EXPEDIENTE Nº AP42-R-2008-001866 JUEZA PONENTE: ANABEL HERNÁNDEZ ROBLES En fecha 2 de diciembre de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº TS8CA-2008-1211 de fecha 13 de noviembre de 2008, emanado del Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar innominada por los abogados Andrés José Linares Benzo y Anabella Rivas Gozaine, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Números 42.259 y 98.588, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la COMPAÑÍA ANÓNIMA NACIONAL TELÉFONOS DE VENEZUELA (CANTV), sociedad mercantil inscrita ante el Registro Mercantil llevado por el Juzgado de Comercio del Distrito Federal, en fecha 20 de junio de 1930, bajo el Número 387, Tomo 2, contra el acto administrativo contenido en la Providencia Número 1239-04, dictada en fecha 28 de julio de 2004, por la INSPECTORÍA DEL TRABAJO DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR EN EL DISTRITO CAPITAL, mediante la cual declaró sin lugar el procedimiento de calificación de falta incoado contra el ciudadano HENRY ERNESTO GUAREGUA. Tal remisión, se efectuó, en virtud de la apelación interpuesta por el abogado Alejandro Gallotti, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 107.588, en su carácter de apoderado judicial de la querellante, en fecha 14 de marzo de 2008, ratificada en fecha 2 de julio del mismo año, contra la sentencia dictada en fecha 22 de enero de 2008, por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró IMPROCEDENTE la medida cautelar solicitada conjuntamente con el recurso contencioso administrativo funcionarial. En fecha 12 de enero de 2009, se dio cuenta del caso a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y, por auto de la misma fecha se designó ponente al Juez Emilio Ramos González. Asimismo, se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia contemplado en el Título III, Capítulo II, artículos 516 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, notificar a las partes y al tercero interesado ciudadano Henry Ernesto Guaregua, así como a las ciudadanas Procuradora y Fiscal General de la República, fijando un lapso para la presentación de los informes. Ahora bien, en virtud de que no constaba en autos el domicilio procesal del tercero interesado, se ordenó la notificación mediante la boleta que sería fijada en la cartelera de esta Corte. El 12 de enero de 2009, se libraron las Boletas de Notificación y los Oficios Números CSCA-2009-0003, CSCA-2009-0004, CSCA-2009-0005. En fecha 9 de febrero de 2009, el abogado Alejandro Gallotti, antes identificado, actuando en su carácter de apoderado judicial del apelante, presentó diligencia, mediante la cual solicitó se realizaran las notificaciones correspondientes a los fines legales consiguientes. El 19 de febrero de 2009, se dejó constancia de la notificación practicada a la sociedad mercantil Compañía Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela (CANTV), a la Fiscal General de la República, a la Inspectoría del Trabajo del Municipio Bolivariano Libertador en el Distrito Capital, la cuales fueron recibidas por cada uno de los mencionados organismos en fecha 18 de febrero de 2009. En fecha 2 de marzo de 2009, la Secretaria de esta Corte, dejó constancia que en esa misma fecha, fue fijada en la cartelera de este Órgano Jurisdiccional, la boleta de notificación librada al ciudadano Henry Ernesto Guaregua. El 12 de marzo de 2009, se dejó constancia de la notificación practicada a la Procuradora General de la República, recibida por delegación, por el Gerente General de Litigio del referido ente, en fecha 10 de marzo de 2009. En fecha 19 de marzo de 2009, la Secretaría de esta Corte, dejó constancia, que en virtud del vencimiento del término concedido en la boleta de citación librada al ciudadano Henry Guaregua, y fijada en la cartelera de esta Corte, se procedió al retiro de la misma de la referida cartelera. El 13 de abril de 2009, se recibió del abogado Alejandro Gallotti, antes identificado, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte apelante, escrito de informes. Mediante auto de fecha 11 de mayo de 2009, en virtud de que en fecha 11 de abril de 2009, venció el lapso de ocho (8) días de despacho para la presentación de las observaciones a los informes, se ordenó pasar el presente expediente al Juez ponente, a los fines de que dictara la decisión correspondiente. En fecha 14 de mayo de 2009, se pasó el expediente al Juez ponente. El 27 de mayo de 2009, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo dictó auto mediante el cual ordenó a la Inspectoría del Trabajo del Municipio Bolivariano Libertador, remitiera el expediente administrativo del caso de marras, de conformidad con lo dispuesto en el aparte 13 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. Vista la decisión dictada por esta Corte en fecha 27 de mayo de 2009, el 4 de junio de 2009, se ordenó notificar mediante boleta fijada en la cartelera de esta Instancia Jurisdiccional al ciudadano Henry Ernesto Guaregua, al no constar en autos su domicilio procesal. En fecha 4 de junio de 2009, se libraron las Boletas de Notificación y los Oficios Números