TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente N° AW42-X-2013-000002
En fecha 13 de diciembre de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, demanda por ejecución de fianza de fiel cumplimiento y de fianza de anticipo interpuesta conjuntamente con medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar, por el abogado Oscar Humberto Tabares Tovar, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 110.888, actuando con el carácter de apoderado judicial de la FUNDACIÓN DE EDIFICACIONES Y DOTACIONES EDUCATIVAS (FEDE), creada mediante Decreto Presidencial Nº 1.555, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 30.978, de fecha 11 de mayo de 1976, cuya Acta Constitutiva, fue inscrita ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio Libertador del Distrito Capital, el 7 de julio de 1976, bajo el Nº 2, Tomo 10, Protocolo Primero, cuya reforma parcial de sus estatutos fue publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.423, de fecha 15 de abril de 2002, adscrita bajo el régimen tutelar del Ministerio del Poder Popular para la Educación, según Decreto Presidencial Nº 6399, de fecha 9 de septiembre de 2008, contra la sociedad mercantil OCEÁNICA DE SEGUROS, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda el 14 de junio de 1999, bajo el Nº 64, Tomo 116-A-Pro.
En fecha 17 de diciembre de 2012, se dio cuenta al Juzgado de Sustanciación de esta Corte.
Mediante decisión de fecha 16 de enero de 2013, el Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional, declaró competente a esta Corte para conocer en primer grado de jurisdicción del presente asunto, admitió la demanda interpuesta, ordenó emplazar mediante boleta de citación a la sociedad mercantil Oceánica de Seguros C.A., en la persona de sus representantes, a los fines de que comparecieran por ante ese Juzgado, a la Audiencia Preliminar, la cual se fijará una vez que consten en autos la citación ordenada, asimismo, se ordenó notificar a la Ministra del Poder Popular para la Educación, a la Procuradora General de la República, a la Directora de Fundacomunal del Estado Nueva Esparta, a tenor de lo establecido en el artículo 58 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, a los fines de que convocare a los Consejos Comunales que pudiesen estar vinculados con el objeto de la presente causa para su participación en la Audiencia Preliminar y ordenó abrir cuaderno separado con el fin de tramitar la solicitud de la medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar requerida en el asunto principal signado con la nomenclatura AP42-G-2012-001048.
Por auto de fecha 16 de enero de 2013, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, dando cumplimiento a los ordenado, dio apertura al cuaderno separado a los fines del trámite de la medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar, y ordenó la remisión del presente expediente a la Corte, a los fines legales consiguientes.
El 22 de enero de 2013, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, pasó el presente cuaderno separado a este Órgano Jurisdiccional, siendo recibido, el 23 de ese mismo mes y año.
Por auto de fecha 23 de enero de 2013, se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza, a quien se ordenó pasar el presente cuaderno separado a los fines de que dictara la decisión correspondiente.
En fecha 24 de enero de 2013, se pasó el presente expediente al Juez ponente.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente cuaderno separado contentivo de la solicitud de la medida cautelar de embargo, pasa esta Corte a dictar sentencia, con base en las siguientes consideraciones:
I
DEMANDA POR EJECUCIÓN DE FIANZA DE FIEL CUMPLIMIENTO Y DE FIANZA DE ANTICIPO CONJUNTAMENTE CON MEDIDA PREVENTIVA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR
La representación judicial de la Fundación de Edificaciones y Dotaciones Educativas (FEDE), presentó ante este Órgano Jurisdiccional, demanda por ejecución de fianza de fiel cumplimiento y de fianza de anticipo interpuesta conjuntamente con medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar contra la sociedad mercantil Oceánica de Seguros, C.A., con fundamento a las siguientes razones de hecho y de derecho:
Señaló, que “En fecha 14 de julio de 2008, mi representada la Fundación de Edificaciones y Dotaciones Educativas (FEDE) (…) suscribió el ADDENDUM al Contrato de la Obra No. DE-ET-NE-06-04, con la COOPERATIVA FLORA METALURGICA (sic) 563, R.L; (…) para la Culminación de la Obra: ‘CONSTRUCCIÓN DE LA ESCUELA TECNICA (sic) AGROPECUARIA CARAPACHO’, ubicado (sic) en el Municipio Díaz del Estado Nueva Esparta, según Contrato de Obra Pública DE-ET-NE-06-04, de fecha 08 de septiembre del (sic) 2009 (…) con sus correspondientes planos, Presupuestos y demás documentos que lo conforman, por un monto total de DOCE MILLONES QUINIENTOS MIL BOLÍVARES CON 00/100 CÉNTIMOS (BS. 12.500.000,00).” (Negrillas y mayúsculas del original).
