TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente Nº AP42-G-2012-000490
En fecha 12 de abril de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo de la demanda de nulidad, interpuesta por los abogados Federico Leáñez Aristimuño, Juan José Senabre y Lorena Franceschini Belluardo, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 22.607, 78.195 y 145.990, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil PERNOD RICARD VENEZUELA, C.A., inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 6 de febrero de 1996, anotado bajo el Nº 65, Tomo 18-A-Qto, contra el acto tácito denegatorio producto del silencio administrativo negativo del recurso de reconsideración interpuesto por la referida sociedad mercantil en fecha 5 de diciembre de 2011, contra el acto administrativo de efectos particulares contenido en la Providencia Administrativa Nº PROV-ADM-218-11, emitido por la COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI), en fecha 20 de octubre de 2011, a través del cual fue negada la solicitud de autorización de divisas Nro. 11443588 realizada por la prenombrada sociedad de comercio el 31 de agosto de 2009.
En fecha 24 de abril de 2012, se dio cuenta a la Jueza del Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo.
Mediante decisión Nº 2012-0083 de fecha 30 de abril de 2012, el Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional declaró lo siguiente:
“1.- COMPETENTE a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo para conocer y decidir en primer grado de jurisdicción la demanda de nulidad interpuesta por los Abogados Federico Leáñez Aristimuño, Juan José Senabre y Lorena Franceschini Belluardo, actuando en su condición de apoderados judiciales de la sociedad mercantil PERNOD RICARD VENEZUELA, C.A., contra el acto tácito denegatorio producto del silencio administrativo negativo del recurso de reconsideración interpuesto por la referida sociedad mercantil en fecha 5 de diciembre de 2011, en contra del acto administrativo de efectos particulares contenido en la Providencia Nº PROV-ADM-218-11 de fecha 20 de octubre de 2011 y notificado en fecha 16 de noviembre de 2011 por la COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI), mediante la cual negó la solicitud de autorización de divisas número 11443588 realizada por su representada en fecha 31 de agosto de 2009;
2.- ADMITE, la referida demanda;
3.- ORDENA notificar a los ciudadanos Fiscal General de la República, Procuradora General de la República, Presidente del Banco Central de Venezuela, Ministerio del Poder Popular de Planificación y Finanzas y Presidente de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI);
4.- ORDENA, solicitar al ciudadano Presidente de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), el expediente administrativo relacionado con el presente caso, para lo cual se le conceden diez (10) días de despacho para la remisión de los mismos;
5.- IGUALMENTE, se deja establecido que una vez consten en autos las notificaciones ordenadas, se remitirá el expediente a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a los fines de la fijación de la oportunidad de la audiencia de juicio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa”. (Mayúsculas y resaltado del original).
En fecha 2 de mayo de 2012, se libraron los Oficios de notificación ordenados.
El 11 de junio de 2012, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte consignó Oficio de notificación dirigido a la Fiscal General de la República, el cual fue recibido el 1º de ese mismo mes y año.
En fecha 15 de junio de 2012, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional consignó Oficios de notificación dirigidos al Presidente del Banco Central de Venezuela y al Ministro del Poder Popular de Planificación y Finanzas, los cuales fueron recibidos el día 6 de ese mismo mes y año.
El 28 de junio de 2012, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo consignó Oficios de notificación dirigidos al Presidente de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), los cuales fueron recibidos los días 6 y 20 de ese mismo mes y año.
En fecha 16 de julio de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº PRE-VPAI-CJ-066883 de fecha 11 de julio de 2012, proferido por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), a través del cual remitió los antecedentes administrativos del caso.
El 17 de julio de 2012, se ordenó agregar a los autos el supra mencionado Oficio, así como las copias certificadas anexas relacionadas con la presente demanda.
En fecha 26 de septiembre de 2012, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte consignó Oficio de notificación dirigido a la Procuradora General de la República, el cual fue recibido el 17 de ese mismo mes y año.
Mediante auto de fecha 16 de octubre de 2012, el Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional ordenó realizar el cómputo por Secretaría de los días de despacho transcurridos desde la fecha de consignación de la notificación de la Procuradora General de la República, 26 de septiembre de 2012, exclusive, hasta la prenombrada fecha, inclusive, a los fines de verificar el vencimiento del lapso establecido en el artículo 86 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de la Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.
En esa misma oportunidad, la Secretaria del Juzgado de Sustanciación de esta Corte certificó, que “(…) desde el día 26 de septiembre de 2012, exclusive, hasta, el día de hoy, inclusive, han transcurrido nueve (09) días de despacho correspondientes a los días 27 de septiembre y 1, 2, 3, 9, 10, 11, 15 y 16 de octubre del año en curso”
El 16 de octubre de 2012, en virtud del cómputo practicado por Secretaría mediante el cual se desprendió que se cumplió con las notificaciones ordenadas en la decisión dictada por el Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional en fecha 30 de abril de 2012, se ordenó remitir el presente expediente a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo a los fines que fijara la Audiencia de Juicio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 17 de octubre de 2012, la Secretaria Accidental de esta Corte dejó constancia de haber recibido el presente expediente.
El 18 de octubre de 2012, se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza, y se fijó para el día 24 de octubre de 2012, a las nueve de la mañana (9:00 a.m.), la oportunidad para que tuviera lugar la celebración de la Audiencia de Juicio en la presente causa, de acuerdo con lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 23 de octubre de 2012, se difirió la oportunidad para que tuviera lugar la Audiencia de Juicio prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, para el día miércoles 31 de octubre de 2012, a las nueve de la mañana (9:00 a.m.).
El 31 de octubre de 2012, se celebró la prenombrada Audiencia de Juicio, dejándose constancia de la comparecencia del abogado Juan Senabre y Federico Leañez, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 78.195 y 22.607, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la parte demandante y de los abogados Rocía Otalora y Juan Cemborain, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 124.611 y 158.331, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), quienes consignaron escrito de consideraciones, el cual se ordenó agregar a los autos. Asimismo, se dejó constancia de la asistencia del abogado Juan Betancourt, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 44.157, en su condición de Fiscal Segundo del Ministerio Público ante las Cortes de los Contencioso Administrativo.
En esa misma oportunidad, en virtud de la celebración de la Audiencia de Juicio y por cuanto las partes no promovieron pruebas, de conformidad con lo previsto en el artículo 85 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho, para que las mismas presentaran los informes respectivos.
El 1º de noviembre de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, diligencia presentada por el abogado Juan José Senabre Estrada, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Pernod Ricard Venezuela, C.A., a través de la cual solicitó que se realizara de manera oral la presentación de informes.
En fecha 6 de noviembre de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito de informes, presentado por la abogada Rocío Damir Otalora Toro, actuando en nombre y representación de la República Bolivariana de Venezuela por Órgano de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI).
En esa misma fecha, en virtud de la diligencia presentada el 1º de noviembre de 2012, por el apoderado judicial de la parte demandante, mediante la cual solicitó que “(…) la presentación de informes se realice de manera oral (…)”, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo acordó lo solicitado, en consecuencia, de conformidad con lo previsto en los artículos 206 y 310 del Código de Procedimiento Civil, aplicables por remisión expresa del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se revocó el auto dictado el 31 de octubre de 2012, y se fijó para el día miércoles 14 de noviembre de 2012, a las nueve de la mañana (9:00 a.m.), la oportunidad para que tuviera lugar el acto de informes orales, de acuerdo con el artículo 85 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
El 14 de noviembre de 2012, se celebró el Acto de Informes Orales de conformidad con lo previsto en el artículo 85 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, dejándose constancia de la comparecencia del apoderado judicial de la parte demandante, así como también de la abogada Rocío Damir Otalora Toro, actuando en nombre y representación de la República Bolivariana de Venezuela por Órgano de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI). Asimismo, se dejó constancia del abogado Juan Betancourt en su condición de Fiscal Segundo del Ministerio Público ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo.
En fecha 14 de noviembre de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito de informes, presentado por los abogados Federico Leáñez Aristimuño y Juan José Senabre, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil Pernod Ricard Venezuela, C.A.
En esa misma oportunidad, en virtud de haberse celebrado el Acto de Informes Orales, de conformidad con lo previsto en el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente, a los fines que dictara la decisión correspondiente.
El 15 de noviembre de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito de opinión fiscal, presentado por el abogado Juan E. Betancourt Tovar, actuando con el carácter de Fiscal Segundo del Ministerio Público ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo.
En fecha 19 de noviembre de 2012, se pasó el expediente al Juez ponente.
En esa misma oportunidad, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, diligencia presentada por el apoderado judicial de la parte demandante, a través de la cual solicitó copia de los documentos audiovisuales correspondientes a las Audiencia de Juicio de fecha 31 de octubre de 2012, y a la Audiencia de Informes del 14 de noviembre de 2012. Asimismo, consignó dos (2) discos compactos para su tramitación.
El 21 de noviembre de 2012, vista la prenombrada diligencia, esta Corte proveyó lo solicitado. En consecuencia, se ordenó por Secretaría las copias de las grabaciones supra mencionadas.
En fecha 15 de enero de 2013, fue reconstituida esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en virtud de la incorporación de la Jueza Anabel Hernández Robles, siendo que mediante sesión de esa misma fecha fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó integrada de la siguiente manera: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL; Juez Presidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA; Juez Vicepresidente y ANABEL HERNÁNDEZ ROBLES, Jueza.
El 16 de enero de 2013, en virtud de la reconstitución de este Órgano Jurisdiccional, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez que transcurriera el lapso establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
Examinadas las actas que conforman el expediente, esta Corte pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones.
I
DE LA DEMANDA DE NULIDAD INTERPUESTA
En fecha 12 de abril de 2012, los abogados Federico Leáñez Aristimuño, Juan José Senabre y Lorena Franceschini Belluardo, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil Pernod Ricard Venezuela, C.A., presentaron ante este Órgano Jurisdiccional, demanda de nulidad contra el acto tácito denegatorio producto del silencio administrativo negativo del recurso de reconsideración interpuesto por la referida sociedad mercantil en fecha 5 de diciembre de 2011, contra el acto administrativo de efectos particulares contenido en la Providencia Administrativa Nº PROV-ADM-218-11, emitido por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), en fecha 20 de octubre de 2011, a través del cual fue negada la solicitud de autorización de divisas Nro. 11443588 realizada por la prenombrada sociedad de comercio el 31 de agosto de 2009, basada dicha demanda en los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:
Manifestaron, que “En fecha 31 de agosto de 2009 nuestra representada PRV, inscrita en el Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD) bajo el número J303183581F7, introdujo en la Comisión de Administración de Divisas, por intermedio del operador cambiario Banco Provincial, S.A., una solicitud signada con el número 11443588, por la suma de diecinueve millones ciento cuatro mil ochocientos noventa dólares de los Estados Unidos de América con veintitrés centavos de dólar (USA $ 19.104.890,23), a favor de su accionista Pernod Central and South América (sic) por concepto de remisión de dividendos decretados en base a los estados financieros de PRV al 31 de diciembre de 2007”.