CSCA-2009-002831, CSCA-2009-002832, CSCA-2009-002833 y CSCA-2009-002834. El 16 de julio de 2009, se dejó constancia de la notificación practicada a la Inspectoría del Trabajo del Municipio Bolivariano Libertador en el Distrito Capital, así como a la sociedad mercantil Compañía Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela (CANTV), las cuales fueron recibidas por los organismos mencionados en fecha 10 de julio de 2009. En fecha 11 de agosto de 2009, se dejó constancia de la notificación practicada en fecha 10 de agosto de 2009, a la Procuraduría General de la República. El 6 de octubre de 2009, se dejó constancia de la notificación practicada en fecha 2 de octubre de 2009 a la Fiscal General de la República. Vencido el lapso establecido en el auto dictado por esta Instancia Jurisdiccional en fecha 27 de mayo de 2009, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente a los fines legales consiguientes. El 27 de noviembre de 2009, se pasó el expediente al Juez ponente a los fines legales consiguientes. En fecha 23 de febrero de 2010, esta Corte dictó decisión número 2010-00247, mediante la cual ordenó: “[…] notificar a la COMPAÑÍA ANÓNIMA NACIONAL TELÉFONOS DE VENEZUELA (CANTV), para que dentro del lapso de ocho (08) días de despacho, contados a partir de la fecha en que conste en el expediente el recibo de la notificación, de cumplimiento a lo ordenado en el presente auto. Asimismo, se ordena la notificación al ciudadano HENRY ERNESTO GUAREGUA, a los fines legales consiguientes […]”. [Resaltados de esta Corte]. En fecha 20 de mayo de 2010, la apoderada judicial de la Compañía Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela (CANTV), se dio por notificada de la decisión dictada por esta Corte en fecha 23 de de febrero de 2010. En fecha 3 de junio de 2010, esta Corte ordenó notificar a la parte recurrida, al tercero interesado, a la Procuradora General de la República y a la Fiscal General de la República, para lo cual se libró boleta y oficios Nros. CSCA-2010-2202, CSCA-2010-2203 y CSCA-2010-2204, respectivamente. En fecha 3 de junio de 2010, la apoderada judicial de la Compañía Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela (CANTV), consignó información relacionada con la solicitud del expediente administrativo ante la Inspectoría del Trabajo. En fecha 15 de junio de 2010, el Alguacil de esta Corte consignó oficio de notificación dirigido al Inspector del Trabajo en el Distrito Capital del Municipio Bolivariano Libertador, el cual recibido el 11 de junio de 2010. En fecha 15 de junio de 2010, el Alguacil de esta Corte consignó oficio de notificación dirigido a la Fiscal General de la República, el cual fue recibido el 11 de junio de 2010. En fecha 26 de julio de 2010, fue fijada en la cartelera de esta Corte la boleta de notificación dirigida al ciudadano Henry Ernesto Guaregua. En fecha 4 de agosto de 2010, el Alguacil de esta Corte consignó oficio de notificación dirigido a la Procuradora General de la República, el cual fue recibido por el Gerente General de Litigio de la Procuraduría General de la República, el 2 de agosto de 2010. En fecha 12 de julio de 2010, se retiró de la cartelera de esta Corte la boleta de notificación dirigida al ciudadano Henry Ernesto Guaregua. En fecha 2 de marzo de 2011, la apoderada judicial de la Compañía Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela (CANTV), consignó escrito de renuncia al poder general. En fecha 30 de julio de 2012, se ordenó pasar el expediente al juez ponente a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente. En fecha 2 de agosto de 2012, se pasó el expediente al Juez ponente. En fecha 22 de enero de 2012, se dictó auto mediante el cual se dejó constancia de que por cuanto en fecha 15 de enero de 2013, fue reconstituido este Órgano Jurisdiccional, en virtud de la incorporación de la abogada Anabel Hernández Robles, y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: Alejandro Soto Villasmil; Juez Presidente, Alexis José Crespo Daza; Juez Vicepresidente y Anabel Hernández Robles, Jueza; esta Corte, se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil. En fecha 18 de febrero de 2013, se reasignó la ponencia a la Jueza ANABEL HERNÁNDEZ ROBLES, a quien se ordenó pasar el expediente. Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte observa: I RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA En fecha 30 de septiembre de 2005, los abogados Andrés José Linares Benzo y Anabella Rivas Gozaine, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 42.259 y 98.588, respectivamente, interpusieron recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar innominada, contra la Providencia Administrativa Nº 1239-04, de fecha 28 de julio de 2004, dictada por la Inspectoría del Trabajo en el Distrito Capital, Municipio Libertador, mediante la cual se declaró sin lugar el procedimiento de calificación e falta contra el ciudadano Henry Ernesto Guaregua. Del vicio de inmotivación y prescindencia del debido proceso: Alegaron que “[…] En primer lugar, debe señalarse que el referido acto, objeto de impugnación, fue inmotivado y dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento debido, y por tanto se encuentra viciado de nulidad absoluta tal y como lo dispone el artículo 19 numeral 4º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ello en razón de que el Inspector del Trabajo en su decisión contenida en la Providencia impugnada omitió de manera absoluta pronunciarse y resolver la solicitud o pedimento de [su] representada relacionado a la medida cautelar innominada solicitada conjuntamente con la calificación de despido, consistente en que esa Inspectoría del Trabajo ordenara la separación física del trabajador de su cargo en CANTV mientras durase el procedimiento administrativo, sin que ello afectara los derechos patrimoniales del trabajador […]”. [Corchetes de esta Corte]. Que “[…] en el acto administrativo impugnado, la Inspectoría del Trabajo, a los fines de justificar su decisión, simplemente se limitó a señalar que las circunstancias en las que ocurrieron los hechos no reunían los requisitos legales para que se configurara la causa de la falta prevista en el literal “b” del artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo, cuya calificación se solicitó por [su] representada, sin que se precisara el porque o las razones concretas que llevaron a la Inspectoría para llegar a tal conclusión […]”. [Corchetes de esta Corte]. Del vicio de falso supuesto del acto administrativo recurrido: Indicaron que “[…] la Inspectoría del Trabajo fundamentó la declaratoria sin lugar de la solicitud de calificación de despido realizada por [su] representada, en el argumento de que no pudo comprobarse el hecho controvertido en lo atinente a las supuestas faltas en las que había incurrido el trabajador accionado. Señala a tales efectos que no se aprecia que ni las declaraciones de los testigos, ni el oficio emanado de la Fiscalía del Ministerio Público, se desprenda que haya persona alguna involucrada en los daños causados a CANTV […]”. [Corchetes de esta Corte]. Expresaron que “[…] la responsabilidad laboral es independiente de la responsabilidad penal, y en este sentido el Inspector del Trabajo para decidir la solicitud de calificación de falta realizada por [su] representada sólo debió constatar que efectivamente, como se desprende de las declaraciones testimoniales promovidas por CANTV, la falta que fundamenta tal solicitud fue cometida por el ciudadano Henry Guaregua; sin entrar a desechar tal solicitud por el sólo hecho de que la Fiscalía del Ministerio Público en respuesta a la prueba de informes promovida, señaló que con respecto a las denuncias G-182.332 y G-182.330 no se ha imputado a ninguna persona […]”. [Corchetes de esta Corte]. Que “[…] quedó demostrada la incorrecta e inexacta apreciación de los hechos por parte de la Inspectoría del Trabajo, al fundamentar su acto administrativo, por lo que el mismo se encuentra viciado en su elemento causa o motivo, por falso supuesto de hecho, lo cual acarrea su nulidad [Resaltados del original]. De la solicitud de restablecimiento de la situación jurídica infringida: Indicaron que “[…] en nombre de [su] representada, el restablecimiento de la situación jurídica infringida por el referido acto, ello con fundamento en lo dispuesto en el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 19 parágrafo 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia […]”. [Corchetes de esta Corte]. Adujeron que “[…] la Inspectoría del Trabajo, en la providencia impugnada, al incurrir en un falso supuesto de hecho e inmotivación, negó indebidamente la solicitud de calificación de falta, siendo que conforme a las pruebas aportadas en el procedimiento administrativo, si se había quedado demostrada la falta del trabajador como causal de despido justificado, [solicitaron] a ese Juzgado, a los fines de restablecer la situación jurídica subjetiva lesionada por el referido acto, en los derechos laborales de [su] representada […]”. [Corchetes de esta Corte]. Expresaron que “[…] de conformidad con lo previsto en el artículo 250 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, [solicitaron] muy respetuosamente a ese Juzgado que dicte medida cautelar ordenando la separación física del trabajador de su cargo en CANTV , mientras dure el presente procedimiento, sin que ello afecte sus derechos patrimoniales; CANTV tiene el temor fundado de que el Trabajador vuelva a asumir la misma conducta reprochable e injustificable que dio lugar a las faltas denunciadas en el procedimiento administrativo y que fundamentaron la solicitud de calificación de despido […]”. [Resaltados del original]. En razón de los argumentos anteriormente expuestos solicitaron: 1.- Admita y declare con lugar el presente recurso de nulidad por razones de ilegalidad y en consecuencia anule el Acto administrativo constituido por la Providencia Administrativa Nº 1239-04 de fecha 28 de julio de 2004, dictada en el expediente Nº 658-02 por la Inspectoría del Trabajo en el Distrito Capital (Municipio Libertador), la cual declaró sin lugar la solicitud de calificación de falta del ciudadano Henry Ernesto Guaregua [...]”. 2.