JUEZ PONENTE: ANABEL HERNÁNDEZ ROBLES Expediente N° AW42-X-2012-000084 En fecha 12 de septiembre de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 589/2012 de fecha 6 de agosto de 2012, emanado del Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a través del cual remitió el expediente contentivo del “recurso contencioso tributario” interpuesto conjuntamente con medida cautelar, por los abogados Oscar Moreán Ruiz y José Ramón Medina, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los N° 38.128 y 84.871, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales del la sociedad mercantil SOPORTES ELÉCTRICOS C.A. SOPELCA, inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, en fecha 27 de julio de 1978, bajo el Nº 30, Tomo 91A, contra la Resolución Nº GF/0/2008-0537, de fecha 24 de noviembre de 2008, emanada de la GERENCIA DE FISCALIZACIÓN DEL BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT- BANAVIH-. Dicha remisión se efectuó en virtud de la decisión dictada por el referido Juzgado en fecha 23 de julio de 2012 en cumplimiento de la decisión de fecha 21 de junio de 2012, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, a través de la cual en acatamiento del criterio establecido por la Sala Constitucional en sentencia Nº 1771 de fecha 28 de noviembre de 2011, mediante la cual se ordenó “[…] a los tribunales que conforman la jurisdicción especial contencioso tributaria, […] que en acatamiento de la sentencia Nº 1.171 [sic] de fecha 28 de noviembre de 2011, dictada con carácter vinculante por la Sala Constitucional de [ese] Alto Tribunal, remitan todas las causas que cursan por ante dicho tribunales, incluyendo las sentenciadas, a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, para su distribución y conocimiento […]”. En fecha 17 de septiembre de 2012, se dio cuenta a esta Corte del recibo del presente expediente y; se designó ponente al ciudadano Juez EMILIO RAMOS GONZÁLEZ, a quien. se ordenó pasar el expediente a los fines de que dictara la decisión correspondiente. En fecha 18 de septiembre de 2012, se pasó el expediente al Juez ponente y el 29 de octubre de 2012 el apoderada judicial de la demandante solicitó se dicte sentencia en la presente causa. En fecha 21 de noviembre de 2012, este Órgano Jurisdiccional dictó decisión Nº 2012-2401 mediante la cual declaró: 1.- QUE ES COMPETENTE para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos interpuesto; 2.- ANULÓ todas y cada una de las actuaciones suscitadas ante el Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas; 3.- REPUSO la causa al estado de admisión de la misma; 4.- ORDENÓ la remisión del presente expediente al Juzgado de Sustanciación de la Corte, a los fines de que examine céleremente los requisitos de admisibilidad del recurso interpuesto y de resultar admisible sustancie el mismo conforme al procedimiento previsto para las demandas de nulidad de actos administrativos prevista en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; 5.- ORDENÓ al Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional abrir cuaderno separado a fines de tramitar la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por la parte demandante. En fecha 27 de noviembre de 2012, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte en cumplimiento a lo ordenado en la decisión fechada el 21 de ese mes y año, admitió el presente “recurso de nulidad” interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos; ordenó notificar a los ciudadanos Presidente del Banco Nacional De Vivienda y Hábitat (BANAVIH) y Gerente de Fiscalización del Banco Nacional De Vivienda y Hábitat (BANAVIH), Fiscal General de la República, Procuradora General de la República al Ministro del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat y a la sociedad mercantil SOPORTES ELÉCTRICOS, C.A. (SOPELCA); acordó abrir el respectivo cuaderno separado de conformidad con lo establecido en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el cual será remitido a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo a los fines de su decisión; y acordó . remitir el presente expediente a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, una vez consten en autos las notificaciones ordenadas, a fin que fije la oportunidad para la celebración de la Audiencia de Juicio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En fecha 29 de noviembre de 2012, se remitió el presente cuaderno separado a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, siendo recibida el 4 de diciembre de 2012. En fecha 4 de diciembre de 2012, se dejó constancia del recibo del cuaderno separado emanado del Juzgado de Sustanciación, igualmente, se designó ponente al Juez Emilio Ramos González, a quien se ordenó pasar el presente cuaderno separado, a los fines de que la Corte dictara la decisión correspondiente, en relación a la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos. En fecha 5 de diciembre de 2012, se pasó el expediente al Juez ponente Emilio Ramos González. En fecha 22 de enero de 2013, por cuanto en fecha 15 de enero de 2013, fue reconstituido este Órgano Jurisdiccional, en virtud de la incorporación de la Dra. ANABEL HERNÁNDEZ ROBLES y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL; Juez Presidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA; Juez Vicepresidente y ANABEL HERNÁNDEZ ROBLES, Jueza; esta Corte, se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encuentra, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil. En