TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente Nº AP42-Y-2012-000105
En fecha 17 de julio de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 1947-2012 de fecha 4 de julio de 2012, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, anexo al cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos interpuesto por el ciudadano EDGAR ALEXIS TORRES TORRES, titular de la cédula de identidad Nº 11.513.947, debidamente asistido por los abogados Lindomar Sánchez y Jesús Rojas, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 134.224 y 134.682, contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO PORTUGUESA.
Dicha remisión se realizó en virtud de la consulta de Ley prevista en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, al cual se encuentra sometido el fallo dictado por el referido Juzgado en fecha 10 de junio de 2011, mediante el cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 19 de julio de 2012, se dio cuenta a la Corte y se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza, a quien se ordenó pasar el presente expediente a los fines de que dictara la decisión correspondiente.
El 23 de julio de 2012, se pasó el expediente al Juez ponente.
Mediante auto de fecha 16 de enero de 2013, esta Corte dejó constancia que en fecha 15 de enero de 2013, fue reconstituido este Órgano Jurisdiccional, en virtud de la incorporación de la Dra. ANABEL HERNÁNDEZ ROBLES y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL; Juez Presidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA; Juez Vicepresidente y ANABEL HERNÁNDEZ ROBLES, Jueza; esta Corte, se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO
En fecha 23 de julio de 2009, el ciudadano Edgar Alexis Torres Torres, debidamente asistido por los abogados Lindomar Sánchez y Jesús Rojas, antes identificados, interpuso ante el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, recurso contencioso administrativo funcionarial, con fundamento en los alegatos de hecho y de derecho que a continuación se refieren:
Señaló, que “En fecha 30 de Diciembre (sic) de 1993, Ingrese (sic) como Agente Policial Industrial Perteneciente a la Gobernación del Estado Portuguesa (...) Realizando un Trabajo Intachable, de Buena Conducta, de Ética y buena Moral para con la Institución y fuera de Ella, cumpliendo con eficacia en el ejercicio de mis funciones, donde en varias ocasiones actué de manera prudente cumpliendo con mi deber de funcionario policial y Apegándome a las leyes y Constitución Patria con más de 16 Años en dicho cuerpo Policial, razón por la cual he recibido diferentes honores al merito(sic), y el mas(sic) importante a resaltar es las felicitaciones por escrito por las buenas actuaciones realizadas al detener a un antisocial y lograr recuperación(sic) de arma de fuego entre otras cosas, por tal Razón logré con mucho sacrificio y dedicación mi Ascenso a Sargento Segundo de la Policía del Estado Portuguesa (...) el Día 4 de febrero del Presente Año Fui Notificado por Medio de Dos (2) Boletas contentiva (sic) de SUSPENCIÓN (sic) CON GOCE DE SUELDO y PROCEDIMIENTO DICIPLINARIO DE DISTITUCIÓN(sic), Signado con el Numero(sic): ED-0003-08-DPD y con fecha 26 de enero del 2009, por supuestas faltas Cometidas (sic) en el ejercicio de mis Funciones, alegando la Causal Nº6 del Articulo (sic) 86 de la (sic) del Estatuto de la Función Publica (sic), dicha Notificación fue recibida con Auto de Apertura, Instrucción y determinación de Cargos (…)”. (Mayúsculas y negrillas del escrito).
Argumentó que “(…) El día 11 de Febrero del Presente Año, la Oficina de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Portuguesa, me Remite por Escrito la Formulación de Cargos (…) Es a partir de Ese Momento que me dan Acceso al Expediente, mediante el cual Pude corroborar los Motivos de Dicho Procedimientos Administrativos Disciplinarios de mi Destitución, verificando que la misma comienza a realizarse el día 12 de Diciembre del Año 2007, con una Actuaciones Preliminares (…) de Igual manera en fecha 6 de Febrero del 2009, el Insp. General de la Policía del Estado Portuguesa (…) remite Oficio al Comandante/Gral (PEP) (…) Solicitando un Procedimiento Disciplinario de Destitución basado en el Numeral 6 del Artículo 86 (sic), de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…) En fecha 12 de Febrero del 2008 el Comandante/Gral (…) envía Oficio donde le remite Original de APERTURA PRELIMINAR, Signada con la Referencia Nº AP-014-IG-08, al (…) Director de Recurso humano de la Gobernación del Estado Portuguesa (…)”. (Negrillas y mayúsculas del original).
Adujo, que “(...) después de Haber recibido las Notificaciones el Día 4 de Febrero del presente año, es Decir, exactamente 11 meses y 7 días, desde que fue realizada la Ultima (sic) Actuación Administrativa por Parte del Director de Recurso (sic) Humano (sic) de la Gobernación del Estado Portuguesa (…) por tal Motivo, Haciendo valer mis Derechos Establecidos en la Constitución y en el Artículo 89, Numeral 4 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, Realice y Consigne ante la Dirección de Recursos Humanos, Escrito de Descargo (…) de dicho Procedimiento se Evidencia de una Forma Clara que no Existe Pruebas fehacientes y Elementos de Convicción que Sustente dicho Procedimiento, ya que solo (sic) se basan en Supuestos de Hecho y no en una Investigación exhaustiva y Penal que Conlleve al Esclarecimientos (sic) de los Hechos, y no en simple Acusación, ya que se Puede Notar, que dichas actuaciones es para perjudicarme e inclusive pudiéndose evidenciar contradicciones y ambigüedad en el Libro de Novedades y Actuaciones Policiales (...) inclusive hasta en las Acta de Entrevistas de los Funcionarios policiales que Supuestamente Actuaron en Dicho Procedimiento en la Cual yo No tuve nada que ver con los supuesto de hechos que se me acusa y en la que solo (sic) se basan en una Supuesta llamada Telefónica, por el cual aseguran Soborno de mi parte, en lo que Niego Categóricamente. En fecha 03 (sic) de marzo, la División de Procedimiento Disciplinario, Ordena la Remisión del Presente Procedimiento a la DIRECCIÓN DE CONSULTORIA (sic) JURIDICA (sic) de dicha Institución, a los fines de que Opine al respecto sobre la PROCEDENCIA O NO, del Procedimiento de Destitución, teniendo un Lapso de Diez (10) Días Hábiles para dar su Opinión acerca del Procedimiento, de Conformidad con el Numeral 7 del Articulo (sic) 89, de la Ley de (sic) Estatuto de la función (sic) Pública (...) Razón por la Cual Dicha Consultoría Jurídica, se Pronuncia de una Forma tan Eficaz, ya que al día Siguiente después de haber llegado el Expediente dan su Opinión, es decir, el día 4 de Marzo del 2009, en Donde Determinan que es PROCEDENTE mi Destitución, alegando la Causal Nº 6 del Articulo 86 (sic) de la Ley del Estatuto de la Función Publica (sic) y basándose Solamente en el Supuesto de Hecho y no tomando en Cuenta mi versión de lo Ocurrido, en la cual Manifiesto no tener relación Alguna con los Hechos sucedido por el cual fui Suspendido y se me Apertura un Procedimiento Disciplinario de Destitución.- Una vez que dicho Consultoría jurídica se Pronuncia, pasa a Pronunciarse la máxima autoridad del Estado Portuguesa el ciudadano Gobernador: Wilmar Alfredo Castro Soteldo, específicamente el Día 01 de Abril del Año 2009, en donde Basándose en lo Expuesto de Expediente ED-003-08-DPD, y la Opinión de Consultoría Jurídica y en el cual se me Acusa de Un delito sin Pruebas y sin Fundamentos algunos, decide: Destituirme del Cargo, de la misma fui Notificado el Día 23 de Abril del Año 2009 (...)”. (Mayúsculas y negrillas del escrito).
Fundamentó el presente recurso de conformidad con lo establecido en los artículos 26, 27 y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 59 y 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
En tal sentido mencionó que “(…) En razón de los narrados, donde se evidencia la Violación de Mis Derechos Consagrados en Nuestra Leyes y constitución, Específicamente el Artículo 49 constitucional Numerales 2 y 3 Constitucional y el Artículo 59 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…)”. (Negrillas del escrito).
Por otra parte indicó que “(…) al Principio del Procedimiento se me Negó el Acceso al Expediente y Cuando me es Permitido dicho derecho, se me Negó el Derecho a ser escuchado por los Funcionarios que realizaban dichos Procedimiento (sic), por lo cual realice un Escrito de Descarga (…) para que tomaran en Cuenta mi (sic) alegatos y Defensa el cual fue ignorado para la decisión final de la Máxima Autoridad. –durante todo el Proceso se me Acuso Injustamente, sin tomar en cuenta lo que establece el Nº 1 del artículo 49 constitucional, además de no Ordenar una Investigación penal de mi caso para el Esclarecimiento de los hechos y como se Puede evidenciar en el Acta Policial de la Declaración de Dicha Funcionaria que me Acusó de Soborno donde sus testimonios carecen de fundamentos serios y además de sustentarlos con medios probatorios insuficientes basándose en presunciones y es Claro y Notorio que Aun cuando Existen un Robo flagrante y Plena Identificación de las Personas que en ellas actuaron dicha funcionaria se ensaña contra mi, perjudicando mi Honorable trabajo, mi reputación de mas (sic) de 16 Años al Servicio del Cuerpo Policial del Estado portuguesa. Dejándome en una Situación Precaria ya que en la Actualidad Estoy sin Trabajo y sin poder sostener las Obligaciones como Buen Padre de Familia que soy (…)”. (Negrillas del original).
Agregó, que“(...) me Apego a lo Establecido en el Articulo (sic) 88 de de(sic) la ley del Estatuto de la Función Publica (sic), concatenado con el Articulo 60 y 61 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ya que desde el Momento de que se me Apertura dicho procedimiento hasta la Notificación de mi Suspensión del Cuerpo Policial del Estado Transcurrieron exactamente 11 meses y 17 Días, Evidenciándose un Elevado tiempo para Tomar Una Decisión de Mi Caso, y no Ajustado a lo Establecido en las Normas Legales Vigentes”.(Mayúsculas y negrillas del escrito).
