TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente Nº AW42-X-2013-000001

El 14 de diciembre de 2004, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo el Oficio N° 78-2004, de fecha 24 de septiembre de 2004, emanado del Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario de la Región Capital, anexo al cual remitió expediente contentivo del “recurso contencioso tributario ejercido conjuntamente con suspensión de efectos” por el ciudadano Luis Alberto Rivero Cudemus, titular de la cédula de identidad Nº 2.933.331, actuando con el carácter de representante legal de la sociedad mercantil INVERSIONES MUKAREN C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 24 de abril de 1996, bajo el N° 57, Tomo 182-A-Sgdo, asistido por la abogada María Alejandra Ríos Gourmeitter, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 54.590, contra el Acta de Fiscalización N° 12, de fecha 24 de marzo de 2004, emanada de la Dirección General de Fiscalización y Sustanciación del Consejo Nacional de la Vivienda, -hoy BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT (BANAVIH)-, mediante la cual se determinó que “(…) Desde enero de 2000 y hasta marzo de 2004, de manera general no se ha enterado oportunamente el 3%, de los sueldos pagados, a la cuenta del Fondo Mutual Habitacional, incumpliendo lo establecido en la Ley del Subsistema de Vivienda y Política Habitacional (Art. 36) (…)”.
Dicha remisión se realizó en virtud de la sentencia dictada en fecha 24 de septiembre de 2004, mediante la cual el prenombrado Tribunal declinó la competencia para conocer el presente recurso en la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.
Mediante decisión Nº 2006-00523, de fecha 15 de marzo de 2006, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, se declaró incompetente para conocer del recurso de autos ejercido conjuntamente con suspensión de efectos, y ordenó la remisión del expediente a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia. Ello así, el 27 de julio de 2006, la referida Sala mediante decisión Nº 01928, señaló que le correspondía al Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas la competencia para conocer y decidir el referido recurso interpuesto por la sociedad mercantil Inversiones Mukaren, C.A.
En fecha 8 de agosto de 2012, el Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas, mediante sentencia Nº 123/2012, se declaró incompetente para conocer el recurso contencioso tributario y ordenó el envío a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, para su distribución y conocimiento, el cual fue recibido el 15 de noviembre de 2012, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo.
Ello así, en fecha 4 de diciembre de 2012, mediante decisión Nº 2012-2509, esta Corte se declaró competente para conocer del recurso de marras, anuló todas y cada una de las actuaciones suscitadas ante el referido Juzgado, repuso la causa al estado de admisión de la misma, ordenó la remisión del presente expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de la admisión del recurso interpuesto, así como, la apertura del respectivo cuaderno separado a los fines de la sustanciación y pronunciamiento en relación a la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada.
El 16 de enero de 2013, el Juzgado de Sustanciación de esta Instancia Jurisdiccional, admitió el presente recurso, ordenó las notificaciones pertinentes, ordenó solicitar los antecedentes administrativos del caso y abrir el cuaderno separado a los fines de la tramitación de la medida cautelar, asimismo, ordenó la remisión del expediente a esta Corte una vez constaran las notificaciones ordenadas, a los fines que se fijara la oportunidad procesal para que tuviera lugar la audiencia de juicio.
En esa misma oportunidad, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, de conformidad con la decisión supra mencionada, dio apertura al cuaderno separado a los fines de la tramitación de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por el representante legal de la sociedad mercantil Inversiones Mukaren C.A. Asimismo, ordenó la remisión del presente cuaderno separado a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a los fines legales consiguientes.
En fecha 22 de enero de 2013, el Juzgado de Sustanciación, pasó el presente cuaderno separado a esta Corte, el cual fue recibido el 23 de enero de 2013.
El 23 de enero de 2013, se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza, a quien se ordenó pasar el presente cuaderno separado, a los fines de que esta Corte dictara la decisión correspondiente.
