TSJ Regiones - Decisión

EXPEDIENTE Nº AP42-G-2012-001042
JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
En fecha 7 de diciembre de 2012, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se recibió el Oficio Número 456/12 de fecha 4 de diciembre de 2012, emanado del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por el abogado Álvaro González-Ravelo, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 14.760, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil RENA WARE DISTRIBUTORS, C.A., “inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda (antes Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda), el 11 de febrero de 1965, bajo el Nº 30, Tomo 13-A” contra el acto administrativo Nº 0000013 de fecha 21 de abril de 2008, que declaró inadmisible por extemporáneo el Recurso Jerárquico ejercido contra el acto administrativo Nº 000254 de fecha 11 de diciembre de 2007, emanado de la GERENCIA DE FISCALIZACIÓN DEL BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT (BANAVIH).
Dicha remisión se efectuó en virtud de la declinatoria de competencia dictada por el referido Juzgado Superior en la decisión de fecha 27 de noviembre de 2012.
En fecha 17 de diciembre de 2012, se dio cuenta a esta Corte. Asimismo se designó ponente al Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines que este Órgano Jurisdiccional dicte la decisión correspondiente.
El 18 de diciembre de 2012, se pasó el expediente al Juez Ponente.
En fecha 22 de enero de 2013, por cuanto en fecha 15 de enero de 2013, fue reconstituido este Órgano Jurisdiccional, en virtud de la incorporación de la Dra. Anabel Hernández Robles y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: Alejandro Soto Villasmil; Juez Presidente, Alexis José Crespo Daza; Juez Vicepresidente y Anabel Hernández Robles, Jueza; esta Corte, se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, lo cual tendría lugar una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
Revisadas las actas procesales que conforman el expediente, esta Corte pasa a decidir previas las siguientes consideraciones:

I
FUNDAMENTOS DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD
En fecha 30 de mayo de 2008, el apoderado judicial de la sociedad mercantil Rena Ware Distributors C.A., fundamenta la acción interpuesta, en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Relató que “[e]n fecha 7 de mayo de 2008, [su] representada, a través de quien […] suscribe en su condición de apoderado de la misma, fue notificada de la Providencia Administrativa No. 000013 de fecha 21 de abril de 2008, mediante la cual el Presidente del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) procedió a declarar ‘inadmisible por extemporáneo’ el Recurso Jerárquico interpuesto por Rena Ware Distributors, C.A. contra del Acto Administrativo No. 000254 de fecha 11 de diciembre de 2007, emanado éste último de la Gerencia de Fiscalización del citado Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH)”. (Corchetes de esta Corte).
Manifestó que su representada no está conforme a los términos y fundamentos de la Providencia Administrativa Nº 000013 de fecha 21 de abril de 2008 del Presidente del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), por lo cual recurre de dicha decisión y en tal sentido, denunció que la misma “[…] se encuentra viciada de nulidad dado que la misma está fundamentada en hechos falsos y radicalmente distintos a la realidad así como en una falsa aplicación de normas legales, con lo cual se [le violó] a [su] representada su derecho a la defensa”. (Corchetes de esta Corte).
Alegó que “[n]o obstante las imprecisiones e incongruencias en cuanto a las fechas de los acontecimientos considerados en la Providencia Administrativa aquí recurrida, el Presidente del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) en su Providencia Administrativa No. 000013 del 21 de abril de 2008 se fundamenta para declarar la extemporaneidad del Recurso Jerárquico interpuesto por [su] representada el 30 de enero de 2008 en contra del Acto Administrativo No. 000254 del 11 de diciembre de 2007, en que supuestamente para la fecha de interposición de tal recurso ya había transcurrido en exceso el plazo concedido para ello en el artículo 95 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”. (Corchetes de esta Corte).
Sostuvo que “[t]al fundamentación es falsa ya que [su] representada fue notificada del Acto Administrativo No. 000254 del 11 de diciembre de 2007, el día 9 de enero de 2008 y no en las fechas que equivocada y erradamente se señalan en la Providencia Administrativa aquí recurrida. Sólo a partir de esa fecha (9 de enero de 2008) fue que el acto administrativo notificado surtió efecto en [su] representada y comenzó a correr el término de que ésta disponía para interponer los recursos que la Ley le otorga”. (Corchetes de esta Corte).
Agregó que “[…] tal como consta en el texto del Acto Administrativo No. 000254 del 11 de diciembre de 2007 […] el mismo fue entregado personalmente a quien suscribe […] en su carácter de apoderado de Rena Ware Distributors C.A., a las 11:40 a.m. el día 9 de enero de 2008. Por lo tanto es falso de toda falsedad el que tal acto administrativo haya sido notificado a [su] representada a través de su representante legal en alguna de las fechas que se indican en la Providencia Administrativa No. 000013 del 21 de abril de 2008”. (Corchetes de esta Corte).
Adujo que “[…] el Recurso Jerárquico que fue interpuesto por [su] representada lo hizo ésta en ejercicio del derecho que le concedían las disposiciones contenidas en los artículos 242 y siguientes del Código Orgánico Tributario”. (Corchetes de esta Corte).
Arguyó que “[…] si [su] representada fue notificada el día 9 de enero de 2008 del Acto Administrativo No. 000254 del 11 de diciembre de 2007, como en efecto y sin lugar a duda alguna así ocurrió, ésta disponía conforme lo establecido en el citado artículo 244 del Código Orgánico Tributario hasta el día 15 de febrero de 2008 para interponer el Recurso Jerárquico correspondiente contra tal acto administrativo. El Recurso Jerárquico […] fue interpuesto por [su] representada a las 11:56 a.m. del día 30 de enero de 2008, es decir, a los quince (15) días hábiles siguientes a su efectiva notificación, esto es dentro del plazo que se disponía para ello […]”. (Corchetes de esta Corte).
Concluyó en que resultaba absurdo e incomprensible que tal Recurso Jerárquico haya sido rechazado por tal argumento.
Apuntó que “[…] en el supuesto negado de que se aplicaran las disposiciones del artículo 95 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, como erróneamente se indica en la Providencia Administrativa aquí recurrida, y que el plazo para el Recurso Jerárquico hubiese sido de quince (15) días hábiles, la interposición del Recurso Jerárquico el día 30 de enero de 2008 fue y era temporáneo ya que hasta dicha fecha se disponía para ello, contado dicho término considerado la fecha real y verdadera de notificación del Acto Administrativo No. 000254 del 11 de diciembre de 2007 que fue y es, como se ha indicado antes, el día 9 de enero de 2008”. (Corchetes de esta Corte).
Insistió en que “[…] el Presidente del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) en su Providencia Administrativa No. 000013 del 21 de abril de 2008 se fundamentó para declarar la extemporaneidad del Recurso Jerárquico interpuesto por [su] representada el 30 de enero de 2008, en fechas y acontecimientos falsos e inexistentes cuyo origen se ignora, lo cual, como se ha señalado antes, vician a la Providencia Administrativa por él emitida de nulidad ya que con la indebida e improcedente declaración de extemporaneidad del Recurso Jerárquico se le violó a [su] representada su ilegitimo derecho a la defensa […]”. (Corchetes de esta Corte).
Que “[p]ara el supuesto negado de que este Tribunal Superior rechace lo expuesto por [su] representada en el capitulo anterior, [solicitó] […] se [declare] la nulidad de todo lo actuado en relación tanto al Acto Administrativo No. 000254 del 11 de diciembre de 2007 como a la propia Providencia Administrativa No. 000013 del 21 de abril de 2008, en virtud de la notificación defectuosa de que fue el objeto [su] representada del indicado Acto Administrativo No. 000254 del 11 del [sic] de diciembre de 2007, en donde no se cumplieron con los extremos establecidos en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, […] obstruyéndose con ello el derecho a la defensa de [su] representada”. (Corchetes de Corte).
Señaló que “[…] en la notificación de que fue objeto [su] representada del Acto Administrativo No. 000254 del 11 de diciembre de 2007, no se cumplieron con los extremos previstos en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en cuanto a la indicación al interesado de los recursos que procedían contra dicho acto, del término para ejercerlos y del órgano ante el cual debían estos ser presentados […]”. (Corchetes de esta Corte).
Afirmó que “[l]as omisiones en la notificación del Acto Administrativo No. 000254 del 11 de diciembre de 2007 aquí denunciadas han expuesto a [su] representada, sin lugar a dudas y en forma por demás indiscutible, a un estado de indefensión el cual evidentemente no fue subsanado con la interposición del Recurso Jerárquico por parte de ella ya que éste fue declarado improcedente por haber sido el mismo, a criterio del Presidente del Banco Nacional de Vivienda y hábitat (BANAVIH), presentado en forma extemporánea, considerando fechas de notificación cuyo origen [su] su representada ignora […]”. (Corchetes de esta Corte).
Que “[…] solo cuando el interesado, a pesar de las deficiencias de la notificación de que ha sido objeto, promueve oportunamente el recurso pertinente, se subsanaría tal vicio, situación ésta que […] no ha ocurrido en el presente caso donde aún prevalece el vicio de nulidad en la notificación realizada a [su] mandante del Acto Administrativo No. 000254 del 11 de diciembre de 2007 […]”. (Corchetes de esta Corte).
Solicitó que una vez declarado con lugar la presente acción y se procediera a anular el procedimiento contenido en la Providencia Administrativa No. 000013 de fecha 21 de abril de 2008 emanada del Presidente del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) “[…] en atención al contenido de la garantía constitucional al principio de la celeridad procesal y a una tutela judicial efectiva, a conocer y pronunciarse sobre el fondo del asunto debatido y que fue expuesto por [su] representada al momento de la interposición de su Recurso Jerárquico”. (Corchetes de esta Corte).
Refiriéndose al fondo del presente asunto, alegó que “[…] el informe de Fiscalización sin fecha ni número de identificación, notificado a [su] representada el 14 de mayo de 2007 […] y que fue ratificado por el Acto Administrativo Nº 000003 del 4 de junio de 2007, […] y por el Acto Administrativo Nº 000254 del 11 de diciembre del mismo año, ambos emanados de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), se pretende reparar fiscalmente a [mi] representada por la cantidad de Bs. 332.264.409,00 (hoy Bs. 332.264,41) por supuestas diferencias originadas de los aportes efectivos oportunamente realizados por ella y sus trabajadores al Fondo Mutual Habitacional, por lo que respecta los períodos que van desde enero de 2001 hasta junio de 2005, y al Fondo de Ahorro Obligatorio para Vivienda por los períodos desde julio hasta diciembre de 2005”. (Corchetes de esta Corte).
Que “[…] es el caso de que las contribuciones determinadas por la fiscalización y posteriormente ratificada por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), correspondiente a los años 2001 y 2002 se encuentran prescritos puesto que para la fecha en que [su] representada fue notificada del Informe de Fiscalización, esto es, el 14 de mayo de 2007, ya habían transcurrido en exceso el lapso de prescripción de la obligación tributaria, sin que hubiera ocurrido alguna de las causales de interrupción de la prescripción contempladas en el artículo 61 del Código Orgánico Tributario”. (Corchetes de esta Corte).
Esgrimió que la diferencia reparada tuvo su origen en dos graves errores de interpretación y aplicación de la Ley, y a los efectos indicó que “[…] a) La gerencia de Fiscalización determinó erróneamente que por disponerlo así el artículo 172, numeral 1, de la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, a partir de junio de 2005 los aportes de Rena Ware Distributors, C.A. y de sus trabajadores al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda deben hacerse tomando en cuenta el salario integral”; y que “[…] b) Aún en el supuesto negado de que a partir de junio de 2005 los aportes al fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda deban hacerse con base en el denominado salario integral, Gerencia de Fiscalización aplicó retroactivamente la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, vigente desde junio de 2005, y determinó el monto de los aportes al Fondo Mutual Habitacional correspondiente al lapso comprendido entre enero de 2001 y mayo de 2005 empleando el salario integral como base de cálculo, cuando el Decreto con Rango y Fuerza de Ley que Regula el Subsistema de Política Habitacional, vigente en dicho lapso de tiempo, establecía que dicho aporte se debían [sic] hacer con base en el salario normal […]”. (Corchetes de esta Corte).
Sostuvo que “[…] no puede considerarse que el hecho de que en la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat se refiera en si artículo 172, numeral 1, al ‘ingreso total mensual’, y no ‘salario normal’ signifique que el legislador cambio [sic] la base de cálculo del aporte”. (Corchetes de esta Corte).
Aseguró que “[l]os aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda deben hacerse tomando como base de cálculo el salario normal devengado por el trabajador no el salario integral […]”. (Corchetes de esta Corte).
Manifestó que “[…] considerar que las alícuotas de utilidades y de bono vacacional se deben tener como parte integrante del salario base para hacer los aportes mensuales al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda significaría que al trabajador también se le debiera [sic] retener su aporte calculado sobre el salario normal percibido, más una porción alícuota de utilidades y una porción alícuota de bono vacacional, y ello resulta improcedente y contrario a la naturaleza misma de cualquier sistema previsional de vivienda y hábitat; pues, significaría que al trabajador se le retendría mensualmente una parte de las utilidades y de bono vacacional, que no ha recibido materialmente, que no ha entrado en su patrimonio y de las que no puede disponer, ni enajenar”. (Corchetes de esta Corte).
Agregó que “[…] la Ley Orgánica del Trabajo [artículo 133 ejusdem] hace expresa mención a lo que se hace entender como la base imponible de cualesquiera contribuciones a realizar o pagar por el patrono o por el trabajador […]”. (Corchetes de esta Corte).
Que “[…] de acuerdo con el artículo 112 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, cualquier cotización realizado [sic] en el sistema de seguridad social, inclusive los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, constituyen contribuciones especiales obligatorias, [consideran] que para determinar los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda debe aplicarse las previsiones del referido artículo 133, Parágrafo Cuarto, de la Ley Orgánica del Trabajo y calcularse con el salario normal”. (Corchetes de esta Corte).
Expresó que “[a]parte de la Ley Orgánica del Trabajo, ninguna ley define que debe entenderse como remuneración por la relación de trabajo, ninguna otra ley define que debe entenderse como ‘salario’, ninguna otra ley califica las remuneraciones, provechos ventajas y percepciones de los trabajadores como retribución al servicio prestado; por lo que cuando se toma el salario o los ingresos que percibía el trabajador como base de cálculo para cualquier prestación, contribución o aporte, fuere de la naturaleza que fuere, deben ser tomados en consideración el concepto de salario y los límites interpretaciones y aplicaciones referidos a la misma ley”. (Corchetes de esta Corte).
Destacó que “[e]l artículo 172, numeral 1, de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat no debe ser interpretado aisladamente, sino dentro del marco de la legislación de la seguridad social, en tanto que el Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat es uno de los componentes de la seguridad social”. (Corchetes de esta Corte).
Sostuvo que “[…] si el legislador no señaló expresamente que los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda se deben hacer considerando el salario integral, tal aporte debe hacerse considerando únicamente el salario normal mensual […]”. (Corchetes de esta Corte).
Concluyó en que “[…] el salario base para los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda es el salario normal mensual, sin incluir la alícuota de utilidades o de nono vacacional, aun cuando la norma de la ley especial diga ‘ingreso total mensual’; pues si se considerara la alícuota de utilidades, el límite inferior sería el ‘salario mínimo urbano mas la alícuota de utilidades’, que sería un ‘límite inferior’ distinto y mayor que el ‘límite inferior’ previsto por el legislador”. (Corchetes de esta Corte).
Con base a todo lo anterior, consideró que la Gerencia de Fiscalización de su acto administrativo Nº 000254 incurrió en el vicio de falso supuesto por aplicación errónea de la Ley.
Por último denunció la aplicación retroactiva de lo previsto en el artículo 172 numeral 1 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat sosteniendo al respecto que “[e]n el supuesto negado que fuera procedente el cálculo del aporte al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda considerando el salario integral pagado a los trabajadores o una base de cálculo distinta del salario normal, ello solo [sic] es aplicable a partir de la entrada en vigencia de la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, sancionada y publicada originalmente en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 38.182 de fecha 9 de mayo de 2005”. (Corchetes de esta Corte).
Que “[…] tales aportes se calculaban considerando sólo el salario normal que percibía el trabajador, conforme con lo dispuesto en la Ley Orgánica del Trabajo, tal como expresamente lo disponía el último parágrafo del artículo 36 de la derogada Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional del 30 de octubre de 2000 y acertadamente lo efectuó [su] representada durante los años 2001 al 2004 y durante los 5 primeros meses del 2005”. (Corchetes de esta Corte).
Apuntó que “[…] si se revisa y analiza el cuadro comparativo de las declaraciones al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, anexo al Informe de Fiscalización, es evidente que la Gerencia de Fiscalización consideró erróneamente durante los años 2001, 2002, 2003, 2004 y los 5 primeros meses de 2005, los salarios de los trabajadores de [su] representada en forma integral; es decir, incluyendo en estos lo pagado por concepto de bono vacacional, participación en los beneficios o utilidades e incluso prestaciones sociales acumuladas, ya que comparó lo declarado por [su] representada durante esos mismos lapsos con lo indicado por ésta en su declaración de impuesto sobre la renta como pago a sus trabajadores”. (Corchetes de esta Corte).
Que “[c]onsiderar lo declarado a fines de impuesto sobre la renta para determinar en una fiscalización supuestas diferencias en los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda durante los años 2001 al 2004 y para los primeros 5 meses del 2005 (en ese momento Fondo Mutual Habitacional), constituye una indebida e ilegal aplicación retroactiva de la Ley que entró en vigencia el 9 de mayo de 2005, dado que para tales años o períodos era sólo aplicable lo dispuesto en el último párrafo del artículo 36 de la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional del 30 de octubre de 2000”. (Corchetes de esta Corte).
Adujo que “[a]l decidir tal planteamiento la Gerencia de Fiscalización solo señaló en su Acto Administrativo Nº 000254 que si todos los conceptos previstos en la definición de salario prevista en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo devengan en forma regular y permanente, entonces forman parte del salario base para el cálculo de los aportes al Fondo Mutual Habitacional”. (Corchetes de esta Corte).
Que “[…] la Gerencia de Fiscalización asumió como un hecho que la Fiscal, que determinó irregularmente el monto de los aportes correspondientes a los años 2001 al 2005, solo consideró los conceptos pagados en forma regular y permanente, sin resolver en forma específica [su] argumento que estaba incluyendo también lo pagado por bono vacacional, utilidades y prestación de antigüedad o prestaciones sociales, conformando el salario integral como salario base para el pago del aporte al Fondo Mutual Habitacional”. (Corchetes de esta Corte).
Por todo lo anterior, solicitó se declara con lugar la presente acción de nulidad, se revocara el acto administrativo Nº 000254, emanado de la Gerencia de Fiscalización de fecha 11 de diciembre de 2007 y notificado el 9 de enero de 2008, y por consiguiente se declare el Informe de Fiscalización del 14 de mayo de 2007 viciado de nulidad.
II
INFORME DE LA PARTE ACCIONANTE
En fecha 25 de mayo de 2009, el abogado Álvaro José González Ravelo, antes identificado, actuando en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Rena Ware Distributors C.A., presentó escrito de informes, del cual se desprende circunscribió sus alegatos en la misma línea argumentativa en la que se refirió en su escrito recursivo, que pretende la nulidad de los actos administrativos Nº 000013 de fecha 21 de abril de 2008, emanados del Presidente del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), y Nº 000254 de fecha 11 de diciembre de 2007, emanado de la Gerencia de Fiscalización del citado Banco, por tanto, esta Corte da por reproducidos los mismos.
III
DE LAS PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE RECURRENTE
1. Junto con el escrito recursivo.
• Consta oficio de notificación Nº PRE/CJR/000009 del 24 de abril de 2008 mediante el cual se notificó la Providencia Administrativa Nº 000003 de fecha 21 de abril de 2008, del Presidente del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH). (Anexo B).
• Consta original del Acto Administrativo Nº 000254 de fecha 11 de diciembre de 2007, emanado de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH). (Anexo C).
• Copia sellada del Recurso Jerárquico interpuesto por Rena Ware Distributors C.A., en fecha 30 de enero de 2008. (Anexo D).
• Copia del Informe de Fiscalización sin fecha ni número de identificación, notificado a Rena Ware Distributors C.A., el 14 de mayo de 2007. (Anexo E).
• Original del Acto Administrativo Nº 000003 del 4 de junio de 2007 emanado de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH). (Anexo F).
Cabe mencionar que el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Tributario por auto de fecha 18 de septiembre de 2008 admitió las pruebas promovidas por la representación judicial de la parte actora, mediante escrito del 5 de agosto de 2008, referido a las documentales presentadas con el escrito de nulidad, las cuales se contraen a reproducir el merito favorable de las actas y siendo que dichos documentos ya constaban en autos dispuso que se mantuvieran en el expediente. Asimismo, evacuación de la prueba de experticia promovida por la parte recurrente, la cual consta a los folios 132 al 148 del expediente judicial.
IV
DE LA COMPETENCIA

Vista la declinatoria efectuada en fecha 27 de noviembre de 2012, por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, corresponde a esta Corte pronunciarse sobre su competencia para conocer y decidir el presente recurso de nulidad contra el acto administrativo Nº 000013 de fecha 21 de abril de 2008, emanados de la Presidencia del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), que declaró inadmisible por extemporáneo el Recurso Jerárquico ejercido contra el acto administrativo Nº 000254 de fecha 11 de diciembre de 2007, emanado de la Gerencia de Fiscalización del citado Banco, mediante el cual se le condenó a pagar la cantidad de Bs. 375.348,25 por concepto de diferencias no depositadas ante el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) desde el año 2001 hasta el año 2007, y a tales efectos se observa:
La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión Nº 00739 de fecha 21 de junio de 2012, en un caso similar al de autos donde se trato el tema referido a los aludidos aportes, en acatamiento de la sentencia Nº 1.771 de fecha 28 de noviembre de 2011, dictada con carácter vinculante por la Sala Constitucional de dicho Tribunal, decidió que:
“[…] al tener el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda y Hábitat (FAOV) naturaleza de servicio público; los recursos aportados a este carácter específico de “ahorro obligatorio” y estar excluido del Sistema Tributario por disposición expresa del legislador (Artículo 110, Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social), es claro que la competencia para conocer de los recursos de nulidad incoados contra los actos administrativos emanados del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) y de cualquier otro ente púbico encargado de la administración de dicho Fondo, en ejercicio de las facultades de control, inspección, y supervisión atribuidas, corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa ordinaria o general como la denomina alguna parte de la doctrina nacional, en oposición al contencioso administrativo de los servicios públicos regulados en el artículo 65 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y que se tramita por la vía del juicio breve. […]
[…Omissis…]
De la jurisdicción contencioso administrativa general, corresponderá a los Juzgados Nacionales (hoy Cortes de lo Contencioso Administrativos) el conocimiento de estas causas, según lo dispuesto en el artículo 24, numeral 5 [de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa]”.