Continuaron señalando, que “Presentados todos los documentos y respaldos solicitados por Cadivi (sic) para la mejor sustanciación del caso, ese organismo dictó la providencia (sic) administrativa (sic) Nº 218-11 de fecha 20 de octubre de 2011, notificada a PRV en fecha 16 de noviembre de 2011, mediante la cual acordó negar la solicitud de autorización de divisas por PRV en fecha 31 de agosto de 2009 (…). Ante esta negativa en el otorgamiento de las divisas solicitadas, estando dentro del lapso legalmente establecido, nuestra representada presentó en fecha 5 de diciembre de 2011, formal recurso de reconsideración sobre el cual, a la presente fecha, PRV no ha obtenido respuesta por parte de Cadivi (sic)”.
Expresaron, que “El acto cuya nulidad se demanda, es el acto tácito denegatorio de Cadivi (sic), producto del silencio administrativo negativo por no haber dado oportuna respuesta al recurso de reconsideración interpuesto por PRV en fecha 5 de diciembre de 2011, en contra el (sic) acto administrativo de efectos particulares contenido en la Providencia Nº PROV-ADM-218-11, de fecha veinte (20) de octubre de 2011, emanado de Cadivi (sic) y notificado a PRV en fecha dieciséis (16) de noviembre de 2011, mediante el cual Cadivi procede (sic) negar la solicitud de autorización de divisas número 11443588 hecha por nuestra representada en fecha 31 de agosto de 2009 (…)”.
Indicaron, que “La Providencia notificada a nuestra representada (…) se expresa resumidamente en los siguientes términos:
A. Que PRV aprobó el decreto de dividendos por un monto de cuarenta y un millones setenta y cinco mil quinientos catorce bolívares (Bs. 41.075.514,00) en la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas del 15 de diciembre de 2008.
B. Que este dividendo fue decretado en base a las utilidades acumuladas que se reflejan en los estados financieros de la compañía al 31 de diciembre de 2007.
C. Que el monto de divisas solicitado es de diecinueve millones ciento cuatro mil ochocientos noventa dólares de los Estados Unidos de América con veintitrés centavos de dólar (USA $ 19.104.890,23) con el objeto de ser remitidos al accionista extranjero de PRV, la compañía Pernod Ricard Central South America.
D. Sostiene Cadivi (sic) que al evaluar los estados financieros de PRV correspondientes al ejercicio económico terminado el día 31 de diciembre de 2008, el resultado del ejercicio arrojó pérdidas por cincuenta y un millones novecientos treinta y cinco mil trescientos treinta y siete bolívares (Bs. 51.935.337,00).
E. Que una vez deducido el decreto de dividendos, Cadivi (sic) sostiene, que la empresa presenta un déficit acumulado de treinta y siete millones doscientos cincuenta y cuatro mil trescientos treinta y seis bolívares (Bs. 37.254.336,00).
F. Cadivi (sic) señala que a la fecha en que fue aprobado el decreto de dividendos PRV se encontraba en conocimiento de los resultados preliminares del ejercicio 2008 el cual arrojaría un déficit.
G. En forma adicional indica la Providencia, que en los estados financieros de PRV del ejercicio culminado el 30 de junio de 2010, comparativo con el período de seis (6) meses finalizados el 30 de junio de 2009, por cambio de la fecha de cierre del ejercicio fiscal, se observaron en el resultado del ejercicio pérdidas por treinta y cuatro millones ochocientos noventa y ocho mil novecientos veintitrés bolívares (Bs. 34.898.923,00).
H. Que, por tanto, aunque en el año 2009 tuvo PRV una utilidad de treinta y cinco millones seiscientos veinte mil setecientos sesenta (sic) dos bolívares (Bs. 35.620.762,00), es el caso que al cierre del año 2010 PRV presenta, conforme a Cadivi (sic), un déficit acumulado de cincuenta y cinco millones doscientos cuarenta y siete mil trescientos veinte y cinco bolívares (Bs. 55.247.325,00).
I. Cadivi (sic) señala que, aun cuando los estados financieros del ejercicio 2007 muestren utilidades suficientes para cubrir el decreto de dividendos, es el caso que en los años 2008, 2009 y 2010 la empresa presenta un déficit acumulado, por lo que no posee, en criterio de ese organismo, utilidades para distribuir al accionista.
J. Concluye Cadivi (sic) que PRV aprobó decretar dividendos el 15 de diciembre de 2008, con una base en utilidades acumuladas reflejadas en los estados financieros del ejercicio 2007, pero que lo más pertinente, en su criterio, era dejar culminar el ejercicio del año 2008 y decretar dividendos con base en estos últimos estados financieros. Dado que ese ejercicio del año 2008 produjo pérdidas, estima el organismo que no se habrían podido decretar dividendos.
K. Por las razones antes señaladas, y citando el artículo 307 del Código de Comercio, Cadivi (sic) considera que existen suficientes elementos valorativos para negar, como en efecto lo hizo, la solicitud de autorización de adquisición de divisas formuladas por PRV”.
Esgrimieron, que “(…) los derechos de los inversionistas extranjeros en Venezuela se encuentran protegidos en el régimen cambiario, y que tal protección se materializa, entre otros puntos, con la autorización para adquisición de divisas para remisión de dividendos a inversionistas extranjeros. Ello nos conduce también a considerar que son aplicables al presente caso las normas sobre dividendos del Código de Comercio. En concreto la disposición del artículo 307 ejusdem que a la letra dice que ‘…no pueden pagarse dividendos a los accionistas sino por utilidades líquidas y recaudadas…’. Así entonces decretado por la Asamblea de Accionistas de una sociedad anónima el pago de dividendos originados en utilidades líquidas y recaudadas, tiene la empresa derecho a la obtención de divisas para honrar el pago de dichos dividendos a su accionista extranjero, que ha realizado una inversión en el país”.
Alegaron, que “La providencia recurrida básicamente niega el otorgamiento de las divisas con base en el argumento de que PRV ‘…no posee utilidades para distribuir al accionista…’. Este argumento lo elabora Cadivi (sic) indicando que los estados financieros del ejercicio 2007 muestran utilidades suficientes para cubrir el decreto de dividendos, pero que ‘…en los años 2008, 2009 y 2010, la empresa presenta déficit acumulado…’ lo que lleva a concluir a Cadivi (sic) que PRV no tiene utilidades para repartir”.
Expusieron, que “(…) Cadivi (sic) funda su negativa a autorizar la adquisición de divisas en que, siendo cierta la utilidad del año 2007, detectó un déficit en los años subsiguientes hasta el año 2010. Esta argumentación no es, en nuestro criterio, correcta, por las razones que explanamos de seguidas:
a. Al año 2007 había utilidades en los estados financieros de PVR (sic) las cuales fueron convertidas en dividendos pasando al pasivo.
b. El decreto de dividendos generó un derecho de crédito a favor del accionista, crédito este que la ley obliga a honrar por parte de PRV.
c. La ley no contempla la existencia de déficits en años posteriores como causal de eliminación del derecho de crédito del accionista, entendida como una supuesta condición resolutoria”.
Indicaron, que “El criterio de CADIVI al señalar que en el caso concreto de PRV ‘…no posee utilidades que repartir al accionista…’, es errado. Efectivamente CADIVI acepta que PRV tenía al cierre del ejercicio 2007 utilidades, siendo su giro comercial anual para ese momento del 1º de enero al 31 de diciembre de cada año. Al momento en que se decretaron los dividendos, es decir al 15 de diciembre de 2008, el único ejercicio culminado y balances aprobados por la Asamblea de Accionistas eran los correspondientes al año 2007. No era necesario para decretar dividendos, y tampoco era jurídicamente obligatorio, esperar al cierre del ejercicio fiscal siguiente (…)”. (Subrayado del original).
Agregaron, que “Indica la providencia que ‘… se adelantó el decreto al prever las posibles pérdidas que arrojaría el resultado del ejercicio 2008…’. No existe norma legal alguna que obligue esperar los resultados del próximo ejercicio para decretar dividendos, entre otras cosas porque ello conduciría a un absurdo bajo el cual nunca podrían decretarse dividendos porque siempre habría que esperar a ver los resultados económicos de la empresa en el siguiente ejercicio. Lo único que exige la ley para decretar dividendos es que la Asamblea de Accionistas lo haga conforme a balance debidamente aprobado que arroje utilidades líquidas y recaudadas. El balance correspondiente al año 2007 con base en el cual se decretó el dividendo cumplía los extremos de ley, y ello lo acepta Cadivi (sic) en la providencia. Siendo ese el único extremo exigido legalmente, y no existiendo ninguna norma jurídica que exija esperar al cierre del siguiente ejercicio para decretar dividendos de ejercicios anteriores, es claro que PRV se ajustó por entero a las normas aplicables, en concreto al artículo 307 del Código de Comercio, al decretar el dividendo que nos ocupa con base en los resultados indicados en los Balances al cierre del ejercicio del año 2007”.
Adujeron, que “Los argumentos de Cadivi (sic) en la providencia conducen a considerar que el hecho de eventuales ejercicios posteriores con pérdidas determina que el dividendo no deba ya ser pagado, lo que no es más que considerar que su pago está sometido a una obligación condicional resolutoria. Esta condición no se encuentra prevista en ninguna ley y mucho menos en el Código de Comercio, siendo la única forma de extinguir dicha obligación de pago de dividendos su cumplimiento o la prescripción”.
Destacaron, que “(…) podemos concluir que PRV actuó en estricto cumplimiento del artículo 307 del Código de Comercio, al decretar sobre utilidades líquidas y recaudadas reflejadas en los Estados Financieros del ejercicio económico culminado el 31 de diciembre de 2007, el dividendo de cuarenta y un millones setenta y cinco mil quinientos catorce bolívares (Bs. 41.075.514,00), dividendo que pasó PRV a adeudar a su accionista Pernod Ricard Central and South America, el cual debe necesariamente pagar independientemente de los resultados arrojados por cualquier ejercicio económico posterior (…) dicha deuda no está sometida a condición resolutoria alguna, y mucho menos a la condición resolutoria de que hayan pérdidas en los ejercicios posteriores (…)”.