- Acuerde la restitución de la situación jurídica subjetiva infringida […] y en consecuencia autorice el despido justificado del ciudadano Henry Ernesto Guaregua […]”. 3.- Acuerde mientras dure este procedimiento la medida cautelar innominada de separación física del ciudadano Henry Guaregua de su puesto de trabajo […]”. II DEL FALLO APELADO En fecha 22 de enero de 2008, el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró improcedente la solicitud de medida cautelar innominada, con base en los siguientes argumentos: “[…] Determinada la existencia de las condiciones anotadas, debe el juez constatar que estén satisfechos en el caso concreto los requisitos establecidos en la ley para las medidas típicas, a saber: el fumus boni iuris y el periculum in mora, y además, el requisito que específicamente exige el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil para el decreto de las medidas cautelares innominadas, esto es, el periculum in damni. El fumus boni iuris debe entenderse como una posición jurídica tutelable, es decir, una posición jurídica que el pretendiente posee y de la cual se derivan intereses jurídicos que merecen tutela. Esta “posición” jurídica puede derivarse de “relaciones jurídicas” o de “situaciones jurídicas”, en ambos casos, se generan derechos e intereses que se debaten en el proceso. Constituye un “cálculo de probabilidad”, y en nuestra doctrina se ha manejado como un juicio de verosimilitud del derecho alegado, para referirse a una posición jurídica que se desprende de las relaciones jurídicas o situaciones jurídicas que se debaten en el proceso. Para la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, este requisito constituye el fundamento legitimador de la pretensión cautelar al establecer en su jurisprudencia que sólo quien ostenta un interés jurídico en juicio está habilitado para pretender su prevención, y hacia ello tiende, efectivamente la comprobación de este requisito. El periculum in mora o temor fundado de infructuosidad del fallo o de inefectividad del proceso, se justifica, pues la teoría general de la cautela explica que las llamadas “medidas cautelares” las adopta el juez, en el marco de un proceso o fuera de éste, para “garantizar” que la futura ejecución del fallo no quede ilusoria, o que, a pesar de la posibilidad de ejecución, esta no sea capaz de reparar, o sean de muy difícil reparación situaciones objetivas ocurridas durante la tramitación del procedimiento. Por ello se afirma que la tutela cautelar garantiza la “eficacia” del fallo y la “efectividad del proceso”, se trata, conforme a la doctrina mas calificada, de “situaciones objetivas” apreciadas por el juzgador, y se refiere a hechos que pueden ser “apreciados hasta por terceros” y que revelan como “manifiesta”, “patente” y clara la eventual lesión a los derechos debatidos en juicio. Por su parte, el tercer requisito de carácter especial y concreto, denominado por la doctrina periculum in damni o peligro de daño inminente, distinto del que se exige para acordar las medidas típicas, se determina por la existencia de un fundado temor de que una de las partes (por su conducta) amenace con infringir daños irreparables en los derechos de la otra parte, concibiéndose por ello como una suerte de amparo dentro del proceso dirigido a prevenir conductas específicas. Bajo las premisas que anteceden, procede este Tribunal a verificar si en el caso bajo estudio se cumplen las condiciones de admisibilidad y de procedencia supra señaladas, para lo cual observa: Solicitan los apoderados actores se decrete medida cautelar innominada mediante la cual se suspendan los efectos del acto administrativo contenido en la Providencia No.1239-04, dictada en fecha 28 de julio de 2004 por el Inspector del Trabajo en el Distrito capital, Municipio Libertador, y como consecuencia de ello, se autorice a su representada a separar de su cargo al mencionado trabajador mientras se tramite el presente juicio. Ahora bien, la emisión de cualquier medida cautelar, conforme lo disponen los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, está condicionada al cumplimiento concurrente de varios requisitos, a saber, que se presuma la existencia del buen derecho que se busca proteger con la cautelar (fumus boni iuris), esto es, que el derecho que se pretende tutelar aparezca como probable y verosímil, circunstancia que se deriva de la apreciación que efectúa el juzgador al resolver el pedimento cautelar, verificando que este derecho sea realizable, en el sentido de existir altas posibilidades de que por conducto de la decisión de fondo así se establezca; que exista riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) o la amenaza de que se produzca un daño irreversible para la parte peticionante por el retardo en obtener la sentencia definitiva y, por último, específicamente para el caso de las medidas cautelares innominadas, que existiere el temor fundado de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra (periculum in damni), recayendo la carga en el solicitante de demostrar la existencia de los anotadas condiciones de procedencia. Con respecto a este último requisito (periculum in damni), en el ámbito del contencioso administrativo