En tal sentido, ordenó “a los tribunales que conforman la jurisdicción especial contencioso tributaria, para que en acatamiento de la sentencia Nº 1.171 de fecha 28 de noviembre de 2011, dictada con carácter vinculante por la Sala Constitucional de este Alto Tribunal, remitan todas las causas que cursan por ante dichos Tribunales, incluyendo las sentenciadas, a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, para su distribución y conocimiento”.
Siendo de esa manera, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en acatamiento de las señaladas sentencias Nros. 1771 y 00739 dictadas por la Sala Constitucional y la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, respectivamente, en fechas 28 de noviembre de 2011 y 21 de junio de 2012, en ese orden, por cuanto el caso de autos trata sobre un recurso de nulidad interpuesto contra un acto administrativo emanado del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), como ente púbico encargado de la administración del Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, en ejercicio de las facultades de control, inspección, y supervisión atribuidas al respecto, corresponde a esta Corte el conocimiento del presente asunto en primera instancia, por tanto, este Órgano Jurisdiccional declara su competencia para conocer el presente asunto. Así se decide.
V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Asumida la competencia por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo para conocer en primera instancia del presente asunto, corresponde a la misma emitir su pronunciamiento en relación al mérito del recurso de autos, no sin antes pasar a realizar las siguientes consideraciones:
En ese sentido, esta Corte encuentra menester precisar que en un caso similar al de marras en donde se trató el tema relacionado con las actuaciones procesales llevadas a cabo en el curso del juicio contenciosos tributario, una vez que en acatamiento de la sentencia Nº 1.171 de fecha 28 de noviembre de 2011, dictada con carácter vinculante por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se declaró su incompetencia por la materia para revisar la legalidad de los actos administrativos dictados por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), la Sala Político Administrativa del Máximo Tribunal de la República, mediante decisión Nº 1527 de fecha 12 de diciembre de 2012, señaló lo siguiente:
“[…] en orden al carácter extensivo que la Sala Constitucional dio a su decisión vinculante, [esa] Sala Político-Administrativa estima que siendo el centro de lo debatido lo atinente a la naturaleza jurídica de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) y la no prescripción de los mismos, puntos específicos sobre los cuales no se requiere de esta Sala un pronunciamiento que amerite un estudio distinto al realizado por la Sala Constitucional en la indicada sentencia vinculante Nro. 1.771 del 28 de noviembre de 2011; [esa] Máxima Instancia en aras de ejercer una justicia expedita y garantizar la tutela judicial efectiva prevista en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela -lo cual supone darle al caso una solución efectiva e inmediata-, en observancia de los principios de celeridad, economía y eficacia procesal orientados como están a evitar dilaciones innecesarias y reposiciones ‘inútiles’, y en atención a lo ordenado en la parte dispositiva del mencionado fallo dictado por la Sala Constitucional; anula la decisión interlocutoria Nro. 047/2010 del 19 de marzo de 2010 dictada por el Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas (que declaró procedente la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada conjuntamente con el ‘recurso contencioso tributario’) y la sentencia definitiva Nro. 022/2011 dictada por el mismo Tribunal el 16 de marzo de 2011. Así se declara.
Con vista a lo decidido, resulta improcedente conocer sobre la apelación incoada ante esta Alzada por la representación judicial del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, por haber quedado sin efecto legal alguno los pronunciamientos emitidos por la Jueza del nombrado Tribunal, en virtud de ser un órgano jurisdiccional incompetente por la materia para revisar la legalidad de los actos administrativos dictados por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) por no ser estos de naturaleza tributaria, conforme al criterio vinculante sentado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Así se decide.
Resuelto lo anterior, pasa [esa] Sala a conocer el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por la empresa ACBL de Venezuela, C.A., tomando en cuenta la doctrina judicial vinculante fijada por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal, no sin antes estimar desde este escenario que las actuaciones procesales llevadas a cabo en el curso del juicio contencioso tributario en el Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas -salvo las sentencias antes anuladas-, se encuentran ajustadas a derecho por haberse salvaguardado en ellas el derecho a la defensa y al debido proceso de las partes, pues la tramitación del recurso contencioso administrativo de nulidad y la del recurso contencioso tributario, en ningún modo, es incompatible por ser estos dos recursos medios clásicos de impugnación de actuaciones emanadas de la Administración; en el primer caso, actos administrativos derivados de la aplicación de leyes administrativas y, en el segundo caso, actos administrativos tributarios, como resultado de la aplicación de normas tributarias, conforme a las disposiciones legales que regulan a ambos recursos, vale decir, la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de 2004 (vigente para el momento de la interposición del ‘recurso contencioso tributario’), la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (vigente para la oportunidad de decidir el presente recurso) y el Código Orgánico Tributario de 2001; razón por la cual esta Alzada valida los aludidos actos procesales. Así se declara”. (Destacado de esta Corte).
Del criterio jurisprudencial ut supra se evidencia que la Sala Política Administrativa declaró válidas las actuaciones procesales llevadas a cabo en el Tribunal con competencia Contencioso Tributario, toda vez que verificó que las misma se encontraban ajustadas a derecho por haberse salvaguardado en ellas el derecho a la defensa y al debido proceso de las partes, y al considerar que la tramitación del recurso contencioso administrativo de nulidad y la del recurso contencioso tributario, no resultaban incompatibles, tratándose ambos recursos de medios clásicos de impugnación de actuaciones emanadas de la Administración.
Siendo de esa manera, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en acatamiento al criterio jurisprudencial antes señalado, y en aras de ejercer una justicia expedita y garantizar la tutela judicial efectiva prevista en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en observancia de los principios de celeridad, economía y eficacia, pasa a verificar si las actuaciones procesales llevadas a cabo por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, se encontraron ajustadas a derecho y si a las partes les fue garantizado el derecho a la defensa y al debido proceso.
En ese propósito, de la revisión exhaustiva del expediente judicial, se observa lo siguiente:
De las actuaciones procesales llevadas a cabo en la Jurisdicción Tributaria.
En fecha 30 de mayo de 2008, se recibió el presente “recurso de nulidad” en la unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores Contenciosos Tributarios del área Metropolitana de Caracas.
Por auto de fecha 4 de junio de 2008, se le dio entrada al referido recurso, se acordó la notificación de las partes y el envío del expediente administrativo relacionado con la presente causa.
En la misma fecha se libraron las notificaciones.
En fecha 17 de julio de 2008, fue consignado al expediente la última de las notificaciones ordenadas.
El 21 de julio de 2008, el Tribunal Superior Sexto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, visto el oficio de fecha 15 de Julio de 2008, emanado de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), mediante el cual remite copia certificada del expediente administrativo correspondiente a este asunto, ordenó agregar a los autos lo consignado.
Por auto de fecha 23 de julio de 2008, encontrándose notificadas las partes, se admitió el recurso interpuesto.
En fecha 12 de agosto de 2008, el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, declaró vencido el día 11 del mismo mes y año, el lapso de promoción de pruebas, asimismo, ordenó agregar a los autos el escrito de promoción de pruebas consignadas por el apoderado judicial de la sociedad mercantil Rena Ware Distributors C.A., referidas al mérito favorable de autos y la experticia contable. Vale acotar, que en el referido auto se dejó constancia de que la representación judicial de BANAVIH no hizo uso de de ese derecho.
Por auto de fecha 18 de septiembre de 2008, el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, proveyó sobre las pruebas promovidas por la parte recurrente.
Mediante Acta de fecha 22 de septiembre de 2008, el referido Juzgado Superior dejó constancia del acto de nombramiento de expertos contables, quienes luego de presentar las respectivas cartas de aceptación, fueron juramentados en fecha 25 de septiembre de 2008.
En fecha veinte 20 de abril de 2009, se consignaron en el expediente las resultas de la experticia contable, las cuales fueron agregadas al expediente el día 23 del mismo mes y año.
El 22 de abril de 2009, mediante diligencia presentada por la representación judicial de la recurrente solicitó Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas declarase concluido el lapso de evacuación de pruebas.
Por auto de fecha 5 de mayo de 2009, el mencionado Juzgado Superior dejó constancia del vencimiento de la prórroga del lapso de evacuación en fecha 4 de mayo de 2009, y fijó la oportunidad de informes.
En fecha 25 de mayo de 2009, en la oportunidad y hora fijada para que las partes presentaran sus respectivos informes, se dejó constancia de la comparecencia del ciudadano Álvaro González Ravelo, en su carácter de apoderado judicial de la parte recurrente, quien consignó escrito de informes, por lo que el Tribunal pasó a la “VISTA” de la causa.
En fecha 13 de noviembre de 2012, el ciudadano Gabriel Ángel Fernández Rodríguez, Juez Provisorio de ese Órgano Jurisdiccional, se abocó al conocimiento de la causa a los fines de dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, no encontrándose incurso en causal de inhibición alguna.
En fecha 27 de noviembre de 2012, el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en acatamiento de la sentencia Nº 739 de fecha 21 de junio de 2012 dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, declinó la competencia del presente asunto en las Cortes de lo Contencioso Administrativo, correspondiéndole el conocimiento de la causa a este Órgano Jurisdiccional.
Precisadas cada una de las actuaciones llevadas a cabo en el curso del juicio contencioso tributario, colige esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, que las mismas se encuentra ajustada a derecho, en tanto, que a las partes les fue garantizado plenamente su derecho a la defensa y al debido proceso, pudiendo verificarse ello, en que las partes fueron notificadas del presente asunto, tuvieron la oportunidad de promover y evacuar las pruebas que consideraron conducentes a los efectos de hacer valer sus afirmaciones, así como de presentar los respectivos informes, respetándoles íntegramente los lapsos establecidos, todo ello conforme al procedimiento contencioso tributario establecido en los artículos 261 al 277 del Código Orgánico Tributario.
Ahora bien, a ese respecto cabe destacar, tal y como lo hiciera el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que la representación judicial del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), aún cuando le fue garantizado el derecho a ejercer sus defensas, promover pruebas y presentar informes no lo hizo, no obstante encontrarse notificado del recurso de nulidad interpuesto en su contra.
Hechas las anteriores consideraciones, debe aclarar esta Corte en virtud que las actuaciones procesales desglosadas ut supra llevadas a cabo en el curso del juicio contencioso tributario, -mientras era ésta la jurisdicción competente por la materia, es decir, antes de la entrada en vigencia del criterio vinculante de la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República en sentencia Nº 1.171 de fecha 28 de noviembre de 2011, mediante el cual se declaró por la materia competente a esta Jurisdicción para revisar la legalidad de los actos administrativos dictados por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH)-, es por lo que este Tribunal, acogiendo asimismo el criterio jurisprudencial de la sentencia Nº 1527 de fecha 12 de diciembre de 2012, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, relacionado con la compatibilidad de la tramitación del recurso contencioso tributario y el recurso contencioso administrativo de nulidad, y en aras de ejercer una justicia expedita y garantizar la tutela judicial efectiva prevista en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en atención a los principios de celeridad, economía y eficacia procesal orientados como están a evitar dilaciones innecesarias y reposiciones inútiles, estima que las mismas se encuentran ajustadas a derecho al haberse garantizado el derecho a la defensa y al debido proceso de las partes, en razón de ello, se declaran VÁLIDAS las actuaciones procesales llevadas a cabo por Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Así decide.
-Del Fondo del presente asunto-
Declarada la validez de las actuaciones procesales llevadas a cabo en la Jurisdicción Tributaria, y visto que en el presente asunto de la revisión exhaustiva del expediente judicial se pudo constatar que desde el 25 de mayo de 2009 se dijo “VISTOS”, corresponde a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo emitir su pronunciamiento en relación al mérito del recurso de autos para lo cual observa:
El ámbito objetivo del “recurso contencioso tributario” -hoy examinado como un recurso contencioso administrativo de nulidad-, interpuesto por el abogado Álvaro González-Ravelo, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Rena Ware Distributors, C.A., lo constituye la solicitud de nulidad del acto administrativo Nº 0000013 de fecha 21 de abril de 2008, emanado de la Presidencia del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), que declaró inadmisible por extemporáneo el Recurso Jerárquico ejercido contra el acto administrativo Nº 000254 de fecha 11 de diciembre de 2007, emanado de la Gerencia de Fiscalización del citado Banco, mediante el cual se le condenó a pagar la cantidad de Bs. 375.348,25 por concepto de diferencias no depositadas ante el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) desde el año 2001 hasta el año 2005.