En fecha 24 de enero de 2013, se pasó el expediente al Juez ponente.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD EJERCIDO CONJUNTAMENTE CON SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS
Mediante escrito presentado en fecha 24 de agosto de 2004, el ciudadano Luis Alberto Rivero Cudemus, actuando con el carácter de representante legal de la sociedad mercantil Inversiones Mukaren, C.A, asistido por la abogada María Alejandra Ríos Gourmeitter, interpuso ante el Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario de la Región Capital, recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, contra el Acta de Fiscalización Nº 12, de fecha 24 de marzo de 2004, emanada de la Dirección General de Fiscalización y Sustanciación del Consejo Nacional de la Vivienda, -hoy Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH)-, mediante la cual se determinó que “(…) Desde enero de 2000 y hasta marzo de 2004, de manera general no se ha enterado oportunamente el 3%, de los sueldos pagados, a la cuenta del Fondo Mutual Habitacional, incumpliendo lo establecido en la Ley del Subsistema de Vivienda y Política Habitacional (Art. 36) (…)”, sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Comenzó refiriéndose el recurrente en su escrito libelar acerca del lapso para interponer el presente recurso, señalando al respecto que el acto administrativo impugnado fue recibido el 16 de julio de 2004, por lo que “(…) de conformidad con lo previsto en el Artículo 164 del Código Orgánico Tributario, la notificación surtió efecto al quinto día hábil siguiente después de practicada, es decir, a partir del 23 de julio de 2004 (…)”.
Luego, señaló el recurrente que mediante el “Reparo” del cual fue objeto su representada, le fueron lesionados sus intereses legítimos, personales y directos, al exigírsele el pago de un tributo, que en su criterio es improcedente “(…) todo lo cual la coloca en una especial situación de hecho frente al órgano de gobierno con capacidad de recaudación tributaria de donde emanó el acto objeto de la presente controversia (…)”.
Asimismo, en lo referente a las causales de admisibilidad del presente recurso indicó el actor que se encuentran satisfechos todos los presupuestos procesales necesarios “(…) por cuanto: (i) han sido debidamente expresadas las razones de hecho y de derecho; (ii) no existe disposición legal expresa que excluya la acción; (iii) ha sido intentada ante un tribunal competente; (iv) no existe acumulación prohibida de pretensiones; y (v) el escrito no contiene conceptos ni términos ofensivos o irrespetuosos, ni en tal modo ininteligibles o contradictorios que hagan imposible su tramitación (…)”; igualmente destacó que se encuentran satisfechos los requisitos de forma a que se refiere el artículo 340 del Código de Procedimiento Civil. (Negrillas del original).

Seguidamente para fundamentar la solicitud de suspensión de efectos del acto impugnado, expresó que la misma tiene como argumento en primer lugar, el Artículo 263 del Código Orgánico Tributario, el cual establece el carácter no suspensivo de los efectos de los actos impugnados mediante la interposición del recurso contencioso tributario; y en segundo lugar “(…) en la apariencia del buen derecho y por cuanto la ejecución del acto impugnado causaría un perjuicio grave a mi Representada debido a la inexistencia de fundamento legal que constituya asidero de la pretensión de dicho Organismo y de la evidente ausencia del Debido Proceso”.
Es por ello que a los fines de obtener una protección temporal de los derechos de su representada, cuya situación jurídica se verían afectados por la ejecución del acto administrativo impugnado, solicitó la suspensión de los efectos del referido acto administrativo, hasta tanto sea decidido el fondo del presente recurso.
Con respecto al cumplimiento de los requisitos de procedencia de la suspensión de efectos, señaló el actor que los mismos se encuentran satisfechos; argumentando que el fumus boni iuris se satisface por el “(…) hecho cierto de que el Acto Administrativo objeto de la presente controversia ha violado el Principio Constitucional del Debido Proceso y carece de motiva”.
Alegó igualmente, que respecto al “(…) periculum in mora y periculum in damni, el mismo se evidencia por la dificultad que supondría el reintegro de supuestas cantidades que pretendiere este Organismo (CONAVI) le fueren pagadas como consecuencia del Acto Administrativo objetado, en el caso de que la sentencia definitiva que emane de este Tribunal resultare a favor de mi Representada”.