fecha 29 de enero de 2013, transcurrido el lapso fijado en el auto dictado por este Órgano Jurisdiccional en fecha 22 de enero de 2013, se reasignó la ponencia a la Jueza ANABEL HERNÁNDEZ ROBLES, a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines que la Corte dicte la decisión correspondiente. Examinadas las actas procesales que conforman el presente cuaderno separado contentivo de la medida cautelar requerida, pasa esta Corte a dictar sentencia, con base en las siguientes consideraciones: I DE LA DEMANDA DE NULIDAD INTERPUESTA CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS En fecha 27 de noviembre de 2009, los apoderados judiciales de la sociedad mercantil SOPORTES ELÉCTRICOS C.A. SOPELCA, interpusieron ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de los Tribunales Superiores Contencioso Tributarios del Área Metropolitana de Caracas, “recurso contencioso tributario” conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, contra la GERENCIA DE FISCALIZACIÓN DEL BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT- BANAVIH-, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho: Alegaron que “[…] En fecha 4 de junio de 2008, la ciudadana LADY ANAYS ESPINOZA BLANCO, […] autorizada por el BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT (BANAVIH) según credencial Nº 7 del 17 de marzo de 2008, notificó a SOPELCA del Acta de Fiscalización Nº 01, mediante la cual se establecieron diferencias en los aportes del Fondo de Ahorro de Vivienda y Hábitat correspondiente a los períodos 2002, 2003, 2004, 2005, 2006 y 2007, y se efectuó un cálculo sobre los supuestos rendimientos que se causaron por la falta de pago y enteramiento oportuno de dichos aportes hasta el mes de junio de 2008, por un monto total de Bs. F 249.743,73 […]”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas del original]. Indicaron que “[…] Con ocasión del Acta de Fiscalización, [su] representada SOPELCA presentó el escrito de fecha 23 de junio de 2008, en el cual objetó a nivel de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat las diferencias de aportes determinadas, sobre la base de: (i) la prescripción de cualesquiera diferencias de aportes correspondientes a los ejercicios 2002 y 2003; (ii) vicios en el procedimiento de formación del acto administrativo, y (iii) falso supuesto de hecho y de derecho por errónea apreciación de los montos efectivamente pagados por SOPELCA a sus empleados durante los períodos investigados y error en la interpretación de las normas legales aplicables, respectivamente […]”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas del original]. Arguyeron que “[…] Posteriormente, en fecha 14 de julio de 2008, la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat dictó el Oficio No. GF/0/2008-00034, mediante el cual dio respuesta al escrito presentado por [su] representada en fecha 23 de junio de 2008 y, luego de desestimar los argumentos esgrimidos por [su] representada dentro del procedimiento de formación del acto administrativo definitivo, ratificó plenamente el contenido del Acta de Fiscalización No. 1 de fecha 4 de junio de 2008 y consecuencialmente el reparo inicialmente formulado a SOPELCA por Bs. F 249.743,73 […]”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas del original]. Señalaron que “[…] Teniendo en cuenta el alcance y contenido del Oficio No. GF/0/2008-00034 de fecha 14 de julio de 2008, [su] representada SOPELCA presentó el escrito recursorio de fecha 8 de agosto de 2008, calificado por la propia Gerencia de Fiscalización como recurso de reconsideración contra el referido Oficio, en el cual se objetaron nuevamente la determinación aportes pendientes para los ejercicios 2002 y 2003 en virtud de la prescripción, así como vicios en la formación del acto administrativo y el falso supuesto de hecho y de derecho en la determinación de la Gerencia de Fiscalización del BANAVIH […]”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas del original]. Que “[…] [La] Gerencia de Fiscalización emitió la Resolución No. GF/0/2008-0537 de fecha 24 de noviembre de 2008, notificada en la misma fecha […] En dicha Resolución, la Gerencia de Fiscalización declaró sin lugar los alegatos contenidos en el recurso de reconsideración de fecha 8 de agosto de 2008, y ratificó el contenido del Oficio No. GF/0/2008-00034 de fecha 14 de julio de 2008, reiterando así su posición en cuanto a la procedencia de las diferencias en los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda supuestamente correspondientes a los períodos 2002, 2003, 2004, 2005, 2006 y 2007, por un monto de Bs.F. 197.793,60, así como los rendimientos al mes de junio de 2008, por un monto de Bs.F. 41.454,04, lo cual asciende a un total de Bs.F 239.247,6 […]”. [Corchetes de esta Corte]. Indicaron que “[…] De conformidad con el Oficio y el Acta de Fiscalización No 1 ratificados a través de la Resolución No. GF/0/2008-0537, las diferencias en los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda para los períodos investigados se justifican en que SOPELCA realizó aportes que no estaban basados en el ingreso total mensual del trabajador, por contraposición al concepto de salario normal de conformidad con el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, aún cuando no existe una demostración por parte de la Gerencia de Fiscalización de cuáles fueron las bases ciertas de cálculo de las diferencias por la cantidad de BS.F 239.247,64 […]”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas del original]. Que “[…] al estar [su] representada en total desacuerdo con las bases del reparo formulado por el BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT (BANAVIH) y ratificado a través de la Resolución, y encontrándose dentro de la oportunidad legal para acudir directamente a la vía judicial para impugnar dicho acto administrativo particular con contenido tributario, procede [su] representada a interponer formal Recurso Contencioso Tributario contra la Resolución [impugnada] […]”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas del original]. Asimismo, solicitaron “[…] LA SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS DEL ACTO RECURRIDO […] en virtud de la presunción de buen derecho que claramente existe en los argumentos esgrimidos en este escrito. Las circunstancias de existencia de una situación de prescripción de la acción de la administración para exigir las diferencias de aportes de naturaleza tributaria para los períodos 2002 y 2003, […] y siendo que la presunción de buen derecho (fumus bonis iuris) no es otra cosa que la aparente razonabilidad y apego al ordenamiento jurídico de los argumentos y pretensiones de aquel que solicita la medida cautelar […] [solicitaron] muy respetuosamente a este Tribunal, que con miras al contenido y fundamento de los alegatos esgrimidos en este recurso, decrete la suspensión de lo efectos de la Resolución, conforme a lo establecido en el artículo 263 del COT 2001 […]”. [Corchetes de esta Corte, destacado del original]. Alegaron los apoderados judiciales de la parte demandante la violación al debido proceso en virtud que “[…] la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), en el presente obvió totalmente la aplicación del procedimiento antes esbozado, establecido en el Código Orgánico Tributario, lo cual se puede demostrar con sólo hacer una lectura de la Resolución que se somete a control jurisdiccional, y mucho mejor con la revisión del acta fiscal que le dio origen y del expediente administrativo […]”. [Corchetes de este Juzgado] (Mayúsculas del original). Continúan alegando en cuanto a la violación del debido proceso que “[…] dicha Gerencia, mediante el acto que se impugna […], estimó que las normas de la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat y de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, eran de aplicación preferente tanto al Código Orgánico Tributario, la Ley Orgánica del Trabajo, como a la Ley Orgánica del Sistema de seguridad Social, por tratarse de que la Ley del Régimen Prestacional es una ley especial; sin advertir que los mencionados instrumentos normativos son jerárquicamente superiores dentro de nuestro estado de derecho. Así pues, por la materia, se estatuye el procedimiento aplicable para la fiscalización y determinación oficiosa del aporte –en el caso del Código Orgánico Tributario- y en el caso de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, es jerárquicamente superior a la referida Ley especial, por aplicación y mandato de la propia Ley y por el hecho que el Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, NO es un régimen autónomo, pues se encuentra enmarcado dentro del sistema de seguridad social”. [Corchetes de esta Corte, destacado del original]. Alegaron la prescripción de la acción para establecer y exigir obligaciones en materia de aportes al fondo de ahorro habitacional para los ejercicios 2002 y 2003 por parte de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), por cuanto “[…] las obligaciones determinadas para los ejercicios 2002 y 2003 son totalmente improcedentes en virtud de que para la fecha en que la correspondiente determinación fue realizada, había transcurrido en su integridad el lapso de prescripción de la acción de la Administración para exigir la obligación tributaria, conforme a lo establecido en el artículo 55 numeral 1 del Código Orgánico Tributario […]”. [Corchetes de esta Corte]. Indicaron que la Gerencia de Fiscalización tomó elementos de cálculo que no correspondían a los ingresos pagados por concepto de salario normal a los trabajadores de la empresa demandante, en virtud de lo cual incurrió en un falso supuesto de hecho al dictar el acto administrativo impugnado y por ende está viciada de nulidad conforme a lo establecido en los artículos 19, ordinal 4º y 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Igualmente alegaron que la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) incurrió en una errónea interpretación de la base legal al interpretar el concepto de “ingreso total mensual” de la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, ya que por tratarse de contribuciones de carácter innegablemente tributario, se imponía la aplicación de lo contenido en el parágrafo cuarto del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo. Por último, solicitaron se “[…] declare la nulidad de la Resolución aquí impugnada, así como de los actos administrativos que la sustentan, al haber sido emitidos en desapego absoluto de normas de mayor entidad como son los artículos 116 de la Ley de Sistema de Seguridad Social y el parágrafo cuarto del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo […]”. [Corchetes de esta Corte]. En virtud de las consideraciones que anteceden solicitaron se declare con lugar el presente recurso y en consecuencia se anule la Resolución Nº GF/0/2008-0537 de fecha 24 de noviembre de 2008, dictada por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), mediante