En primer lugar, observa esta Corte que la Resolución impugnada en el presente recurso fue notificada al recurrente mediante oficio emanado de la Presidencia del Banco Nacional de la Vivienda (BANAVIH) Nº PRE/CJ/R/00009 de fecha 24 de abril de 2008, y recibido por el representante judicial de la sociedad mercantil Rena Ware Distributors C.A., en fecha 7 de mayo de 2008 (Vid. Folio 41 del expediente judicial), se le indicó “[…] le informo que de considerar vulnerados sus derechos podrá ejercer contra la mencionada Providencia, Recurso Jerárquico Impropio conforme a lo establecido en el Artículo 96 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos o; acudir a la vía Contenciosa Administrativa según su elección”.
En ese sentido, observa este Tribunal Colegiado, que en el caso sub iudice la parte recurrente ejerció “recurso contencioso tributario”, contra el acto administrativo Nº 0000013 de fecha 21 de abril de 2008, notificado el día 7 de mayo de 2008; en fecha 30 de ese mismo mes y año, ante el tribunal competente para conocer de él –para aquel entonces-, dentro del lapso de los veinticinco (25) días hábiles, establecidos en el artículo 261 del Código Orgánico Tributario, por tanto, esta Corte declara tempestivo el presente recurso. Así se decide.
Ahora bien, introduciéndonos al conocimiento del presente asunto evidencia este Tribunal Colegiado de la lectura del escrito libelar, el apoderado judicial de la sociedad mercantil Rena Ware Distributors C.A., denunció que “[…] en la notificación de que fue objeto [su] representada del Acto Administrativo No. 000254 del 11 de diciembre de 2007, no se cumplieron con los extremos previstos en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en cuanto a la indicación al interesado de los recursos que procedían contra dicho acto, del término para ejercerlos y del órgano ante el cual debían estos ser presentados […]”. (Corchetes de esta Corte).
Afirmó que “[l]as omisiones en la notificación del Acto Administrativo No. 000254 del 11 de diciembre de 2007 aquí denunciadas han expuesto a [su] representada, sin lugar a dudas y en forma por demás indiscutible, a un estado de indefensión el cual evidentemente no fue subsanado con la interposición del Recurso Jerárquico por parte de ella ya que éste fue declarado improcedente por haber sido el mismo, a criterio del Presidente del Banco Nacional de Vivienda y hábitat (BANAVIH), presentado en forma extemporánea, considerando fechas de notificación cuyo origen [su] representada ignora […]”. (Corchetes de esta Corte).
Que “[…] solo cuando el interesado, a pesar de las deficiencias de la notificación de que ha sido objeto, promueve oportunamente el recurso pertinente, se subsanaría tal vicio, situación ésta que […] no ha ocurrido en el presente caso donde aún prevalece el vicio de nulidad en la notificación realizada a [su] mandante del Acto Administrativo No. 000254 del 11 de diciembre de 2007 […]”. (Corchetes de esta Corte).
De los argumentos antes esbozados se evidencia que los mismos están dirigidos a denunciar la notificación defectuosa del acto administrativo originario mediante el cual se le condenó a pagar a la empresa recurrente la cantidad de Bs. 375.348,25 por concepto de diferencias no depositadas ante el Fondo de Ahorro Obligatorio en los períodos 2001 al 2005, al omitirse señalar los extremos previstos en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, razón ésta que, a su decir, colocó a su representada en un evidente estado de indefensión, pues no se emitió un pronunciamiento sobre el fondo del asunto debatido, al declararse inadmisible por extemporáneo.
En ese sentido, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo debe precisar que siendo que con los argumentos explanados ut supra lo que pretende es que sea revisada la legalidad del acto administrativo Nº 000254 de fecha 11 de diciembre de 2007, emanado de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda (BANAVIH), mediante el cual se le condenó a pagar la cantidad de Bs. 375.348,25 por concepto de diferencias no depositadas ante el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) desde el año 2001 hasta el año 2005, que al no haber sido estudiadas en su oportunidad por la Administración, por considerar extemporáneo el recurso de reconsideración ejercido por el recurrente, este Órgano Jurisdiccional, pasará de seguidas a su análisis y cumplir así, con su labor jurisdiccional. Así se establece.
En ese sentido, circunscritos al fondo del asunto debatido observa esta Corte que la representación judicial de la sociedad mercantil Rena Ware Distributors C.A., para sustentar la pretensión de nulidad, manifestó que el acto administrativo Nº 000254 de fecha 11 de diciembre de 2007, emanado de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda (BANAVIH), mediante el cual se le condenó a pagar la cantidad de Bs. 375.348,25 por concepto de diferencias no depositadas ante el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) desde el año 2001 hasta el año 2005, se encuentra infectado de las siguientes irregulares i) al haberse dictado sobre la base de una obligaciones tributarias ya prescrita, ii) del falso supuesto de derecho, por las situaciones a saber: por la errónea interpretación del artículo 172 numeral 1 de la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat; y la violación al principio de irretroactividad de la Ley.

-De los vicios denunciados-
i) De la prescripción de la obligación “tributaria”.
A este respecto, destacó que “[…] el informe de Fiscalización sin fecha ni número de identificación, notificado a [su] representada el 14 de mayo de 2007 […] y que fue ratificado por el Acto Administrativo Nº 000003 del 4 de junio de 2007, […] y por el Acto Administrativo Nº 000254 del 11 de diciembre del mismo año, ambos emanados de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), se pretende reparar fiscalmente a [mi] representada por la cantidad de Bs. 332.264.409,00 (hoy Bs. 332.264,41) por supuestas diferencias originadas de los aportes efectivos oportunamente realizados por ella y sus trabajadores al Fondo Mutual Habitacional, por lo que respecta los períodos que van desde enero de 2001 hasta junio de 2005, y al Fondo de Ahorro Obligatorio para Vivienda por los períodos desde julio hasta diciembre de 2005”. (Corchetes de esta Corte).
Que de conformidad con lo establecido en el artículo 55 del Código Orgánico Tributario “[…] las contribuciones determinadas por la fiscalización y posteriormente ratificada por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), correspondiente a los años 2001 y 2002 se encuentran prescritos puesto que para la fecha en que [su] representada fue notificada del Informe de Fiscalización, esto es, el 14 de mayo de 2007, ya habían transcurrido en exceso el lapso de prescripción de la obligación tributaria, sin que hubiera ocurrido alguna de las causales de interrupción de la prescripción contempladas en el artículo 61 del Código Orgánico Tributario”. (Corchetes de esta Corte).
De los alegatos antes transcritos, se desprende que la parte pretende se declare la nulidad del acto administrativo impugnado, aduciendo al respecto que la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), tomó en consideración en el Acta de Fiscalización confirmada por la Presidencia de dicho ente, por concepto de aportes al Fondo Mutual Habitacional hoy Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), para los años 2001 y 2002, siendo que, -a su decir- para la fecha en que la sociedad mercantil Rena Ware Distributors C.A., fue notificada del Informe de Fiscalización, en fecha 14 de mayo de 2007, había transcurrido el lapso de prescripción de la “obligación tributaria”.
Vista la denuncia antes señalada, esta Corte encuentra menester señalar antes de pasar a analizar lo relativo a la prescripción de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio, hacer unas breves consideraciones con respecto a la naturaleza jurídica de tales aportes, tal y como se hizo en un caso similar al de marras, en sentencia de este Órgano Jurisdiccional Nº 2012-2031, de fecha 11 de octubre de 2012 de la siguiente manera:
-De la naturaleza jurídica de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio.
Ahora bien, el mencionado Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda, se encuentra establecido en el artículo 28 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat publicado en la Gaceta Oficial Extraordinaria número 5.889 de 31 de julio de 2008, el cual señala:
“Artículo 28. El Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda estará constituido por el ahorro obligatorio proveniente de los aportes monetarios efectuados por las trabajadoras o los trabajadores bajo dependencia y sus patronas o patronos. Los recursos de este Fondo serán otorgados para los siguientes fines:
1. Ejecución y financiamiento de planes, programas, proyectos, obras y acciones requeridas para la vivienda y hábitat. 2. Financiamiento para la adquisición, construcción, sustitución, restitución, mejora para la reparación o remodelación, refinanciamiento o pago de créditos hipotecarios o cualquier otra actividad relacionada con la vivienda principal y el hábitat. 3. Cubrir costos de los servicios provistos a este Fondo por los operadores financieros y el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, de conformidad a los criterios y límites que apruebe el Ministerio del Poder Popular con competencia en materia de vivienda y hábitat”.