Indicó, que “Es de hacer notar que otro de los actos Antijurídicos cometidos en dicho Procedimiento es la Decisión Extemporánea de la Máxima Autoridad del Estado Portuguesa, Ciudadano Gobernador: Wilmar A. Castro Soteldo, ya que no fue Ajustada a las normas establecidas, es decir que consultoría Jurídica se Pronunció en Fecha 4 de Marzo del 2009 y la Máxima Autoridad se Pronuncia de mi Destitución el Día 01 de Abril del Año 2009, Notificándome de la Misma el Día 23 de Abril del 2009, es Decir, que desde el Día 5 de Marzo del Año 2009 hasta el día 11 de Marzo del 2009, la Máxima Autoridad debió Pronunciarse, Razón por la cual que es claro y Notorio que dicho Funcionario NO CUMPLIÓ, con lo establecido en el Articulo 89, Numeral 8 de la Ley del Estatuto de la Función Publica (sic), el cual Establece ‘que la Máxima Autoridad decidirá dentro de los 5 días Hábiles Siguientes al Dictamen de la Consultoría Jurídica”. (Mayúsculas y negrillas del escrito).
Manifestó, que “(…) solicito Medida Cautelar de: Suspensión de los Efectos del Acto Administrativo de mi Destitución de Fecha 01 de Abril del Año 2009 Dictado por el ciudadano Gobernador del Estado Portuguesa Ciudadano: Wilmar A. Castro Soteldo debido a que dicha Decisión fue dictada Extemporáneamente” (Negrillas del original).
Y finalmente solicitó, que “(...) Declare la NULIDAD ABSOLUTA de todo el Proceso de acto administrativo, signado con el Nº de Expediente: ED-03-08-DPD (...) debido a que la Misma se Encuentra Viciado, contradictorio, defectuoso y confuso, ya que la Causal Nº 6 del Artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Publica (sic), del cual es el Argumento de la Administración para efectuar mi Destitución, y en lo que considero: que en este Numeral se Agrupan una serie de Conductas que tiene por si, validez Propia y que la Administración debe Señalar de Manera Concreta y especifica (sic) al Dictar el Acto de mi Destitución, razón por la Cual Solicito la Nulidad total del Acto Administrativo, ya que la Administración no comprueba de manera fehaciente y con fundamentos suficientemente Legales cada una de Estas Conductas causales de mi Destitución y además de que dicha decisión NO se Ajusta a derecho y a nuestro Ordenamiento Jurídico Vigente”. (Mayúsculas y negrillas del escrito).
II
DEL FALLO CONSULTADO
Mediante sentencia de fecha 10 de junio de 2011, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Edgar Alexis Torres Torres, sobre la base de las siguientes consideraciones:
“(…) Así, se observa que los alegatos del querellante contra el acto administrativo impugnado, vale decir, la Resolución Administrativa S/N, de fecha 01 (sic) de abril de 2009, dictada en el expediente Nº ED-003-08-DPD, a través del cual lo destituyen del cargo que desempeñaba como Sgto./2do de la Policía del Estado Portuguesa, se centran en la violación del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, vale decir, del derecho a la defensa y debido proceso, por menoscabo del principio de presunción de inocencia, así como por falta de ‘(…) Pruebas fehacientes y Elementos de Convicción que Sustente dicho Procedimiento, ya que solo se basan en Supuestos de Hecho y no en una Investigación exhaustiva y Penal que se Puede Notar (…)’.
En este sentido considera esta Sentenciadora importante abordar como primer punto previo, lo alegado por el querellante a lo largo de su escrito recursivo, referente a que no se le aperturó un procedimiento penal para el esclarecimiento de los hechos.
Así pues, se hace necesario para este Juzgado precisar la distinción existente entre la Acción Disciplinaria y la Acción Penal, en el sentido de que cada una puede adelantarse en forma independiente.
En este sentido se precisa que cuando se adelanta un proceso disciplinario y uno penal contra una misma persona, por unos mismos hechos, no se puede afirmar válidamente que exista identidad de objeto ni identidad de causa, pues la finalidad de cada uno de tales procesos es distinta, los bienes jurídicamente tutelados también son diferentes, al igual que el interés jurídico que se protege. En efecto, en cada uno de esos procesos se evalúa la conducta del individuo frente a unas normas de contenido y alcance propios. En el proceso disciplinario instruido a funcionarios públicos se juzga el comportamiento de éstos frente a normas administrativas de carácter ético destinadas a proteger la eficiencia, eficacia y moralidad de la Administración Pública; mientras que en el proceso penal las normas buscan preservar bienes sociales más amplios.
En consecuencia, considerando que ambos procedimientos son independientes y autónomos, constatando además que por disposición constitucional (artículo 25) ‘Todo acto dictado en ejercicio del Poder Público que viole o menoscabe los derechos garantizados por esta Constitución y la ley es nulo, los funcionarios públicos y funcionarias públicas que lo ordenen o ejecuten incurren en responsabilidad penal, civil y administrativa (…)’; este Juzgado desecha el alegato esgrimido por el querellante en lo que se refiere a que no se le inició una investigación penal, puesto que la sentencia obtenida o a obtener en vía penal, en nada condiciona el procedimiento disciplinario instruido. Así se decide.
Ahora bien, como segundo punto previo se hace indispensable mencionar que este Órgano Jurisdiccional solicitó los antecedentes administrativos relacionados con el caso de marras, petición esta no atendida por la Administración Pública Estadal, pues haciendo caso omiso al requerimiento no remitieron lo solicitado (...).
(...Omissis...)
De forma que, se exhorta a la Administración, en el presente caso a la Gobernación del Estado Portuguesa a ejercer a cabalidad las defensas en pro de los intereses del ente representado, incorporando los mecanismos que le garanticen el pleno ejercicio del derecho a la defensa y al debido proceso en cada fase de los procedimientos donde obren como sujetos activos o pasivos. Así se declara.
En este orden de ideas, se procede a abordar el alegato del querellante relativo a la violación del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, vale decir, del derecho a la defensa y debido proceso, por menoscabo del principio de presunción de inocencia, así como por la falta de ‘(…) Pruebas fehacientes y Elementos de Convicción que Sustente dicho Procedimiento, ya que solo se basan en Supuestos de Hecho y no en una Investigación exhaustiva y Penal que se Puede Notar (…)’.
Sobre la base de lo anterior, quien aquí juzga debe entrar a revisar la garantía del derecho a la defensa y al debido proceso establecida en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y, para el caso de marras, el que debió ser aplicado por la Gobernación del Estado Portuguesa para proceder a la destitución del querellante.
(...Omissis...)
La garantía constitucional del derecho a la defensa y al debido proceso (artículo 49 de la Carta Magna) es por supuesto, aplicable en el procedimiento administrativo; en razón de lo cual es necesario no entender a la letra el término oír, sino que con él se quiere significar el derecho procedimental del administrado a la producción de razones o alegatos, orales o escritos, los cuales pueden referirse tanto a la tramitación como al fondo del asunto. Con ello se evita que la Administración Pública incurra en errores, sea de derecho o de apreciación de las circunstancias y, en consecuencia, el número de conflictos entre la Administración Pública y los administrados, es pues en interés de aquélla como de éstos.
Así las cosas, esta Sentenciadora advierte que la inobservancia de las reglas del procedimiento no sólo genera un vicio de nulidad en los actos -artículo 19, numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos-, sino que a su vez, produce una violación a los derechos constitucionales al debido proceso y a la defensa, en virtud de que el Administrado debe ser juzgado sin omitir los trámites establecidos por la Ley para otorgarle la oportunidad de defenderse o de presentar sus alegatos.
Dicho esto, quien aquí decide debe entrar a revisar el cumplimiento o no del procedimiento establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública para llevar a cabo el retiro de un funcionario de la Administración. De manera que, el artículo 78 prevé que el retiro de la Administración procederá por las causales allí establecidas, entre las cuales destacan las siguientes:
‘El retiro de la Administración Pública procederá en los siguientes casos:
…Omissis…
6.- Por estar incurso en causal de destitución.
7.- Por cualquier otra causa prevista en la presente Ley. (…)’ (Resaltado de este Juzgado)
A tal efecto, esta Sentenciadora observa que el procedimiento disciplinario de destitución se encuentra estipulado en el artículo 89 eiusdem y en función de ello, procede a analizar el artículo in comento: ‘Cuando el funcionario o funcionaria público estuviere presuntamente incurso en una causal de destitución, se procederá de la siguiente manera:
1.- El funcionario o funcionaria público de mayor jerarquía dentro de la respectiva unidad, solicitará a la oficina de recursos humanos la apertura de la averiguación a que hubiere lugar.
2.- La oficina de recursos humanos instruirá el respectivo expediente y determinará los cargos a ser formulados al funcionario o funcionaria público investigado, si fuere el caso.
3.- Una vez cumplido lo establecido en el numeral precedente, la oficina de recursos humanos notificará al funcionario o funcionaria público investigado para que tenga acceso al expediente y ejerza su derecho a la defensa, dejando constancia de ello en el expediente. (…)
4.- En el quinto día hábil después de haber quedado notificado el funcionario o funcionaria público, la oficina de recursos humanos le formulará los cargos a que hubiere lugar. En el lapso de cinco días hábiles siguientes, el funcionario o funcionaria público consignará su escrito de descargo.
5.- El funcionario o funcionaria público investigado, durante el lapso previo a la formulación de cargos y dentro del lapso para consignar su escrito de descargo, tendrá acceso al expediente y podrá solicitar que le sean expedidas las copias que fuesen necesarias a los fines de la preparación de su defensa, salvo aquellos documentos que puedan ser considerados como reservados.
6.- Concluido el acto de descargo, se abrirá un lapso de cinco días hábiles para que el investigado o investigada promueva y evacue las pruebas que considere conveniente.
7.- Dentro de los dos días hábiles siguientes al vencimiento del lapso de pruebas concedidos al funcionario o funcionaria público, se remitirá el expediente a la Consultoría Jurídica o la unidad similar del órgano o ente a fin de que opine sobre la procedencia o no de la destitución. A tal fin, la Consultoría Jurídica dispondrá de un lapso de diez días hábiles.
8.- La máxima autoridad del órgano o ente decidirá dentro de los cinco días hábiles siguientes al dictamen de la Consultoría Jurídica y notificará al funcionario o funcionaria público investigado del resultado, indicándole en la misma notificación del acto administrativo el recurso jurisdiccional que procediere contra dicho acto, el tribunal por ante el cual podrá interponerlo y el término para su presentación.
9.- De todo lo actuado se dejará constancia escrita en el expediente.
El incumplimiento del procedimiento disciplinario a que se refiere este artículo por parte de los titulares de las oficinas de recursos humanos, será causal de destitución.’
Siendo ello así, se debe reiterar que el Ente querellado, además de no tener participación alguna en las etapas verificadas en esta sede judicial, hizo caso omiso a la solicitud realizada, en razón de lo cual, debe esta Sentenciadora revisar exhaustivamente los elementos traídos a los autos por el querellante contenidos desde el folio cinco (05) al folio sesenta y seis (66), referidos a la copia simple del expediente administrativo tramitado.