este cobra especial relevancia, pues su exigencia busca evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación causados por la ejecución inmediata del acto administrativo recurrido, debiendo por ello acordarse la protección cautelar peticionada, en el supuesto de que resulte procedente, con fines preventivos y no ejecutivos o de reparación definitiva del daño. Por ello, afirma la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en su jurisprudencia, que no basta la simple alegación acerca de la existencia de estos requisitos para que se otorgue la protección cautelar, pues debe adicionalmente acreditarse los elementos de prueba necesarios en autos. Le corresponde así al juzgador el deber de verificar en cada caso, a los efectos de decretar o no la medida cautelar solicitada, la existencia en el expediente de hechos concretos que permitan comprobar la certeza del derecho que se reclama, el peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo y, por último, que el peligro de daño o lesión sea grave, real e inminente, pues no bastarán las simples alegaciones sobre la apariencia de un derecho, o sobre la existencia de peligros derivados por la mora en obtener sentencia definitiva y de grave afectación de los derechos e intereses del accionante. En el presente caso, del examen de las actas que reposan en el expediente, no se constata la existencia de los requisitos exigidos en el artículo 585 y parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, por haberse limitado los apoderados actores a solicitar en el libelo el decreto de una medida cautelar innominada sin exponer los motivos en los que se sustenta dicha solicitud, señalando al efecto: ‘…, de conformidad con lo previsto en el artículo 250 del reglamento General de la Ley Orgánica del Trabajo, solicito muy respetuosamente a ese Juzgado que dicte medida cautelar ordenando la separación física del trabajador de su cargo en CANTV, mientras dure el presente procedimiento, sin que ello afecte sus derechos patrimoniales; CANTV tiene el temor fundado de que el Trabajador vuelva a asumir la misma conducta reprochable e injustificable que dio lugar a las faltas denunciadas en el procedimiento administrativo que fundamentaron la solicitud de calificación de despido realizada por mi representada.’ Al margen de lo expuesto, debe señalarse que la figura cautelar invocada por los apoderados actores pertenece al género de las protecciones cautelares en sede administrativa y no a las de orden procesal, sin embargo, dada la naturaleza del objeto tutelado, pudiese estar comprendido el propósito de la misma dentro de las denominadas medidas atípicas, establecidas por el legislador adjetivo, destinadas a evitar que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, resultando el factor determinante a los fines de subsumir la misma dentro de alguna de estas categorías y con ello la procedencia de una medida innominada de naturaleza suspensiva, que la misma se sustente en el hecho cierto, de que la sola ejecución del acto recurrido pudiese producir perjuicios de difícil reparación en la esfera jurídica del accionante, motivo por el cual, a criterio de este juzgador, procedía en sede jurisdiccional el análisis de dicha solicitud, a los efectos de determinar la procedencia o no de la misma. Establecido lo anterior, a criterio de este Juzgador, en el caso bajo estudio la medida cautelar innominada de suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido formulada por la empresa recurrente no esta debidamente fundamentada conforme a las exigencias legales que rigen la materia, por no constar en autos que esta hubiese determinado con precisión los elementos de prueba y razones por las cuales a su entender están presentes en el caso facti especie, los requisitos de procedencia para su decreto, motivo por el cual, estando este Juzgador imposibilitado de subrogarse en la función argumentativa de la parte recurrente, debe necesariamente declarar improcedente su solicitud de medida cautelar, como en efecto se establecerá en la parte dispositiva del presente fallo. Así se decide. DISPOSITIVO Por los razonamientos precedentemente expuestos, este Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar innominada formulada por la empresa COMPAÑÍA ANÓNIMA NACIONAL DE TELÉFONOS DE VENEZUELA (CANTV), por intermedio de sus apoderados judiciales, abogados ANDRÉS JOSÉ LINARES BENZO y ANABELLA RIVAS GOZAINE, en el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto contra el acto contenido en la Providencia Administrativa No.1239-04, dictada en fecha 28 de julio de 2004 por la Inspectoría del Trabajo en el Distrito Capital, Municipio Libertador, que declaró sin lugar el procedimiento de calificación de falta incoado por la referida sociedad mercantil, contra el ciudadano HENRY ERNESTO GUAREGUA, titular de la cédula de identidad Nº 6.092.956 […]”. III COMPETENCIA Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, lo cuales mantienen la denominación de Juzgado Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto entre en vigencia lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas, en este caso por el Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Los Andes, el cual, en acatamiento de la sentencia Nº 02137 dictada en fecha 26 de septiembre de 2006, por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela conoció en primera instancia del presente recurso. Así se declara. IV COSIDERACIONES PARA DECIDIR Determinada como quedó la competencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo para conocer del presente recurso contencioso administrativo de nulidad, pasa a analizar la solicitud de la “medida cautelar innominada” solicitada por los abogados Andrés José Linares Benzo y Anabella Rivas Gozaine, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la Compañía Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela (CANTV). Admitido como ha sido el presente recurso contencioso administrativo de nulidad, esta Corte observa que los apoderados judiciales de la Compañía Anónima Nacional Teléfonos De Venezuela (CANTV) solicitaron medida cautelar innominada, a los fines de que se ordene suspender todos los efectos de la “PROVIDENCIA ADMINISTRATIVA” que impugnan, de conformidad con lo establecido en el Parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, dado que “[…] CANTV tiene el temor fundado de que el Trabajador vuelva a asumir la misma conducta reprochable e injustificable que dio lugar a las faltas denunciadas en el procedimiento administrativo y que fundamentaron la solicitud de calificación de despido […]”, por lo que estimaron que hay posibilidades que el ciudadano Henry Ernesto Guaregua puede incurrir en las mismas faltas. Ahora bien, corresponde a esta Corte señalar que la procedencia de las medidas cautelares innominadas está determinada por los requisitos establecidos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, aplicables por remisión del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales son del siguiente tenor: Artículo 585.- Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama. Artículo 588.- En conformidad con el Artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas: 1º El embargo de bienes muebles; 2º El secuestro de bienes determinados; 3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles. Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado. En ese orden de ideas, resulta pertinente citar la decisión Nº 00674 de fecha 8 de julio de 2010 dictada por la Sala Político del Tribunal Supremo de Justicia, el cual señala los requisitos para decretar las medidas cautelar innominadas y a los efectos indicó lo siguiente: ‘... Al respecto, la Sala ha advertido en su jurisprudencia que la diferencia fundamental que existe entre las medidas cautelares nominadas e innominadas, es que las primeras se encuentran expresamente previstas en el ordenamiento jurídico, mientras que la segundas constituyen un instrumento procesal a través del cual el órgano jurisdiccional adopta las medidas cautelares que en su criterio resultan necesarias y pertinentes para garantizar la efectividad de la sentencia definitiva. Por ello, el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren y la providencia cautelar sólo se concede cuando se verifiquen concurrentemente los requisitos exigidos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo previsto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.447 de fecha 16 de junio de 2010. Dichos requerimientos se refieren a la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris), el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora) y en algunos casos, se impone una condición adicional que es el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a la otra (periculum in damnil’. Con referencia al primero de los requisitos fumus boni iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Se entiende entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabi[idad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama. En cuanto al segundo de los requisitos mencionados (periculum in mora), ha sido reiterado por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño po- violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo, tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. Respecto al periculum in damni, éste se constituye en el fundamento de la medida cautelar innominada para que el tribunal pueda actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos y adoptar las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra. Así, es reiterado el criterio de la Sala al considerar que la amenaza de daño irreparable que se alegue debe estar sustentada en un hecho cierto y comprobable que deje en el ánimo del sentenciador la certeza que, de no suspenderse los efectos del acto, se le estaría ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva…’. Igualmente, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N°01038, de fecha 21 de octubre de 2010, señaló lo siguiente: “... Así, ha sido criterio reiterado de este Alto Tribunal, que la suspensión de efectos de los actos administrativos, como antes se indicó, constituye una medida preventiva típica del contencioso administrativo, mediante la cual, haciendo excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo, consecuencia