A su vez, dicha norma señala que los recursos de dicho Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda están comprendidos por: “1. El ahorro obligatorio proveniente de los aportes monetarios efectuados por las trabajadoras o los trabajadores bajo dependencia y sus patronos. 2. La recuperación de capital y/o intereses atribuibles a los contratos de financiamiento otorgados con los recursos de este Fondo, así como sus garantías. 3. Los ingresos generados por la inversión financiera de los recursos de este Fondos. 4. Los ingresos generados de la titularización de los contratos de financiamiento otorgados por el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda y/o el ahorro obligatorio proveniente de los aportes monetarios efectuados por las trabajadoras o los trabajadores y las patronas o los patronos. 5. Los recursos provenientes del financiamiento de órganos o entes públicos o privados, nacionales o internacionales destinados a satisfacer los objetivos del presente Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley. 6. Los recursos generados por la imposición de sanciones y cualesquiera otros aportes destinados a satisfacer los objetivos del presente Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley”. (vid. artículo 29 ejusdem).
Señala también dicho Decreto en su artículo 31 que la empleadora o el empleador deberá retener el ahorro obligatorio de cada trabajadora o trabajador, efectuar su correspondiente aporte y depositarlos en la cuenta de cada uno de ellos, en el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, dentro de los primeros cinco días hábiles de cada mes.
A su vez, se debe señalar que tal y como fue advertido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia referida supra “el incumplimiento por parte de los patronos de la obligación de hacer la retención y el correspondiente aporte a cada uno de los trabajadores del Fondo de Ahorro Obligatorio, causa un gravamen de relevancia en el sistema de ahorro establecido por la ley, y con ello, que en definitiva es lo más importante, en el sistema de seguridad social cuya importancia es medular en un Estado democrático y social de derecho y de justicia”.
De otra parte y en relación a la naturaleza jurídica de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda, es preciso señalar que la misma no tiene como única finalidad la de financiar algún ente público, sino a su vez la de establecer mecanismos para que, a través del ahorro individual de cada aportante, se garantice el acceso a una vivienda digna, por tanto, su naturaleza jurídica es la de un servicio público, por lo que sus recursos no están destinados a obras públicas o a actividades especiales, tal y como lo reseñaron las Salas Constitucional y Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sus fallos Nros. 1771 y 00739 de fechas 28 de noviembre de 2011 y 21 de junio de 2012, respectivamente.
Asimismo, es importante destacar que el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), tiene como antecedente el Fondo de Ahorro Habitacional, cuyos recursos provenían de los aportes mensuales de carácter obligatorio denominado “ahorro habitacional”, efectuados por los empleados, obreros y los empleadores o patronos, tanto del sector público, como del privado, sobre la base del salario normal percibido por dichos trabajadores, quienes por lo demás conformaban el Fondo. Destacándose dentro de dicha evolución el cambio de denominación del Fondo el cual pasó de “Fondo Mutual Habitacional” (año 1999) a “Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda” en el año 2005, cuando el Legislativo Nacional dictó la “Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat”, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.182, del 9 de mayo de 2005, reimpresa por error material el 8 de junio del mismo año.
Precisado todo lo anterior, este Tribunal Colegiado a los fines de la resolución del argumento relacionado con la prescripción de la denominada por la parte recurrente “obligación tributaria”, encuentra importante recalcar el carácter de servicio público de dichos aportes, en virtud de lo cual el Tribunal Supremo de Justicia concluyó en la imprescriptibilidad del derecho a verificar, fiscalizar y determinar la obligación de realizar dichos aportes, por parte del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH).
En efecto, señaló la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en su sentencia Nº1771 de fecha 28 de noviembre de 2011, que “[…] la interpretación hecha por la Sala Político Administrativa de [ese] Tribunal Supremo de Justicia, y bajo la cual se intentó adecuar los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda al sistema tributario, específicamente encuadrando dichos aportes en la concepción de parafiscalidad: parte de una concepción que choca con principios fundamentales del Estado social que propugna la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; por lo que esta Sala Constitucional considera que debe revisar dicho criterio y establecer que los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda, como parte del régimen prestacional de vivienda y hábitat y del sistema de seguridad social, no se adecuan al concepto de parafiscalidad y por tanto no se rigen bajo el sistema tributario. Así se declara”.
Por lo cual determinó que “[…] una interpretación conforme al principio de progresividad e irrenunciabilidad de los derechos de los trabajadores (artículo 89, numerales 1 y 2); y del principio de interpretación más favorable al trabajador (artículo 89, numeral 3), a la luz de la concepción del estado social de derecho y de justicia, en el que el interés superior es el del trabajador; no puede llevarnos a otra conclusión que a declarar la imprescriptibilidad de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda. Así se decide”, pues “la potestad fiscalizadora del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat es de vital importancia para garantizar el cumplimiento de una obligación de hacer por parte de las empleadoras y empleadores para con sus trabajadores y trabajadoras en el marco del sistema de seguridad social. También es de suma importancia, como corresponsables en el desarrollo nacional, que las empleadoras y empleadores tanto del sector público como del sector privado cumplan con las obligaciones establecidas en la ley, ya que ello repercute en un bienestar social del que ellos mismos se verán beneficiados. En tal sentido, se exhorta a todas las partes que conforman el sistema de seguridad social a dar cumplimiento y a trabajar con mayores niveles de eficiencia y eficacia”.
Por su parte la Sala Político Administrativo en su decisión Nº 00739 de fecha 21 de junio de 2012, adujo al respecto que resulta imposible “a juicio de la Sala, otra conclusión habida cuenta la naturaleza de servicio público del Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), el carácter específico de “ahorro obligatorio” de los aportes a dicho Fondo; y el establecimiento en el artículo 31 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, la obligación general de hacer a cargo de los patronos o de las patronas, cual es la de contribuir, retener y enterar los aportes correspondientes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda; obligación no sujeta a lapsos de prescripción (Ver artículo 1.952, del Código Civil), por cuanto no se está en presencia de una obligación de pago, en donde se enfrentan deudor y acreedor y la prescripción tiene un efecto liberador; ni supone la adquisición de un derecho”, pues “dicha obligación nace de la obligación del Estado de dar cumplimiento al derecho a la vivienda consagrado en el artículo 82 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, para lo que es necesaria la participación de los actores sociales involucrados, por vía de solidaridad y corresponsabilidad social”, “encontrando legitimidad dicha obligación en la propia ley del Régimen Prestacional, en la naturaleza social y el carácter estratégico del Sistema de Seguridad Social, en donde concurren los derechos sociales de rango constitucional que informan dicho Sistema”.
Precisado lo anterior, a los fines de la resolución de tal argumento, debe esta Corte resaltar que tanto la Sala Constitucional como la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, concluyeron en sus fallos Nros. 1771 y 00739 de fechas 28 de noviembre de 2011 y 21 de junio de 2012, criterios estos ratificados en sentencia Nº 1527 del 12 de diciembre de 2012, respectivamente, en que en virtud del carácter de servicio público de los aportes al Fondo Mutual Habitacional, hoy día Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda, los mismos resultan imprescriptibles, por consiguiente, la Institución a quien corresponda la administración de dichos aportes, en este caso el Banco Nacional para la Vivienda y Hábitat (BANAVIH) puede verificar en cualquier momento los mismos, así como fiscalizar y determinar la obligación de realizar dichos aportes.
Lo anterior como se indicó, obedeció a que “la potestad fiscalizadora del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat es de vital importancia para garantizar el cumplimiento de una obligación de hacer por parte de las empleadoras y empleadores para con sus trabajadores y trabajadoras en el marco del sistema de seguridad social. También es de suma importancia, como corresponsables en el desarrollo nacional, que las empleadoras y empleadores tanto del sector público como del sector privado cumplan con las obligaciones establecidas en la ley, ya que ello repercute en un bienestar social del que ellos mismos se verán beneficiados. En tal sentido, se exhorta a todas las partes que conforman el sistema de seguridad social a dar cumplimiento y a trabajar con mayores niveles de eficiencia y eficacia”.
Aunado a que “dicha obligación nace de la obligación del Estado de dar cumplimiento al derecho a la vivienda consagrado en el artículo 82 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, para lo que es necesaria la participación de los actores sociales involucrados, por vía de solidaridad y corresponsabilidad social”, “encontrando legitimidad dicha obligación en la propia ley del Régimen Prestacional, en la naturaleza social y el carácter estratégico del Sistema de Seguridad Social, en donde concurren los derechos sociales de rango constitucional que informan dicho Sistema”.
Ello así, y por cuanto el alegato sostenido por la representación judicial de la sociedad mercantil Rena Ware Distributors C.A., se encuentra referido a la prescripción consumada de las obligaciones por concepto de aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio (FAOV), correspondientes a los años 2001 y 2002, esta Corte en atención al criterio antes expresado, relacionado con el reconocimiento por parte del Estado de la progresividad e irrenunciabilidad de los derechos de los trabajadores, reflejado en la imprescriptibilidad de los mencionados aportes, desestima el presente alegato. Así se decide.
ii) Del falso supuesto de derecho del “reparo fiscal” por la errónea interpretación de la Ley - la violación del principio de irretroactividad de la Ley.
En relación al falso supuesto esta Corte destaca que la jurisprudencia ha definido el mismo como el vicio de nulidad que alude a la inexistencia de los hechos que motivaron la emisión del acto, a la apreciación errada de las circunstancias fácticas presentes, o bien a una relación errónea entre la ley y el hecho, que ocurre cuando se aplica la norma a un hecho no regulado por ella o cuando su aplicación se realiza de tal forma al caso concreto, que se arriba a consecuencias jurídicas distintas o contrarias a las perseguidas por el legislador. (Vid. Sentencia N° 603 de fecha 23 de abril de 2008 emanada de esta Corte, caso: Mary Caridad Ruiz de Ávila).
En ese mismo sentido se ha expresado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, mediante sentencia N° 307 de fecha 22 de febrero de 2007 (caso: Rafael Enrique Quijada Hernández), donde señaló en relación al vicio de falso supuesto, que:
“[…] esta Sala ha establecido en reiteradas oportunidades que éste se configura de dos maneras: la primera de ellas, cuando la Administración al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, casos en los que se incurre en el vicio de falso supuesto de hecho; el segundo supuesto se presenta cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentarlo, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, en estos casos se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto.” (Negrillas de esta Corte).
De lo anterior, se desprenden las dos manifestaciones que comporta el vicio: i) el falso supuesto de hecho y ii) el falso supuesto de derecho. Delimitado el marco conceptual que antecede y circunscritos al caso de autos, se observa que los recurrentes denuncian la configuración del vicio de falso supuesto de derecho.
Al respecto evidencia esta Corte que la representación judicial de la sociedad mercantil Rena Ware Distributors C.A., esgrimió que la diferencia reparada tuvo su origen en dos graves errores de interpretación y aplicación de la Ley, y a los efectos indicó que “[…] a) La gerencia de Fiscalización determinó erróneamente que por disponerlo así el artículo 172, numeral 1, de la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, a partir de junio de 2005 los aportes de Rena Ware Distributors, C.A. y de sus trabajadores al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda deben hacerse tomando en cuenta el salario integral”; y que “[…] b) Aún en el supuesto negado de que a partir de junio de 2005 los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda deban hacerse con base en el denominado salario integral, la Gerencia de Fiscalización aplicó retroactivamente la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, vigente desde junio de 2005, y determinó el monto de los aportes al Fondo Mutual Habitacional correspondiente al lapso comprendido entre enero de 2001 y mayo de 2005 empleando el salario integral como base de cálculo, cuando el Decreto con Rango y Fuerza de Ley que Regula el Subsistema de Política Habitacional, vigente en dicho lapso de tiempo, establecía que dicho aporte se debían [sic] hacer con base en el salario normal […]”. (Corchetes de esta Corte).
Sostuvo que “[…] no puede considerarse que el hecho de que en la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat se refiera en si artículo 172, numeral 1, al ‘ingreso total mensual’, y no ‘salario normal’ signifique que el legislador cambio [sic] la base de cálculo del aporte”. (Corchetes de esta Corte).
Aseguró que “[l]os aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda deben hacerse tomando como base de cálculo el salario normal devengado por el trabajador no el salario integral […]”. (Corchetes de esta Corte).
Sostuvo que “[…] si el legislador no señaló expresamente que los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda se deben hacer considerando el salario integral, tal aporte debe hacerse considerando únicamente el salario normal mensual […]”. (Corchetes de esta Corte).
Por último, denunció la aplicación retroactiva de lo previsto en el artículo 172 numeral 1 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat sosteniendo al respecto que “[e]n el supuesto negado que fuera procedente el cálculo del aporte al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda considerando el salario integral pagado a los trabajadores o una base de cálculo distinta del salario normal, ello solo [sic] es aplicable a partir de la entrada en vigencia de la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, sancionada y publicada originalmente en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 38.182 de fecha 9 de mayo de 2005”. (Corchetes de esta Corte).
Partiendo del resumen de los alegatos planteados por la representación judicial de la sociedad mercantil Rena Ware Distributors C.A., evidencia este Órgano Jurisdiccional que los mismos pretenden denunciar el falso supuesto de derecho por error en la interpretación del artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, sosteniendo al respecto que, si bien, la referida norma hace mención al “ingreso total mensual” y no al “salario normal” ello signifique que haya ocurrido un cambio de la base del cálculo del aporte al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda (FAOV); asimismo, sostuvo que en el supuesto negado que la interpretación hecha por la Administración de dicho dispositivo legal, se encuentre ajustada a derecho, la misma al incluir en la base del cálculo de dichos aportes para el año 2001, 2002, 2003, 2004 y los primeros 5 meses del 2005 el “salario integral” lo hizo en aplicación retroactiva de la antes mencionada Ley, lo cual, -a su decir- vicia igualmente de nulidad del Informe de Fiscalización levantado, el cual fue confirmado por el acto administrativo hoy impugnado.
Circunscritos a los alegatos ut supra esta Corte pasa de seguidas a conocer de los mismos, no antes sin precisar que, el Informe de Fiscalización emanado de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), practicado a la empresa demandante, notificado en fecha 14 de mayo de 2007, que abarcó los años 2001 al 2006, resultando una deuda a pagar por el monto total de trescientos setenta y cinco millones trescientos cuarenta y ocho mil doscientos cincuenta y dos bolívares con treinta céntimos (Bs. 375.348.252,30), por concepto de diferencia de aportes dejados de pagar al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), tal y como se desprende del acto administrativo lo cual justifica la necesidad de precisar si la base para el cálculo de los referidos aportes durante los citados años la constituye el “ingreso total mensual” o el “salario normal”.
- De la errónea interpretación de la Ley aplicada
En tal sentido, estima menester esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo traer a colación lo dispuesto en la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 37.066 el 30 de octubre de 2000, aplicable para los años 2001, 2002, 2003, 2004 y 2005, en su artículo 36 del cual se desprende lo siguiente:
“Artículo 36.- El aporte obligatorio de los empleados y obreros estará constituido por el uno por ciento (1%) de su remuneración, y el de los empleadores o patronos estará constituido por el dos por ciento (2%) del monto erogado por igual concepto. Los empleadores o patronos deberán retener las cantidades a los trabajadores, efectuar sus propias cotizaciones y depositar dichos recursos en la cuenta única del Fondo Mutual Habitacional a nombre de cada empleado u obrero dentro de los primeros siete (7) días hábiles de cada mes, a través de la institución financiera receptora.
[…Omissis…]
La base de cálculo del aporte al Fondo Mutual Habitacional será el salario normal que perciba el trabajador de conformidad con lo dispuesto en la Ley Orgánica del Trabajo.
[…Omissis…]”. (Negritas de esta Corte).