De allí que se traigan extractos del acto administrativo impugnado, vale decir, de la Resolución Administrativa dictada en el expediente Nº ED-003-08-DPD, de fecha 01 (sic) de abril de 2009 anexa a los folios cincuenta y cinco (55) al sesenta y cuatro (64), para verificar las etapas procesales suscitadas en el referido asunto, así se obtiene lo siguiente:
‘…Omissis…
Se inicia el presente expediente disciplinario de Destitución en contra del funcionario policial: SGTO/2DO. TORRES TORRES EDGAR ALEXIS (…) por petición del COMANDANTE GENERAL (PEP) Prof. LISANDRO ALVAREZ (sic), (…) siendo este el jefe de mayor jerarquía dentro de la respectiva unidad.
El referido procedimiento se inicia por causas inherentes al ejercicio de sus funciones, de acuerdo a lo que establece el Artículo 86, que son causales de destitución establecidas en LA LEY DEL ESTATUTO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA, Numeral 6.-
…Omissis…
Se observa del referido expediente en el folio 0044, BOLETA DE NOTIFICACIÓN PERSONAL (…)
Riela al folio 0046 al 0071, del referido expediente administrativo que se le sigue al funcionario (…) Auto de Apertura, Instrucción y Determinación de Cargos de fecha 26 de Enero del 2009 (…)
Riela en el folio 0072, ACTA DE DILIGENCIA ADMINISTRATIVA, de fecha 04/02/2009, en la cual se deja constancia que el funcionario: AGENTE (PEP) DÍAZ (…) notificó (…) al funcionario policial: SGTO/2DO. TORRES TORRES EDGAR ALEXIS (…)
Riela del folio 0073 al 0076, de fecha 11 de Febrero de 2009, ‘FORMULACION (sic) DE CARGOS’ (…)
Riela en el folio 0077, del referido expediente ACTA DE DILIGENCIA ADMINISTRATIVA, de fecha 11/02/2.009, donde se deja constancia que en esta misma fecha se VENCE EL LAPSO DE FORMULACIÓN DE CARGOS (…)
Riela en el folio 0078 al 0082 del referido expediente, ESCRITO DE DESCARGO emitido por el funcionario SGTO/2DO. TORRES TORRES EDGAR ALEXIS (…) en el cual solicita la nulidad del presente procedimiento, negó, rechazó y contradijo tanto los hechos como en derecho que este (sic) incurso en las causales de Destitución ordinal 6 (sic) del Artículo 86, estableciendo en la Ley del Estatuto de la Función Pública que no hay en autos plena prueba de culpabilidad.-
Riela en el folio 0083 del referido expediente, ACTA DE DILIGENCIA ADMINISTRATIVAS (sic), de fecha 18 de Febrero de 2007 (…) en la cual se deja constancia que la funcionaria AGENTE (PEP) T.S.U. FRANCIS MENDOZA (…) recibió (…) a el Funcionario Policial SGTO/2DO. TORRES TORRES EDGAR ALEXIS (…) para ser entrega de ESCRITO DE DESCARGO (…)
Riela en el folio 0084, ACTA DE DILIGENCIA ADMINISTRATIVA, de fecha 18 de Febrero del año 2.009, en el cual se deja constancia que en esta misma fecha se VENCE EL LAPSO DE ESCRITO DE DESCARGO (…) todo esto de conformidad al Artículo 89 Numeral 4 de la LEY DEL ESTATUTO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA.- Riela en el folio 0085 del referido expediente, ACTA DE DILIGENCIA ADMINISTRATIVA, de fecha 27 de Febrero del año 2.009, donde se deja constancia del VENCIMIENTO DEL LAPSO PARA PROMOVER Y EVACUAR LAS PRUEBAS para el funcionario (…) todo esto de conformidad con lo establecido en el numeral 6 del Artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. En la misma se deja sentado que dicho funcionario ‘NO PROMOVIÓ NI EVECUO (sic) PRUEBAS’.
…Omissis…
Riela en el folio 0086, del referido expediente AUTO DE REMISIÓN DEL EXPEDIENTE A LA CONSULTORÍA JURÍDICA (…)
…Omissis…
Riela desde el folio 0088 al 0104, del referido expediente, OPINIÓN DE LA CONSULTORÍA JURÍDICA (…)
Encontrándonos dentro del lapso legal establecido en el Artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en su numeral 7 (…)’
En este sentido, se verifica del acto impugnado, el cumplimiento -en principio- de cada una de las etapas contempladas en el artículo in comento, pues fue solicitada la apertura del procedimiento, el investigado fue notificado del inicio del mismo, le fueron formulados los cargos, presentó su escrito de descargos, se verifica el transcurso del tiempo correspondiente al lapso probatorio, se envió el expediente a la Consultoría Jurídica, esta emitió su opinión y finalmente el Gobernador del Estado Portuguesa dictó la Resolución que hoy se impugna indicando procedente la destitución del funcionario; no obstante, dada la interpretación realizada por la Administración sobre el numeral 6 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se deben considerar ciertas circunstancias.
(...Omissis...)
En este contexto, observa quien suscribe que en fecha 11 de febrero de 2009 (folio 16 y ss.) le fueron formulados los cargos al querellante de autos, vale decir, ciudadano Edgar Alexis Torres, mediante el cual le manifestaron que:
‘Se evidencia en el respectivo expediente de investigación que se le sigue (…) [que] esta (sic) presuntamente involucrado en los hechos ocurridos el día Miércoles 12 de Diciembre de 2007 (…) cuando la Sub/Insp. WILMA PÉREZ (…) retiene a un ciudadano de nombre Carlos Manuel García (…) quien conducía un camión cargado de maíz amarillo presuntamente robado de la empresa Agro. Palmerito y minutos después el ciudadano detenido recibe una llamada telefónica supuestamente del SGTO/2DO EDGAR TORRES, quien solicitaba dialogar con el jefe de la comisión, indicándole que cuadraran el procedimiento, ya que había personas dispuestas a pagar dinero por la carga de maíz, en consecuencia el Funcionario Policial: SARGENTO/SEGUNDO (PEP) TORRES TORRES EDGAR ALEXIS (…) se encuentra incurso en la causal de destitución consagrado en el numeral 6 del Artículo 86 de la LEY DEL ESTATUTO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA (…)
Por cuanto se evidencia en testimoniales y actuaciones, que el mencionado funcionario policial, se puesta supuestamente involucrado (…)’
En las generalizaciones anteriores, se verifica de autos los siguientes elementos:
- Acta de declaración (folio 24) de la ciudadana Wilma Josefina Pérez, de fecha 14 de diciembre de 2007, donde manifiesta entre otras cosas que ‘Eso fue el día Miércoles 12-12-2.007, aproximadamente a eso de las 02:40 hrs. De la madrugada cuando me encontraba en labores de trabajo a bordo de la Unidad radio patrullera (…) para ese momento como Supervisor General de los Servicios, de la Comisaría Cnel. Miguel Antonio Vásquez, y siendo conducida la unidad por el DTGDO. (PEP) SIRA EDUARDO y como auxiliar de la misma el C/1RO (PEP) JARA JOSE (sic) GREGORIO. Efectuando recorridos (…) logramos observar un vehículo tipo camión (…) que salía de la Empresa Agro Palmarito (…) por lo extraño de la hora y presumiendo que a esta altura de la madrugada no hay despacho de producto, procedimos a verificar si la carga que llevaba el camión antes señalado era de procedencia dudosa, de inmediato le dimos alcance al referido vehículo indicándole a su conductor que se detuviera, el cual accedió (…) al preguntarle que producto transportaba nos indico que era maíz amarillo (…) haciendo saber de igual modo a la comisión policial que el producto que transportaba había sido sustraído de la empresa (…) luego nos continuó diciendo que el solo (sic) lo llevaba y que cuanto (sic) dinero queríamos nosotros para poder dejarlo ir, en ese instante dicho Ciudadano recibe en su teléfono celular una llamada telefónica y el (sic) se la pasa al C/1RO (PEP) JARA JOSE (sic) GREGORIO Manifestándole que era para el (sic), al recibir la llamada telefónica el cabo pregunta quien lo llama y le dicen soy Edgar Torres, cuádrame ese procedimiento, el funcionario se extraña de lo que escucha y me lo dice inmediatamente, además de decirle al ciudadano que realiza la llamada que el (sic) no se presta para eso y que la jefe de la comisión que realizó el procedimiento soy yo, por lo que solicita en ese mismo acto hablar conmigo. Cuando comienzo a hablar con el (sic) corroboro (sic) que ciertamente era el SGTO/2DO. (PEP) EDGAR TORRES. Quien conversaba conmigo pidiéndome que dejara en libertad al Ciudadano Aprehendido, le vuelvo repetir lo que le había dicho el Cabo Jara de que no ibamos (sic) a cuadrar nada y que el procedimiento se llevaría a cabo de conformidad con lo establecido en la ley (…) [Que] ya en nuestra sede policial aproximadamente a las 03:00 horas de la mañana, cuando me encontraba en la sede del Departamento de Investigaciones, de esta Comisaria como su jefe, (…) comunicándoles (sic) los detalles del procedimiento a uno de mis funcionarios auxiliares en el área AGTE. (PEP) T.S.U. DOBOBUTO D. Para la realización de actuaciones, se presenta [el] SGTO./2DO EDGAR TORRES. Quien luego de quedarse a solas conmigo en la oficina, me manifiesta que como vamos hacer para cuadrar ese procedimiento (…) además de preguntarme varias veces cuanto quería por hacerle ese favor (…)”.
- Acta de entrevista (folio 26) de la ciudadana Wilma Josefina Pérez, de fecha 19 de diciembre de 2007, en la cual manifiesta en similares términos lo sucedido el día 12 de diciembre de 2007, indicando que ‘(…) es de resaltar que al momento en que tenemos el camión detenido (…) el funcionario SGTO/2DO TORRES EDGAR, hace contacto telefónico con el ciudadano que conducía el camión y dicho conductor le pone a hablar con el Cabo/1ro Jara José Gregorio, y solamente escuche cunado (sic) el cabo le dijo que la jefa de la comisión era al (sic) Inp Wilma y que el (sic) no iba a cuadrar nada, de allí el me pasó el teléfono , donde corroboro que es el Sgto antes mencionado y el (sic) me pide de que cuadremos el procedimiento y no lo procese en vista de que e (sic) presunto dueño de la carga era su amigo a lo que me negué a colaborar con él, una vez en el comando donde se estaba realizando todo lo relacionado con el procedimiento encontrándome en la oficina de Investigaciones con agte Dobobuto Douglas, ya que el labora allí, cuando aproximadamente se presenta el Sgto 2do Torres Edgar de civil y pide hablar conmigo y se sale el Agte Dobobuto y quedo sola con él, donde e vuelve a insistir de que cuadre el procedimiento (…) y le dije que no (…)’.