Seguidamente pasó el recurrente a exponer en su escrito libelar los vicios en los que, según éste, incurrió la Administración al dictar el acta de Fiscalización impugnada, y al respecto señaló en primer lugar violación al debido proceso, preceptuado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; pues según lo expresado por el mencionado ciudadano la creación de un acto administrativo presupone el cumplimiento y apego a ciertas normas procedimentales, para que el mismo pueda estar revestido de validez y eficacia.
Observó, que “(…) Dado que las contribuciones establecidas en el artículo 36 de la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, son verdaderas obligaciones de carácter tributario sometidas a todos y cada uno de los principios constitucionales y legales que rigen la potestad Tributaria del Estado, resulta perentorio afirmar que su establecimiento, gestión, extinción y fiscalización, se regula por las normas contenidas en la Constitución de la República, el Código Orgánico Tributario y la Ley Especial”.
Asimismo, argumentó que el artículo 1° del Código Orgánico Tributario es una norma de desarrollo que rige la tributación en Venezuela y en consecuencia, sus normas se aplican a cualesquiera relaciones jurídico-tributarias derivadas de la aplicación de normas nacionales sobre la materia, señalando además que “(…) las instituciones reguladas en el mencionado Código Orgánico (procedimientos, sanciones, recursos, modos de extinción de la obligación, elementos del hecho imponible), son de observación obligatoria por el legislador tributario especial y quedan excluidas de su ámbito de legislación”.

En este sentido, también argumentó con respecto a la violación del debido proceso, que el Código Orgánico Tributario prevé expresamente los procedimientos a seguir para la fiscalización y determinación, por lo que en toda actuación regulada por dicho cuerpo normativo, debe seguirse el mismo procedimiento, pero que, en el presente caso no se realizó el mismo.
Por otro lado, alegó también el actor que el acto impugnado está viciado de inmotivación, por cuanto el mismo no contiene los fundamentos de hecho y de derecho sobre los cuales se sustenta dicha pretensión, limitándose solamente a reflejar los montos que se pretenden compeler al pago y el cumplimiento de deberes formales, desvirtuando por ende -según sus dichos- lo establecido en el Artículo 191 del Código Orgánico Tributario.
Señaló además que aunque en el acto administrativo se señalan los supuestos incumplimientos por parte de su representada, “(…) tales como falta de enteramiento del tributo (…)”, alegó desconocer la fundamentación de dicho acto, toda vez que su representada cumplió con la obligación de enterar el tributo; denunciando en consecuencia que el mencionado acto está viciado de nulidad absoluta, por contrariar lo dispuesto en los Artículos 9 y 18 Numeral 5, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Continuó explanando el recurrente en el escrito libelar, que los actos administrativos dictados por la Administración deben respetar un cauce formal a través del cual se conforma la voluntad del órgano que lo emite, y que es la existencia de esas formalidades y su obligatorio cumplimiento por parte de la propia Administración, lo que constituye una garantía para el administrado frente a los actos emitidos por aquella; no obstante lo expresado anteriormente, adujo que en el presente caso se puede advertir, como la “(…) Administración Tributaria (…)” omite un procedimiento, el cual se encuentra preestablecido en el ordenamiento jurídico, y cuyo cumplimiento es obligatorio para la legalidad de sus actos, así como para salvaguardar “(…) los derechos fundamentales de la contribuyente (…)”, en consonancia con los más elementales principios de justicia tributaria, vicio éste que, según sus dichos, se encuentra en el acto recurrido.
En este mismo orden de ideas sostuvo también el recurrente, que el requisito de motivación contenido en los artículos 9 y 18 numeral 5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ha sido también recogido expresamente en las disposiciones del Código Orgánico Tributario, al señalarse “(…) los requisitos que deben contener en la que se determine si procede o no la obligación tributaria, deberá consignar en forma circunstanciada el ilícito que se imputa, y además deberá contener, entre otras especificaciones, la apreciación de las pruebas y de las defensas alegadas y los fundamentos de la decisión (…)”.