Destacó, que “(…) a los fines de la correcta ejecución de la obra, se otorgó un Anticipo Contractual del Cincuenta (50%) del monto total del ADDENDUM de Contrato, por la cantidad de SEIS MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA MIL BOLÍVARES CON 00/100 CÉNTIMOS (Bs. 6.250.000,00), según consta en la conformidad de pago emanada de la Gerencia de Administración, División de Tesorería. El anticipo otorgado por el Contratante, se iría amortizando paulatinamente, a través del descuento del pago de las sucesivas valuaciones, hasta su total amortización a la fecha de la terminación de la referida obra”. (Mayúsculas y negrillas del escrito).
Mencionó, que “Para garantizar a FEDE la mencionada cantidad dada en anticipo, la CONTRATISTA, suscribió Contrato de Fianza de Anticipo Nº 01-16-0000308 (…) con la Sociedad Mercantil OCEANICA (sic) DE SEGUROS, C.A. (…) en virtud del cual esta última se constituye en fiadora solidaria y principal pagadora a favor de FEDE hasta por un monto de SEIS MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA MIL BOLÍVARES CON 00/100 CÉNTIMOS (BS. 6.250.000,00), correspondiente al anticipo otorgado por FEDE a la Empresa COOPERATIVA FLORA METALURGICA (sic) 563, R.L.”. (Negrillas y mayúsculas del original).
Argumentó que, “LA CONTRATISTA, para garantizar el fiel, cabal y oportuno cumplimiento de sus obligaciones, suscribió Contrato de Fianza de Fiel Cumplimiento Nº 01-16-0000309 (…) con la Sociedad Mercantil OCEANICA (sic) DE SEGUROS, C.A. (…) en virtud del cual esta última se constituye en fiadora solidaria y principal pagadora a favor de FEDE, por la correcta ejecución de la obra hasta por un monto de UN MILLÓN OCHOCIENTOS SETENTA Y CINCO BOLÍVARES 00/100 CÉNTIMOS (Bs. 1.875.000,00) correspondiente al quince por ciento (15%) del monto total del Contrato de Obra.” (Mayúsculas y negrillas del original).
Arguyó que, “En fecha ocho (08) de septiembre de 2009, se suscribe ADDENDUM por aumento de asignación presupuestaria por la cantidad de DOCE MILLONES QUINIENTOS MIL BOLÍVARES CON 00/100 (BS. 12.500.000,00), ascendiendo el monto total del contrato Nº DE-ET-NE-06-04, a la cantidad de VEINTITRES (sic) MILLONES CUATROCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y OCHO BOLIVARES (sic) CON 68/100 (Bs. 23.459.558,68), por lo que la COOPERATIVA FLORA METALURGICA (sic) 563, R.L. consigno (sic) Fianza de Fiel cumplimiento Nº 01-16-0000309, correspondiente al (15%), del monto total del aumento por la cantidad de UN MILLON (sic) OCHOCIENTOS SETENTA Y CINCO MIL BOLIVARES (sic) CON 00/100 (BS. 1.875.000,00), emitida por la aseguradora OCEANICA (sic) DE SEGUROS C.A., y asimismo presentó Fianza de Anticipo Nº 01-16-000308, por la mencionada aseguradora por un (50%), que asciende a la cantidad de SEIS MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA MIL BOLIVARES (sic) CON 00/100 (BS. 6.250.000,00).” (Negrillas y mayúsculas del original).