- Acta de entrevista (folio 28) del ciudadano Jara José Gregorio, de fecha 19 de diciembre de 2007, de la misma se desprenden los siguientes argumentos ‘(…) el día 12/12/07 (…) cuando ibamos (sic) frente a la compañía plana Turen, visualizamos en grupo que un camión estaba saliendo de la compañía Agro Palmarito, de inmediato nos acercamos al vehículo y la Insp Wilma le indica al conductor que se detenga (…) y este obedece, una vez que se baja la insp Wilma le pide los documento (sic) del Vehiculo (sic) (…) este le indica que no posee nada de esos documentos, que ese producto que lleva es maíz amarillo y es sacado fraudulentamente (…) posteriormente suena su teléfono y él se comunica con la otra persona, fue cuando le indiqué que me permitiera su teléfono, y me comunico con la otra persona, indicándole que era la comisión policial, y luego la otra persona manifiesta vía telefónica que era Edgar Torres indicando que si podíamos ayudar a esas personas (…) luego le pasé el teléfono a la Insp Wilma y esta persona siguió comunicándose con ella, a los pocos minutos se terminó la llamada y se trasladó todo hasta el comando, una vez allí, me encontraba en la parte de afuera con los otros compañeros de trabajo, cuando a las tres de la mañana, llegó el Sgto/2do Edgar Torres en su vehículo personal y de civil, lo único que dijo fue ‘Buenos Días’ y se dirigió hasta la oficina de Investigaciones del comando, desconozco con quien habló y que habló, al poco rato noté que se retiro (sic) del comando (…)’.
- Acta de entrevista (folio 30) del ciudadano Edgar Alexi (sic) Torres Torres, de fecha 27 de diciembre de 2007, de la misma se desprende lo siguiente ‘la fecha no la recuerdo, pero hace como quince días más o menos, yo estaba en la casa y me llegó el vecino Ramón Vargas y me llama y m (sic) dice que a su hijo lo había agarrado la policía y que estaba preso y que le averiguara, el señor ramón (sic) llamó al chofer del camión y le pasaron la llamada al cabo /1ro Jara José y el señor Ramón me pasa el teléfono a mí, y el cabo le pasó la llamada a la Sub Insp Wilma y le dijo que ella era la jefa de la comisión y de allí hable con ella por teléfono y le pregunté que se podía hacer por el muchacho y ella me contestó tranquilo vamos a ver que hacemos, de allí me trasladé hasta el comando y allí me enteré cual el (sic) motivo real de la detención y allí me informaron que los habían agarrado con un camión de maíz, seguidamente le volvía a preguntar que se podía hacer y ella me contestó que cuanto le ibamos (sic) a dar ‘un millón’ y le dije que yo no sabía porque yo no iba a ofrecerle plata y ella me dijo pídeme otra cosa pero eso no (…)’
- Acta de entrevista (folio 32) del ciudadano Douglas José Dobobuto Sánchez, de fecha 27 de diciembre de 2007, de la cual se desprende que ‘eso fue el día miércoles 12/12/2007 como a las 03:00 horas de la mañana, me encontraba descansando en el dormitorio de la sede del Departamento de investigaciones de la Comisaria (…) cuando tocó a la puerta (…) la Sub/Insp Wilma Pérez, comunicándome sobre un procedimiento que ella había realizado (…) con la finalidad de que me encargue de realizar las actuaciones policiales (…) según lo relatado la funcionaria, el ciudadano que transportaba el camión, no portaba la respectiva guía de movilización del producto y manifestándoles que la misma era robada, y al momento que me esta (sic) dando lo (sic) detalles del procedimiento en la Oficina (…) llega el Sgto/2do Torres (…) el cual al momento de entrar le dice a ella que como iban a hacer con el procedimiento, yo me retiré de la oficina y los dejo a solas hablando, seguidamente a la salida del Sgto de la oficina la Insp Wilma me dice que el Sgto le estaba ofreciendo dinero para cuadrar el procedimiento (…)’.
.-Acta de entrevista (folio 34) del ciudadano Sira Díaz Eduardo, de fecha 07 de enero de 2008, de la misma se verifica lo siguiente ‘PREGUNTA: Diga usted ¿CONOCE SI DURANTE DICHO PROCEDIMIENTO EL SGTO EDGAR TORRES TUVO COMUNICACIÓN CON LA SUB/INSP (PEP) WILMA PÉREZ, CON EL CABO/1ERO (PEP) JARA JOSÉ GREGORIO O CON EL CONDUCTOR DEL CAMIÓN, YA SEA VÍA TELEFÓNICA O PERSONALMENTE? CONTESTO: desconozco. (…) PREGUNTA: Diga usted ¿UNA VEZ QUE LLEGAN A LA COMISARÍA EL SAGTO EDGAR TORRES HIZO PRESENCIA EN LA MISMA Y DIALOGA CON LA SUB/INSP (PEP) WILMA PEREZ? CONTESTO: no lo vi. Desconozco porque luego que se traslado el camión a la comisaría continué en labor de continuar en mis servicio (sic) (…)’
En sintonía con lo expuesto, analizando de cierta forma las declaraciones rendidas, se tiene que de lo expuesto por la ciudadana Wilma Pérez, efectivamente la Administración pudo extraer elementos que le permitiesen aperturar el procedimiento administrativo, tal y como efectivamente lo hizo mediante Auto de Apertura notificado en fecha 04 (sic) de febrero de 2009, etapa procedimental esta verificada con posterioridad a todas y cada una de las declaraciones y entrevistas rendidas y citadas supra.
Ahora bien, se observa de forma alarmante que la ‘actividad probatoria’ de la Administración, de cierta manera se limitó a las declaraciones rendidas dentro del período conocido como averiguaciones preliminares, pues no aportó ningún otro elemento en la oportunidad procesal –ni administrativa ni judicial- debida para esclarecer los hechos ocurridos en el presente asunto.
Dentro de este marco se le hace saber a la parte querellada que tal y como se precisó supra, y esta vez trayendo a colación un criterio esbozado en otra oportunidad por el referido Órgano Jurisdiccional, los ‘indicios’ recabados durante las ‘actuaciones preliminares’, no son suficientes por sí mismas para determinar responsabilidades, pues solo (sic) forman parte de elementos que le indican a la Administración, que existe una conducta de un funcionario que debe ser analizada mediante un procedimiento debidamente articulado (…).
(...Omissis...)
La situación antes descrita lleva a concluir a esta Sentenciadora que la falta de elementos probatorios en el asunto administrativo tramitado, entendiendo que conforme al procedimiento administrativo previsto en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la Administración debe enervar la presunción de inocencia, lleva a considerar la vulneración del derecho a la defensa y del debido proceso administrativo, pues la Administración Estadal de Portuguesa, se limitó a recabar información durante la etapa preliminar sin mantener el mismo interés para la etapa probatoria correspondiente, pues según el acto impugnado se dejó constancia del vencimiento del lapso previsto sin que se derive del mismo consignación de escrito alguno, ni promoción ni evacuación de elementos durante su transcurso -esto verificando además la correlativa foliatura aludida por el referido acto-.
En este mismo orden y dirección, habiéndose encontrado en la Resolución Administrativa impugnada un vicio que acarrea la nulidad absoluta de la misma, resulta forzoso para este Tribunal declararla, haciéndose inoficioso entrar a revisar los demás vicios imputados por el querellante al acto administrativo recurrido. Así se decide
En razón de ello, se anula la Resolución Administrativa S/N, de fecha 01 de abril de 2009, dictada en el expediente Nº ED-003-08-DPD, suscrita por el Gobernador del Estado Portuguesa, a través del cual destituye al querellante de su cargo. Así se decide.
De forma que, en relación al pedimento genérico del querellante referido a ‘(…) con todos sus pronunciamientos favorables’, sólo corresponde a este Juzgado ordenar a la Gobernación del Estado Portuguesa, la reincorporación del querellante al cargo que desempeñaba antes de su destitución. Así se decide.
En mérito de las consideraciones explanadas, resulta forzoso para este Tribunal declarar Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, por el ciudadano Edgar Alexis Torres Torres, asistido por los abogados Lindomar Sánchez y Jesús Rojas, todos plenamente identificados supra; contra la Gobernación del Estado Portuguesa. Así se decide.
(...Omissis...)
Por las razones precedentes, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto, actuando en Sede Contencioso Administrativa, en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:
PRIMERO: COMPETENTE para decidir el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, por el ciudadano EDGAR ALEXIS TORRES TORRES, asistido por los abogados Lindomar Sánchez y Jesús Rojas, todos plenamente identificados supra; contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO PORTUGUESA.
SEGUNDO: CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
TERCERO: Se ANULA el acto administrativo contenido en la Resolución Administrativa S/N, de fecha 01 de abril de 2009, dictada en el expediente Nº ED-003-08-DPD, suscrita por el Gobernador del Estado Portuguesa, mediante la cual destituye al querellante de su cargo.
CUARTO: Se ORDENA a la Gobernación del Estado Portuguesa, reincorporar al ciudadano Edgar Alexis Torres Torres en el cargo que desempeñaba antes de su destitución (…)”. (Mayúsculas y negrillas del Juzgado).
Así, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
1.- De la competencia:
Previo a la decisión de la presente causa, corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para el conocimiento de la consulta de Ley a la que se encuentra sometida la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo y Agrario de la Región Centro Occidental, en fecha 10 de junio de 2011, prevista en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.
En tal sentido, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto se aplique lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo resulta competente para conocer en Consulta de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso administrativa en materia de función pública. Así se declara.
2.-De la consulta:
Precisada la competencia de esta Corte para conocer del presente asunto, corresponde determinar si, en el caso de autos, resulta aplicable la consulta obligatoria establecida en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, para lo cual se observa:
Evidencia esta Alzada que el presente recurso contencioso administrativo funcionarial fue ejercido contra la Gobernación del Estado Portuguesa, por lo que se considera preciso hacer alusión al contenido del artículo 36 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público, (antes artículo 33 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público), el cual contiene una cláusula de aplicación extensiva, conforme al cual, las prerrogativas y privilegios que acordaran las leyes nacionales a la República serían aplicables, por efecto del artículo in examine, a los Estados y a los Institutos Autónomos.