de la presunción de legalidad, se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del auto, porque ello podría constituir un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso. En este sentido, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente. Por tanto, la medida preventiva de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama, a lo cual hay que agregar, conforme a lo dispuesto en el antes citado artículo 104 de la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la adecuada ponderación de los “intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego”. En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. En tal sentido, y tal como fuese señalado ut supra, es necesario que el solicitante de la medida declare, no sólo que el acto impugnado causaría un daño no susceptible de ser reparado por la sentencia definitiva, sino que deben señalarse incluso, los hechos o circunstancias específicas que considere la parte afectada, le causan un daño o perjuicio irreparable, aportando al juicio los elementos suficientes que permitan al órgano jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del mismo por la definitiva. En efecto, debe advertirse que la amenaza de daño irreparable que se alegue debe estar sustentada en un hecho cierto y comprobable que deje en el ánimo del sentenciador la presunción que, de no otorgarse la medida, se le estaría ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva, y es el caso que el actor ni siquiera señaló, al momento de elevar su solicitud cautelar, que la resolución impugnada le causare un daño irreparable o de difícil reparación. Ahora bien, en el caso de autos la parte recurrente solicitó de conformidad con el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil una medida cautelar innominada a los fines de suspender los efectos del acto administrativo, el cual en concordancia con el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa persigue la suspensión de efectos del acto administrativo impugnado. Asimismo, la suspensión de efectos consagrada en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , constituye una medida preventiva establecida en nuestro ordenamiento jurídico, mediante la cual, haciendo excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad del acto administrativo, consecuencia de la presunción de legalidad que revisten, se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto, pues ello podría constituir un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso. De tal manera, que el Juez contencioso administrativo debe velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales “nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente, que no pueda ser reparado por la sentencia definitiva”. Asimismo, observa este Órgano Jurisdiccional que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la cautela sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama, además debe existir el temor fundado de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. Así, la norma prevista en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece: “[…] A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva [...]”. Se observa entonces que, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa consagra la solicitud de suspensión de efectos -establecida anteriormente en el aparte 21 del artículo 21 de la derogada Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. Así pues, al contener los mismos principios, el Juez Contencioso Administrativo debe estimar los mismos requisitos de procedencia que históricamente se han valorado para conceder las medidas cautelares, esto es, la apariencia de buen derecho o fumus bonis iuris y el peligro en la mora o periculum in mora. De esta manera, esta Corte observa que la solicitud de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen “concurrentemente” los supuestos que la justifican, es decir, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado, por tanto deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: la presunción grave del derecho que se reclama, es decir, fumus bonis iuris y el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo periculum in mora. (Vid. sentencia de fecha 19 de junio de 2007 dictada por esta Corte, caso: Eva Vázquez Rodríguez y Antonio Leira Bastidas contra la Comisión Nacional de Valores). En adición a lo anterior, observa esta Corte con referencia al fumus boni iuris, que su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del recurrente, correspondiéndole al Juez contencioso administrativo analizar los recaudos o elementos existentes en el expediente, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama. En atención al periculum in mora, observa este Órgano Jurisdiccional Colegiado que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada, pues, no basta con indicar los fundamentos de hecho y de derecho para que el Juez acuerde la tutela cautelar, sino que es necesario que se desprenda del expediente elementos probatorios que hagan suponer el daño denunciado por el solicitante. Hechas las anteriores consideraciones, esta Corte observa que la parte