la cual se ratificó el contenido del Oficio Nº GF/0/2008-00034 de fecha 14 de julio de 2008 y del Acta de Fiscalización Nº 01 de fecha 4 de junio de 2008, en los cuales se determinaron diferencias en los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio, correspondientes a los períodos 2002, 2003, 2004, 2005, 2006 y 2007 así como de los supuestos rendimientos causados por la falta de pago hasta el mes de junio de 2008 por un monto total de Bolívares DOSCIENTOS CUARENTA Y NUEVE MIL SETECIENTOS CUARENTA Y TRES CON SETENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 249.743,73). II CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Determinada como quedó la competencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo para conocer de la presente demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, mediante decisión de fecha 21 de noviembre de 2012, pasa a analizar la solicitud de la “medida cautelar de suspensión de efectos” solicitada por los abogados Oscar Moreán y José Ramón Medina , inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 38.128 y 84.871, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil SOPORTES ELÉCTRICOS C.A. SOPELCA. Ahora bien, en el caso bajo estudio se aprecia que la representación judicial de la parte demandante, interpuso “recurso contencioso tributario” contra la Resolución Nº GF/0/2008-0537, de fecha 24 de noviembre de 2008, emanado de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat. Precisado lo anterior, pasa esta Corte a decidir la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, como sigue: Ante todo, debe señalar esta Corte que la parte actora indicó respecto a la medida cautelar solicitada, que: “[…] SOPELCA solicita respetuosamente a este Tribunal la declaratoria de la suspensión de los efectos de la Resolución, así como el Oficio y Acta de Fiscalización que la sustentan, en virtud de la presunción de buen derecho que claramente [existía] en los argumentos esgrimidos en este escrito. […]”. [Corchetes de esta Corte]. Igualmente indicó que “[…] [existía] una situación de prescripción de la acción de la Administración para exigir las diferencias de aportes de naturaleza tributaria para los períodos 2002 y 2003, así como los argumentos de falso supuesto de hecho y inobservancia de los límites establecidos por la normativa legal aplicable, en los términos explicados por [su] representada en el Capítulo IV de este escrito […]”. [Corchetes de esta Corte]. Finalmente señaló que “[…] siendo la presunción de buen derecho (fumus bonis iuris) no es otra cosa que la aparente razonabilidad y apego a ordenamiento jurídico de los argumentos y pretensiones de aquel que solicita la medida cautelar (en este caso el contribuyente recurrente afectado por el acto administrativo de contenido tributario), [solicitaron] muy respetuosamente a este Tribunal, que con miras al contenido y fundamento de los alegatos esgrimidos en este recurso, [decretara] la suspensión de los efectos de la Resolución, conforme a lo establecido en el artículo 263 del COT 2001 […]”. [Corchetes de esta Corte]. Dicho esto, para el análisis de la medida cautelar solicitada consistente en la suspensión de efectos del acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución Nº GF/0/2008-0537, emitida el 24 de noviembre de 2008, debe este Tribunal Colegiado partir de la consideración según la cual el derecho a la tutela judicial efectiva, contenido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, posee como contenido la necesidad de asegurar que luego del proceso judicial correspondiente se dicte una sentencia de fondo ajustada a derecho y que, a su vez, dicha sentencia sea ejecutada de manera oportuna y en sus propios términos. Esa necesidad de que la sentencia sea oportunamente ejecutada, debe ser consustanciada con una debida protección cautelar a la cual tienen acceso las partes como medio para materializar la ejecución de lo juzgado, de forma que para la plena existencia del derecho a la tutela judicial efectiva, es necesario que se adopten, en caso de ser procedentes, las medidas cautelares adecuadas que aseguren el cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso. De esta forma, la garantía de efectividad del fallo final es la médula misma de la institución cautelar; sin esa garantía, no hay tutela judicial (Vid. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. “La Batalla por las Medidas Cautelares”. Madrid: Civitas, 1995. p. 298). Igualmente, y a los fines de establecer la justificación y sentido de las medidas cautelares en los procesos jurisdiccionales, la autora española Carmen Chinchilla Marín expresó lo siguiente: “[…] Si la justicia se pudiera otorgar de una manera inmediata, las medidas cautelares no tendrían razón de ser; pero es evidente que la justicia en la mayoría de los casos no puede actuarse con esa deseable celeridad. Para que la sentencia nazca con todas las garantías - escribió Calamandrei- debe estar precedida del regular y mediato desarrollo de toda una serie de actividades para cuyo cumplimiento es preciso un período, no breve, de espera. Ahora bien, tal y como dijera el mismo autor, esta mora indispensable corre el riesgo de hacer prácticamente ineficaz a la sentencia que estaría destinada a llegar demasiado tarde, por amor a la perfección, como el medicamento lentamente elaborado llegaría a un enfermo muerto […]”. (La tutela cautelar en la nueva justicia administrativa. Ediciones del Servicio de Publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid y la Editorial Civitas, S.A. Madrid 1991, pág. 31). Dicho esto, la suspensión de efectos de los actos administrativos, constituye una medida preventiva típica del contencioso administrativo mediante la cual, haciendo excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo -consecuencia de la presunción de legalidad- se busca evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto, porque ello podría constituir un menoscabo a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso. En tal sentido, el juez debe velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente. Por tal motivo, la medida preventiva de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable. Significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama, a lo cual hay que agregar, conforme a lo dispuesto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la adecuada ponderación de los “intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego”. En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. Consecuentemente, el referido principio se encuentra en las exigencias del artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, para acordar la suspensión de efectos. (Vid. Sentencia emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 01289 de fecha 9 de diciembre de 2010, caso: Orlando Ramón Cuevas Terán, contra el Ministerio del Poder Popular para la Defensa). En relación con esto, el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451 en fecha 22 de junio de 2010, establece lo siguiente: “Artículo 104: A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia de buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva […]”. [Resaltados de esta Corte]. Del artículo antes transcrito, se advierte que el legislador facultó al Tribunal de la causa para acordar las medidas pertinentes para resguardar la apariencia de buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, para lo cual se requiere la verificación concurrente de los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: la presunción grave del derecho que se reclama y el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo. Así, al referirnos a la apariencia de buen derecho, queremos decir que la pretensión deducida en el proceso principal aparezca debidamente fundada. Ello así, en el momento de decidir sobre la adopción de una medida cautelar, el Juzgador no deberá anticiparse a la cuestión de fondo, pero si deberá verificar la apariencia de buen derecho, esto es, la verosimilitud del fundamento de la pretensión. Por cuanto, si sólo se exigiera una afirmación del fundamento de la pretensión, las medidas cautelares, en lugar de cumplir su función, podrían convertirse en armas para el litigante temerario y ser un verdadero medio para el fraude. El fumus boni iuris se ha dicho que se sitúa entre la certeza que establecerá la resolución final del proceso principal y la incertidumbre base de la iniciación de un proceso, y podrá adoptarse cuando la situación jurídica cautelable se presente como factible con una probabilidad cualificada. (Vid. González Pérez, Jesús, Comentarios a la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Madrid-España, 2003). Conviene igualmente resaltar en relación con el fumus boni iuris, que la jurisprudencia patria ha señalado que tal apariencia de buen derecho está determinada a través de un preventivo cálculo o juicio sumario de verosimilitud sobre el derecho del demandante y sobre las probabilidades de éxito de la demanda, sin que ese análisis suponga un prejuzgamiento del fondo del asunto. Esta labor de determinación de la presunción de buen derecho debe estar sustentada en un medio de prueba o surgir, al menos objetivamente de los autos y debe consistir en una justificación inicial que, como señala García De Enterría “[…] la justificación o seriedad de la impugnación podrá ser todo lo amplia que el demandante quiera, pero no una justificación plena e incuestionable, porque ésta sólo podrá resultar del desarrollo de la totalidad del proceso y de la Sentencia final […]”. (La Batalla por las Medidas Cautelares, Monografías Cívitas, Editorial Cívitas S.A., Segunda Edición, 1995, pág. 299). Debe tenerse en cuenta que en el campo del contencioso administrativo el requisito del fumus boni iuris impone al juez una doble comprobación: primero sobre la apariencia de buen derecho, en el sentido de que el recurrente sea titular de un derecho o interés legítimo que necesita tutela, y segundo, sobre la apariencia de la ilegalidad de la actuación administrativa, de manera que, aparte del fumus de buen derecho debe precisarse la existencia de un fumus de actuación administrativa ilegal o contraria a derecho (Vid. Chinchilla Marín, Carmen. “La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa” Madrid: Civitas, 1991. p. 46 y ss.). Por otra parte, el periculum in mora, se encuentra constituido por el peligro de la inefectividad de la sentencia por el tiempo transcurrido desde que se formuló la pretensión. Así, es de señalar que sólo podrán acordarse las medidas cautelares si quien las solicita justifica que, en el caso de que se trate, podrían producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas cautelares solicitadas, situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiera otorgarse en una eventual sentencia estimatoria. Igualmente, ha sostenido la doctrina que el Juez debe analizar si el tiempo que dure el transcurso del proceso puede o no frustrar