Ahora bien, debe observarse que la sentencia dictada en fecha 10 de junio de 2011, en primera instancia, es contraria a la defensa de la Gobernación del Estado Portuguesa, por lo que ante tal circunstancia, debe ser aplicada al caso de autos, la prerrogativa contenida en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en consecuencia, resulta procedente la consulta obligatoria de la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental. Así se declara.
Establecido lo anterior, cabe señalar que en aplicación del mencionado artículo72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República al fallo sometido a consulta, éste debe ser revisado de manera puntual en relación a los aspectos o puntos que resultaron contrarios a la pretensión, excepción o defensa del Estado, pues aquellos que resultaron contrarios a la pretensión de la parte recurrente deben considerarse como firmes, producto de su inactividad al no interponer, de manera oportuna, el correspondiente recurso de apelación, entendiéndose que ante tal hecho no existe disconformidad con la materia decidida por la sentencia de primera instancia.
En virtud de lo anteriormente expuesto, corresponde a este Órgano Jurisdiccional emprender su actividad de revisión del fallo sometido a la consulta, en razón de haber resultado totalmente contraria a la pretensión del Estado Portuguesa, para lo cual observa:
Señalado lo anterior, evidencia esta Corte que el presente asunto versa sobre la solicitud de nulidad del acto administrativo de destitución S/N, de fecha 1º de abril de 2009, mediante la cual se acordó la destitución del ciudadano Edgar Alexis Torres Torres, del cargo de Sargento Segundo, adscrito a la Policía del Estado Portuguesa.
En tal sentido, el mencionado ciudadano solicitó la “(...) NULIDAD ABSOLUTA de todo el Proceso de acto administrativo, signado con el Nº de Expediente: ED-03-08-DPD (...) debido a que la Misma se Encuentra Viciado (sic), contradictorio, defectuoso y confuso, ya que la Causal Nº 6 del Artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Publica (sic), del cual es el Argumento de la Administración para efectuar mi Destitución, y en lo que considero: que en este Numeral se Agrupan una serie de Conductas que tiene por si (sic), validez Propia y que la Administración debe Señalar de Manera Concreta y especifica (sic) al Dictar el Acto de mi Destitución, razón por la Cual Solicito la Nulidad total del Acto Administrativo, ya que la Administración no comprueba de manera fehaciente y con fundamentos suficientemente Legales cada una de Estas Conductas causales de mi Destitución y además de que dicha decisión NO se Ajusta a derecho y a nuestro Ordenamiento Jurídico Vigente”. (Mayúsculas y negrillas del escrito).
Siendo ello así, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en fecha 10 de junio de 2011, declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, contra la Gobernación del Estado Portuguesa, basado en que “(…) la falta de elementos probatorios en el asunto administrativo tramitado, entendiendo que conforme al procedimiento administrativo previsto en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la Administración debe enervar la presunción de inocencia, lleva a considerar la vulneración del derecho a la defensa y del debido proceso administrativo, pues la Administración Estadal de Portuguesa, se limitó a recabar información durante la etapa preliminar sin mantener el mismo interés para la etapa probatoria correspondiente, pues según el acto impugnado se dejó constancia del vencimiento del lapso previsto sin que se derive del mismo consignación de escrito alguno, ni promoción ni evacuación de elementos durante su transcurso -esto verificando además la correlativa foliatura aludida por el referido acto-.”, por lo que declaró la nulidad del acto administrativo de destitución, y consecuencialmente, ordenó su reincorporación al cargo que desempeñaba.
Así, se observa que los alegatos del querellante contra el acto administrativo impugnado, vale decir, la Resolución Administrativa S/N, de fecha 1º de abril de 2009, dictada en el expediente Nº ED-003-08-DPD, a través del cual lo destituyen del cargo que desempeñaba como sargento segundo de la Policía del Estado Portuguesa, se centran en la violación del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, vale decir, del derecho a la defensa y debido proceso, por menoscabo del principio de presunción de inocencia, así como por falta de “(…) Pruebas fehacientes y Elementos de Convicción que Sustente dicho Procedimiento, ya que solo se basan en Supuestos de Hecho y no en una Investigación exhaustiva y Penal que se Puede Notar (…)”.
Ahora bien, considera esta Corte importante señalar que el punto desfavorable al Estado Portuguesa, es la declaratoria de nulidad del acto impugnado por cuanto el Juzgado a quo, señaló que la misma vulneraba el derecho a la defensa y al debido proceso alegado por el recurrente a lo largo de su escrito recursivo, referente a que no se recabaron dentro del procedimiento disciplinario elementos probatorios para que sustentaran suficientemente las faltas que se le imputaron, en tal sentido, este Órgano Jurisdiccional, debe hacer el siguiente análisis.
DE LA VIOLACIÓN AL DERECHO A LA DEFENSA, AL DEBIDO PROCESO Y LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA.
Alegó, la parte recurrente que el “(…) Procedimiento se Evidencia de una Forma Clara que no Existe Pruebas fehacientes y Elementos de Convicción que Sustente dicho Procedimiento, ya que solo (sic) (…) se basan en Supuestos de Hecho y no en una Investigación exhaustiva y Penal que Conlleve al Esclarecimientos (sic) de los Hechos, y no en simple Acusación, ya que se Puede Notar, que dichas actuaciones es para perjudicarme e inclusive pudiéndose evidenciar contradicciones y ambigüedad en el Libro de Novedades y Actuaciones Policiales (…)”.
Asimismo, destacó que “(…) al Principio del Procedimiento se me Negó el Acceso al Expediente y Cuando me es Permitido dicho derecho, se me Negó el Derecho al ser escuchado por los Funcionarios que realizaban dichos Procedimiento, por lo cual realice un Escrito de Descargo (…), para que tomaran en Cuenta mi alegatos (sic) y Defensa (…) sin tomar en cuenta lo que establece en el Nº 1 del artículo 49 constitucional, además de no Ordenar una investigación penal de mi Caso para el Esclarecimiento de los hechos (...)”.
En este sentido, con respecto al debido proceso, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, a través de sentencia Nº 399 de fecha 2 de abril de 2009 (Caso: Ángel Ramón Ortiz González), estableció lo siguiente:
“(…) el derecho al debido proceso constituye un conjunto de garantías, que amparan al ciudadano, y entre las cuales se mencionan las de ser oído, la presunción de inocencia, el acceso a la justicia y a los recursos legalmente establecidos, la articulación de un proceso debido, la de obtener una resolución de fondo con fundamento en derecho, la de ser juzgado por un tribunal competente, imparcial e independiente, la de un proceso sin dilaciones indebidas y por supuesto, la de ejecución de las sentencias que se dicten en tales procesos. Ya la jurisprudencia y la doctrina habían entendido, que el derecho al debido proceso debe aplicarse y respetarse en cualquier estado y grado en que se encuentre la causa, sea ésta judicial o administrativa, pues dicha afirmación parte del principio de igualdad frente a la ley, y que en materia procedimental representa igualdad de oportunidades para las partes intervinientes en el proceso de que se trate, a objeto de realizar -en igualdad de condiciones y dentro de los lapsos legalmente establecidos- todas aquellas actuaciones tendientes a la defensa de sus derechos e intereses”. (Subrayado de la sentencia).
Ello así, el debido proceso se articula a través de una serie de postulados de origen constitucional, que tienen como finalidad resguardar y asegurar un proceso justo realizado a través de etapas secuenciadas conforme a los requisitos previstos en la Constitución, para asegurar el reconocimiento de los derechos de las partes y obtener así, de los órganos que sustancian el procedimiento, una decisión transparente y justa.
En ese sentido, esta Corte considera conveniente mencionar el alcance del derecho a la defensa, el cual ha sido suficientemente desarrollado por la Jurisprudencia patria. Así, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció en sentencia Nº 399 del 2 de abril de 2009 (Caso: Ángel Ramón Ortiz González) reiterando el criterio de la sentencia Nº 05 del 24 de enero de 2001 (Caso: Supermercados Fátima S.R.L.) lo siguiente:
“En cuanto al derecho a la defensa, la jurisprudencia ha establecido que el mismo debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias”. (Negrillas y subrayado de esta Corte).
Asimismo, es menester señalar, que el derecho a la defensa implica la posibilidad para el recurrente de intervenir, ya sea en el procedimiento administrativo o en el proceso judicial, para aportar alegatos, defensas y pruebas con el fin de desvirtuar los alegatos o afirmaciones que han sido proferidos en su contra. (Vid. Sentencia Nº 2011-149 dictada por esta Corte en fecha 9 de febrero de 2011, Caso: Yasid Fahki Issa contra el Servicio Autónomo de la Propiedad Industrial).
Igualmente, debe este Órgano Jurisdiccional indicar, que se entiende por presunción de inocencia, aquel derecho que tiene toda persona de ser considerada inocente mientras no se pruebe lo contrario. Asimismo, cabe destacar que éste derecho, forma parte de los principios y garantías que son inherentes al debido proceso, consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual exige en consecuencia, que tanto los órganos judiciales como los de naturaleza administrativa deban ajustar sus actuaciones a lo largo de todo el procedimiento de que se trate, de tal modo que ponga de manifiesto el acatamiento o respeto del mismo. (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia N° 00686, del 8 de mayo de 2003, caso: Petroquímica de Venezuela S.A.).
Siendo ello así, se ha pronunciado esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo mediante decisión Nº 2008-699, de fecha 30 de abril de 2008 (caso: Christian Paul Bukoswki Bukoswka contra el Instituto Autónomo de Policía del Municipio Baruta), el cual hace referencia al principio de presunción de inocencia bajo los siguientes términos:
“(…) la presunción de inocencia de la persona investigada abarca cualquier etapa del procedimiento de naturaleza sancionatoria tanto en el orden administrativo como judicial, por lo que debe darse al sometido a procedimiento sancionador la consideración y el trato de no partícipe o autor en los hechos que se le imputan. Así lo sostiene el catedrático español Alejandro Nieto, quien en su obra “Derecho Administrativo Sancionador”, señaló lo siguiente:
‘(...) El contenido de la presunción de inocencia se refiere primordialmente a la prueba y a la carga probatoria, pero también se extiende al tratamiento general que debe darse al imputado a lo largo de todo el proceso.’ (Editorial Tecnos, Segunda Edición, Madrid, 1994).