Por último, señaló que el acto impugnado no cumple con uno de los requisitos necesarios para la validez de un acto administrativo de efectos particulares, ya que carece de motivación alguna, por lo que consideró que el mismo está viciado de nulidad absoluta.
Finalmente, solicitó que “(…) admita el presente Recurso, lo sustancie conforme a la Ley y lo declare con lugar, en la sentencia definitiva del Recurso Contencioso Tributario en todas y cada una de sus partes. (…) Que declare la nulidad del Acto Administrativo identificado con el Número 12 de fecha 24 de marzo de 2004, válidamente notificado en fecha 23 de julio de 2004, emanado de la Dirección General de Fiscalización y Sustanciación, Consejo Nacional de la Vivienda (…)”.

II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Visto que mediante decisión Nº 2012-2509, de fecha 4 de diciembre de 2012, este Órgano Jurisdiccional se declaró competente para conocer del presente recurso de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos; y posteriormente el 16 de enero de 2013, el Juzgado de Sustanciación de esta Instancia Jurisdiccional, admitió la presente causa, ordenando abrir el presente cuaderno separado a los fines de la tramitación de la medida cautelar de suspensión de efectos requerida, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo estima oportuno realizar las siguientes consideraciones:
En el caso sub examine se observa que el presente recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por el representante de la sociedad mercantil Inversiones Mukaren, C.A., tiene por objeto la nulidad del Acta de Fiscalización N° 12, de fecha 24 de marzo de 2004, emanada de la Dirección General de Fiscalización y Sustanciación del Consejo Nacional de la Vivienda, -hoy Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH)-, mediante la cual se determinó que “(…) Desde enero de 2000 y hasta marzo de 2004, de manera general no se ha enterado oportunamente el 3%, de los sueldos pagados, a la cuenta del Fondo Mutual Habitacional, incumpliendo lo establecido en la Ley del Subsistema de Vivienda y Política Habitacional (Art. 36) (…)”.
En tal sentido, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo observa que la parte requirente de la medida cautelar, fundamentó su petición de conformidad con el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, siendo lo correcto basar su solicitud en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, vigente para la fecha de interposición del recurso, no obstante tal imprecisión, y tomando en consideración el derecho de los justiciables a una tutela judicial efectiva y a una justicia sin formalismos inútiles, pasa a estudiar el pedimento cautelar en cuestión.
Ahora bien, esta Instancia Jurisdiccional pasa a resolver la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos del Acta de Fiscalización Nº 12, de fecha 24 de marzo de 2004, emanado de la Dirección General de Fiscalización y Sustanciación del Consejo Nacional de la Vivienda, -hoy Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH)-, para lo cual se observa que, la parte demandante, al momento de fundamentar la referida protección cautelar señaló con respecto al fumus boni iuris “(…) que el Acto Administrativo objeto de la presente controversia ha violado el Principio Constitucional del Debido Proceso y carece de motiva” y, por otra parte, que el “periculum in mora y periculum in damni (…) se evidencia por la dificultad que supondría el reintegro de supuestas cantidades que pretendiere este Organismo (CONAVE) le fueren pagadas como consecuencia del Acto Administrativo objetado, en el caso de que la sentencia definitiva que emane de este Tribunal resultare a favor de mi Representada (…)”.
Siendo así, con respecto a las medidas cautelares, es pertinente mencionar que, el autor Piero Calamandrei ha considerado que, las medidas cautelares suponen “(…) la anticipación provisional de ciertos efectos de la decisión definitiva, dirigida a prevenir el daño que podría derivarse del retraso de la misma. Garantía de la ejecución de las sentencias y peligro en la demora del proceso son, pues, los dos fundamentos de las medidas cautelares, pues a través de ellas ”. (Vid. CHINCHILLA MARÍN, Carmen “La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa”, Editorial Civitas, S.A., Madrid 1991, Págs.31 y 32).