solicitante de la medida cautelar “[…] ordenando la separación física del trabajador de su cargo en CANTV, mientras dure el presente procedimiento, sin que ello afecte sus derechos patrimoniales; CANTV tiene el temor fundado de que el Trabajador vuelva a asumir la misma conducta reprochable e injustificable que dio lugar a las faltas denunciadas en el procedimiento administrativo y que fundamentaron la solicitud de calificación de despido […] se evidencia […] que el ciudadano Henry Guaregua incurrió en las faltas antes mencionadas, cuya gravedad permite inferir la posibilidad de que las mismas se repitan […]”. Ahora bien, resulta oportuno para esta Corte traer a colación el contenido del acto recurrido, vale decir, el acto administrativo de fecha 28 de julio de 2004, emanado de la Inspectoría del Trabajo en el Distrito Capital Municipio Libertador, mediante el cual declaró sin lugar el procedimiento de calificación de falta incoada por C.A.N.T.V, el cual señala lo siguiente: REPÙBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA MINISTERIO DEL TRABAJO INSPECTORIA DEL TRABAJO EN EL DISTRITO CAPITAL MUNICIPIO LIBERTADOR Caracas, 28 JUL. 2004 EXPEDIENTE Nº 658-02 SOLICITUD: CALIFICACIÓN DE FALTA P.A: 1239-04 PROVIDENCIA ADMINISTRATIVA Vistos: El presente procedimiento se inicia en fecha 02 de Agosto de 2002, mediante solicitud realizada ante esta Sala de Fuero Sindical por COMPAÑÍA ANÓNIMA NACIONAL TELÉFONOS DE VENEZUELA (C.A.N.T.V.), representada en este acto por el ciudadano HÉCTOR JOSÉ RAMÍREZ, titular de la cédula de identidad Nos. 11.919.968, Inpreabogado Nº 70.928, actuando en su carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil […] Ahora bien, observa este Despacho que la parte accionante no pudo comprobar el hecho controvertido en lo atinente a las supuestas falta en las que había incurrido el trabajador accionado. En primer lugar la empresa invoca el Literal “b” del artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo por cuanto el trabajador agredió a los contratistas que se encontraban realizando unas reparaciones en la taquilla propiedad de la compañía, pero es el caso, que dicha circunstancias en la que ocurrieron los hechos no reúne los requisitos legales para que configure dicha causal. En u segundo lugar la empresa invoca el literal “g” del artículo 102 ejusdem, al respecto se aprecia que ni las declaraciones de los testigos, ni del oficio emanado de la Fiscalía del Ministerio Público, se desprenda que haya persona alguna involucrada en los daños causados a la empresa accionante. En virtud de lo expuesto anteriormente este despacho, en el uso de sus atribuciones legales declara SIN LUGAR el presente procedimiento de Calificación de Falta, incoado por la empresa “COMPAÑÍA ANÓNIMA NACIONAL TELÉFONOS DE VENEZUELA (C.A.N.T.V)”, actuando en su carácter de patrono, en contra del ciudadano HENRY ERNESTO GUAREGUA. […]”. [Resaltados del original]. En virtud de los documentos que conforman el expediente de la presente causa, esta Corte constata de una manera preliminar y sin que este análisis represente un adelantamiento sobre el fondo del presente asunto que, los apoderados judiciales del recurrente no aportan elementos probatorios que permitan examinar el establecimiento del “[…] temor fundado de que el Trabajador vuelva a asumir la misma conducta reprochable e injustificable que dio lugar a las faltas denunciadas en el procedimiento administrativo […]”., en consecuencia, es forzoso concluir que en el presente caso no se configura el periculum in mora y siendo que su verificación junto con la apariencia de buen derecho o fumus bonis iuris; son elementos concurrentes y necesarios para declarar la procedencia de la medida aquí solicitada, es forzoso concluir que en el presente caso no se configura los requisitos de procedencia, en consecuencia, esta Corte declara improcedente la medida de suspensión de efectos solicitada por la parte recurrente el 30 de septiembre de 2005. Así se decide. V DECISIÓN Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara IMPROCEDENTE la medida cautelar innominada de suspensión de efectos solicitada por los abogados Andrés José Linares Benzo y Anabella Rivas Gozaine, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la Compañía Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela (C.A.N.T.V.), contra el acto administrativo de fecha 28 de julio del 2004, dictado en el expediente administrativo Nº 658-02, por la INSPECTORÍA DEL TRABAJO EN EL DISTRITO CAPITAL (MUNICIPIO LIBERTADOR). Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los __________ (__) días del mes de __________ de dos mil trece (2013). Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación. El Presidente ALEJANDRO SOTO VILLASMIL El Vicepresidente ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA La Jueza ANABEL HERNÁNDEZ ROBLES Ponente La Secretaria Accidental CARMEN CECILIA VANEGAS SALAS Exp N° AP42-R-2008-001866 AHR/08 En fecha _____________ (___) de ____________de dos mil trece (2013), siendo la (s) ___________ de la_____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº 2013-________. La Secretaria Accidental.