la satisfacción del derecho o interés cuya tutela judicial efectiva otorgará en su momento (sentencia definitiva), y en consecuencia crear una situación jurídica provisional que dure hasta que se complete el proceso, preservando la situación litigiosa de forma tal que pueda esperar hasta la sentencia definitiva, impidiendo que el tiempo que media necesariamente entre el inicio y la conclusión del pleito pueda frustrar o poner en peligro el resultado definitivo de éste. (Vid. González Pérez, Jesús. Comentarios a la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Madrid-España, 2003). En igual sentido, ha señalado la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia que la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo cuya nulidad se solicite, no sólo debe estar fundamentada en las razones de hecho y de derecho que la parte afectada considere pertinente exponer, sino que el solicitante está en el deber de explicar con claridad la magnitud del daño que le podría producir la ejecución del acto impugnado, acompañando al efecto algún medio probatorio que permita al órgano jurisdiccional tener la convicción de que la sentencia definitiva no va a poder reparar el daño alegado. (Vid. sentencia N° 00398 de fecha 7 de marzo de 2007, caso: Sociedad Mercantil Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal, contra el Ministerio del Poder Popular para las Industrias Ligeras y Comercio). De esta forma, es de destacar que a los fines de determinar la existencia de los requisitos de procedencia de las medidas cautelares, debe haber una argumentación razonable acompañada de una prueba a fin de analizar objetivamente el cumplimiento de tales elementos, es decir, debe el requirente de la protección cautelar crear en el Juzgador el ánimo de que la pretensión procesal principal resultará favorable y de que deben garantizarse las resultas del juicio, así, no basta con alegar un hecho o circunstancia, sino que corresponde al accionante aportar los medios que considere convenientes a fin de verificar tales situaciones y que finalmente serán el sustento de la presunción. En este sentido, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente. Establecidos los anteriores lineamientos, pasa entonces esta Corte a verificar si al momento de requerir la protección cautelar que aquí se analiza, se argumentó y consignó algún medio de prueba que haga constatar la verificación del periculum in mora y del fumus boni iuris para la necesaria suspensión de efectos del acto administrativo contenido en la Resolución Nº GF/0/2008-0537, de fecha 24 de noviembre de 2008, siendo que –se insiste– a los fines de determinar su existencia, debe haber una argumentación razonable acompañada de una prueba a objeto de analizar objetivamente el cumplimiento de este elemento. Aplicando los principios y las reglas descritas al examen de la medida cautelar solicitada por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil SOPORTES ELÉCTRICOS C.A. SOPELCA, esta Corte advierte que con el objeto de ponderar la apariencia de buen derecho, la parte actora sostuvo la misma argumentación referida a la pretensión principal de nulidad de la actuación administrativa, razón por la cual este Órgano Jurisdiccional analizará lo planteado sin extenderse en consideraciones propias del fondo de la controversia, tal como ordena el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Del Fumus boni iuris Determinados los requisitos que condicionan el otorgamiento de la tutela cautelar contra la Administración, aprecia este órgano jurisdiccional, previo al análisis de las actas que cursan en autos, que la parte recurrente solicitó como medida cautelar que “[…] SOPELCA solicita respetuosamente a este Tribunal la declaratoria de la suspensión de los efectos de la Resolución, así como el Oficio y Acta de Fiscalización que la sustentan, en virtud de la presunción de buen derecho que claramente [existía] en los argumentos esgrimidos en este escrito. […]”. [Corchetes de esta Corte]. Igualmente indicó que “[…] [existía] una situación de prescripción de la acción de la Administración para exigir las diferencias de aportes de naturaleza tributaria para los períodos 2002 y 2003, así como los argumentos de falso supuesto de hecho y inobservancia de los límites establecidos por la normativa legal aplicable, en los términos explicados por [su] representada en el Capítulo IV de este escrito […]”. [Corchetes de esta Corte]. Finalmente señaló que “[…] siendo la presunción de buen derecho (fumus bonis iuris) no es otra cosa que la aparente razonabilidad y apego a ordenamiento jurídico de los argumentos y pretensiones de aquel que solicita la medida cautelar (en este caso el contribuyente recurrente afectado por el acto administrativo de contenido tributario), [solicitaron] muy respetuosamente a este Tribunal, que con miras al contenido y fundamento de los alegatos esgrimidos en este recurso, [decretara] la suspensión de los efectos de la Resolución, conforme a lo establecido en el artículo 263 del COT 2001 […]”. [Corchetes de esta Corte]. Señalado lo anterior, evidencia la Corte que consta a los folios treinta y tres (33) al cuarenta y cuatro (44) del expediente judicial, copia de la Resolución Nº GF/0/2008-0537 de fecha 24 de noviembre de 2008, en la cual declaró sin lugar los alegatos contenidos en el Recurso de Reconsideración presentado por la empresa SOPORTES ELÉCTRICOS C.A., SOPELCA de fecha 8 de agosto de 2008 y ratificó el contenido del oficio