En este mismo sentido, el referido autor, ha señalado que las medidas cautelares “(…) nunca constituyen un fin por sí mismas, sino que están ineludiblemente preordenadas a la emanación de una ulterior providencia definitiva, el resultado práctico de la cual aseguran preventivamente. Nacen, por decirlo así, al servicio de una providencia definitiva, con el oficio de preparar el terreno y de aprontar los medios más aptos para su éxito. Esta relación de instrumentalidad o, como han dicho otros, de subsidiariedad, que liga inevitablemente toda providencia cautelar a la providencia definitiva en previsión de la cual se dicta, es el carácter que más netamente distingue la providencia cautelar de la llamada declaración de certeza con predominante función ejecutiva: ésta nace, como se ha visto, con la esperanza de que una providencia posterior no sobrevenga y le impida convertirse en definitiva; aquélla nace en previsión, e incluso en espera, de una providencia definitiva posterior, en defecto de la cual no sólo no aspira a convertirse en definitiva sino que está absolutamente destinada a desaparecer por falta de objeto”. (Vid. Calamandrei, Piero “Introducción al Estudio Sistemático de las Providencias Cautelares”, Pág.44).
En efecto, las medidas cautelares son mecanismos procesales que pretenden anticipar los efectos de una sentencia mientras transcurra la tramitación del juicio respectivo, con el fin de salvaguardar el derecho que se atribuye el actor al plantear su acción, por existir riesgo manifiesto de que se produzca un daño irreparable (mientras no se haya dictado la sentencia definitiva) que ponga en peligro la satisfacción del derecho que se invoque. Es por ello que la pretensión cautelar debe estar debidamente justificada, por cuanto en caso de decretarse su procedencia, el Juez dispondrá de actos de ejecución tendentes a impedir que los efectos de la sentencia definitiva sean ineficaces. En aras de evidenciar la necesidad o justificación de las medidas cautelares, a la parte que las solicita le corresponde comprobar el fumus boni iuris o apariencia de buen derecho y el periculum in mora o riesgo de ineficacia de la sentencia, en razón del transcurso del tiempo.
Siendo así, aprecia este Órgano Jurisdiccional que, la razón de las medidas cautelares (donde se incluye la suspensión de efectos de los actos administrativos) se halla resumida en la conocida máxima del procesalista italiano Chiovenda “la necesidad de servirse del proceso para obtener razón no debe tornarse en un daño para quien tiene razón”. (Chiovenda, Giuseppe, Istituzioni di diritto processuale civile, vol. I, Napoli, Jovene, 1950 (reimpresión de la 2a. ed. de 1935), p. 143).
Según Guasp, la finalidad del “juicio cautelar” (denominación que brinda a la incidencia surgida con ocasión a esta institución) es “(…) facilitar el proceso principal garantizando la eficacia de los resultados, y las medidas del mismo nombre en él adoptadas”; de modo que la institución cautelar constituye una tutela anticipada del derecho planteado a la consideración de las autoridades judiciales, mitigando los perjuicios que el desarrollo de la vida procesal puedan acarrear al interés considerado en el asunto; tutela que, sin embargo, requiere superar un examen ponderativo en el que la sustentación argumentativa y probatoria del solicitante permita evidenciar una unión de presunciones que son presupuestos indefectibles de las medidas en cuestión, pues sin ellas, por decirlo así, no existen razones ni lógicas ni jurídicas para su concesión en un determinado procedimiento.
En tal sentido, la medida cautelar, en este caso, de suspensión temporal de efectos de los actos administrativos, incorporada al procedimiento contencioso administrativo en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, constituye un mecanismo dirigido a asegurar la efectividad del fallo que decida la anulación del acto impugnado; es decir, consagra una excepción al principio de la ejecutoriedad de los actos administrativos en beneficio del recurrente, para proteger eventuales intereses colectivos o de terceros por la ejecución anticipada del acto, la cual podría hacer nugatorio el fallo. Dicho precepto es del tenor siguiente:
“Artículo 104: A petición de la partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contara con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.
En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante”.