De la citada norma se infiere que la base de cálculo de los aportes que deben efectuarse al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) es el salario normal que perciba la trabajadora o el trabajador, sin embargo para precisar su alcance debe acudirse a la legislación laboral.
En ese propósito, se observa del artículo 133 de la derogada Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica del Trabajo, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nro. 5.152 del 19 de junio de 1997, lo siguiente:
“Artículo 133:
Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda.
[…Omissis…]
PARÁGRAFO SEGUNDO.- A los fines de esta Ley se entiende por salario normal, la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio. Quedan por tanto excluidas del mismo las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que esta Ley considere que no tienen carácter salarial.
Para la estimación del salario normal ninguno de los conceptos que lo integran producirá efectos sobre sí mismo.
PARÁGRAFO TERCERO.- Se entienden como beneficios sociales de carácter no remunerativo:
1) Los servicios de comedor, provisión de comidas y alimentos y de guarderías infantiles.
2) Los reintegros de gastos médicos, farmacéuticos y odontológicos.
3) Las provisiones de ropa de trabajo.
4) Las provisiones de útiles escolares y de juguetes.
5) El otorgamiento de becas o pago de cursos de capacitación o de especialización.
6) El pago de gastos funerarios.
Los beneficios sociales no serán considerados como salario, salvo que en las convenciones colectivas o contratos individuales de trabajo, se hubiere estipulado lo contrario.
[…]”. (Destacado de esta Corte).

Del dispositivo normativo antes transcrito, se colige que el salario normal será toda remuneración obtenida por la trabajadora o el trabajador en forma regular e invariable como contraprestación por el servicio proporcionado, excluidos los beneficios remunerativos que se reciban en forma ocasional y los que carezcan del carácter salarial, salvo que las convenciones o contrataciones colectivas o individuales estimen que alguna remuneración tenga injerencia salarial.
Sobre este mismo aspecto, la Sala de Casación Social de nuestro Máximo Tribunal en repetidas ocasiones ha determinado como salario normal la remuneración habitual que con carácter regular y permanente percibe la trabajadora o el trabajador por la prestación de sus servicios, pudiendo ser en dinero o en especie, pues lo importante es su regularidad y periodicidad. (Vid. sentencias Nros. 106 del 10-05-2000, caso: Luis Rafael Scharbay Rodríguez Vs. Gaseosas Orientales, S.A., 489 del 30 de julio de 2003, caso: Febe Briceño de Haddad Vs. Banco Mercantil C.A. S.A.C.A., 1901 de fecha 16 de noviembre de 2006, caso: Antonio Testa Dominicancela Vs. la sociedad mercantil Coca-Cola Femsa de Venezuela, S.A. y 1058 del 10 de octubre de 2012, caso: Zoila García de Moreno Vs. Contraloría del Estado Anzoátegui).
Por su parte, la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 38.204 el 8 de junio de 2005 y la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 38.591 del 26 de diciembre de 2006, aplicables a los aportes debidos para el año 2006, en su artículo 172, de similar redacción, preceptúan lo siguiente:
“Artículo 172: La cuenta de ahorro obligatorio para la vivienda de cada trabajador en el Fondo, como cuenta de ahorro individual, reflejará desde la fecha inicial de incorporación del trabajador al ahorro habitacional:
1. El aporte mensual en la cuenta de cada trabajador equivalente al tres por ciento (3%) del ingreso total mensual, desglosado por cada uno de los aportes de ahorro obligatorio realizado por el trabajador y por cada una de las contribuciones obligatorias del patrono al ahorro del trabajador.
2. Los rendimientos generados mensualmente por las colocaciones e inversiones del Fondo, asignados al trabajador, desde la fecha inicial de su incorporación al ahorro habitacional.
[…Omissis…]”. (Negritas de esta Corte).

Del aludido artículo se desprende que el legislador asumió como base de cálculo de los aportes que deben realizar tanto las patronas y los patronos como las trabajadoras y los trabajadores al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), la totalidad de los ingresos que devenguen las trabajadoras o los trabajadores mensualmente.
En conexión con lo expresado, el artículo 30 del Decreto Nro. 6.072 del 14 de mayo de 2008, con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 5.889 Extraordinario del 31 de julio de 2008, indica:
“Artículo 30. El ahorro obligatorio de cada trabajadora o trabajador se registrará en una cuenta individual en este Fondo y reflejará desde la fecha inicial de su incorporación:
1. El aporte mensual en la cuenta de cada trabajadora o trabajador equivalente al tres por ciento (3%) de su salario integral, indicando por separado: los ahorros obligatorios del trabajador, equivalentes a un tercio (1/3) del aporte mensual y los aportes obligatorios de los patronos a la cuenta de cada trabajador, equivalente a dos tercios (2/3) del aporte mensual.
2. Los ingresos generados por la inversión financiera del aporte mensual correspondiente a cada trabajadora o trabajador.
3. Cualquier otro ingreso neto distribuido entre las cuentas de ahorro obligatorio de cada trabajadora o trabajador.
4. Los egresos efectuados en dicha cuenta por la trabajadora o el trabajador y los cargos autorizados según los términos establecidos en este Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley.
5. El aporte mensual a la cuenta de ahorro obligatorio para la vivienda de cada trabajadora o trabajador a que se refiere este artículo, así como la participación del patrono y del trabajador podrán ser modificados por el Ministerio del Poder Popular con competencia en materia de vivienda y hábitat. En todo caso, el aporte no podrá ser menor al tres por ciento (3%) establecido en este artículo.
El Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, como administrador del Fondo de Ahorro Obligatorio, velará por la veracidad y la oportunidad de la información respecto a las transacciones efectuadas en la cuenta de ahorro obligatorio para la vivienda de cada trabajadora o trabajador.
El porcentaje aportado por la empleadora y el empleador previsto en este artículo no formará parte de la remuneración que sirva de base para el cálculo de las prestaciones e indemnizaciones sociales contempladas en las leyes que rigen la materia”. (Resaltado de esta Máxima Instancia).