Nº GF/0/2008-00349, estableciéndose lo siguiente: “[…] En el primer punto alegado por su representada en cual indica que la decisión de la Gerencia de Fiscalización mediante el acto de efectos particulares Nº GF/0/2008-000349 de fecha 14 de julio de 2008, no se pronunció acerca de los puntos considerados en el Recurso de Reconsideración interpuesto contra el Acta de Fiscalización, levantada por el Fiscal Actuante en representación del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, mediante revisión, determinó una deuda, previa solicitud de documentos, los cuales fueron requeridos en la Notificación de visita de fiscalización, realizada el 24/03/2008. El acta de fiscalización es considerado por esta administración como un acto de simple trámite, con el único objetivo de comunicarle a la empresa u organismo fiscalizada, en este caso, que su representada no está realizando el aporte al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda de conformidad a lo estipulado en las diferentes leyes vigente para el año revisado. […omissis…] Analizado el escrito, se puede observar que su representada sostiene que el aporte al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda es un tributo, por tal razón, alega: la prescripción, la prescindencia total y absoluta del procedimiento Legalmente establecido de conformidad con la aplicación del Código Orgánico Tributario, entonces es preciso como punto previo dilucidar acerca del calificativo de tributo, es importante señalar que si bien es cierto que la materia de vivienda y hábitat se encuentra dentro del ámbito de regulación de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social […] establece en su artículo 4 de la ley ejusdem y en el artículo 17: `… El alcance y desarrollo progresivo de los regímenes prestacionales contemplados en esta ley se regula por las leyes específicas relativas a dichos regímenes’ […omissis…] En este orden de ideas, queda evidente que el aporte al fondo no forma parte del patrimonio del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, el cual viene a ser una de las características de la contribución parafiscal, cuya recaudación forma parte del patrimonio del instituto autónomo, por lo tanto es utilizado para el desarrollo de las actividades de esa institución. […omissis…] Atendiendo a los razonamientos planteados, se entiende que el aporte no tiene naturaleza tributaria por lo tanto no puede aplicarse el Código Orgánico Tributario. Ante esta situación, se pasa a la prescripción alegada. […omissis…] El derecho a la vivienda es un derecho social y el Estado frente a este derecho ha delegado al Patrono y al Trabajador bajo relación de dependencia una parte de este compromiso a fin de que se pueda lograr este objetivo y se obtenga un mayor numero [sic] de beneficiarios. Es preciso recordar que el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda recibe el aporte tanto de los trabajadores como del patrono y se beneficien cualquier ciudadano que quiera obtener una vivienda digna y debido a su ingreso económico cuenta con una tasa de interés social. El Derecho a la Vivienda comprende uno de los derechos sociales contenido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo tanto el Estado en su objetivo de que cada grupo familiar tenga una vivienda digna ha creado diferentes fondos y dependiendo de la necesidad del grupo familiar y la emergencia presentada cumplirá con este precepto constitucional. […omissis…] Realizadas las anteriores consideraciones es improcedente su alegato acerca de la Prescripción. En cuanto a la Prescindencia Total y Absoluta del procedimiento Legalmente establecido, su acotación del uso del procedimiento previstos en la Ley Orgánica del Procedimientos Administrativos en el artículo 47 y siguientes, Del Procedimiento Ordinario. Ante esta situación es preciso mencionar que el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, le notificó a su compañía en fecha 24 de marzo del 20087, dando el inicio al procedimiento a instancia de la Administración Pública. En esta notificación se le comunica al particular acerca de los documentos que deberán entregar al fiscal actuante con el fin de sustanciar el expediente y sobre esa información, revisar el aporte al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda. Una vez fiscalizada la empresa, el fiscal le hace entrega del ‘Acta de Fiscalización’ con el fin de comunicarle que revisada su documentación y por desconocimiento de la Fiscalización, el expediente es remitido a la Gerencia de Fiscalización para que notifique la deuda de conformidad con el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (De la notificación de los actos), indicando con ello el recurso que podrán ejercer contra el acto administrativo de efectos particulares. En virtud de lo anterior, su alegato acerca de la Prescindencia Total y Absoluta del Procedimiento legalmente establecido es improcedente. En cuanto al vicio de motivación alegado por su representada, se quiere destacar que en cuanto a este vicio, la jurisprudencia se ha pronunciado en los siguientes términos: […omissis…] Por lo ante [sic] expuesto y revisado el contenido del oficio Nº. GF/0/2008-00349 se puede evidenciar que cumple con los requisitos para la notificación, en el cual se estipulan los conceptos utilizados para la base de cálculos de cada periodo revisado. Es precisar informar que el Acta de Fiscalización entregada en fecha 04 de junio de 2008, se le anexan a la entrega: Cuadro de