De la norma anteriormente transcrita se colige que, el Juez Contencioso Administrativo debe evaluar los mismos requisitos de procedencia que tradicionalmente se han valorado para conceder las medidas cautelares, esto es, la apariencia de buen derecho o fumus bonis iuris y el peligro en la mora o periculum in mora.
En ese sentido, con relación al primero de los requisitos, el fumus bonis iuris, debe señalar esta Corte que el mismo se ha concebido tradicionalmente como la apariencia del buen derecho, la convicción que el solicitante tiene de una posición jurídicamente aceptable, conclusión a la que llega el Juez a través de la realización de una valoración prima facie del caso bajo análisis, que en todo momento se caracteriza por ser una cognición mucho más rápida y superficial que la ordinaria -sumaria cognitio- (Vid. CALAMANDREI, P., “Introduzione allo Estudio Sistemático dei Provvedimenti Cautelari”, CEDAM, Pedova, 1936, pág. 63), puesto que el proceso está en su inicio y no se han materializado las respectivas actuaciones procesales de las partes en cuanto al fondo y las pruebas, por lo que no debe considerarse como una anticipación de la sentencia definitiva, pues se otorga en virtud de la urgencia limitada a un juicio de probabilidad y verosimilitud sobre el derecho de la recurrente y, en último término, sobre la buena fundamentación de su recurso, exigiéndose además, una prueba anticipada que le permita al juez llegar a la conclusión de la existencia del requisito bajo análisis.
Al respecto, en materia contencioso administrativa se debe tomar en consideración, en lo que respecta a la protección cautelar, que el fumus bonis iuris se constituye a su vez, por dos elementos que deben ser objeto de comprobación por parte del juez, a saber: por un lado, la apariencia de un derecho o interés del recurrente, es decir, que efectivamente se considere el mismo como existente y por tanto sea susceptible de sufrir un daño o perjuicio; y, por el otro lado, se debe comprobar la apariencia de ilegalidad de la actuación administrativa, es decir, el fumus de actuación administrativa ilegal. (Vid. CHINCHILLA MARÍN, Carmen, “La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa”, Edit. Civitas, Madrid, España, 1991, Pág.46 y ss.).
Por su parte, el periculum in mora, se encuentra constituido por el peligro de la inefectividad de la sentencia por el tiempo transcurrido desde que se formuló la pretensión. Así, es de señalar que sólo podrán acordarse las medidas cautelares si quien las solicita justifica que, en el caso de que se trate, podrían producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas cautelares, situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiera otorgarse en una eventual sentencia estimatoria.
En este sentido, el peligro en la demora consiste en el “(…) temor de un daño jurídico, es decir, la inminencia de un posible daño a un derecho o a un posible derecho” (Giuseppe Chiovenda, “Instituciones de derecho procesal civil”). El peligro en la demora es el elemento que justifica por antonomasia la existencia de las medidas cautelares; con este presupuesto, se trata de evitar que el pronunciamiento judicial, ante un eventual reconocimiento del derecho invocado para solicitar la medida, sea tardío y su dispositivo por tanto no pueda cumplirse en términos reales. (Vid. Sentencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Nº 2010-1151, de fecha 9 de agosto de 2010, caso: Gilda Pabon, Nelson Mezerhane, Anibal Latuff, Rogelio Trujillo, Mashud Mezerhane y Enrique Urdaneta Vs. Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN)).