Manifestó que “En fecha quince (15) de agosto de 2011, en vista del incumplimiento y abandono de la COOPERATIVA FLORA METALURGICA (sic) 563 R.L., la Coordinación de la Fundación en el Estado Nueva Esparta solicita a la Consultoría Jurídica de la Fundación la Rescisión del Contrato Nº DE-ET-NE-06-04, por cuanto se pudo verificar de forma notoria que la obra se encuentra paralizada, incumpliendo en una primera oportunidad con el Compromiso de fecha 11/11/2010 donde la COOPERATIVA FLORA METALURGICA (sic) 563 R.L., se comprometió a realizar un Avance considerable de ejecución de obra, en virtud de ello, la Coordinación de la Fundación Nueva Esparta, procede a iniciar el Proceso de Rescisión de Contrato”. (Negrillas y mayúsculas del escrito).
Seguidamente, alegó que “(…) se procedió a realizar el Informe de Corte de Cuenta elaborado por la Coordinación de la Fundación en el Estado Nueva Esparta, y revisado por la asesora técnico, de la Consultoría Jurídica de Fundación, del cual se evidencia que el porcentaje de obra no ejecutada es de un (53,52%), aproximadamente, y que la cooperativa debe reintegrar a la Fundación por concepto de anticipo no amortizado mas indemnización la cantidad de CUATRO MILLONES CIENTO SESENTA Y OCHO MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y CUATRO BOLIVARES (sic) CON 92/100 (BS. 4.168.554,92).” (Mayúsculas y negrillas del original).
Añadió, que “En fecha 14 de junio de 2012, se le envió notificación Nº 0194, a la empresa OCEANICA (sic) DE SEGUROS C.A., informando que la empresa COOPERATIVA FLORA METALURGICA (sic) 563 R.L. (…) incumplió con la ejecución de los trabajos de la obra ‘CONSTRUCCIÓN DE LA ESCUELA TECNICA (sic) AGROPECUARIA CARAPACHO’ (…)”. (Negrillas y mayúsculas del escrito).
Por lo anterior, destacó que en apego a lo establecido en el artículo 127 literal 1 y 8 de la Ley de Contrataciones Públicas se procedió a la rescisión unilateral del contrato de obra, mediante Providencia Administrativa Nº 56/2011 de fecha 3 de noviembre de 2011.
En tal sentido, alegó la representación del accionante que de conformidad con el artículo 75 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se realizó la notificación personal del representante legal de la Cooperativa Flora Metalúrgica 563 R.L., y en virtud de que resultó impracticable, procedió a la publicación de dicha notificación de acuerdo a lo estipulado en el artículo 76 eiusdem.
Asimismo, mencionó que “(…) Cumpliendo con las disposiciones contractuales, FEDE otorgó un Anticipo del Cincuenta (50%) del monto total del Contrato, por la cantidad de SEIS MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA MIL BOLIVARES (sic) CON 00/100 CÉNTIMOS (Bs. 6.250.000,00). El anticipo otorgado por el Contratante, se iría amortizando paulatinamente, a través del descuento del pago de las sucesivas valuaciones, hasta su total amortización a la fecha de la terminación de la referida obra”. (Negrillas y mayúsculas del escrito).
Expuso, que “(…) la prenombrada empresa debe a FEDE por concepto de fiel cumplimiento la suma de UN MILLÓN CUATRO MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y SIETE BOLÍVARES CON 24/100 (Bs. 1.004.497,24), en virtud del incumplimiento, hecho que evidencia un marcado incumplimiento de los trabajos de ejecución de los trabajo (sic) así como el poco interés de la empresa de iniciarlos (…) debe a esta Fundación por concepto de anticipo otorgado y no amortizado, la cantidad de TRES MILLONES CIENTO SESENTA Y CUATRO MIL CINCUENTE (sic) Y SIETE BOLÍVARES CON 68/100 CÉNTIMOS (BS. 3.164.057,68) (…) suman un total de CUATRO MILLONES CIENTO SESENTA Y OCHO MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y CUATRO BOLIVARES (sic) CON 92/100 CÉNTIMOS (Bs. 4.168.554,92) (…)”. (Negrillas y mayúsculas del escrito).
