de fundamentos para exigir el pago de los tributos respectivos, se violan principios y garantías fundamentales de [su] representada, esto es, el derecho a la libertad económica y de propiedad. Ello por cuanto sólo será legítimo para el BANAVIH exigir el pago del tributo dentro del marco de las potestades tributarias que le han sido atribuidas. Cualquier pretensión de cobro de montos que exceden sus atribuciones, como sucede en este caso concreto resulta manifiestamente inconstitucional, por resultar en la detracción de sumas de dinero del patrimonio de la Empresa sin base legal alguna que la justifique […]” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte] De igual forma, señalaron que “[promueven] la prueba del periculum in mora el contenido de la Providencia 029, la cual establece la necesidad de consignar la solvencia de los aportes del Fondo de Ahorro Obligatorio a los fines de solicitar autorización para la adquisición de divisas para el cumplimiento de las obligaciones de Tranex. Igualmente, [hicieron] valer en el caso concreto el contenido del propio artículo 263 del COT, del cual se determina que el BANAVIH podría negarse a otorgar la solvencia correspondiente, bajo la consideración de que los efectos de la Resolución no se encuentran suspendidos por la sola interposición del presente recurso […]”(Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. Vistos los alegatos de la parte recurrente, resulta necesario destacar que en cuanto a los requisitos de procedencia de las medidas cautelares, resulta menester indicar que por disposición expresa de la Ley, la simple argumentación no conduciría a otorgar la protección cautelar sino que tales probanzas deben acreditarse en autos. De manera que, el operador judicial debe verificar en el caso específico la existencia en el expediente de hechos concretos que permitan comprobar la certeza del derecho reclamado y el peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo. Es por ello que, resulta imprescindible que el juzgador tenga elementos de convicción suficientes que lo lleven a presumir la certeza del derecho reclamado, e igualmente es indispensable que el solicitante justifique que podrían generarse durante el transcurso del proceso, -de no acordarse la medida cautelar-, situaciones que impedirían la efectividad de la tutela que pudiera otorgarse en una eventual decisión judicial favorable a su pretensión. En efecto, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 761, de fecha 28 de julio de 2010, caso: Cámara Venezolana de la Construcción y otros contra el Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda, ha señalado que la simple argumentación no conlleva a otorgar la medida cautelar solicitada, en los siguientes términos: “Ante lo expuesto, debe advertirse que el solicitante de la medida tiene la carga de acreditar, haciendo uso de los medios de prueba que confiere el ordenamiento, las tres primeras aludidas presunciones, pues como lo ha establecido la Sala en otras oportunidades, respecto a las exigencias anteriormente mencionadas, su simple alegación no conducirá a otorgar la protección cautelar, puesto que deben ser probadas en autos, sólo así podrá el juzgador verificar, en cada caso, a los efectos de decretar la procedencia o no de la medida preventiva solicitada, la existencia en el expediente de hechos concretos que permitan comprobar la certeza del derecho que se reclama, el peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo y, por último, que el peligro de daño o lesión sea grave, real e inminente, pues no bastarán los simples alegatos sobre la apariencia de un derecho, o sobre la existencia de peligros derivados por la mora en obtener sentencia definitiva y de grave afectación de los derechos e intereses del accionante (ver entre otras sentencias números 00984, 01474 y 00124 del 13 de agosto de 2008, 14 de octubre de 2009 y 04 de febrero de 2010, respectivamente)” (Destacado de esta Corte). Expuesto lo anterior, observa esta Corte que la parte actora al momento de efectuar la solicitud de medida cautelar con el objeto de señalar el cumplimiento del requisito periculum in mora explanó una serie de argumentos por los cuales, a su decir, se debería acordar la suspensión de efectos in commento, indicando como pruebas i) la Resolución impugnada y sus antecedentes, ii) el contenido de la Providencia 029, “la cual establece la necesidad de consignar la solvencia de los aportes del Fondo de Ahorro Obligatorio a los fines de solicitar autorización para la adquisición de divisas para el cumplimiento de las obligaciones de Tranex. Debe señalarse, en relación a la Resolución impugnada constituyen el objeto de debate en el presente juicio, por lo que no constituye una prueba del periculum in mora. Así se decide. En cuanto a la señalada Providencia 029, la parte recurrente efectuó meros alegatos y de una revisión exhaustiva de las actas que conforman el expediente se evidencia que no acreditó con los medios de prueba que confiere el ordenamiento jurídico presunción grave de que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo. Así se declara. De modo que, resulta un hecho claro, evidente e inequívoco que la parte demandante no consignó en autos elementos de convicción que justifiquen el decreto de la suspensión de efectos solicitada. Así se decide. Por lo tanto, visto que no se verifica el cumplimiento del requisito periculum in mora para el otorgamiento de la medida cautelar requerida y dado que para el otorgamiento de las medidas cautelares es necesaria la concurrencia de los requisitos del “fumus boni iuris” y el “periculum in mora”, este Tribunal declara improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por la representación judicial de la parte actora. Así se declara. No obstante lo anterior, conviene señalar que de conformidad con lo establecido en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción en cualquier estado y grado del procedimiento las partes podrán solicitar las medidas cautelares que se estimen pertinentes para resguardar la apariencia de buen derecho invocada y garantizar las resultas del juicio, aportando el material probatorio así como la exposición de motivos fácticos y jurídicos que verifiquen los requisitos de procedencia respectivos. Habiéndose emitido el anterior pronunciamiento, se ordena la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines de la continuación de su curso de ley. Así se decide. III DECISIÓN Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por los abogados Juan Carlos Pro Rísquez, Eirys Mata Marcano y Nathalie Bravo, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 41.184, 76.888 y 112.768, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil TRANSPORTES EXPRESOS C.A. (TRANEX), constituida por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda, en fecha 14 de julio de 1972, bajo el Nº 15, Tomo 98-A, contra la Resolución GF/O/2008-000358, de fecha 23 de julio de 2008, notificada el 29 de julio de 2008, emanada de la Gerencia de Fiscalización del BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT (BANAVIH). 2.- Se ORDENA anexar copia certificada de la presente decisión al expediente principal AP42-G-2012-000769. Publíquese, regístrese y notifíquese. Devuélvase al Juzgado de Sustanciación. Cúmplase lo ordenado. Dada firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la Ciudad de Caracas a los_________ ( ) días del mes de ________________ de dos mil trece (2013). Años 202° de la Independencia y 153 ° de la Federación. El Presidente, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL El Vicepresidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA La- Jueza, ANABEL HERNÁNDEZ ROBLES Ponente La Secretaria Accidental, CARMEN CECILIA VANEGAS Exp. N° AW42-X-2012-000081 AHR/006 En fecha _____________________ ( ) de _____________ de dos mil trece (2013), siendo la (s) _________ de la ____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ______________. La Secretaria Accidental.