Rendimiento, Cuadro de Deuda Determinada y Cálculo de Retención del 3% del Fondo de Ahorro Obligatorio Para la Vivienda para los años 2002- 2003- 2004- 2005- 2006 y 2007. Entonces puede concluirse que de conformidad de todo lo anteriormente descrito, queda establecida la posición de esta Gerencia ante sus alegatos de falso supuesto de hecho y de derecho, por lo que se declara improcedente. En consecuencia, este Despacho resuelve: Primero: Declarar sin lugar los alegatos contenidos en el Recurso de Reconsideración presentado por la empresa SOPORTES ELÉCTRICOS, C.A. (SOPELCA) de fecha 08 de agosto de 2008. Segundo: Se ratifica el contenido del oficio Nº GF/0/2008-00349 de fecha 14 de julio de 2008 emanado por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y así se declara. Se le informa que contrala presente decisión podrá ejercer el recurso jerárquico estipulado en el artículo 95 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. […]”. (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte]. Ahora bien, la parte actora alega para sustentar su pretensión cautelar los argumentos esgrimidos en el escrito de nulidad como lo es la violación al debido proceso; prescripción de la acción de la Gerencia de Fiscalización del Banavih para establecer y exigir obligaciones en materia de aportes al Fondo de Ahorro Habitacional para los ejercicios 2002 y 2003 y falso supuesto de hecho. Ahora bien, de la Resolución impugnada ut supra transcrita, se observa que la parte recurrente fue aparentemente notificada, estuvo presente en el decurso del procedimiento administrativo y se le indicó que recurso debía ejercer contra dicho acto administrativos de efectos particulares. Aunado a lo anterior, debe indicarse que esta Alzada no puede pronunciarse respecto al fondo de la controversia en este estado del proceso, por cuanto los alegatos esgrimidos por la parte recurrente, deben ser atendidos en la sentencia de mérito, salvo que de la revisión de las actas que conforman el presente expediente, se evidenciare clara e irrevocablemente la violación del debido proceso o una violación al derecho a la defensa, ya que dichas violaciones requerirían una protección inmediata, sin embargo, en el presente expediente, no se evidencia prima facie ninguna de las situaciones expuestas. Además de esto, de los documentos acompañados al libelo, no se analiza prima facie ningún argumento que permita a esta Corte, en un análisis preliminar de la causa, comprobar la existencia del fumus boni iuris, por cuanto la misma no consignó prueba, en este estado de la causa, que le demuestre a esta Corte la ilegalidad que se presume contenida en la resolución impugnada ya que, como se estableció ut supra, dentro de las actas que contienen el expediente judicial, la parte accionante no trajo al proceso cautelar ninguna prueba que haga que esta Corte observe fehacientemente el fumus boni juris necesario para otorgar la medida cautelar de suspensión de efectos interpuesta. A corolario de lo anterior, esta Corte debe insistir en que la parte solicitante de la medida no logró demostrar preliminariamente la ilegalidad de la decisión in commento, por cuanto sólo se abocó a establecer las mismas consideraciones usadas en el recurso de nulidad, lo cual no cumple con el requisito cautelar del fumus boni iuris, el cual está referido a la apariencia del buen derecho, es decir, la convicción que el solicitante tiene una posición jurídicamente aceptable. Por tal motivo, de las actas que conforman el presente expediente no se evidencia prima facie, la apariencia de ilegalidad de la actuación administrativa, por tal motivo no se encuentra satisfecho el primer requisito necesario para el otorgamiento de la medida cautelar denominado fumus boni iuris. Así se decide. En relación con las consideraciones expuestas, concluye esta Corte destacando que el análisis anteriormente realizado resulta suficiente para negar la procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, siendo inoficioso realizar un el análisis del periculum in mora, por lo que concluye esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo que en el caso de autos, resulta improcedente la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos formulada por la parte demandante el 27 de noviembre de 2009. Así se decide. III DECISIÓN Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por los abogados Oscar Moreán Ruiz y José Ramón Medina, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 38.128 y 84.871, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la empresa SOPORTES ELÉCTRICOS C.A. SOPELCA, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº GF/0/2008-0537 de fecha 24 de noviembre de 2008, emanado de la GERENCIA DE FISCALIZACIÓN DEL BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT- BANAVIH-. Publíquese y regístrese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los ___________ ( ) días del mes de __________________ de dos mil trece (2013) Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación. El Presidente, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL El Vicepresidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA La Jueza, ANABEL HERNÁNDEZ ROBLES Ponente La- Secretaria Accidental, CARMEN CECILIA VANEGAS SALAS Exp. N° AW42-X-2012-000084 AHR/016 En fecha _____________ (___) de ____________de dos mil trece (2013), siendo la (s) ___________ de la_____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº 2013-________. La Secretaria Accidental.