Fundamentó la presente demanda de conformidad con los artículos 1.159, 1.160, 1.167, 1.264, 1.270 y 1.354 del Código Civil, artículo 544 del Código de Comercio, artículo 127 literal 1, 4 y 8 de la Ley de Contrataciones Públicas, en concordancia con los artículos 169 y 170 del Reglamento.
Alegó, que “(…) dado que la deudora se encuentra compelida a pagar las sumas entregadas por concepto de Fianza de Fiel Cumplimiento y Fianza de Anticipo otorgadas (…) para demandar como en efecto lo hacemos y con el carácter apremiante a la garante OCEANICA (sic) DE SEGUROS C.A., (…) para que pague sin plazo alguno a nuestra representada las sumas de: 1. UN MILLON (sic) CUATRO MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y SIETE BOLÍVARES CON 24/100 (BS. 1.004.497,24) por concepto de Fianza de Fiel Cumplimiento Nº 01-16-0000309 (…) referente a la Ejecución de la Obra ‘CONSTRUCCIÓN DE LA ESCUELA TECNICA (sic) AGROPECUARIA CARAPACHO’ (…) 2. TRES MILLONES CIENTO SESENTA Y CUATRO MIL CINCUENTE (sic) Y SIETE BOLÍVARES CON 68/100 CÉNTIMOS (BS. 3.164.057.68) por concepto de Fianza de Anticipo Nº 01-16-0000308 (…) 3. Los intereses moratorios que se generen desde la fecha del incumplimiento, hasta las resultas del proceso. 4. También el cálculo correspondiente a la devaluación del signo monetario (…) 5. Las Costas y Costos del Proceso, que genere el presente juicio (…) 6. Condenar al representante legal de la empresa supra indica (sic) a las cantidades que se indico (sic) en el libelo de demanda”. (Negrillas y mayúsculas del original).
Igualmente, solicitó la representación judicial de la parte accionante que “(…) para garantizar las resultas del proceso con el fin de que no quede ilusoria las causas (sic) (…) Decrete el Procedimiento Cautelar, en el Titulo I DE LAS MEDIDAS PREVENTIVAS, artículo 588 ordinal 3, del Código de Procedimiento Civil, el cual establece la Prohibición de enajenar y Gravar bienes inmuebles propiedad de la OCEANICA (sic) DE SEGUROS C.A.”. (Destacado del original).
En tal sentido, la parte demandante totalizó la presente demanda “(…) en contra de la (sic) OCEANICA (sic) DE SEGUROS C.A., por la cantidad de CUATRO MILLONES CIENTO SESENTA Y OCHO MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y CUATRO BOLIVARES (sic) CON 92/100 CÉNTIMOS (BS. 4.168.554,92) por concepto de Fianzas suscritas con esta Fundación.” (Mayúsculas y negrillas del escrito).
Por último, solicitó que la presente demanda sea “(…) admitida, sustanciada conforme a derecho en la definitiva y declarada con lugar, junto con los demás pronunciamientos que resulten sean (sic) procedentes”.

II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Habiendo declarado el Juzgado de Sustanciación, mediante decisión de fecha 16 de enero de 2013, a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo competente para conocer de la presente demanda por ejecución de fianza de fiel cumplimiento y de fianza de anticipo, interpuesta conjuntamente con medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar contra la sociedad mercantil Oceánica de Seguros, C.A.; este Órgano Jurisdiccional pasa a emitir pronunciamiento respecto a la medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar solicitada por el apoderado judicial de la Fundación de Edificaciones y Dotaciones Educativas (FEDE), para lo cual se formulan las siguientes consideraciones:
En este sentido, en el caso sub examine, la presente demanda por ejecución de fianza de fiel cumplimiento y de fianza de anticipo, interpuesta conjuntamente con medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar, gira en torno a la solicitud realizada por la parte demandante “(…) para garantizar las resultas del proceso con el fin de que no quede ilusoria las causas (sic) (…)”.