Alegaron, que “(…) la solicitud de autorización para la adquisición de divisas para pagar estos dividendos, debió ser otorgada. Al haber sido negada dicha autorización CADIVI incurrió en la violación de los artículos 307 del Código de Comercio y 2 de la Providencia Nº 56, razón por la cual la Providencia Nº PROV-ADM-218-11 que niega las divisas y su posterior ratificación por vía de silencio administrativo es nula y debe ser revocada, debiendo ser decidido a favor de PRV el otorgamiento de la autorización de divisas Nº 11443488 (…)”.
Finalmente, solicitaron que sea declarada “(…) la nulidad del acto tácito denegatorio de Cadivi (sic) producto del silencio administrativo negativo por no haber dado oportuna respuesta al recurso de reconsideración interpuesto por PRV en fecha 5 de diciembre de 2011, en contra del acto administrativo de efectos particulares contenido en la Providencia Nº PROV-ADM-218-11 de fecha veinte (20) de octubre de 2011, emanada de Cadivi (sic) y notificada a PRV en fecha dieciséis (16) de noviembre de 2011, mediante la cual Cadivi (sic) procede (sic) negar la solicitud de autorización de divisas número 11443588 hecha por nuestra representada en fecha 31 de agosto de 2009 (…) restablezca la situación jurídica infringida y ordene a Cadivi (sic) sean otorgadas las divisas oportunas y legalmente solicitadas por PRV en su solicitud Nº 11443588 de fecha 31 de agosto de 2009, por un monto de diecinueve millones ciento cuatro mil ochocientos noventa dólares de los Estado Unidos de América con veintitrés centavos de dólar (USA $ 19.104.890,23), a los fines de su remisión en calidad de dividendos al accionista extranjero Pernod Central and South América (sic)”.
II
DE LA PROVIDENCIA ADMINISTRATIVA IMPUGNADA
En fecha 20 de octubre de 2011, la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), en Reunión Ordinaria Nº 922, celebrada en esa misma fecha, dictó la Providencia Administrativa Nº PROV-ADM-218-11, a través de la cual negó la solicitud de Autorización de Adquisición de Divisas Nº 11443588 realizada por la sociedad de comercio Pernod Ricard Venezuela, C.A., en fecha 31 de agosto de 2009, en virtud de las siguientes consideraciones:
“Por cuanto el usuario PERNOD RICARD VENEZUELA, C.A., realizó por ante este Organismo la solicitud de Autorización de Adquisición de Divisas Nº 11443588, los miembros de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), actuando conforme a las potestades conferidas en el artículo 3, numeral 2, del Decreto Presidencial Nº 2.330, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.644, de fecha 19/03/2003 (sic), y en virtud de contener el respectivo expediente administrativo la documentación requerida para el correcto análisis del caso, conforme a lo previsto en la Providencia Nº 056, y demás normativa cambiaria aplicable, el cual ha sido certificado por la unidad de análisis respectiva, este Cuerpo Colegiado procede a resolver dicha solicitud, con fundamento en las razones de hechos y derecho, que a continuación se exponen:
I
DE LOS ARGUMENTOS DE HECHO
En fecha 31 de agosto de 2009, la empresa PERNOD RICARD VENEZUELA, C.A., inscrita en el Registro de Usuario del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD), bajo el Nº J303183581F7, introdujo ante esta Comisión de Administración de Divisas, a través del operador cambiario autorizado Banco Provincial, S.A., la solicitud signada con el Nº 11443588, por la cantidad de Diecinueve Millones Ciento Cuatro Mil Ochocientos Noventa Dólares de los Estados Unidos de América con Veintitrés Centavos de Dólar (US$ 19.104.890,23); a favor del accionista PERNOD RICARD CENTRAL AND SOUTH AMERICA, por concepto de Remisión de Dividendos decretados en base a los estados financieros al 31 de diciembre de 2007.
En este sentido y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 2, 29 y 33 del Convenio Cambiario Nº 1, suscrito entre el Banco Central de Venezuela y el Ejecutivo Nacional por órgano (sic) del otrora Ministerio de Finanzas, en fecha 5 de febrero de 2003, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.625 de la misma fecha y reimpreso en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.653 de fecha 19 de marzo de 2003, en concordancia con la normativa establecida en la Providencia Nº 056, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.006 de fecha 23 de agosto de 2004, mediante la cual se establece el régimen para la administración de divisas correspondiente a las inversiones internacionales y a los pagos de regalías, uso y explotación de patentes, marcas, licencias y franquicias, así como los contratos de importación de tecnología y asistencia técnica, la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), hace constar que revisó y analizó todos y cada uno de los datos y documentos insertos en el expediente de la solicitud Nº 11443588, a los fines de constatar el cumplimiento de los requisitos previstos en los Artículos 5, 8 y 10 de la referida normativa cambiaria, los cuales se detallan a continuación:
DOCUMENTOS REQUERIDOS DESCRIPCIÓN

Copia certificada del Acta que avala la operación del dividendo Inscrita ante el Registro Mercantil Quinto del Distrito Capital y el Estado Miranda, bajo el Nº 18 del año 2009, tomo 1-A, el 05/01/2009 (sic). Se constató el decreto de dividendos aprobado en Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la empresa en fecha 15/12/2008, por un monto de Bs.F 41.075.514,00 en base a la (sic) Utilidades o Superávit Acumulado reflejado en los Estados Financieros del ejercicio económico culminado el 31 de diciembre de 2007, folios Nº 169 al Nº 175.

Estados Financieros Auditados Ajustados por el Efecto de la Inflación De fecha 04/07/2008 (sic) Auditados por la firma de Lara Marambio & Asociados, correspondientes al ejercicio económico finalizado el 31/12/2007 (sic). Se evidenció en el Estado de Cuentas de Patrimonio la existencia de Utilidades No Distribuidas por un monto de Bs.F 41.075.514,00; el cual es igual que el dividendo decretado por Bs.F 41.075.514,00; folios Nº 253 al Nº 291.
La empresa consignó los Estados Financieros correspondientes a los ejercicios económicos culminados el 31/12/2008 (sic) y al 30/06/2010, en los cuales se reflejan dividendos por pagar por la cantidad de Bs.F 41.075.514,00. Se pudo evidenciar que en los ejercicios 2008, 2009 y 2010 la empresa presenta déficit acumulado, folios del Nº 91 al Nº 162 y Nº 303 al Nº 344.

Constancia de Calificación de Empresa Emitida por el Organismo Nacional competente SIEX, identificada con el Nº de Expediente 146.185, solicitud Nº 4728, C.I.I.U. 1551, de fecha 04/10/2004 (sic), calificándola como Extranjera, folio Nº 164.

Registro de Inversión Extranjera Directa Oficio emitido por la SIEX, R.I.E.D. Nº 2009-0087, al 31/12/2007 (sic), estableciendo como inversionista extranjero a PERNOD RICARD CENTRAL AND SOUTH AMERICA, con una participación accionaria de 100%, folios Nº 166 al Nº 167.
Documentos Demostrativos de Uso de las Divisas Autorizadas con Anterioridad
No aplica, ya que es la primera solicitud realizada por este concepto

Certificación del Dividendo Apostillada bajo la Convención de la Haya, en fecha 29/06/2011, firmada por Jean Martin, en Paris, Francia, identificada con el Nº 46008, donde se certifica la firma del documento emitido por la empresa PERNOD RICARD CENTRAL AND SOUTH AMERICA, suscrito por Pierre Pringuet, quienes actúan como Presidente de la empresa mencionada, donde certifica la deuda por concepto de dividendos decretados en fecha 15/12/2008 (sic) en Asamblea Extraordinaria de Accionistas de la empresa PERNOD RICARD VENEZUELA, C.A., por la cantidad de Bs.F 41.075.514,00 equivalente a US$ 9.552.445,12 al tipo de cambio de Bs.F 4.30 por dólar; folio Nº 182.
Planilla de Declaración y Pago de Impuesto Sobre la Renta (Forma 26 SENIAT) El ISLR del año 2007 fue declarado según Planilla Nº 0941986, la empresa pagó por este concepto Bs. 0,00; ya que reflejó anticipos aplicables al Impuesto del Ejercicio, esta planilla refleja una Renta Neta Fiscal Gravada (RNFG) de Bs.F 16.412.831,00, folios Nº 86 al Nº 87.

(…Omissis…)
II
DE LOS ARGUMENTOS DE DERECHO
En el análisis practicado a la documentación inserta en el expediente administrativo de la solicitud Nº 11443588, se pudo observar que la empresa PERNOD RICARD VENEZUELA, C.A., aprobó el decreto de dividendos por el monto total de Bs.F 41.075.514,00 en Asamblea General Extraordinaria de Accionistas celebrada el 15 de diciembre de 2008, en base (sic) utilidades acumuladas reflejadas en los estados financieros al 31 de diciembre de 2007, siendo el monto solicitado de US$ 19.104.890,23 para ser remitidos al accionista extranjero PERNOD RICARD CENTRAL AND SOUTH AMERICA.
Ahora bien, al evaluar los estados financieros consolidados de la empresa PERNOD RICARD VENEZUELA, C.A., correspondientes al ejercicio económico culminado el 31 de diciembre de 2008 a valores constantes, se pudo observar que el resultado del ejercicio arrojó pérdidas por Bs.F 51.935.337,00 por lo que una vez deducido el decreto de dividendos referido, la empresa presenta un déficit acumulado de Bs.F -37.254.336,00. Vale indicar que a la fecha en que fue aprobado el decreto de dividendos (15 de diciembre de 2008) la empresa estaba en conocimiento de los resultados preliminares del ejercicio 2008, por lo tanto estaba previsto que el resultado del ejercicio daría pérdidas.
La empresa decretó dividendos en base a los estados financieros al 31 de diciembre de 2007, el 15 de diciembre de 2008, siendo lo más pertinente esperar hasta el cierre del ejercicio 2008 y decretar dividendos sobre éstos estados financieros. No obstante, se adelantó el decreto al prever las posibles pérdidas que arrojaría el resultado del ejercicio 2008; ya que, no podría decretar dividendos en base a los estados financieros del 2008 donde se reflejaría un déficit.
En tal sentido, cabe señalar que al decretar dividendos la empresa debe considerar que el Código de Comercio en su artículo 307, señala lo siguiente:
‘Artículo 307. No pueden pagarse dividendos a los accionistas sino por utilidades líquidas y recaudadas…’ (Subrayado nuestro).