El artículo transcrito consagra como base de cálculo de los aportes que deben efectuarse al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) el salario integral, el cual comprende todos los conceptos que a título enunciativo se contemplan en el artículo 133 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo de 1997, ahora artículo 104 del Decreto Nro. 8.938 del 30 de abril de 2012, mediante el cual se dictó el Decreto con Rango, Valor y fuerza de Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 6.076 del 07 de mayo de 2012. De tal manera que el salario integral conforme a la normativa indicada comprende toda “remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en moneda de curso legal, que corresponda al trabajador o trabajadora por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extraordinarias o trabajo nocturno, alimentación y vivienda. (…)”.
A mayor abundamiento, resulta pertinente para esta Corte destacar lo dispuesto en resumidas cuentas sobre la definición de salario normal y salario integral, en sentencia Nº 1662 de fecha 14 de diciembre de 2010 emanada de la Sala de Casación Social de nuestro Máximo Tribunal de la República en donde dejó sentado lo siguiente:
“En este orden de ideas, es oportuno señalar que el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, define al salario como la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de sus servicios y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda.
Asimismo, el Parágrafo Segundo, del artículo in comento, establece además que se entiende por salario normal, la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio, salvo las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que la Ley considere que no tienen carácter salarial; señalando por último, que para la estimación del salario normal ninguno de los conceptos que lo integran producirá efectos sobre el mismo.
Consecuente con lo anterior, es de señalar que el concepto de salario normal previsto en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, ha sido ampliamente tratado en diversas decisiones, entre otras, en sentencia de fecha 30 de julio del año 2003, (caso Febe Briceño de Haddad contra Banco Mercantil, C.A. S.A.C.A.), en la que de conformidad con lo establecido en los fallos de esta Sala de Casación Social del 10 de mayo de 2000 y 17 de mayo del año 2001, se estableció que se entendía por salario normal todo aquello que el trabajador percibía de manera habitual por la prestación de sus servicios, es decir, todo aquello devengado con carácter regular y permanente, salvo las percepciones de carácter accidental y las que la ley considere que no tienen carácter salarial, entendiéndose por “regular y permanente” todo aquel ingreso percibido en forma periódica por el trabajador, aunque se paguen en lapsos de tiempo mayores a la nómina de pago cotidianamente efectiva, pero en forma reiterada y segura.
De acuerdo a lo antes expuesto, se concluye que el salario integral es aquel que está conformado por aquellas percepciones y beneficios ordinarios y de carácter accidental. Por consiguiente, se deduce, que aquellos beneficios previstos en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, dependiendo de la regularidad y permanencia en su pago, pueden o no llegar a conformar el salario normal”. (Destacado de esta Corte).

Delimitado el alcance de la normativa antes transcrita y tomando en cuenta el criterio jurisprudencial sentado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, donde se estableció lo que debe entenderse por salario normal y salario integral conforme a la normativa laboral, esta Corte, tal y como lo hiciera la Sala Político Administrativa de nuestro Máximo Tribunal en sentencia Nº 1527 de fecha 12 de diciembre de 2012, puede concluir en que la norma que previó la base de cálculo de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) ha experimentado algunos cambios, desde la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional de 2000, aplicable para los años 2001 al 2005, la cual en su artículo 36 se refirió expresamente al salario normal; las Leyes del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat de 2005 y 2006, aplicables para el segundo período del año 2005 en adelante, que en el artículo 172 aludieron al ingreso total mensual; y el Decreto Nro. 6.072 del 14 de mayo de 2008, con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 5.889 Extraordinario del 31 de julio de 2008, cuya vigencia comenzó a partir del 1° de agosto de 2008 y estableció en el artículo 172 el salario integral.
Siendo ello así, este Órgano Jurisdiccional debe forzosamente desestimar el alegato relacionado con la errónea interpretación del artículo 172 numeral 1 de la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, pues como se señaló en el acápite anterior de conformidad con el criterio establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, el reseñado artículo, al contemplar que la base para el cálculo del aporte al Fondo de Ahorro Obligatorio de la Vivienda es el “ingreso total mensual” refiere a otros conceptos tales como, utilidades, bono vacacional, entre otros, bajo una acepción distinta al “salario normal” definido en el artículo 133 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo del año 1997, pues ésta última, es más reducida que la idea de ingreso total percibido en cada mes por el trabajador, correspondiéndose ello con el concepto de “salario integral”, por lo que, contrario a lo sostenido por la representación judicial de la sociedad mercantil Rena Ware Distributors C.A., en su escrito recursivo, la interpretación realizada por BANAVIH en el acto administrativo Nº 000254 de fecha 11 de diciembre de 2007, se encontró ajustada a derecho. Así se establece.
- De la aplicación retroactiva de la Ley.
Resuelto lo anterior, esta Corte pasa a verificar el segundo de los supuestos denunciados relacionado con la aplicación retroactiva del artículo 172 numeral 1 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 38.204 el 8 de junio de 2005, al determinar la base de cálculo de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de la Vivienda en los períodos 2001 al primer semestre del año 2005.
En lo relativo a la aplicación retroactiva de la normativa establecida en la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en la ya tantas veces mencionada sentencia Nº 1527 de fecha 12 de diciembre de 2012, [caso: Sociedad Mercantil ACBL de Venezuela, C.A., contra el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH)], estableció lo siguiente:
“Así, debe partirse de una interpretación sistemática y axiológica de los valores que se encuentran íntimamente relacionados con el sistema de seguridad social, el cual recoge dentro de los subsistemas que lo integran al sistema de vivienda y hábitat, por lo que debe hacerse referencia a los parámetros que orientan al Estado Democrático y Social, de Derecho y de Justicia concebido por el Poder Constituyente.
La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su Exposición de Motivos destaca el derecho a la vivienda como uno de los derechos sociales. Considera a la vivienda como un hábitat que humaniza las relaciones familiares y comunitarias, siendo el derecho a la vivienda uno de los elementos elevados a rango constitucional y que requiere una interpretación acorde con su finalidad y no sujeta a exigencias jurídicas alejadas de la realidad social.
De allí que el artículo 86 de la Carta Magna a efectos de asegurar la efectividad del derecho a la seguridad social, obliga al Estado a crear un sistema de seguridad social regido bajo los siguientes principios: i) universalidad (protección a todos los ciudadanos); ii) integralidad (garantizar la cobertura de todas las necesidades de previsión amparadas por el sistema); iii) solidaridad (protección a los menos favorecidos); iv) unicidad (articulación de políticas, instituciones y normativas que lo regulan); v) eficiencia (óptimo uso de los recursos disponibles); y vi) participación (coparticipación entre el Estado y los ciudadanos).
En armonía con lo anterior, cabe enfatizar que el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) tiene como sujetos beneficiarios a las trabajadoras y a los trabajadores bajo relación de dependencia, razón por la cual es innegable que el sistema está íntimamente relacionado con el derecho al trabajo, constituyendo un deber y un derecho para todos los ciudadanos en condiciones de coadyuvar en términos de corresponsabilidad, solidaridad e igualdad, al desarrollo de los fines esenciales del Estado, siendo el trabajo uno de los elementos esenciales que permiten alcanzar la mayor suma de felicidad en la población, lo que incluye entre otros elementos la adquisición de una vivienda digna.
Asimismo, es necesario insistir en que los aportes al mencionado Fondo tienen por finalidad establecer mecanismos para que a través del ahorro individual de cada aportante se garantice el acceso a una vivienda digna, por lo que se requiere que las cotizaciones sean suficientes a objeto de garantizar la posibilidad de tener acceso a mejores créditos (lo cual está relacionado al monto acumulado), pues un aporte disminuido indudablemente limita la capacidad del ente encargado para proveer a sus beneficiarios del mayor número y calidad de espacios de vivienda y hábitat, es decir, en mejores condiciones para el desarrollo humano.
Analizado el preámbulo constitucional antes descrito, es pertinente enfatizar que la normativa regulatoria de la base del cálculo de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) contemplada en la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, ha experimentado un proceso evolutivo desde el salario normal inicialmente concebido al salario integral, siendo cónsono con la realidad social existente que impulsa la necesidad imperativa de ampliar la base de cálculo de los aportes a fin de beneficiar a las trabajadoras y a los trabajadores. En efecto, a mayores aportes más facilidades habrá a la hora de obtener créditos para vivienda; asimismo el sistema prestacional será más eficiente y eficaz al contar con una masa de dinero mayor que indudablemente incrementará las opciones para ofrecer viviendas dignas.
Por tal razón, [esa] Alzada al momento de ejercer su labor hermenéutica de las normas jurídicas y aplicarlas al caso concreto, debe partir desde la perspectiva del derecho y la justicia social, desde el cual las normas que regulan el actuar de los individuos no sean vistas como compartimientos estancos sino que deban ser entendidas y aplicadas cediendo espacios a la realidad social imperante, en la que la justicia implica más la inclusión de lo colectivo en lo social que una mera justicia para satisfacer intereses individuales.
En virtud de lo expresado, [esa] Sala observa que en la causa examinada la norma que previó la base de cálculo de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) ha experimentado algunos cambios, desde la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional de 2000, aplicable para los años 2003, 2004 y 2005, la cual en su artículo 36 se refirió expresamente al salario normal; las Leyes del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat de 2005 y 2006, aplicables a los años 2006, 2007 y 2008, que en el artículo 172 aludieron al ingreso total mensual; y el Decreto Nro. 6.072 del 14 de mayo de 2008, con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 5.889 Extraordinario del 31 de julio de 2008, cuya vigencia comenzó a partir del 1° de agosto de 2008 y estableció en el artículo 172 el salario integral.
Ahora bien, no pasa inadvertido para [esa] Máxima Instancia la existencia en el ámbito laboral del principio constitucional ‘protectorio o de tutela de los trabajadores’, el cual se explica a través de tres reglas operativas bien conocidas y desarrolladas por la doctrina, a saber: a) la regla de la norma más favorable o principio de favor, en cuya virtud si se plantearen dudas razonables en la aplicación de dos o más normas, será aplicada aquella que más favorezca al trabajador; b) el principio in dubio pro operario, en atención al cual en caso de plantearse dudas razonables en la interpretación de una norma, deberá adoptarse aquella que más favorezca al trabajador; y c) el principio de conservación de la condición laboral más favorable, con ocasión del cual deberán ser respetados los derechos que se encuentran incorporados al patrimonio de la trabajadora o el trabajador en forma definitiva e irrevocable.
La consagración del principio protector se encuentra recogida en el artículo 89, numeral 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, al disponer lo siguiente:
‘Artículo 89. El trabajo es un hecho social y gozará de la protección del Estado. La ley dispondrá lo necesario para mejorar las condiciones materiales, morales e intelectuales de los trabajadores y trabajadoras. Para el cumplimiento de esta obligación del Estado se establecen los siguientes principios:
(…)
3. Cuando hubiere dudas acerca de la aplicación o concurrencia de varias normas, o en la interpretación de una determinada norma, se aplicará la más favorable al trabajador o trabajadora. La norma adoptada se aplicará en su integridad’.
Por su parte, la Sala de Casación Social de este Máximo Tribunal ha sostenido que el principio de favor o principio in dubio pro operario concreta su finalidad en tres aplicaciones: a) en caso de conflictos de leyes, deben prevalecer las del trabajo, sustantivas o procedimentales; b) cuando se presenten conflictos de normas, ha de aplicarse la más favorable al trabajador; y c) en el supuesto de incerteza entre dos declaraciones posibles derivadas de una misma norma, ha de preferirse la interpretación que más beneficie al trabajador. (Vid. sentencia 1211 del 29 de julio de 2008, caso: Wilma Escalona Leal y Otros contra Petróleos de Venezuela, S.A. (PDVSA) y otra).
En el mismo orden de ideas, el artículo 24 de nuestra Carta Magna, consagra el principio de irretroactividad de la norma jurídica en materia penal, el cual pone de relieve como regla que ninguna norma jurídica puede ser aplicada a situaciones ocurridas antes de su entrada en vigencia, salvo que: a) imponga una pena menor; b) se trate de normas adjetivas cuya aplicación será inmediata; o c) beneficie a la rea o al reo. Principio este cuya aplicación se ha extendido en otros ámbitos del derecho, como por ejemplo en el campo del Derecho Tributario y en el del Derecho Laboral.
Reconoce [esa] Sala Político-Administrativa como principio general del Derecho, que las normas deben tener efectos a partir del momento en que son publicadas y no antes, vale decir, que la regla fundamental conocida por su aforismo latino ‘tempus regit actum’, es que los actos y las relaciones se regulen por la ley vigente en el momento en que ocurrieron. Así, la retroactividad se manifiesta en el ámbito del derecho laboral, cuando se aplica la norma más reciente por ser más favorable al trabajador.
Por las razones que anteceden, en función de los postulados constitucionales que orientan al sistema de la seguridad social, el principio constitucional en materia laboral referido a la ‘protección o de tutela de los trabajadores’ en su expresión del ‘principio de favor’ o ‘in dubio pro operario’, incluida la aplicación retroactiva de las normas cuando beneficien a la trabajadora o el trabajador; [esa] Alzada estima que la base para el cálculo de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) es el salario integral, siendo la base correcta que sustenta la disponibilidad y fluctuación de los recursos financieros necesarios para el Fondo, al permitir que los recursos se usen para el financiamiento justo de créditos por todo el universo de personas que cotizan en el aludido sistema.
Aunado a lo anterior, se constata que la intención del Constituyente como la del legislador ha sido la de procurar a la mayor cantidad de ahorristas el acceso a una vivienda adecuada, segura, cómoda, higiénica, con servicios básicos esenciales que incluyan un hábitat que humanice las relaciones familiares, vecinales y comunitarias, mediante el crédito hipotecario, tal como lo expresa el artículo 82 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Con fundamento en lo expresado y examinadas las actas procesales que conforman el expediente, se evidencia que la funcionaria actuante adscrita al Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) estableció a cargo de la sociedad mercantil ACBL de Venezuela, C.A., el pago de las diferencias no depositadas por los conceptos de vacaciones, bonificaciones y utilidades correspondientes a los años 2003 y 2008, por la suma de Un Millón Setecientos Un Mil Doscientos Cincuenta y Nueve Bolívares con Sesenta y Ocho Céntimos (Bs.1.701.259,68), así como los ‘rendimientos’ (intereses devengados por los fondos no depositados) calculados hasta el mes de octubre de 2008 en Cuatrocientos Cuarenta y Nueve Mil Setecientos Catorce Bolívares con Dieciocho Céntimos (Bs. 449.714,18), los cuales ascienden a la cantidad total de Dos Millones Ciento Cincuenta Mil Novecientos Cincuenta y Tres Bolívares con Ochenta y Siete Céntimos (Bs. 2.150.953,87).
Asimismo, la Gerente de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), adjunto al Oficio Nro. GF-2009 de fecha 7 de abril de 2009, notificó a la empresa la Resolución Nro. 0129 del 6 de abril del mismo año en la que señaló lo siguiente: (i)’(…) la deuda por las diferencias no depositadas ante el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) asciende a la cantidad de UN MILLÓN SETECIENTOS UN MIL DOSCIENTOS TREINTA Y NUEVE BOLÍVARES CON SESENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. F. 1.701.239,68 )’; (ii) ‘(…) los rendimientos (…) para los períodos 2001-2002-2003-2004 hasta mayo 2005 y a partir de junio de 2005 hasta la fecha; por (…) la cantidad correspondiente es de QUINIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL NOVECIENTOS VEINTINUEVE BOLÍVARES CON TREINTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. F. 552.929,37) (…) y en consecuencia el monto total asciende a la cantidad de DOS MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MIL CIENTO SESENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON CINCO CÉNTIMOS (Bs. F. 2.254.169,05) (…)’.
De los actos administrativos señalados se desprende que el concepto utilizado por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) para calcular los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), corresponden al criterio de salario integral, en razón de lo cual [esa] Sala Político-Administrativa encuentra ajustada a derecho la base de cálculo utilizada en el acto administrativo impugnado. En consecuencia, se desestima la denuncia efectuada por la representación judicial de la recurrente sobre este particular. Así se declara”. (Destacado de esta Corte).