Así pues, la representación judicial de la Fundación de Edificaciones y Dotaciones Educativas (FEDE), solicitó que se “(…) Decrete el Procedimiento Cautelar, establecido en el Titulo I DE LAS MEDIDAS PREVENTIVAS, Artículo 588, Ordinal 3, del Código de Procedimiento Civil, el cual establece la Prohibición de enajenar y Gravar bienes inmuebles propiedad de la OCEANICA (sic) DE SEGUROS C.A.”, (Negrillas y mayúsculas del original); razón por la cual estima pertinente esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, efectuar las siguientes consideraciones:
Ello así, debe destacarse que el poder cautelar debe ejercerse con estricta sujeción a las disposiciones legales que lo confieren, en razón de lo cual la providencia cautelar sólo se concede cuando existen en autos medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia concurrente del derecho que se reclama y del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, por cuanto la emisión de cualquier medida cautelar, tal como lo disponen los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, está condicionada al cumplimiento coincidente de dos requisitos, a saber, que se presuma la existencia del buen derecho que se busca proteger con la cautelar (fumus boni iuris), es decir, que el derecho que se pretende tutelar aparezca como probable y verosímil, o sea, que de la apreciación del sentenciador al decidir sobre la protección cautelar, aparezca tal derecho en forma realizable en el sentido de existir altas posibilidades de que una decisión de fondo así lo considere; y que exista el riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), vale decir, la amenaza de que se produzca un daño irreversible para la parte peticionante, por el retardo en obtener la sentencia definitiva. (Vid. sentencia N° 00925 de fecha 6 de junio de 2007 dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Municipio Baruta del Estado Miranda, contra las sociedades mercantiles Seguros Bancentro, S.A. y Compañía Anónima de Seguros Ávila).
Ello así, considera menester esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mencionar el contenido del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el cual es del tenor siguiente:
“Artículo 585.- Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.
Ahora bien, en el caso bajo examen, a los fines de determinar la procedencia de la medida solicitada, resulta necesario examinar los requisitos exigidos en la referida disposición, esto es, la presunción grave del derecho reclamado (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora).
En este sentido, con relación al primer requisito, el análisis sobre su verificación se realiza a través de un cálculo preventivo o un juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juzgador analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
Ello así, la jurisprudencia ha señalado que debe existir una estricta sujeción entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y pruebas que el solicitante produzca en los autos a los fines de demostrar la verificación de los requisitos exigidos por la ley para otorgar la medida.
Con base a lo anteriormente expuesto, pasa esta Corte a analizar si en el caso de autos se cumplen las condiciones de procedencia antes señaladas, para lo cual observa prima facie de la revisión de las actas procesales que la parte solicitante consignó conjuntamente con el libelo de la demanda, los siguientes recaudos:
1. En copias simples, documento principal del Contrato de Obra Nº DE-ET-NE-06-04, y el Addendum al contrato de obra pública celebrado entre la Fundación de Edificaciones y Dotaciones Educativas (FEDE) y la empresa Cooperativa Flora Metalúrgica 563, R.L., a través del cual, la referida empresa, se comprometió a realizar la “CONSTRUCCIÓN DE LA ESCUELA TECNICA (sic) AGROPECUARIA CARAPACHO (…)” –folios 18 y 19 del presente expediente-. (Mayúsculas y negrillas del original).