Asimismo, en revisión practicada a los estados financieros consolidados de la empresa solicitante, del ejercicio culminado el 30 de junio de 2010, comparativo con el período de seis meses finalizados el 30 de junio de 2009 (cambió la fecha de cierre) a los valores constantes, se observó en el resultado del ejercicio pérdidas por Bs.F -34.898.923,00; de manera que, aunque en el 2009, obtuvo una utilidad por Bs.F 35.620.762,00; al cierre del año 2010 la empresa presenta un déficit acumulado por Bs.F -55.247.325,00. Determinándose que aun cuando los estados financieros del ejercicio 2007, muestran utilidades suficientes para cubrir el decreto de dividendos, en los años 2008, 2009 y 2010, la empresa presenta déficit acumulado, así que no posee utilidades para distribuir al accionista.
Cabe destacar, que los Estados Financieros forman parte de los requisitos que evalúa esta Comisión para el otorgamiento de las divisas, tal como lo dispone el literal e) del artículo 5 de la Providencia Administrativa Nº 056, el cual establece:
‘Artículo 5. Para la adquisición de divisas destinadas a la inversión internacional, el usuario deberá presentar ante el operador cambiario autorizado, la solicitud de Autorización para la Adquisición de Divisas, acompañada de los siguientes recaudos:
(…)
e) Original y copia de los estados financieros de la empresa receptora de inversión internacional, debidamente auditados por contadores públicos externos con sus notas complementarias, correspondientes al ejercicio en el cual se realiza la solicitud y al inmediatamente anterior, en el entendido de que no deberán ser consolidados y estar ajustados por efecto de la inflación…’
En virtud de lo antes señalado, se concluye que la empresa PERNOD RICARD VENEZUELA, C.A. aprobó el decreto de dividendos en fecha 15 de diciembre de 2008, en base a las utilidades acumuladas reflejadas en los estados financieros del ejercicio 2007, siendo lo más pertinente dejar culminar el ejercicio 2008 y decretar dividendos en base a estos últimos estados financieros, observándose que dicho ejercicio produjo pérdidas y por ello no se habría podido decretar dividendos. De igual manera se pudo evidenciar que en los años 2008, 2009 y 2010 los estados financieros de la empresa reflejan déficit acumulado.
En razón de las consideraciones antes expuestas y de conformidad con las atribuciones conferidas a la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), se estima que existen suficientes elementos valorativos, para que este Cuerpo Colegiado proceda a negar la Solicitud de Autorización de adquisición de Divisas Nº 11443588.
III
DECISIÓN
En virtud de las consideraciones anteriormente expuestas, esta Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), en ejercicio de las potestades que le han sido conferidas, decide:
1. NEGAR la Autorización de Adquisición de Divisas y la Autorización de Liquidación de Divisas, de la solicitud Nº 11443588, por concepto de Remisión de Dividendos, en base a estados financieros al 31 de diciembre de 2007, de la empresa PERNOD RICARD VENEZUELA, C.A., a favor del accionista PERNOD RICARD CENTRAL AND SOUTH AMERICA.
2. NOTIFICAR al interesado de la presente decisión, según lo dispuesto en el artículo 73, informándole que conforme a lo dispuesto en el artículo 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos podrá interponer recurso de reconsideración ante la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), dentro de los quince (15) días hábiles siguientes al recibo de la respectiva notificación o podrá interponer Acción de Nulidad ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo, dentro del lapso de ciento ochenta (180) días contados a partir de su notificación, de conformidad con lo previsto en el numeral 1 del artículo 32, de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa”. (Mayúsculas, Resaltado y Subrayado del original).
III
DEL ESCRITO DE ALEGATOS PRESENTADO POR LA PARTE DEMANDADA
En fecha 31 de octubre de 2012, siendo la oportunidad en la cual fue celebrada la Audiencia de Juicio, la abogada Rocío Damir Otalora Toro, actuando en nombre y representación de la República Bolivariana de Venezuela, por Órgano de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), presentó escrito de alegatos ante esta Instancia Jurisdiccional, de conformidad con el artículo 83 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, con fundamento a las consideraciones de hecho y de derecho que a continuación se refieren:
Señaló, que “Esta representación judicial desvirtúa la violación alegada que afecte la validez del acto administrativo que decidió negar el otorgamiento de la Autorización de Adquisición de Divisas y la Autorización de Liquidación de Divisas Nº 11443588 por concepto de Remisión de Dividendos, en base a estados financieros al 31 de diciembre de 2007 de la referida sociedad mercantil a favor de su accionista Pernod Central South América (sic), por lo que es necesario mencionar lo siguiente: Para el adecuado cumplimiento del sistema cambiario nacional, el Estado Venezolano se encuentra facultado para administrar, coordinar y controlar la obtención de divisas en el país, a través de diversos instrumentos de regulación de política cambiario, con el propósito de contribuir al desarrollo integral de la Nación”.
Agregó, que “(…) resulta conveniente precisar que para la realización de los objetivos precedentemente señalados, el Estado Venezolano, a través del Ejecutivo Nacional, representado por el entonces Ministerio de Finanzas, y el Banco Central de Venezuela, suscribieron el Convenio Cambiario Nº 1 publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.625 en fecha 5 de febrero de 2003 (…). De la citada normativa se entiende que el Estado, sobre la base de garantizar el normal desenvolvimiento de la actividad económica en el país, como punto importante, consideró también necesario la creación de un organismo encargado de administrar con eficiencia y transparencia el mercado cambiario nacional y lograr la estabilidad económica y el progreso de la Nación, consagrados como principios en la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, en tal sentido, creó la Comisión de Administración de Divisas mediante Decreto Nº 2.302 publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.625 de fecha 5 de febrero de 2003, posteriormente reformado mediante Decreto Nº 2.330 de fecha 6 de marzo de 2003, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.644 de esa misma fecha, como una comisión especial, con la participación del Banco Central de Venezuela, para conocer, decidir y ejecutar las atribuciones y actos que resulten del mencionado Convenio Cambiario (…)”.
Expuso, que de acuerdo a lo señalado, corresponde a la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), otorgar las Autorizaciones para la Adquisición de Divisas (AAD) por parte de los usuarios del régimen de control cambiario que lo soliciten, así como también fijar los requisitos, limitaciones, garantías y recaudos que los referidos usuarios deben presentar al realizar los requerimientos de divisas, indicando que “(…) la libre convertibilidad externa puede ser regulada y esta regulación se materializa en los convenios cambiarios celebrados entre el Ejecutivo Nacional y el Banco Central de Venezuela, que sirven como base para la elaboración de las providencias emitidas por mi representada, en este caso, la Providencia Nº 056 (…) la cual es de estricto cumplimiento y que viene a regir y a regular la solicitud de Autorización de Adquisición de Divisas y la Autorización de Liquidación de Divisas, por concepto de Remisión de Dividendos, a favor del accionista Pernod Ricard Central and South América (sic)”.
Alegó, que “(…) del análisis realizado a la documentación inserta en el expediente administrativo de la solicitud Nº 11443588 la Administración Cambiaria observó que la sociedad mercantil PERNOD RICARD VENEZUELA, C.A., en Asamblea General Extraordinaria de Accionistas celebrada el (sic) fecha 15 de diciembre de 2008, decretó dividendos por la cantidad de (Bs. 41.075.514,00) en base a las utilidades acumuladas reflejadas en los estados financieros del ejercicio económico finalizado el 31 de diciembre de 2007. Siendo el monto solicitado de US$ (19.104.890,23) para ser remitidos al accionista extranjero Pernod Ricard Central and South América (sic). Cabe destacar, que en Venezuela la participación de los beneficios está sujeta a la existencia de dos condiciones, como lo son, a que sean utilidades líquidas y recaudadas, tal como lo establece el artículo 307 del Código de Comercio”. (Mayúsculas y resaltado del original).
Esgrimió, que “(…) cuando las utilidades reflejadas en los estados financieros de una empresa no son líquidas y recaudadas de conformidad con las consideraciones antes expuestas la sociedad no puede decretar la distribución de dividendos a sus accionistas, so pena de incurrir en la distribución de dividendos ficticios hechos a expensas del capital social, sin embargo, la referida sociedad mercantil decretó dividendos en fecha 15 de diciembre de 2008, es decir, 15 días antes del cierre del ejercicio económico, lo que hace presumir a esta representación del conocimiento que aquella tuviera de la información contable preliminar, como lo es, las pérdidas reflejadas de los estados financieros al cierre del ejercicio económico del año 2008, por lo que decidió decretar dividendos antes del cierre del referido ejercicio para que estas pérdidas no cubran las utilidades reflejadas en el año 2007, siendo que de haber esperado a decretar dividendos al cierre del ejercicio económico 2008, es decir, el 31 de diciembre de 2008, estaba previsto que el resultado de dicho ejercicio económico daría pérdidas, queriendo hacer ver a esta Administración Cambiaria lo contrario”.
Refirió, que “(…) siendo una de las atribuciones de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), velar por la correcta administración de las divisas en los términos establecidos en las leyes, decretos y providencias dictadas para ello, así como en los fundamentos que sirvieron de base para establecer el Régimen para la Administración de Divisas que actualmente impera en nuestro país, no se limita a verificar que la empresa posea utilidades para decretar dividendos, sino que además evalúa estados financieros de ejercicios más recientes a objeto de verificar el registro contable y la existencia de los dividendos por pagar a la fecha actual, dando estricto cumplimiento además, a lo previsto en el artículo 10 del Decreto de creación de esta Administración Cambiaria en concordancia con el artículo 10 de la Providencia Nº 056 que rige la materia (…)”.
Esgrimió, que “(…) sobre la base de la normativa antes expuesta, esta Administración Cambiaria actuando dentro del marco de las amplias facultades y atribuciones otorgadas y considerando que la solicitud de Autorización de Adquisición de Divisas realizada por la sociedad mercantil PERNOD RICARD VENEZUELA, C.A., fue en fecha 31 de agosto de 2009, solicitó los estados financieros correspondientes a los ejercicios económicos financieros al cierre de los años 2008, 2009 y 2010 por lo que al ser evaluados se evidenció que la empresa presenta déficit acumulado, considerando pertinente negar la referida solicitud. Así las cosas, queda establecido que la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), tiene otorgadas amplias potestades en el Régimen de Administración de Divisas como lo son, solicitar los documentos y recaudos que considere necesario a los fines de comprobar la utilización de las divisas, bajo el marco de ser garante en el cumplimiento de la normativa que rige el control cambiario”. (Mayúsculas y resaltado del original).