Al respecto, en este fallo cobra importancia advertir que la labor jurisdiccional que desarrollan los jueces por medio de las sentencias no se reduce a una mera o mecánica sumisión de reglas jurídicas aisladas; cuando la Carta Magna incorpora el Estado Social de Derecho y de Justicia, y obliga al Estado en general (incluida, por supuesto, la Administración de Justicia) a garantizar que los valores y principios constitucionales (individuales y sociales: laborales, ambientales, humanos, entre otros) sean respetados y protegidos, entonces constriñe un modo de accionar institucional donde todo un conjunto o sistema de realidades, y no sólo las individuales y la regulación legal escrita, son tomadas en consideración en aras de materializar y siempre perfeccionar un escenario social caracterizado por el bienestar, la seguridad y la justicia; por esa razón, toda disposición legal, toda actividad del Estado e inclusive, toda actuación particular debe estar sujeta incondicionalmente a una relación donde no quepa contraste con dicha realidad, pues en ese caso, irremediablemente sucumbirá el interés jurídico particular que quiere predominar. Estableció la Sala Constitucional, en un fallo donde son abordados in extenso la figura de los principios y valores constitucionales como normas rectoras de la actividad estatal y fundamento del estado constitucional social de derecho y de justicia:
“Hoy por hoy las relaciones de cualquier naturaleza en las que sea necesario establecer un equilibrio entre las posiciones de los que en ellas intervengan, podrán contar con la intervención del Estado, sea a través de su aparato judicial, legislativo o administrativo. El Estado Social es un Estado global, pues en él ‘ya no se trata sólo, como en el pasado, de adoptar medidas concretas y aisladas para remediar la pobreza del proletariado (la llamada ‘política social’) o para corregir algunas desviaciones del sistema económico’; de lo que se trata bajo este modelo es de ‘dirigir la marcha entera de la sociedad, y aun de modificar su estructura misma para hacerla más justa y para extender el bienestar a toda la población’, como lo describe Santamaría Pastor (Cfr: Op. cit., pág. 70). Como Estado global, debe atender a los objetivos de igualdad, equilibrio, justicia, promoción y protección de los derechos fundamentales, de todos, tanto los de libertad, que han devenido en sociales gracias a su influjo, y de los sociales propiamente dichos (…)”. (Vid. Sentencia Nº 1049, del 23 de julio de 2009, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia).
La tarea judicial exige, por tanto, conjugar los principios contenidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela con los elementos fácticos del caso, pues, de otra forma, esto es, el distanciamiento entre unos u otros, no podría conducir a la misión de administrar justicia encomendada por la lex fundamentalis.

En atención a ello y de una revisión de la solicitud de medida de suspensión de efectos realizada por la sociedad mercantil Inversiones Mukaren, C.A., esta Corte evidencia que la parte demandante indicó con ocasión a su pretensión cautelar, respecto del fumus boni iuris “(…) que el Acto Administrativo objeto de la presente controversia ha violado el Principio Constitucional del Debido Proceso y carece de motiva” y “(…) Respecto del periculum in mora y periculum in damni, el mismo se evidencia por la dificultad que supondría el reintegro de supuestas cantidades que pretendiere este Organismo (CONAVE) le fueren pagadas como consecuencia del Acto Administrativo objetado, en el caso de que la sentencia definitiva que emane de este Tribunal resultare a favor de mi Representada (…)”.
Así las cosas, observa prima facie esta Instancia Jurisdiccional, que la parte recurrente no aportó a los autos elemento alguno del cual se pudiera inferir contundentemente el perjuicio patrimonial irreparable o de difícil reparación que pudiera ocasionarle la Dirección General de Fiscalización y Sustanciación, al emitir el acta de fiscalización en el cual señaló, que “(…) desde enero de 2000 y hasta marzo de 2004, de manera general no se ha enterado oportunamente el 3%, de los sueldos pagados, a la cuenta del Fondo Mutual Habitacional, incumpliendo lo establecido en la Ley del Subsistema de Vivienda y Política Habitacional (Art.36) (…)” a la sociedad mercantil Inversiones Mukaren, C.A., por lo que, mal puede la parte demandante pretender que a través de una protección cautelar pueda ordenarse la suspensión de efectos del acto impugnado.