2. Copia Simple de Fianza de Anticipo Nº 01-16-0000308, suscrito entre la sociedad mercantil Oceánica de Seguros, C.A., y la empresa Cooperativa Flora Metalúrgica 563, R.L., a través de la cual la referida compañía de seguros se constituye como fiadora solidaria y principal pagadora de la mencionada empresa, hasta por la cantidad de Seis Millones Doscientos Cincuenta Mil Bolívares Fuertes con Cero Céntimos (Bs. 6.250.000,00), para garantizar a la parte demandante el reintegro del anticipo “(…) y que tiene por objeto la ejecución de la obra CONSTRUCCIÓN DE LA ESCUELA TECNICA (sic) AGROPECUARIA CARAPACHO (…)’” -folios 20 al 23 del presente expediente-. (Mayúsculas y negrillas del original).
3. Copia Simple de Fianza de Fiel Cumplimiento Nº 01-16-0000309, suscrito entre la sociedad mercantil Oceánica de Seguros, C.A., y la empresa Cooperativa Flora Metalúrgica 563, R.L., a través de la cual la referida compañía de seguros se constituye como fiadora solidaria y principal pagadora de la empresa Cooperativa Flora Metalúrgica 563, R.L., hasta por la cantidad de Un Millón Ochocientos Setenta y Cinco Bolívares Fuertes con Cero Céntimos (Bs. 1.875.000,00), para garantizar a la parte demandante el fiel y cabal cumplimiento “(…) por parte de ‘EL AFIANZADO’, de todas y cada una de las obligaciones que resulten a su cargo y a favor de ‘EL ACREEDOR’, según CONTRATO Nº DE-ET-NE-06-04, (…) la ejecución de la Obra: CONSTRUCCION (sic) DE LA ESCUELA TECNICA (sic) AGROPECUARIA CARAPACHO (…) PLAN EXCEPCIONAL DE DESARROLLO ECONOMICO Y SOCIAL PARA LA CONSTRUCCION (sic) DE INFRAESTRUCTURA FISICA (sic) EDUCATIVA” -folios 24 al 26 del presente expediente-. (Mayúsculas y negrillas del original).
4. Copia simple de “INFORME RESUMEN -RESULTADO DE CORTE DE CUENTA- ESTADO NVA ESPARTA, RESCISIÓN DE CONTRATO” de fecha 25 de enero de 2011, realizado por la Unidad Técnica de la Consultoría Jurídica de la Fundación de Edificaciones y Dotaciones Educativas (FEDE), en el cual se describe la obra ejecutada por la contratista luego del anticipo que le fuera pagado por la Fundación, con respecto a la “CONSTRUCCION (sic) DE LA ESCUELA TECNICA (sic) AGROPECUARIA CARAPACHO (…)” -folio 28 al 31 del expediente judicial. (Mayúsculas y negrillas del original).
En este sentido, debe mencionarse que, de los documentos referidos ut supra, se desprende sumariamente en esta etapa del proceso, que la empresa Cooperativa Flora Metalúrgica 563, R.L., en efecto se obligó con la Fundación de Edificaciones y Dotaciones Educativas (FEDE), a ejecutar un contrato de obra correspondiente a la “(…) ‘CONSTRUCCIÓN DE LA ESCUELA TECNICA (sic) AGROPECUARIA CARAPACHO’ (…)”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Asimismo, aprecia preliminarmente esta Corte que dicha sociedad mercantil suscribió contratos de Fianza de Anticipo y Fianza de Fiel Cumplimiento con la empresa Oceánica de Seguros, C.A., a favor de la Fundación de Edificaciones y Dotaciones Educativas (FEDE), para asegurar el reintegro de las sumas anticipadas dadas por ésta a la empresa Cooperativa Flora Metalúrgica 563, R.L., a los fines de que diera inicio a la construcción y ejecución de las obras supra señaladas.
Sobre la vigencia temporal del contrato de fianza de anticipo suscrito por la mencionada Aseguradora a favor de la Fundación de Edificaciones y Dotaciones Educativas (FEDE), se desprende prima facie que el contrato de fianza de anticipo comenzaría a “(…) regir a partir de la fecha en que ‘EL AFIANZADO’ reciba el aludido anticipo y permanecerá en vigencia hasta que se haya efectuado su total reintegro mediante las deducciones del porcentaje de amortización establecido en el contrato, que debe efectuar ‘EL ACREEDOR’ de cada valuación pagada a ‘EL AFIANZADO’ (…)”. (Mayúsculas y negrillas del original). (Folio 20).