Adujo, que “(…) si bien es cierto que la libre circulación de divisas dentro del país, así como la libertad de cambios, parecen estar protegidos entre otros, por el derecho a la libertad económica, el de propiedad y de la libre disposición y traslado de bienes previstos en los artículos 112, 50 y 115 de la Constitución, no es menos cierto que los derechos antes enunciados no constituyen derechos absolutos, por el contrario están sometidos a contribuciones, restricciones y obligaciones en aras de la protección de los derechos colectivos y de los intereses más altos de la República, ello bajo las directrices del Estado Social de Derecho, que inciden sobre las libertades económicas y sobre otros derechos, los cuales no se convierten, en derechos irrestrictos (…) por lo que mal puede alegar la representación judicial de la sociedad mercantil PERNOD RICARD VENEZUELA, C.A., que como consecuencia de la negación de la Autorización de Adquisición de Divisas realizada por mi representada, ésta incurrió en la violación de los artículos 307 del Código de Comercio y 2 de la Providencia 056 (…)”. (Mayúsculas y resaltado del original).
Manifestó, que “(…) mi representada no esta (sic) obligada a otorgar la Autorización de Adquisición de Divisas y la Autorización de Liquidación de Divisas, de la solicitud Nº 11443588, por concepto de Remisión de Dividendos, en base a estados financieros al 31 de diciembre de 2007, de la empresa PERNOD RICARD VENEZUELA, C.A., a favor del accionista Pernod Ricard Central and South América (sic), bajo la vigencia de la normativa cambiaria aplicable por las razones igualmente apuntadas supra, por lo tanto, no hubo violación de los artículos 307 del Código de Comercio y 2 de la Providencia Nº 056 denunciado (sic) como transgredidos por la recurrente y aceptar (sic) dicha solicitud supondría violar el marco legal y referido la regulación integral en materia cambiaria”. (Mayúsculas y resaltado del original).
Señaló, que “(…) se puede evidenciar que mi representada actuó estrictamente en apego a los fines de alcanzar los objetivos superiores del Estado y la Nación para asegurar el bienestar social como garantía establecida en el artículo 320 de nuestra Carta Magna y a sus competencias y atribuciones fiscalizadoras y reguladoras en materia de divisas y régimen cambiario, como lo es entre otras cosas la de establecer y aplicar la metodología que se utilizará para el trámite y aprobación de las autorizaciones de adquisición de divisas y señalar los requisitos, limitaciones, garantías y recaudos que deben cumplir, otorgar y presentar los solicitantes de autorizaciones de adquisición de divisas”.
Esgrimió, que “(…) la decisión de la Administración Cambiaria se origina de la normativa que regula a la comisión y su actividad autorizatoria, así para mayor abundancia se precisa que el presente régimen para la administración de divisas se instituye en establecer un control sobre la moneda extranjera, para lo cual determina los mecanismos y requisitos necesarios para satisfacer la política de control establecida por el Estado. Queda evidenciado que el acto administrativo aquí defendido, se encuentra perfectamente apegado a los establecido en la Providencia que rige la materia, por lo que esta representación desvirtúa los vicios alegados por la recurrente (…)”.
Finalmente, solicitó que sea declarada sin lugar la demanda de nulidad interpuesta por la sociedad mercantil Pernod Ricard Venezuela, C.A., contra “(…) el silencio administrativo de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), al no decidir el recurso de reconsideración intentado en fecha 05 de diciembre de 2011 contra el acto administrativo Nº PRO-ADM-218-2011 de fecha 20 de octubre de 2011 mediante el cual decidió Negar la Autorización de Adquisición de Divisas y la Autorización de Liquidación de Divisas, de la solicitud Nº 11443588, por concepto de Remisión de Dividendos, en base a estados financieros al 31 de diciembre de 2007, de la referida empresa a favor del accionista Pernod Ricard Central and South América (sic)”. (Resaltado del original).

IV
DE LA AUDICENCIA DE JUICIO
El 31 de octubre de 2012, se celebró la Audiencia de Juicio en la presente causa, dejándose constancia de la comparecencia del abogado Juan Senabre y Federico Leañez, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la parte demandante, de los abogados Rocía Otalora y Juan Cemborain, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), y de la asistencia del abogado Juan Betancourt, en su condición de Fiscal Segundo del Ministerio Público ante las Cortes de los Contencioso Administrativo, quienes esgrimieron los alegatos que a continuación se refieren:
Primeramente el apoderado judicial de la sociedad mercantil Pernod Ricard Venezuela, C.A., señaló, que “El presente caso básicamente se trata de una resolución de CADIVI en la cual se le niega el otorgamiento de dólares para dividendos a la empresa (…) Pernod Ricard Venezuela, C.A. El argumento básicamente es (…) que efectivamente se decretaron conforme a la normativa del Código de Comercio, artículo 307 (…) se decretaron alrededor de diciembre del año correspondiente que si mal no recuerdo, estamos hablando del 2007, y posteriormente la empresa en distintos ejercicios obtuvo pérdidas, pérdidas que son reflejadas en los balances, es decir, en nuestro criterio no estamos aquí en una situación donde las partes estén discutiendo básicamente los hechos sino la calificación jurídica”.
Continuó manifestando, que “(…) básicamente lo que dice la Resolución es que al haber tenido pérdidas posteriores, los dividendos decretados no dan derecho a Divisas. Nosotros refutamos ese argumento señalando básicamente dos puntos fundamentales: 1) Si eso fuese así hay una reducción al absurdo, si eso fuese así la empresa jamás podría decretar dividendos porque siempre hay un alea (sic) respecto a lo que va a pasar en el futuro, puedes tener más ganancia, puedes tener pérdida, etc. Lo que está claro, los ejercicios se cierran en determinado momento y en ejercicio correspondiente se pueden decretar dividendos con cargo a la utilidad”.
Asimismo, sostuvo que “Respecto de las utilidades, las utilidades son básicamente de la empresa, pero una vez que se declara o se decreta el dividendo contablemente pasamos a un tema de utilidades que está en el patrimonio correspondiente a un tema de pasivo. Una vez que se decretan los dividendos, cambia la naturaleza jurídica y el dividendo es un pasivo de la empresa con el accionista. Esto es tan así, que este pasivo puede prescribir, que este pasivo puede ser cedido. En consecuencia, decretado el dividendo no se puede volver atrás. Entonces, el punto básicamente nuestro es que no existe ningún impedimento legal en la normativa cambiaria ni en la normativa mercantil para el decreto de dividendos correspondiente y con base a eso hay perfectamente el derecho de obtener dólares porque se trata, en este caso, de una empresa extranjera, de una empresa francesa que cotiza en bolsa en Paris, Pernod Ricard y que es propietaria de Pernod Central of South America, que es una empresa francesa también y esa empresa es propietaria de Pernod Ricard Venezuela”.
Igualmente, respecto al segundo punto planteó, que “¿Por qué se establece en la normativa de CADIVI (…) que se pueden dar dólares para la repatriación de dividendos? Por una razón muy sencilla, es una protección al inversionista extranjero, esa es la única razón por la cual las empresas extranjeras pueden repatriar dividendos. Es una protección al inversionista extranjero, el inversionista que viene, hace una inversión, tiene utilidades y tiene todo el derecho de repatriar. Entonces, ese es un elemento fundamental que hay que tener en cuenta, no se trata de una dádiva, sino de la protección a la inversión extranjera”,
Refirió, que “(…) esta empresa decretó dividendos en diciembre del año, casi terminando el año. Debemos tener en cuenta que esta es una empresa (…) cuyos resultados globales en el mundo están sometidos a una auditoría y en consecuencia, no cierra los ejercicios con la facilidad que cierra una compañía pequeña. Pernod Ricard está entre el primer y segundo grupo mundial del negocio de los alcoholes. En consecuencia, como se trata de un proceso muy complejo el proceso contable para generar esta situación, recibir además los informes de los auditores que se tardan seis (6) meses más o menos después del ejercicio. Después de eso, se toman las decisiones administrativas correspondientes, se analiza la situación y se procede a decretar dividendos. Entonces, en consecuencia, haciendo la cosa bastante simple, básicamente nosotros lo que sosteníamos es que se cumple con el 307 del Código de Comercio y no hay ninguna norma que impida el decretar dividendos en este caso y no hay ninguna norma que en la normativa de CADIVI establezca esta situación que tengamos que ver ejercicios siguientes. Esto no es tan así, que en el Impuesto sobre la Renta no es así, en el Impuesto al Valor Agregado tampoco es así porque si fuese así nunca se pagaría impuestos porque una empresa puede tener hoy ganancia y mañana puede tener pérdida y después tener ganancia. Eso es básicamente la argumentación de la parte actora”.
Por su parte, la representación de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), indicó que “Para iniciar la siguiente defensa, esta representación cree importante dejar por sentado lo siguiente: para el cumplimiento del Sistema Cambiario del país, el Estado venezolano está facultado para administrar, controlar y coordinar la obtención de Divisas en el país. Para ello, existen diversos instrumentos como lo son las leyes, Decretos y Providencias. En este sentido, para la realización de tales fines, el Estado venezolano representado, en este caso, por el Ministerio de Planificación y Finanzas y el Banco Central de Venezuela, suscribieron el Convenio Cambiario Nº 1 que tuvo como base algunos fundamentos importantes como lo es el hecho de la obtención de Divisas de origen petrolero como lo es también la necesidad de adoptar medidas necesarias para estabilizar la economía del país y así poder garantizar el cumplimiento de los compromisos de la República Bolivariana”.
Asimismo, continuó su intervención la parte accionada destacando que “El fin de todo esto es evitar poner en peligro el normal desenvolvimiento de la economía de la Nación. Sobre esta premisa se convino establecer el Régimen de Administración de Divisas representado, en este momento, por la Comisión de Administración de Divisas, a quien le corresponde coordinar, controlar, administrar, establecer requisitos, limitaciones y restricciones, vale decir, todas las acciones necesarias para ejecutar el cumplimiento de este Régimen de Administración de Divisas. En armonía con lo anterior, el artículo 26 del Convenio Cambiario Nº 1 hace referencia a varias modalidades solicitadas por los usuarios para obtener Divisas, entre ellos está la destinada a la remisión de dividendos, la cual establece en el mismo artículo 26 que está limitada y está sujeta a condiciones y requisitos que para ello establezca la Comisión de Administración de Divisas”.