Es por tales motivos, y al no haber elementos que demostrasen preliminarmente que la ejecución del acto administrativo recurrido acarrearía un daño irreparable en su esfera jurídica, pudiendo en principio y salvo demostración en contrario, ser perfectamente subsanada al decidirse el fondo de la presente controversia, en caso de ser declarado con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, aunado que resulta evidente la ausencia de elementos probatorios que le confieran sustento a las alegaciones del recurrente que permitan inferir en esta etapa cautelar la “(…) evidencia por la dificultad que supondría el reintegro de supuestas cantidades que pretendiere este Organismo (CONAVE) le fueren pagadas como consecuencia del Acto Administrativo objetado (…)” que se le pueda ocasionar a la sociedad mercantil Inversiones Mukaren, C.A., sino es suspender los efectos de los actos administrativos impugnados, por cuanto la solicitud de medida cautelar, no sólo debe estar basada en los motivos pertinentes que la parte solicitante considere sino también en algún elemento probatorio que conlleve a presumir a esta Corte que la sentencia definitiva no reparará los daños alegados ante un eventual reconocimiento del derecho invocado. En virtud de lo anteriormente expuesto, resulta evidente la ausencia del requisito relativo al periculum in mora. Así se decide.
Ello así, resulta oportuno destacar que como ha determinado esta Instancia Jurisdiccional en reiteradas oportunidades, independientemente de las dificultades que en la práctica pueda conseguir un particular para obtener del Estado el reintegro del dinero erogado, el carácter coactivo de las decisiones jurisdiccionales obliga a la Administración, en el caso de declararse con lugar el recurso incoado, a devolver el monto percibido por concepto del acto anulado. En este sentido, debe quedar claramente establecido, que la devolución del monto no constituye una potestad discrecional de la Administración, por el contrario, es un verdadero deber jurídico derivado de una sentencia cuyos efectos son de obligatorio cumplimiento y cuya inobservancia genera responsabilidades personales y directas a los funcionarios públicos. (Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2011-1633, del 7 de noviembre de 2011).
Con base en lo anteriormente expuesto, este Órgano Jurisdiccional constata que, en la presente solicitud cautelar no se encuentra satisfecho el periculum in mora, es decir, el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, y siendo que su verificación junto con el fumus boni iuris son elementos concurrentes y necesarios para declarar la procedencia de la medida aquí solicitada, es forzoso concluir que en el presente caso no se configuran los requisitos de procedencia, en consecuencia, este Órgano Colegiado declara Improcedente la medida de suspensión de efectos solicitada. Así se decide.
Es pertinente acotar que todos los razonamientos señalados precedentemente, son realizados de manera preliminar y sin entrar a conocer la materia contentiva de la presente acción de nulidad, ya que en esta decisión se pasó a conocer prima facie la suspensión temporal de los efectos del acto administrativo impugnado y, en modo alguno se pasó a resolver el mérito del asunto controvertido, por cuanto se está examinando una pretensión instrumental en observancia a los alegatos y pruebas que constan en autos; por lo que las partes en el juicio principal demostrarán sus afirmaciones de hecho, presentarán sus defensas y elementos probatorios a los fines de hacer valer sus derechos e intereses, cuya solución se determinará en la sentencia definitiva.
III
DECISIÓN
En virtud de las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: IMPROCEDENTE la medida de suspensión de efectos solicitada por el ciudadano Luis Alberto Rivero Cudemus, actuando con el carácter de representante legal de la sociedad mercantil INVERSIONES MUKAREN C.A., identificada en el presente fallo, asistido por la abogada María Alejandra Ríos Gourmeitter, contra el Acta de Fiscalización N° 12, de fecha 24 de marzo de 2004, emanada de la Dirección General de Fiscalización y Sustanciación del Consejo Nacional de la Vivienda, -hoy BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT (BANAVIH)-, mediante la cual se determinó que “(…) Desde enero de 2000 y hasta marzo de 2004, de manera general no se ha enterado oportunamente el 3%, de los sueldos pagados, a la cuenta del Fondo Mutual Habitacional, incumpliendo lo establecido en la Ley del Subsistema de Vivienda y Política Habitacional (Art. 36) (…)”.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los catorce (14) días del mes de febrero de dos mil trece (2013). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.
El Presidente,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente
La Jueza,

ANABEL HERNÁNDEZ ROBLES
La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS
AJCD/21
Exp. AW42-X-2013-000001

En fecha ____________ (_____) de ____________ de dos mil trece (2013), siendo la (s) ____________ de la _____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2013- ___________.
La Secretaria Accidental.