Del mismo modo, aprecia este Corte que la sociedad mercantil Oceánica de Seguros, C.A., suscribió contrato de Fianza de Fiel Cumplimiento Nº. 01-16-0000309 con la empresa Cooperativa Flora Metalúrgica 563, R.L., a favor de la Fundación de Edificaciones y Dotaciones Educativas (FEDE), para garantizar el oportuno y cabal cumplimento del contrato Nº DE-ET-NE-06-04.
Respecto a la vigencia temporal del contrato de fianza de fiel cumplimiento, se observa igualmente que “(…) La presente fianza entrará en vigencia desde el día 29 de Septiembre (sic) de 2009 y hasta que se efectúe la Recepción Definitiva de la Obra o hasta que ésta considere realizada de acuerdo al mencionado Contrato (…)”. (Vid. folio 25).
Ello así, evidencia preliminarmente esta Corte que tanto el Contrato de Obra, como los Contratos de Fianza de Anticipo y de Fianza de Fiel Cumplimiento, -supra señalados-, estos últimos, objetos de la presente demanda, le otorgan un título jurídico a la parte solicitante, que en sí contiene la presunción de un derecho favorable en el presente juicio; hasta tanto se materialice la ejecución de la obra o en su defecto se verifique el reintegro del anticipo (lo cual no se evidencia en las actas procesales del presente expediente); por lo que esta Corte considera que existe verosimilitud del buen derecho a favor de la solicitud pretendida, sin que esto excluya la posibilidad de que en el curso del procedimiento la parte demandada desvirtúe la exigibilidad de las obligaciones contractuales reclamadas. (Vid. Sentencia dictada por esta Corte Nº 2011-1537, de fecha 24 de octubre de 2011, caso: Fundación de Edificaciones y Dotaciones Educativas (FEDE) contra la Aseguradora Nacional Unida Uniseguros).
Asimismo, se aprecia la existencia de un presunto incumplimiento por parte de la empresa Cooperativa Flora Metalúrgica 563, R.L., sobre sus obligaciones contraídas con la Fundación demandante relativas al contrato de obra Nº DE-ET-NE-06-04, lo cual atenta contra los intereses patrimoniales del ente público e incide, en consecuencia, en el interés colectivo que aquél está llamado a satisfacer, interés éste que, atendiendo al objeto de los contratos de autos, están referidos en el caso concreto, a la prestación de un servicio destinado a la “(…) CONSTRUCCIÓN DE LA ESCUELA TECNICA (sic) AGROPECUARIA CARAPACHO’ (…)”, que inciden directamente en la educación de la región, siendo este elemento el interés colectivo que se estaría afectando con la decisión que se dicte. Siendo ello así, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo considera satisfecho el requisito del fumus bonis iuris. Así se decide.
Con respecto al requisito del periculum in mora, observa esta Instancia Jurisdiccional que, el presunto incumplimiento de la empresa Cooperativa Flora Metalúrgica 563, R.L., en la ejecución del Contrato de Obra antes mencionado, afectaría notablemente los intereses patrimoniales de la Fundación de Edificaciones y Dotaciones Educativas (FEDE) y, por ende, indirectamente los intereses patrimoniales del Estado venezolano, en detrimento de la población, en virtud de que los trabajos iniciales para la construcción de las referidas unidades educativas se harían a los fines de brindar un ambiente escolar de calidad a la población, con la construcción de una infraestructura más segura, en virtud de lo cual se juzga como necesario, en atención a las circunstancias del caso concreto, asegurar la disponibilidad de los medios que a la postre satisfarán dichos intereses, en lugar de condicionar tal situación a la espera del fallo definitivo que recaiga en la presente causa. Así se decide. (Vid. Sentencias dictadas por esta Corte Nº 2011-1537, de fecha 24 de octubre de 2011, caso: Fundación de Edificaciones y Dotaciones Educativas (FEDE) contra la Aseguradora Nacional Unida Uniseguros y Nº 2012-920 del 21 de mayo de 2012 de la misma recurrente contra Seguros Canarias de Venezuela).