Igualmente, alegó que “(…) del análisis realizado a la documentación presentada por la sociedad mercantil Pernod para el trámite de su solicitud que consta en el expediente administrativo, se evidenció que la sociedad mercantil Pernod decretó dividendos en fecha 15 de diciembre de 2008, sobre la base del ejercicio económico finalizado el 31 de diciembre de 2007, por la cantidad de Cuarenta y Un Millones Setenta y Cinco Mil Quinientos Catorce Bolívares, esto sobre la base de todas las actividades que tuvieron en el año 2007. Ahora bien, del mismo modo, siendo una de las atribuciones de la Comisión de Administración de Divisas velar por el correcto uso y administración de las Divisas, las cuales están en los términos establecidos en las Leyes, Providencias, además de los fundamentos que ya antes mencioné que sirvieron de base para establecer el Régimen de Administración de Divisas, no se limita únicamente a verificar las utilidades de la empresa al momento de decretar dividendos, sino que también evalúa estados financieros posteriores al ejercicio sobre el cual ellos están solicitando, esto con el objeto de verificar el registro contable de la empresa, todo esto en cumplimiento con el artículo 10 del Decreto de Creación de la Comisión de Administración de Divisas y el artículo 10 de la Providencia 056 que rige el presente caso”.
Continuó refiriendo, que “(…) en base a esta normativa que acabo de mencionar, esta Administración Cambiaria, actuando dentro y en el marco de las atribuciones y facultades conferidas (…) considerando además que la solicitud de Adquisición de Divisas de la sociedad mercantil Pernod fue el 31 de agosto si mal no recuerdo de 2009, solicitó los estados financieros correspondientes a los ejercicios, además de 2007, 2008, 2009 y parte de 2010 (…) evidenciando luego del análisis de toda esta documentación, un déficit acumulado”
Agregó, que “(…) es importante también, dejar por sentado que la Comisión de Administración de Divisas a partir del año 2003, asume el reto de coadyuvar en el logro de la estabilidad económica además del progreso de la Nación, establecidos estos como principios consagrados en el texto constitucional, ¿a qué fines? A los fines de proteger el equilibrio de la balanza de pagos, a limitar la fuga de capitales y teniendo como norte atender a las necesidades más básicas y esenciales de la Nación. En este sentido, la Comisión de Administración de Divisas consideró pertinente negar la Autorización de Adquisición de Divisas y la Autorización de Liquidación de Divisas solicitadas por la empresa Pernod por la cantidad equivalente a Diecinueve millones Ciento Cuatro Mil Ochocientos Noventa Dólares al tipo de cambio de Cuatro Bolívares Treinta para ese momento, solicitada por Pernod para ser remitida a su accionista, como ellos muy bien lo dijeron, su accionista extranjero”.
Finalizó tal intervención exponiendo, que “(…) esta representación considera necesario indicar que mi representada no está obligada a autorizar o a otorgar dichas solicitudes, en razón que está establecido, como bien se sabe, un Régimen de Administración de Divisas que está sujeto a limitaciones, restricciones y controles en el mercado de Divisas. Es por lo que solicito a esta Corte declare sin lugar la presente demanda interpuesta”.
En torno a lo anterior, la representación judicial de la sociedad de comercio Pernod Ricard Venezuela, C.A., en la oportunidad de réplica señaló, que “Nada más quiero agregar un punto, en general creo que coincidimos las dos partes, salvo en la interpretación jurídica específicamente (…). Yo, el único punto que quiero destacar en relación a esto es básicamente, primero, la motivación escrita de la decisión creo haberla resumido suficientemente (…) la única razón para negar fue el tema de la interpretación que se hace del artículo 307, y el otro punto, que en mi criterio liquidar las Divisas evidentemente es, hasta cierto punto podríamos decir, discrecional del Estado, pero no la autorización, la autorización es completamente reglada. Ahora, si tengo la autorización, pero después no hay Divisas por problemas de la economía nacional, etc., ese es otro tema, es tema de la liquidación. Ahora, la autorización es previa a los requisitos legales que se piden y la mención de la palabra dividendos es absolutamente reglada”.
Respecto a lo anterior y en su oportunidad, la representación del Órgano demandado expuso, que “Esta representación quiere ratificar y hacer énfasis en lo siguiente: la solicitud de Divisas realizada por la empresa Pernod Ricard fue en el año 2009, para repatriación de dividendos que provienen, según su propio decir y como se desprende de los antecedentes administrativos, de las utilidades acumuladas en el año 2007 (…). La solicitud se realizó en el 2009, 15 días antes del cierre fiscal del año 2008, fue que se decretaron esas utilidades del año 2007. Entonces no se trata nada más de que es importante la repatriación de las inversiones extranjeras porque eso nunca puede estar por encima del interés general que es la protección de nuestro Patrimonio Público”.
Agregó, que “(…) no quisiera pensar esta representación que son dividendos ficticios y tampoco quisiera que se entendiera que la solicitud de aprobación y todo lo que es la Autorización de Adquisición de Divisas, solamente esta reglada, porque si se le da una interpretación amplia al artículo 307 del Código de Comercio, podemos establecer que en efecto, no solamente se trata de que tuviste dividendos acumulados sino que posteriormente tuviste pérdidas (…). En efecto, eso es lo que quería puntualizar, que fueron dividendos acumulados, declarados un (1) año después y que en tres años continuos hubo pérdidas y esos dividendos acumulados fueron declarados por Diecinueve Millones de Dólares, que fue la solicitud, pero que en todo caso mi representada utilizó como motivación la aplicación del artículo 307 del Código de Comercio. Es todo”.
Por su parte, siendo la oportunidad para la intervención del Ministerio Público, el abogado Juan Betancourt, en su condición de Fiscal Segundo del Ministerio Público ante las Cortes de los Contencioso Administrativo, manifestó que “El Ministerio Público para precisar un poco el objeto de la demanda, quisiera preguntar a la parte accionante que precisara un poquito los vicios que Usted le atribuye a la Resolución cuya nulidad está solicitando hoy”, interrogante que la parte demandante respondió señalando, que “Los vicios en mi criterio son un solo vicio, básicamente es un tema que la doctrina a veces lo ha llamado (…) falso supuesto de derecho (…) el tema es básicamente un tema de interpretación del 307 y nosotros consideramos que hay un falso supuesto de derecho, una mala interpretación del artículo”.
Finalmente, se dio por concluido el Acto.
V
DEL ESCRITO DE INFORMES PRESENTADO POR LA PARTE DEMANDADA
En fecha 6 de noviembre de 2012, la abogada Rocío Otalora Toro, actuando en nombre y representación de la República Bolivariana de Venezuela, por Órgano de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), presentó ante esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito de informes, en el cual señaló los mismos argumentos de hecho y de derecho esgrimidos en el escrito de alegatos presentado en la oportunidad de celebración de la Audiencia de Juicio, por lo que este Órgano Colegiado no considera necesario transcribir nuevamente los mismos.

VI
DEL ESCRITO DE INFORMES PRESENTADO POR LA PARTE DEMANDANTE
En fecha 14 de noviembre de 2012, los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Pernod Ricard Venezuela, C.A., presentaron ante este Órgano Jurisdiccional escrito de informes, con fundamento a los siguientes alegatos de hecho y de derecho:
Manifestaron, que “Como bien puede determinarse del escrito de defensa de la representación de Cadivi, además de sus dichos en la audiencia de juicio celebrada el 31 de octubre de 2012, es el caso que ni Cadivi ni nuestra representada discuten sobre los hechos y datos en el presente caso, por lo que consideramos que las partes están de acuerdo con los hechos. Este procedimiento judicial es de mero derecho. El presente caso radica, en criterio de nuestra representada, simplemente en determinar si efectivamente Cadivi (sic) aplicó correctamente el artículo 307 del Código de Comercio, al negar la Autorización de Adquisición de Divisas y la Autorización de Liquidación de Divisas solicitada por PRV y, si efectivamente, de conformidad con la Ley, Cadivi (sic) tiene la potestad de negar por razones extrajurídicas las solicitudes de los particulares”. (Subrayado del original).
Refirió, que “El régimen de obtención de divisas en Venezuela se encuentra regulado en un conjunto de normas de rango legal, de rango sublegal y de rango contractual-reglamentario. El Convenio Cambiario Nº 1 es el instrumento contractual-reglamentario fundamental que regula la política cambiaria en Venezuela. El artículo 26 de dicho Convenio establece que la adquisición de divisas por personas naturales o jurídicas para transferencias, remesas, pago de importaciones de bienes y servicios y para pago de capital e intereses de la deuda privada externa registrada, se encontrará limitada y sujeta a los requisitos y condiciones que establezca al respecto Cadivi (sic)”.
Señalaron, que “(…) la Providencia Nº 056 del 18 de agosto de 2004 emitida por Cadivi (sic) establece, conforme lo dispone su artículo 1, el régimen de remisión de dividendos, ganancias de capitales e intereses por la inversión extranjera directa y el régimen de contratos de importación de tecnología y contratos de uso y exportación de patentes y marcas (…) en el caso concreto que nos ocupa, los derechos de los inversionistas extranjeros en Venezuela se encuentran protegidos en el régimen cambiario, y que tal protección se materializa, entre otros puntos, con el establecimiento de las autorizaciones para la adquisición de divisas para remisión de dividendos a inversionistas extranjeros”.
Indicaron, que “(…) la Providencia 056, emanada de Cadivi (sic), indica cuales (sic) son los requisitos y demás consideraciones para el otorgamiento de: (i) la autorización para la adquisición de divisas y, (ii) la autorización para la liquidación de divisas, para pagar dividendos a accionistas extranjeros. El otorgamiento de la autorización para la adquisición de divisas con motivo de la remisión de dividendos y utilidades se encuentra establecida en el artículo 2 de la Providencia 056 de Cadivi (sic), el cual indica de manera clara y precisa que las divisas autorizadas por esta Providencia serán para atender, entre otros tópicos, la remisión de dividendos. Esta remisión de dividendos por parte del solicitante, es una autorización emitida conforme el (sic) principio de legalidad y las autorizaciones son absolutamente regladas. La propia Providencia en su artículo 12 considera dicho acto de autorización completamente reglado, sin dejar nada a la discreción de Cadivi (sic), al indicar que las divisas se podrán otorgar en un monto inferior al solicitado cuando de la verificación de la documentación se determinen diferencias”.