Es evidente que el derecho a la presunción de inocencia es susceptible de ser vulnerado por cualquier acto, bien sea de trámite o definitivo, del cual se desprenda una conducta que juzgue o precalifique al investigado de estar incurso en irregularidades, sin que para llegar a esta conclusión se le de a aquél la oportunidad de desvirtuar, a través de la apertura de un contradictorio, los hechos que se le imputan, y así permitírsele la oportunidad de utilizar todos los medios probatorios que respalden las defensas que considere pertinente esgrimir”.
Sobre este particular, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante sentencia Nº 2011-16 de fecha 24 de enero de 2011 (caso: Luis Argenis Luces García, contra la República Bolivariana de Venezuela por Órgano del Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia), señaló que:
“(…) Así, en toda averiguación sancionatoria de la Administración pueden distinguirse tres (3) fases. En la primera, surgen indicios de culpabilidad respecto a un sujeto en específico, los cuales motivan la apertura de la investigación. Tales indicios de culpabilidad serán el fundamento de ‘cargos’ a que se refiere el numeral primero del artículo 49 constitucional. Es así como la iniciación del procedimiento debe hacerse de tal manera que al investigado se le permita, en la siguiente fase del proceso, desvirtuar los hechos de los que presuntamente es responsable (Vid. TSJ/SC del 7 de agosto de 2001 antes citada).
En la segunda fase, tales cargos deben ser notificados al sujeto indiciado para que éste ejerza su derecho a la defensa. Igualmente, en dicha fase deberá la Administración, a través de medios de prueba concretos, pertinentes y legales, atendiendo a las razones y defensas expuestas por el sujeto indiciado, determinar, definitivamente, sin ningún tipo de duda, la culpabilidad del sujeto indiciado. Y por último, corresponderá a la Administración, si fuere el caso, declarar la responsabilidad del funcionario y aplicar las sanciones consagradas expresamente en leyes, de manera proporcional”. (Negrillas de esta Corte).
En efecto, visto lo expuesto en torno al debido proceso, el derecho a la defensa y a la presunción de inocencia, este Órgano Jurisdiccional, pasa a realizar las siguientes consideraciones a los fines de verificar si en el caso de autos se configuró o no la violación de los referidos derechos.
Así las cosas, esta Corte observa, aún y cuando no fue consignado el expediente administrativo, debe señalar esta Alzada que la averiguación administrativa se inicia en virtud de los hechos ocurridos el 12 de diciembre de 2007, en la ciudad de Turen del Estado Portuguesa, cuando la Sub Inspectora (PEP) Wilma Pérez detuvo un camión en horas de la madrugada con una carga de maíz amarillo presuntamente robado, y que recibió una llamada del ciudadano Edgar Alexis Torres Torres, a los fines de que “Cuadraran el procedimiento” a lo cual dicha funcionaria se negó y formuló la denuncia correspondiente, dejando sentando dicha actuación en las actas diarias de novedades llevadas en la Comandancia General de la Policía del Estado Portuguesa, la cual riela en el folio cincuenta (50) del presente expediente judicial en copias simples.
Ello así, por la denuncia anterior realizada por la ciudadana Wilma Josefina Pérez, Sub Inspectora de la Policía del Estado Portuguesa, la Administración solicitó la entrevistas a varios funcionarios entre los cuales se destaca en el folio 24 del expediente judicial, Acta de declaración de la mencionada ciudadana, de fecha 14 de diciembre de 2007, donde manifestó entre otras cosas que “Eso fue el día Miércoles 12-12-2.007, aproximadamente a eso de las 02:40 hrs. De la madrugada cuando me encontraba en labores de trabajo a bordo de la Unidad radio patrullera (…) para ese momento como Supervisor General de los Servicios, de la Comisaría Cnel. Miguel Antonio Vásquez, y siendo conducida la unidad por el DTGDO. (PEP) SIRA EDUARDO y como auxiliar de la misma el C/1RO (PEP) JARA JOSE (sic) GREGORIO. Efectuando recorridos (…) logramos observar un vehículo tipo camión (…) que salía de la Empresa Agro Palmarito (…) por lo extraño de la hora y presumiendo que a esta altura de la madrugada no hay despacho de producto, procedimos a verificar si la carga que llevaba el camión antes señalado era de procedencia dudosa, de inmediato le dimos alcance al referido vehículo indicándole a su conductor que se detuviera, el cual accedió (…) al preguntarle que producto transportaba nos indico (sic) que era maíz amarillo (…) haciendo saber de igual modo a la comisión policial que el producto que transportaba había sido sustraído de la empresa (…) luego nos continuó diciendo que el solo (sic) lo llevaba y que cuanto dinero queríamos nosotros para poder dejarlo ir, en ese instante dicho Ciudadano recibe en su teléfono celular una llamada telefónica y el (sic) se la pasa al C/1RO (PEP) JARA JOSE (sic) GREGORIO Manifestándole que era para el (sic), al recibir la llamada telefónica el cabo pregunta quien lo llama y le dicen soy Edgar Torres, cuádrame ese procedimiento, el funcionario se extraña de lo que escucha y me lo dice inmediatamente, además de decirle al ciudadano que realiza la llamada que el (sic) no se presta para eso y que la jefe de la comisión que realizó el procedimiento soy yo, por lo que solicita en ese mismo acto hablar conmigo. Cuando comienzo a hablar con el corroboro que ciertamente era el SGTO/2DO. (PEP) EDGAR TORRES. Quien conversaba conmigo pidiéndome que dejara en libertad al Ciudadano Aprehendido, le vuelvo repetir lo que le había dicho el Cabo Jara de que no íbamos (sic) a cuadrar nada y que el procedimiento se llevaría a cabo de conformidad con lo establecido en la ley (…) ya en nuestra sede policial aproximadamente a las 03:00 horas de la mañana, cuando me encontraba en la sede del Departamento de Investigaciones, de esta Comisaria como su jefe, (…) comunicándoles los detalles del procedimiento a uno de mis funcionarios auxiliares en el área AGTE. (PEP) T.S.U. DOBOBUTO D. Para la realización de actuaciones, se presenta SGTO/2DO EDGAR TORRES. Quien luego de quedarse a solas conmigo en la oficina, me manifiesta que como vamos hacer para cuadrar ese procedimiento (…) además de preguntarme varias veces cuanto quería por hacerle ese favor (…)”. (Mayúsculas, negrillas y subrayado del escrito).
Asimismo, consta en el folio 26 del expediente judicial, nueva Acta de entrevista de la ciudadana Wilma Josefina Pérez, ya identificada anteriormente, de fecha 19 de diciembre de 2007, en la cual manifiesta en similares términos lo sucedido el día 12 de diciembre de 2007, indicando que “(…) es de resaltar que al momento en que tenemos el camión detenido (…) el funcionario SGTO/2DO TORRES EDGAR, hace contacto telefónico con el ciudadano que conducía el camión y dicho conductor le pone a hablar con el Cabo/1ro Jara José Gregorio, y solamente escuche cunado (sic) el cabo le dijo que la jefa de la comisión era al (sic) Inp Wilma y que el (sic) no iba a cuadrar nada, de allí el me pasó el teléfono, donde corroboro que es el Sgto antes mencionado y el (sic) me pide de que cuadremos el procedimiento y no lo procese en vista de que e (sic) presunto dueño de la carga era su amigo a lo que me negué a colaborar con él, una vez en el comando donde se estaba realizando todo lo relacionado con el procedimiento encontrándome en la oficina de Investigaciones con agte Dobobuto Douglas, ya que el labora allí, cuando aproximadamente se presenta el Sgto 2do Torres Edgar de civil y pide hablar conmigo y se sale el Agte Dobobuto y quedo sola con él, donde e vuelve a insistir de que cuadre el procedimiento (…) y le dije que nó (sic) (…)”. (Mayúsculas del original).
Posteriormente verificó esta Corte que en el folio 28 del expediente judicial, corre inserta Acta de entrevista realizada al ciudadano Jara José Gregorio, Cabo 1ero de la Policía del Estado Portuguesa de fecha 19 de diciembre de 2007, de la misma se desprenden los siguientes argumentos “(…) el día 12/12/07 (…) cuando íbamos (sic) frente a la compañía plana Turen, visualizamos en grupo que un camión estaba saliendo de la compañía Agro Palmarito, de inmediato nos acercamos al vehículo y la Insp Wilma le indica al conductor que se detenga (…) y este obedece, una vez que se baja la insp Wilma le pide los documento (sic) del Vehiculo (sic) (…) este le indica que no posee nada de esos documentos, que ese producto que lleva es maíz amarillo y es sacado fraudulentamente (…) posteriormente suena su teléfono y él se comunica con la otra persona, fue cuando le indiqué que me permitiera su teléfono, y me comunico con la otra persona, indicándole que era la comisión policial, y luego la otra persona manifiesta vía telefónica que era Edgar Torres indicando que si podíamos ayudar a esas personas (…) luego le pasé el teléfono a la Insp Wilma y esta persona siguió comunicándose con ella, a los pocos minutos se terminó la llamada y se trasladó todo hasta el comando, una vez allí, me encontraba en la parte de afuera con los otros compañeros de trabajo, cuando a las tres de la mañana, llegó el Sgto/2do Edgar Torres en su vehículo personal y de civil, lo único que dijo fue ‘Buenos Días’ y se dirigió hasta la oficina de Investigaciones del comando, desconozco con quien habló y que habló, al poco rato noté que se retiro (sic) del comando (…)”.
Asimismo, se evidencia en el folio treinta (30) del expediente judicial Acta de entrevista del ciudadano Edgar Alexis Torres Torres, de fecha 27 de diciembre de 2007, de la cual se desprende lo siguiente “la fecha no la recuerdo, pero hace como quince días más o menos, yo estaba en la casa y me llegó el vecino Ramón Vargas y me llama y m (sic) dice que a su hijo lo había agarrado la policía y que estaba preso y que le averiguara, el señor ramón llamó al chofer del camión y le pasaron la llamada al cabo /1ro Jara José y el señor Ramón me pasa el teléfono a mí, y el cabo le pasó la llamada a la Sub Insp Wilma y le dijo que ella era la jefa de la comisión y de allí hablé con ella por teléfono y le pregunté que se podía hacer por el muchacho y ella me contestó tranquilo vamos a ver que hacemos, de allí me trasladé hasta el comando y allí me enteré cual el (sic) motivo real de la detención y allí me informaron que los habían agarrado con un camión de maíz, seguidamente le volvía a preguntar que se podía hacer y ella me contestó que cuanto le íbamos (sic) a dar‘un millón’ y le dije que yo no sabía porque yo no iba a ofrecerle plata y ella me dijo pídeme otra cosa pero eso nó (sic) (…)”.