En virtud de lo anterior, esta Corte DECRETA medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar sobre bienes inmuebles propiedad de la sociedad mercantil Oceánica de Seguros, C.A., fiadora solidaria y principal pagadora, de acuerdo al contrato de fianza de Anticipo Nº. 01-16-0000308, y el contrato de fianza y Fiel Cumplimiento Nº 01-16-0000309. Así se decide.
Visto que se ha decretado medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar sobre bienes inmuebles propiedad de la sociedad mercantil Oceánica de Seguros, C.A., resulta aplicable lo establecido en el artículo 62 de la Ley de la Actividad Aseguradora, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 5.990 Extraordinario de fecha 29 de julio de 2010, reimpresa en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 39.481 de fecha 5 de agosto de 2010, según el cual “En caso que alguna autoridad judicial decretare alguna medida preventiva o ejecutiva sobre bienes de las empresas de seguros, oficiará previamente a la Superintendencia de la Actividad Aseguradora para que ésta determine los bienes sobre los cuales será practicada dicha medida”, razón por la cual esta Corte ORDENA oficiar a la Superintendencia de la Actividad Aseguradora -tal y como se hizo en la decisión Nº 2011-1537 dictada por esta Corte, de fecha 24 de octubre de 2011, caso: Fundación de Edificaciones y Dotaciones Educativas (FEDE) contra la Aseguradora Nacional Unida Uniseguros, a los fines de cumplir con el mencionado precepto, a los fines de que dicho Ente determine los bienes inmuebles sobre los cuales pesará la medida cautelar decretada. Asimismo, este Órgano Jurisdiccional oficiará al Registro Inmobiliario correspondiente a los fines de su ejecución. Así se decide.
En ese sentido, se otorga a la Superintendencia de la Actividad Aseguradora un lapso de diez (10) días continuos, para que indique a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo los bienes inmuebles propiedad de la sociedad mercantil Oceánica de Seguros, C.A., sobre los cuales pesará la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar decretada en el presente fallo. Así se decide.
Por último, se ORDENA remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte a los fines de la continuación del procedimiento. Así se decide.
III
DECISIÓN
Por las consideraciones precedentemente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- DECRETA medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar sobre bienes inmuebles propiedad de la sociedad mercantil Oceánica de Seguros, C.A., fiadora solidaria y principal pagadora, de acuerdo al contrato de fianza de Anticipo Nº. 01-16-0000308, y el contrato de fianza de Fiel Cumplimiento Nº 01-16-0000309.
2.- ORDENA oficiar a la Superintendencia de la Actividad Aseguradora para que determine los bienes inmuebles sobre los cuales será practicada la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar decretada sobre la sociedad mercantil Oceánica de Seguros, C.A.
3.- OTORGA a la Superintendencia de la Actividad Aseguradora un lapso de diez (10) días continuos, para que indique a este Órgano Jurisdiccional los bienes inmuebles propiedad de la sociedad mercantil Oceánica de Seguros, C.A., sobre los cuales pesará la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar decretada en el presente fallo.
4.- ORDENA remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte a los fines de la continuación del procedimiento.
5.- ORDENA notificar a la Fundación de Edificaciones y Dotaciones Educativas (FEDE).
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los catorce (14) días del mes de febrero de dos mil trece (2013). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.
El Presidente,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente

La Juez,

ANABEL HERNÁNDEZ ROBLES

La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS

AJCD/07
Exp. Nº AW42-X-2013-000002

En fecha ____________ (__) de ____________ de dos mil trece (2013), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2013________.

La Secretaria Accidental.