Expresaron, que “(…) Pernod Ricard Venezuela, C.A., es una empresa cuyo único accionista es Pernod Ricard Central and South América, empresa que es parte del grupo Pernod Ricard. El grupo Pernod Ricard es un conglomerado francés dedicado a la venta y comercialización de bebidas alcohólicas, que cotiza en la Bolsa de Valores de París. A su vez, PRV es la única accionista de la empresa Pernod Ricard Margarita, C.A., la cual se encarga de vender y distribuir al mayor las bebidas alcohólicas en los puertos libres dentro del territorio de la República Bolivariana de Venezuela. Las acciones del grupo Pernod Ricard cotizan en la Bolsa de Valores de París, por lo que (sic) tanto esta empresa como las que la integran, como lo es Pernod Ricard Central and South América (sic) y todas sus filiales, se encuentran bajo la absoluta vigilancia de las autoridades en Francia para la protección de sus accionistas y público en general. Es así como todas las filiales del Grupo Pernod Ricard, como lo es Pernod Ricard Venezuela y a su vez sus filiales, se encuentran en la obligación de mantener auditores externos independientes que realizan los estados financieros de las empresas del grupo (…)”.
Continuaron narrando, que “En el caso de PRV, los auditores externos independientes que realizan los balances y estados financieros que son presentados al accionista, es decir a su casa matriz Pernod Ricard Central and South América (sic), son la firma Lara Marambio, miembro de la firma internacional Deloitte, la cual presta servicios alrededor del mundo. Por lo tanto, visto todo lo anteriormente comentado, todas las empresas del Grupo Pernod Ricard se encuentran completamente auditadas y vigiladas, por lo que sus prácticas contables y comerciales no solo (sic) se ajustan a la legislación de cada país, sino que se manejan con la más absoluta transparencia, más aún cuando su matriz cotiza la Bolsa de Valores de París”.
Señalaron, que “(…) la práctica de PRV (sic) tomar decisiones gerenciales vistos los resultados arrojados por las auditorías externas independientes realizadas en cada uno de los ejercicios fiscales. Es así como para tomar decisiones con relación a los resultados del ejercicio económico culminado el 31 de diciembre de 2007, se espera que los auditores externos presenten el balance del ejercicio culminado y los estados financieros de este ejercicio. Hasta que estos resultados no son conocidos por la gerencia de la empresa, no se toman las decisiones correspondientes. Es así como se comienzan a analizar las acciones a tomar luego del cierre del ejercicio 2007 a partir del 4 de julio de 2008, fecha en la que Deliotte presenta los estados financieros auditados y certificados correspondientes al ejercicio culminado en el año 2007 (…) y sobre los cuales Cadivi (sic) decide negar la autorización para la adquisición de divisas (…) la empresa no conoce los resultados del ejercicio 2007 hasta el 4 de julio de 2008, fecha en la cual comienzan a analizar y tomar las decisiones pertinentes.
Indicaron, que “(…) el único accionista de PRV es Pernod Ricard Central and South América (sic), empresa constituida y domiciliada en París, Francia, la cual a su vez debe dar cuenta de sus reportes al Grupo Pernod Ricard, quien al final es la empresa que toma las decisiones con relación al manejo de todas las empresas del Grupo a nivel mundial. Como bien puede determinarse de lo anteriormente comentado, siendo PRV parte de un enorme grupo empresarial extranjero, tanto el conocimiento de los resultados de un ejercicio económico, como las decisiones a ser tomadas con base al mismo, no son tomadas con la velocidad ni inmediatez que cualquier otra empresa local (…) no es inmediatamente cerrado el ejercicio económico de PRV que se produce el balance correspondiente y los estados financieros, y menos aún los accionistas extranjeros toman decisiones con base a dichos resultados. Esto puede ser evidenciado en los antecedentes administrativos que fueron presentados por Cadivi (sic), en los cuales se determinan que los estados financieros de PRV y su filiar (sic) Pernod Ricard Margarita, C.A., son presentados por los auditores externos independientes en las siguientes fechas:
A. Estados financieros de PRV correspondientes al ejercicio culminado el 31 de diciembre de 2007, fueron presentados el 4 de julio de 2008 (Folios 65 y 66 de la pieza tres de los antecedentes administrativos).
B. Estados financieros de Pernod Ricard Margarita, C.A., correspondientes al ejercicio culminado el 31 de diciembre de 2007, fueron presentados el 4 de julio de 2008 (Folios 30 y 31 de la pieza tres de los antecedentes administrativos).
C. Estados financieros de PRV correspondientes al ejercicio culminado el 31 de diciembre de 2008, fueron presentados el 15 de junio de 2009 (Folios 75 y 76 de la pieza uno de los antecedentes administrativos).
D. Estados financieros de Pernod Ricard Margarita, C.A., correspondientes al ejercicio culminado el 31 de diciembre de 2008, fueron presentados el 15 de junio de 2009 (Folios 30 y 31 de la pieza tres de los antecedentes administrativos).
E. Estados Financieros de PRV correspondientes al 30 de junio de 2010 fueron presentados el 29 de octubre de 2010 (folios 61 y 62 de la pieza cuatro de los antecedentes administrativos)”.
Agregaron, que “(…) no existe norma jurídica alguna en la legislación nacional que impida que el accionista extranjero de PRV tome la decisión de decretar dividendos el 15 de diciembre de 2008 con base a los resultados del ejercicio 2007, muy cerca del cierre del ejercicio 2008. Además no significa que PRV al tomar esta decisión busque tomar ventaja sobre posibles resultados del ejercicio siguiente, sino que es parte de la dinámica propia de esta empresa”.
Reiteraron, que “Como bien fue expresado por nuestra representada en el escrito recursivo y en la audiencia de juicio, no existe norma legal alguna que impida que PRV decreto (sic) los dividendos, mientras que los mismos cumplan con los parámetros del artículo 307 del Código de Comercio. Aunado a lo anterior, tal como fue admitido por Cadivi (sic) en la audiencia de juicio y se encuentra documentado en los estados financieros de PRV que están insertos en los antecedentes administrativos, PRV cambió su ejercicio económico en el año 2009, para que iniciare el 1º de julio y culminare el 30 de junio del año siguiente, sólo a los fines de ajustarse al ejercicio fiscal de su accionista extranjero Pernod Ricard Central and South América (sic), que tiene este mismo ejercicio económico. Esto significa que el accionista de PRV no toma decisiones sobre los resultados hasta después del 30 de junio de cada año, por lo que las decisiones que se toman en sus filiales son realizadas durante el segundo semestre de cada año”.
Sostuvieron, que “(…) las pérdidas sufridas por PRV en los ejercicios 2008, 2009 y 2010 jamás afectaron el patrimonio ni el capital de la empresa, tal como se demuestra en los estados que rielan en los antecedentes administrativos, en los siguientes términos:
A. En el balance de PRV al cierre del ejercicio culminado el 31 de diciembre de 2008, se refleja en la partida de patrimonio (página 3 de los estados financieros) que luego de contabilizar el déficit acumulado por Bs. 33.234.449,00; el total de patrimonio asciende a la cantidad de Bs. 108.323.040,00 (folio 74 de la pieza uno de los antecedentes administrativos).
B. En el balance de PRV del ejercicio culminado el 30 de junio de 2009, se refleja en la partida de patrimonio (página 3 de los estados financieros) que luego de contabilizar el déficit acumulado por Bs. 20.348.402,00; el total del patrimonio asciende a la cantidad de Bs. 193.181.548,00 (folio 60 de la pieza cuatro de los antecedentes administrativos).
C. En el balance de PRV al cierre del ejercicio culminado el 30 de junio de 2010, se refleja en la partida de patrimonio (página 3 de los estados financieros) que luego de contabilizar el déficit acumulado por Bs. 55.247.325,00; el total del patrimonio asciende a la cantidad de Bs. 242.139.851,00 (folio 60 de la pieza cuatro de los antecedentes administrativos)”. (Subrayado del original).
Adujeron, que “(…) al no haber afectación del patrimonio o el capital de PRV, las pérdidas en dichos ejercicios no tienen consecuencias legales de ningún tipo de conformidad con el Código de Comercio. Así la empresa no está obligada, por ejemplo, a reponer capital para la protección de los acreedores, ya que el déficit de los ejercicios no afectó el capital en un tercio, de conformidad con lo pautado en el artículo 264 del Código de Comercio. Esto no hace más que concluir que el decreto de dividendos con base a los resultados del ejercicio 2007, no afecta a futuro la sanidad financiera de PRV, aun cuando en los ejercicios siguientes se obtuvieron pérdidas. Todo lo contrario, PRV cuenta con patrimonio más que suficiente para afrontar el pago de dichos dividendos a su accionista extranjero, por más que el resultado posterior haya sido deficitario”.
Refirieron, que decretar dividendos el 15 de diciembre de 2008, con base a los resultados obtenidos en el ejercicio económico culminado el 31 de diciembre de 2007, se encuentra conforme a lo previsto en el artículo 307 del Código de Comercio y que el hecho de las pérdidas obtenidas por su representada no contraviene norma alguna además de no afectar el patrimonio ni el capital de la empresa, considerando que la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) yerra al analizar e interpretar el artículo 307 del Código de Comercio como fuente legal para negar la autorización de adquisición de divisas para la remisión de dividendos al accionista extranjero de Pernod Ricard Venezuela, C.A.
Alegaron, que la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) “(…) funda su negativa a autorizar la adquisición de divisas en que, siendo cierta la utilidad del año 2007, es decir declarando y aceptando que efectivamente PRV tenía para dicho ejercicio utilidades a repartir (folio 4 de la Resolución impugnada) detectó un déficit en los años subsiguientes, hasta el año 2010. Esta argumentación no es, en nuestro criterio, correcta, por las razones que explanamos de seguidas (…):
a. Al año 2007 había utilidades en los estados financieros de PRV las cuales fueron convertidas en dividendos pasando al pasivo
b. El decreto de dividendos generó un derecho de crédito a favor del accionista, crédito este que la ley obliga a honrar por parte de PRV.
c. La ley no contempla la existencia de déficits en años posteriores como causal de eliminación del derecho de crédito del accionista, entendida como una supuesta condición resolutoria”.