En el mismo sentido, corre inserto en el folio 32, Acta de entrevista del ciudadano Douglas José Dobobuto Sánchez, quien señaló ser funcionario de la Policía del Estado Portuguesa de fecha 27 de diciembre de 2007, en la cual señaló que “eso fue el día miércoles 12/12/2007 como a las 03:00 horas de la mañana, me encontraba descansando en el dormitorio de la sede del Departamento de investigaciones de la Comisaria (…) cuando tocó a la puerta (…) la Sub/Insp Wilma Pérez, comunicándome sobre un procedimiento que ella había realizado (…)con la finalidad de que me encargue de realizar las actuaciones policiales (…) según lo relatado la funcionaria, el ciudadano que transportaba el camión, no portaba la respectiva guía de movilización del producto y manifestándoles que la misma era robada, y al momento que me esta dando lo (sic) detalles del procedimiento en la Oficina (…) llega el Sgto/2do Torres (…) el cual al momento de entrar le dice a ella que como iban a hacer con el procedimiento, yo me retiré de la oficina y los dejo a solas hablando, seguidamente a la salida del Sgto de la oficina la Insp Wilma me dice que el Sgto le estaba ofreciendo dinero para cuadrar el procedimiento (…)”.
Así las cosas, esta Alzada observa que, en el marco de la averiguación administrativa a la cual se alude en líneas anteriores, la Administración presuntamente levantó una serie de actas de entrevistas -donde se efectuaron denuncias en contra del recurrente- a los fines de decidir la apertura del procedimiento disciplinario que se llevó en contra de éste y que concluyó con su destitución, lo cual, a criterio de esta Corte, constituyen la verificación de unos hechos que constaba en el acta de novedades llevadas por la comisaria, que motivaron a la parte recurrida para iniciar la averiguación administrativa, razón por la cual la Administración no estaba en la obligación de permitir al recurrente su presencia en dichas declaraciones, ya que, en dicha averiguación administrativa, no existe un contradictorio propiamente dicho, sino que por el contrario, es una etapa unilateral de la Administración para recabar elementos probatorios (Vid. sentencia Nº 2009-53 del 21 de enero de 2009, dictada por esta Corte, caso: Mirna De Jesús Sarzalejo de Sorondo, contra el Ministerio de Infraestructura).
Visto lo anterior, es significativo indicar que las declaraciones realizadas en la fase de investigación o instrucción preliminar en el procedimiento administrativo son conocidas como “entrevistas preliminares”, las cuales deben ser asentadas en el Acta respectiva, pero no requieren de las formalidades esenciales como de la prueba de testigo, es decir, no es necesario el juramento de los entrevistados, su valor es sólo de “indicio” no de prueba, la contraparte no participa en las entrevistas, ya que las mismas son con la finalidad de determinar si existen razones para imponer cargos (Vid. Sentencia de esta Corte N° 2005-03080, de fecha 22 de septiembre de 2005, caso: Juana Rosa Salcedo Sáez Vs. Ministerio de Salud y Desarrollo Social y ratificada mediante sentencia Nº 2008-307, de fecha 27 de febrero de 2008).
En efecto, es necesario precisar que en casos como el de autos, la Administración puede ejercer sus facultades legales para compilar el material probatorio de los hechos que posteriormente fundamentarán el procedimiento disciplinario, esto es, buscar los motivos suficientes para determinar si el referido funcionario se encuentra “presuntamente” incurso en una causal legal de destitución con el objeto de determinar auténticamente ciertas situaciones jurídicas.
En virtud de lo anterior, la Administración al cotejar las presuntas entrevistas rendidas, incluso la del propio recurrente, decidió dar apertura formal al procedimiento disciplinario de destitución por encontrarlo incurso en la causal establecido en el numeral 6 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, correspondiente a la falta de probidad.
Así las cosas el recurrente presentó escrito de descargo en sede administrativa, el cual fue recibido el 18 de febrero de 2009, por la División de Procedimientos Disciplinarios de la Policía del Estado Portuguesa, según consta en original a los folios cuarenta y cuatro (44) al cuarenta y seis (46) del expediente judicial. Sin embargo, no se evidencia de autos que el hoy recurrente haya promovido medio de prueba alguna a los fines de sustentar sus argumentaciones y desvirtuar los dichos de los testigos durante la averiguación administración policial del procedimiento disciplinario.
En tal sentido, es menester para esta Corte acotar, que la garantía del debido proceso -dentro del cual se encuentra contenido el derecho a la defensa- debe preservarse en todas las actuaciones judiciales y administrativas, garantizándoles a las partes tanto en el procedimiento administrativo como en el proceso judicial, igualdad de oportunidades, en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas, cuestión que esta Corte no evidencia que haya sido vulnerado en el caso de autos, pues, el querellante tuvo la oportunidad de objetar lo asentado en las actas de entrevistas, cuando consignó el escrito de descargo, así como también en sede judicial el ciudadano Edgar Alexis Torres Torres, no consignó pruebas contundentes para desvirtuar las acusaciones que se hacía en su contra.
Aunado a lo anterior, llama la atención de este Órgano Jurisdiccional, que el ciudadano Edgar Alexis Torres Torres, en el escrito de descargo señala que presuntamente la “Inspectora Wilma Pérez, no tiene sustento alguno de veracidad de que fui yo quien la llamó (…) pudo ser otro que se hizo pasar por mí”, y que en la fase de investigación reconociera haberle hecho un favor al hijo de su vecino, ciudadano Ramón Vargas quien al llamar “al cabo/1ero Jara José, (…) le pasó la llamada a la Sub Inspectora Wilma (…) y de allí hablé por teléfono y le pregunté que se podía hacer por el muchacho”, motivo por el cual ante la ausencia de elementos probatorios y vista la contradicción de la declaración del recurrente esta Corte desecha el alegato antes señalado. Así se decide.
Por otro lado, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, debe pronunciarse respecto a la denunciada inobservancia de las reglas del procedimiento, puesta de manifiesto por el recurrente, y en tal sentido debe señalarse que de ser el caso que se estableciese esto, no sólo genera un vicio de nulidad en los actos -artículo 19, numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos-, sino que a su vez, produce una violación a los derechos constitucionales al debido proceso y a la defensa, en virtud de que el Administrado debe ser juzgado sin omitir los trámites establecidos por la Ley para otorgarle la oportunidad de defenderse o de presentar sus alegatos.
Por lo anteriormente señalado, quien aquí decide debe entrar a revisar el cumplimiento o no del procedimiento establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública para llevar a cabo el retiro de un funcionario de la Administración. De manera que, el artículo 78 prevé que el retiro de la Administración procederá por las causales allí establecidas, entre las cuales destacan las siguientes:
“El retiro de la Administración Pública procederá en los siguientes casos:
…Omissis…
6.- Por estar incurso en causal de destitución.
7.- Por cualquier otra causa prevista en la presente Ley. (…)” (Resaltado de esta Corte)
A tal efecto, observa este Órgano Jurisdiccional que el procedimiento disciplinario de destitución se encuentra estipulado en el artículo 89 eiusdem y en función de ello, procede a analizar el artículo in comento:
“Cuando el funcionario o funcionaria público estuviere presuntamente incurso en una causal de destitución, se procederá de la siguiente manera:
1.- El funcionario o funcionaria público de mayor jerarquía dentro de la respectiva unidad, solicitará a la oficina de recursos humanos la apertura de la averiguación a que hubiere lugar.
2.- La oficina de recursos humanos instruirá el respectivo expediente y determinará los cargos a ser formulados al funcionario o funcionaria público investigado, si fuere el caso.
3.- Una vez cumplido lo establecido en el numeral precedente, la oficina de recursos humanos notificará al funcionario o funcionaria público investigado para que tenga acceso al expediente y ejerza su derecho a la defensa, dejando constancia de ello en el expediente. (…)
4.- En el quinto día hábil después de haber quedado notificado el funcionario o funcionaria público, la oficina de recursos humanos le formulará los cargos a que hubiere lugar. En el lapso de cinco días hábiles siguientes, el funcionario o funcionaria público consignará su escrito de descargo.
5.- El funcionario o funcionaria público investigado, durante el lapso previo a la formulación de cargos y dentro del lapso para consignar su escrito de descargo, tendrá acceso al expediente y podrá solicitar que le sean expedidas las copias que fuesen necesarias a los fines de la preparación de su defensa, salvo aquellos documentos que puedan ser considerados como reservados.
6.- Concluido el acto de descargo, se abrirá un lapso de cinco días hábiles para que el investigado o investigada promueva y evacue las pruebas que considere conveniente.
7.- Dentro de los dos días hábiles siguientes al vencimiento del lapso de pruebas concedidos al funcionario o funcionaria público, se remitirá el expediente a la Consultoría Jurídica o la unidad similar del órgano o ente a fin de que opine sobre la procedencia o no de la destitución. A tal fin, la Consultoría Jurídica dispondrá de un lapso de diez días hábiles.
8.- La máxima autoridad del órgano o ente decidirá dentro de los cinco días hábiles siguientes al dictamen de la Consultoría Jurídica y notificará al funcionario o funcionaria público investigado del resultado, indicándole en la misma notificación del acto administrativo el recurso jurisdiccional que procediere contra dicho acto, el tribunal por ante el cual podrá interponerlo y el término para su presentación.
9.- De todo lo actuado se dejará constancia escrita en el expediente.
El incumplimiento del procedimiento disciplinario a que se refiere este artículo por parte de los titulares de las oficinas de recursos humanos, será causal de destitución.”
Ahora bien, analizado lo anterior esta Corte pasa a revisar la actas que conforman el presente expediente y, en tal sentido observa que en los folios cincuenta y cinco (55) al sesenta y cuatro (64), consta en copia simple la Resolución Administrativa dictada en el expediente Nº ED-003-08-DPD, de fecha 1º de abril de 2009, única referencia que se posee de lo sucedido en el trámite procedimental en virtud de no haber sido consignado el expediente administrativo a petición incluso del Juzgado a quo, y cuyo documento no fue impugnado en primera instancia, en la cual el querellante lo anexó a los fines de verificar las etapas procesales suscitadas en el procedimiento destitutorio incoado en su contra, y de la cual se desprende lo siguiente:
“(…) Se inicia el presente expediente disciplinario de Destitución en contra del funcionario policial: SGTO/2DO. TORRES TORRES EDGAR ALEXIS (…) por petición del COMANDANTE GENERAL (PEP) Prof. LISANDRO ALVAREZ (sic), (…) siendo este el jefe de mayor jerarquía dentro de la respectiva unidad.