Del criterio transcrito ut supra se desprende que la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia haciendo en una interpretación axiológica de los valores relacionados con el sistema de seguridad social, y el derecho social a una vivienda digna, en el marco del Estado Democrático y Social, de Derecho y de Justicia concebido por el Poder Constituyente y establecido en el artículo 2 de nuestra Carta Magna, en aras de enaltecer los principios corresponsabilidad, solidaridad e igualdad, estableció que siendo el trabajo un elemento esencial que permite alcanzar la mayor suma de felicidad en la población, ello incluye la adquisición de una vivienda digna.
Asimismo, la referida Sala asintió que visto que el Fondo de Ahorro Obligatorio tiene por finalidad establecer los mecanismos para que a través de cada aportante, en este caso, cada uno de los trabajadores, se garantice el acceso a una vivienda digna, ello requiere que las cotizaciones sean suficientes, ya que influye en la posibilidad de obtener mejores créditos, lo cual se relaciona con el monto acumulado de los beneficiarios; razón por la cual, concluyó que en función de los postulados constitucionales que orientan al sistema de la seguridad social, el principio en materia laboral referido a la “protección o tutela de los trabajadores ” en su principio “in dubio pro operario”, incluida la aplicación retroactiva de las normas cuando beneficien al trabajador, estimó que la base para el cálculo de los aportes a dicho fondo es el salario integral, por tanto, consideró que la funcionaria actuante del Banco Nacional de la Vivienda y Habitat (BANAVIH), en dicho caso al condenar el pago de las diferencias no depositadas por los conceptos de vacaciones, bonificaciones y utilidades correspondientes a los años 2003 al 2008, aún cuando para alguno de esos períodos no se encontrara vigente la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, se encontró ajustada a derecho.
Partiendo de lo anterior, y una vez examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, observa este Órgano Jurisdiccional corre inserto del folio 65 al 71 del expediente judicial, Informe de Fiscalización notificado a la sociedad mercantil Rena Ware Distributors C.A., en fecha 14 de agosto de 2007, fundamento del acto administrativo Nº 000254 de fecha 11 de diciembre de 2007, suscrito por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, y del cual se desprende se estableció a cargo de la sociedad mercantil Rena Ware Distributors C.A., el pago de las diferencias no depositadas al Fondo de Ahorro Obligatorio correspondiente a los años 2001 al mes de octubre de 2007, la cantidad de trescientos setenta y cinco millones trescientos cuarenta y ocho mil doscientos cincuenta y dos bolívares con treinta céntimos (Bs. 375.348.252,30), (hoy Bs. 375.348,23/100), cuyos montos discriminados fueron desglosados por BANAVIH en los recuadros siguientes:

(Véase folios 40 y 41 del expediente administrativo).
Con fundamento en todo lo anterior, debe precisarse en el marco de la denuncia planteada, que si bien, tal y como lo refiere la representación judicial de la parte demandante, en el presente caso para los períodos 2001 al 2005, les aplicaba la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 37.066 el 30 de octubre de 2000, -como se estableció en acápites anteriores-, este Órgano Jurisdiccional en atención al criterio asentado por la Sala Político Administrativa en sentencia Nº 1527 del 12 de diciembre de 2012, de la aplicación del principio constitucional en materia laboral referido a la “protección y tutela de los trabajadores” basado en el principio “indubio pro operario” como una excepción a la aplicación del principio de irretroactividad de la Ley en los casos de la aplicación de la base del cálculo utilizada para los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de la Vivienda, esta Corte con el objeto de coadyuvar en la protección del derecho social a una vivienda digna, tomando en cuenta éste como uno de los deberes esenciales del Estado Social de Derecho y de Justicia, encuentra ajustada a derecho la posición adoptada por la Gerencia de Fiscalización del organismo recurrido al establecer como base para el cálculo de dichos aportes el que más le favorecía a los trabajadores de la sociedad mercantil Rena Ware Distributors C.A., esto es, el salario integral percibido para los períodos 2001 al 2005, aún cuando, para el momento no se encontraba vigente la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 38.204 el 8 de junio de 2005, por tanto, reaulta forzoso para este Tribunal Colegiado desestimar el presente alegato relacionado con la aplicación retroactiva del contenido del artículo 172 numeral 1 ejusdem. Así se establece.
De conformidad con los argumentos de hecho y de derecho antes expuestos, y habiéndose desechado las denuncias realizadas por la representación judicial de la parte demanadante esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declara Sin Lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por el abogado Álvaro González-Ravelo, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 14.760, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Rena Ware Distributors, C.A., contra el acto administrativo Nº 000254 de fecha 11 de diciembre de 2007, emanado de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH). Así se decide.
VI
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Su COMPETENCIA para conocer el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por el abogado Álvaro González-Ravelo, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 14.760, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil RENA WARE DISTRIBUTORS, C.A., ., “inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda (antes Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda), el 11 de febrero de 1965, bajo el Nº 30, Tomo 13-A” contra el acto administrativo Nº 0000013 de fecha 21 de abril de 2008, que declaró inadmisible por extemporáneo el Recurso Jerárquico ejercido contra el acto administrativo Nº 000254 de fecha 11 de diciembre de 2007, emanado de la GERENCIA DE FISCALIZACIÓN DEL BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT (BANAVIH), mediante el cual se le condenó a pagar la cantidad de trescientos setenta y cinco millones trescientos cuarenta y ocho mil doscientos cincuenta y dos bolívares con treinta céntimos (Bs. 375.348.252,30), (hoy Bs. 375.348,23/100), por concepto de diferencias no depositadas ante el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) desde el año 2001 hasta el año 2007.
2.- VÁLIDAS las actuaciones procesales llevadas a cabo por Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
3.- SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los dieciocho (18) días del mes de febrero de dos mil trece (2013). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.
El Presidente,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
La Jueza,

ANABEL HERNÁNDEZ ROBLES

La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS
ASV/8
EXP. N° AP42-G-2012-001042

En fecha _____________ ( ) de ______________ de dos mil trece (2013), siendo la (s) _______ de la ______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2013-___________.

La Secretaria Accidental.