El referido procedimiento se inicia por causas inherentes al ejercicio de sus funciones, de acuerdo a lo que establece el Artículo 86, que son causales de destitución establecidas en LA LEY DEL ESTATUTO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA, Numeral 6.-
(…Omissis…)
Se observa del referido expediente en el folio 0044, BOLETA DE NOTIFICACIÓN PERSONAL (…)
(…Omissis…)
Riela al folio 0046 al 0071, del referido expediente administrativo que se le sigue al funcionario (…) Auto de Apertura, Instrucción y Determinación de Cargos de fecha 26 de Enero del 2009 (…)
(…Omissis…)
Riela en el folio 0072, ACTA DE DILIGENCIA ADMINISTRATIVA, de fecha 04/02/2009, en la cual se deja constancia que el funcionario: AGENTE (PEP) DIAZ (sic) (…) notificó (…) al funcionario policial: SGTO/2DO. TORRES TORRES EDGAR ALEXIS (…)
Riela del folio 0073 al 0076, de fecha 11 de Febrero de 2009, ‘FORMULACION (sic) DE CARGOS’ (…)
(…Omissis…)
Riela en el folio 0077, del referido expediente ACTA DE DILIGENCIA ADMINISTRATIVA, de fecha 11/02/2.009, donde se deja constancia que en esta misma fecha se VENCE EL LAPSO DE FORMULACIÓN DE CARGOS (…)
Riela en el folio 0078 al 0082 del referido expediente, ESCRITO DE DESCARGO emitido por el funcionario SGTO/2DO. TORRES TORRES EDGAR ALEXIS (…) en el cual solicita la nulidad del presente procedimiento, negó, rechazó y contradijo tanto los hechos como en derecho que este incurso en las causales de Destitución ordinal 6 (sic) del Artículo 86, estableciendo en la Ley del Estatuto de la Función Pública que no hay en autos plena prueba de culpabilidad.-
Riela en el folio 0083 del referido expediente, ACTA DE DILIGENCIA ADMINISTRATIVAS (sic), de fecha 18 de Febrero de 2007 (…) en la cual se deja constancia que la funcionaria AGENTE (PEP) T.S.U. FRANCIS MENDOZA (…) recibió (…) a el (sic) Funcionario Policial SGTO/2DO. TORRES TORRES EDGAR ALEXIS (…) para ser entrega de ESCRITO DE DESCARGO (…)
Riela en el folio 0084, ACTA DE DILIGENCIA ADMINISTRATIVA, de fecha 18 de Febrero del año 2.009, en el cual se deja constancia que en esta misma fecha se VENCE EL LAPSO DE ESCRITO DE DESCARGO (…) todo esto de conformidad al Artículo 89 Numeral 4 de la LEY DEL ESTATUTO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA.-
Riela en el folio 0085 del referido expediente, ACTA DE DILIGENCIA ADMINISTRATIVA, de fecha 27 de Febrero del año 2.009, donde se deja constancia del VENCIMIENTO DEL LAPSO PARA PROMOVER Y EVACUAR LAS PRUEBAS para el funcionario (…) todo esto de conformidad con lo establecido en el numeral 6 del Artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. En la misma se deja sentado que dicho funcionario ‘NO PROMOVIÓ NI EVECUO (sic) PRUEBAS’.-
(…Omissis…)
Riela en el folio 0086, del referido expediente AUTO DE REMISIÓN DEL EXPEDIENTE A LA CONSULTORÍA JURÍDICA (…)
(…Omissis…)
Riela desde el folio 0088 al 0104, del referido expediente, OPINIÓN DE LA CONSULTORÍA JURÍDICA (…)
Encontrándonos dentro del lapso legal establecido en el Artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en su numeral 7 (…)”.
En tal sentido del acto ut supra transcrita, observa esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, que el ente querellado, sustanció de forma adecuada, el procedimiento disciplinario instaurado en contra de la parte recurrente, permitiéndosele en todo momento que presentara sus alegatos y probanzas; así como también el acceso del expediente en contradicción a la denuncia formulada por el recurrente.
Asimismo, vale acotar quien suscribe que en fecha 11 de febrero de 2009 (folio 16 y siguientes del expediente judicial) le fueron formulados los cargos al ciudadano Edgar Alexis Torres Torres, mediante el cual le manifestaron que: “(…) esta presuntamente involucrado en los hechos ocurridos el día Miércoles 12 de Diciembre de 2007 (…) cuando la Sub/Insp. WILMA PÉREZ (…) retiene a un ciudadano (…) quien conducía un camión cargado de maíz amarillo presuntamente robado de la empresa Agro. Palmerito y minutos después el ciudadano detenido recibe una llamada telefónica supuestamente del SGTO/2DO EDGAR TORRES, quien solicita dialogar con el jefe de la comisión, indicándole que cuadraran el procedimiento, ya que había personas dispuestas a pagar dinero por la carga de maíz, en consecuencia el Funcionario Policial: SARGENTO/SEGUNDO (PEP) TORRES TORRES EDGAR ALEXIS (…) se encuentra incurso en la causal de destitución consagrado en el numeral 6 del Artículo 86 de la LEY DEL ESTATUTO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA (…) Por cuanto se evidencia en testimoniales y actuaciones, que el mencionado funcionario policial, se encuentra supuestamente involucrado en el hecho ocurrido (…)”. (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).
Por otra parte vale indicar, que la Administración fundamentó la destitución del referido ciudadano en la causal del ordinal 6º del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual es del tenor siguiente:
“Artículo 86: Serán causales de destitución:
(…omissis…)
6. Falta de probidad, vías de hecho, injuria, insubordinación, conducta inmoral en el trabajo o acto lesivo al buen nombre o a los intereses del órgano o ente de la Administración Pública”. (Negrillas y subrayada de esta Corte).
Ahora bien, con relación a la causal de destitución relativa a la ocurrencia de acto lesivo al buen nombre o a los intereses de la Administración, se debe señalar que dicha causal se refiere a la realización de conductas ofensivas por parte del funcionario tendentes a menoscabar la imagen o el buen nombre (aspecto moral) de la Institución de que se trate, o se lesionen los intereses del organismo (aspecto material).
De este modo, analizando las declaraciones rendidas por varios testigos e incluso la declaración aportada por el mismo recurrente, así como del acta de novedades y d--el procedimiento efectuado, efectivamente la Administración pudo extraer elementos que le permitiesen aperturar el procedimiento administrativo disciplinario, por lo que se constata que conforme a los hechos analizados ut supra, la presunta conducta desplegada por el funcionario recurrente, efectivamente atentó contra el buen nombre e imagen de la Institución a la cual prestaba sus servicios, toda vez que en su condición de funcionario perteneciente a la Policía del Estado Portuguesa, el cual es un órgano de seguridad ciudadana, debía preservar la imagen pública del cuerpo en el cual prestaba sus servicios y respetar el libre desenvolvimiento en los procedimientos que se inician para resguardar el orden público, encuadrándose dicha conducta igualmente dentro del señalado supuesto normativo consagrado en el artículo 89, numeral 6, de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Es pertinente resaltar, que los funcionarios públicos tienen la responsabilidad de cumplir un compromiso con la colectividad, teniendo como fin brindar el bien común para todos, por tal razón, su labor implica una conducta íntegra apegada al principio de legalidad y en la eficiencia, requerida en el ejercicio de sus funciones, por lo que se debe mantener una gestión como un “Bonus Pater Familie”, ya que aquellas acciones negligentes o culposas contraria a su deberes acarrean las respectivas sanciones (Vid. sentencia Nº 2008-307 del 27 de febrero de 2008 dictada por esta Corte, caso: Javier Quijano)
De este modo, se justifica que la Administración Pública haya procedido a su destitución, ya que ese tipo de conductas deben ser sancionadas, con el fin de evitar que las mismas se sigan proliferando en las Instituciones Policiales. Ello así, es menester señalar que esta Corte, en sentencia Nº 2007-361, de fecha 14 de marzo de 2007, caso: María Méndez contra el Ministerio del Trabajo, señaló lo siguiente:
“(…) En este punto es necesario destacar que el fundamento principal de la existencia de un régimen disciplinario reside en la necesidad que tiene la Administración, como organización prestadora de servicios, de mantener la disciplina interna y de asegurar que los funcionarios cumplan las obligaciones inherentes a su cargo, el incumplimiento de los deberes del funcionario o la incursión de éstos en alguna causal contemplada en la Ley como falta conlleva a la imposición de una sanción por parte de la Administración, ello con el fin de evitar el desequilibrio institucional que pudiera ser generado por desacatos a las normas reguladoras del organismo público”.
Es por tal razón, que al evidenciar esta Corte que el ente querellado, respetó en todo momento los derechos constitucionales de la parte querellante, aunado al hecho de que la falta por la cual fue destituido el referido ciudadano, si constituye una de las causales de destitución prevista en la Ley del Estatuto de la Función Pública, debe esta Corte desechar la denuncia de violación al derecho al debido proceso, a la defensa y a la presunción de inocencia, por lo que este Órgano Jurisdiccional no comparte el criterio asumido por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, referente a la falta de elementos probatorios imputados a la Administración. Así se decide.
Por virtud de las anteriores consideraciones, y conociendo en consulta del fallo recurrido, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ANULA, la sentencia dictada en fecha 10 de junio de 2011 por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, mediante la cual declaró con lugar el presente asunto, en consecuencia, se declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto porel ciudadano Edgar Alexis Torres Torres, debidamente asistido por los abogados Lindomar Sánchez y Jesús Rojas, contra la Gobernación del Estado Portuguesa. Así se decide.
IV
DECISIÓN
Por las razones expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y, por autoridad de la Ley, declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer en consulta del fallo dictado por el por el Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en fecha 10 de junio de 2011, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto porel ciudadano EDGAR ALEXIS TORRES TORRES, debidamente asistido por los abogados Lindomar Sánchez y Jesús Rojas, contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO PORTUGUESA.
2.- PROCEDENTEla consulta del fallo dictado en fecha 11 de junio de 2011, por el Juzgado a quo.
3.- ANULA la sentencia dictada por el Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en consecuencia;
4.- SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los quince (15) días del mes de febrero de dos mil trece (2013). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.
El Presidente,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente

La Juez,

ANABEL HERNÁNDEZ ROBLES

La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS
AJCD/07
Exp. N° AP42-Y-2012-000105

En fecha ___________ ( ) de ______________ de dos mil trece (2013), siendo la (s) ______________ de la _______________ se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2013-_________.

La Secretaria Acc.,