Señalaron, que “El criterio de CADIVI al señalar que en el caso concreto de PRV ‘…no posee utilidades que repartir al accionista…’ es errado. Efectivamente CADIVI acepta que PRV tenía al cierre del ejercicio 2007 utilidades (folio 3 del acto impugnado), siendo su giro comercial anual para ese momento del 1º de enero al 31 de diciembre de cada año. Al momento en que se decretaron los dividendos, es decir al 15 de diciembre de 2008, el único ejercicio culminado y balances aprobados por la Asamblea de Accionistas eran los correspondientes al año 2007. No era necesario para decretar dividendos, y tampoco era jurídicamente obligatorio, esperar al cierre del ejercicio fiscal siguiente (…). Lo único que exige la ley para decretar dividendos es que la Asamblea de Accionistas lo haga conforme a balance debidamente aprobado que arroje utilidades líquidas y recaudadas. El Balance correspondiente al año 2007 con base en el cual se decretó el dividendo cumplía los extremos de ley, y ello lo acepta Cadivi (sic) en la providencia (…). Por tanto, Cadivi (sic) al decidir la negativa al otorgamiento de la autorización de adquisición de divisas para la remisión de dividendos a favor del accionista extranjero de PRV, lo hace aplicando e interpretando de manera errada el artículo 307 del Código de Comercio”.
Esgrimieron, que “(…) podemos concluir que PRV actuó en estricto cumplimiento del artículo 307 del Código de Comercio, al decretar sobre utilidades líquidas y recaudadas reflejadas en los Estados Financieros del ejercicio económico culminado el 31 de diciembre de 2007, el dividendo de cuarenta y un millones setenta y cinco mil quinientos catorce bolívares (Bs. 41.075.514,00), dividendo que pasó PRV a adeudar a su accionista Pernod Ricard Central and South América (sic), el cual debe necesariamente pagar independientemente de los resultados arrojados por cualquier ejercicio económico posterior. Por tanto, la solicitud de autorización para la adquisición de divisas para pagar estos dividendos, debió ser otorgada”.
Manifestaron, que “Al haber sido negada dicha autorización Cadivi (sic) incurrió en la violación de los artículos 207 del Código de Comercio y 2 de la Providencia Nº 56, razón por la cual la Providencia Nº PROV-ADM-218-11 que niega las divisas y su posterior ratificación por vía de silencio administrativos es nula y debe ser revocada, debiendo ser decidido a favor de PRV el otorgamiento de la autorización de divisas Nº 11443488 (…)”.
Finalmente, solicitaron que sea declarada con lugar la demanda de nulidad interpuesta y en consecuencia se declare “(…) la nulidad del acto tácito denegatorio de Cadivi (sic) producto del silencio administrativo negativo por no haber dado oportuna respuesta al recurso de reconsideración interpuesto por PRV en fecha 5 de diciembre de 2011, en contra del acto administrativo de efectos particulares contenido en a Providencia Nº PROV-ADM-2018-11 de fecha veinte (20) de octubre de 2011, emanada de Cadivi (sic) y notificada a PRV en fecha dieciséis (16) de noviembre de 2011, mediante la cual Cadivi (sic) procede (sic) negar la solicitud de autorización de divisas número 11443588 hecha por nuestra representada en fecha 31 de agosto de 2009. Como consecuencia de la nulidad declarada, solicitamos a esa Corte restablezca la situación jurídica infringida y ordene a Cadivi (sic) sean otorgadas las divisas oportunas y legalmente solicitadas por PRV en su solicitud Nº 11443588 de fecha 31 de agosto de 2009, por un monto de diecinueve millones ciento cuatro mil ochocientos noventa dólares de los Estado Unidos de América con veintitrés centavos de dólar (USA $ 19.104.890,23), a los fines de su remisión en calidad de dividendos al accionista extranjero Pernod Central and South América (sic)”.
VII
DEL ACTO DE INFORMES ORALES
El 14 de noviembre de 2012, se celebró el Acto de Informes Orales de conformidad con lo previsto en el artículo 85 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, dejándose constancia de la comparecencia del apoderado judicial de la parte demandante, así como también de la abogada Rocío Damir Otalora Toro, actuando en nombre y representación de la República Bolivariana de Venezuela por Órgano de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI). Asimismo, se dejó constancia del abogado Juan Betancourt en su condición de Fiscal Segundo del Ministerio Público ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo, quienes expusieron lo siguiente:
Primeramente, el apoderado judicial de la sociedad mercantil demandante manifestó, que “Queremos destacar básicamente dos puntos. Primero, el artículo 307, del cual ya se ha hablado en este juicio, el Código de Comercio establece que se pagarán, específicamente usa la palabra pagar, no decretar, sino pagar utilidades en caso que estas utilidades sean líquidas y recaudadas. Ya sabemos que CADIVI tiene una interpretación distinta de la de la empresa respecto a ese tema y considera que el hecho que en el 2007, la empresa haya tenido utilidades y que luego en el 2008, 2009 y 2010, hubiese tenido pérdidas, eso invalida la posibilidad de decretar utilidades en el 2007”.
Agregó, que “Nos interesa destacar lo siguiente, cuando se revisa el expediente administrativo que fue el que tuvo en cuenta CADIVI para tomar su decisión y de donde tomó los números para decir que había pérdidas, cuando se realizan estos balances tanto de los años 2009, 2010 y 2011, aparece un patrimonio positivo de la empresa. En el año 2008, a 2009, aparece un patrimonio positivo de alrededor de Ciento Ochenta Millones de Bolívares y en el año 2010 aparece un patrimonio positivo de alrededor de Doscientos Veinte Millones de Bolívares. Es decir, a pesar de que hubo pérdidas, en esos años el patrimonio aumentó. En consecuencia además de las razones jurídicas que se han dado para considerar que no es válido el argumento relativo a que no se puede pagar utilidades ni se puede decretar utilidades si en ejercicios posteriores podría haber habido pérdidas, además que ese argumento no es, en nuestro criterio, pertinente porque el Código de Comercio no establece ninguna limitación referida a ejercicios posteriores para los dividendos, además las utilidades están líquidas y recaudadas conforme lo señala el artículo 307 del Código (…) basta analizar el rubro de patrimonio y se observará que no se ha perdido el capital y que el patrimonio ha aumentado a pesar de las pérdidas en consecuencia no se puede considerar desde el punto de vista contable y mucho menos desde el punto de vista jurídico que no se pudieran decretar estas utilidades. Entonces, quiero destacar ese punto como punto fundamental de la demanda en el presente caso y quiero hablar de otro punto”
Asimismo, indicó la referida representación que “El segundo punto, es relativo a los intereses jurídicos tutelados propiamente por la normativa cambiaria. Nuestro criterio es que el derecho de dividendos, o sea, la posibilidad de que se otorguen dólares a Cuatro Bolívares con Treinta para dividendos, significa que se está protegiendo la inversión extranjera, ya sabemos que Pernod Ricard es una empresa, es un grupo francés que cotiza en la bolsa de ese país y en consecuencia, tiene completos sistemas de vigilancia en torno a esto. En consecuencia, esta necesidad de proteger la inversión extranjera no colide con el interés jurídico tutelado con la normativa en el sentido que se protege las reservas, se protege la estabilidad de la moneda, etc., etc., etc. Entonces, lo que nosotros queremos plantear fundamentalmente que es reglada la autorización de dividendos, CADIVI ha debido actuar y así efectivamente actuó, dentro de un ámbito estrictamente reglado y con la liquidación definitiva, por tanto, no se afectan para nada las reservas. La liquidación definitiva, si aceptamos entonces que es una situación que tiene márgenes importantes de discrecionalidad o de oportunidad, por cuanto nunca se puede considerar que el hecho de una autorización no da derecho a tomar de las reservas los Diecinueve Millones de Dólares que se están pidiendo”.
Continuó argumentando, que “(…) en su momento, cuando la empresa compre los dólares, el Banco Central, conforme a su política venderá o postergará la venta. En este sentido, lo que quiero destacar es básicamente que lo que es profundamente lesivo para la compañía que represento es la no autorización, no es profundamente lesivo para las reservas internacionales (…) porque el Banco Central de Venezuela, en nuestro criterio, tiene plena discrecionalidad y razones de oportunidad y conveniencia para la venta de las divisas. Esos son los dos argumentos, patrimonio totalmente intacto a pesar de las pérdidas posteriores, cumplimiento del artículo 307 y segundo argumento, la protección del interés jurídico, tanto del Banco Central o de la República a través de sus reservas y de la empresa como tal que necesita repatriar dividendos”.
Por su parte, la representación del Órgano demandado, en su oportunidad de intervención expuso, que “Esta representación como punto previo quiere hacer algunas consideraciones en cuanto a la fijación de este Acto de Informes: que la Audiencia de Juicio fue celebrada el 31 de octubre de este año, que en esa misma Audiencia, ni la representación de la parte actora ni esta representación propuso el lapso de apertura de la promoción de pruebas, no hubo promoción de pruebas. Que el mismo 31 de octubre, el día que fue la Audiencia de Juicio esta Corte emitió un auto aperturando el lapso de informes por escrito, como debe ser visto lo que establece el artículo 85 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción. Que la representación de la parte actora el 1º de noviembre solicita, considera esta representación fuera del lapso, la fijación de los informes orales. Esta representación estando dentro del lapso de cinco (5) días para la presentación de informes escritos, el día cuatro (4) de los cinco (5) presentó informes escritos. El día 6 de noviembre, esta Corte mediante auto acuerda lo solicitado por la parte actora y revoca el auto del 31 de octubre donde apertura el lapso de informes por escrito”.
Continuó alegando, que “(…) esta representación se pregunta ¿será que la parte actora no tiene conocimiento de los actos procesales que conforman este proceso? La duda surge porque el artículo 85 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción establece que dentro de los cinco (5) días luego de haber celebrado la Audiencia de Juicio, que es el caso que nos ocupa porque no hubo promoción de pruebas, es que se deben presentar los informes escritos y si son orales porque la parte lo solicite, entonces ¿cuándo debe solicitar la parte actora los informes orales? Considera esta representación, salvo algún criterio que esta Corte tenga, que el día de la Audiencia de Juicio, visto que no hubo promoción de pruebas. Considera esta representación que se trasgrede y quebranta el principio de derecho a la defensa e igualdad establecido en el artículo 15 del Código de Procedimiento Civil”.
Agregó, que “(…) pareciera que el lapso que ya había sido aperturado para consignar los informes escritos, ya prácticamente había sido concluido, por lo que el artículo 202 del Código de Procedimiento Civil establece la prohibición de aperturar nuevamente lapsos cuando ya están cumplidos, siendo que no existe una causa que no sea imputable a la parte actora que haga necesario la apertura de dicho lapso, y digo que no hay una causa necesaria puesto que considera esta representación que visto que no hubo promoción de pruebas no considera esta representación que haya un aporte importante en los alegatos de la parte actora que no hayan sido explanados en la Audiencia de Juicio suficientemente. Por otra parte y siendo este mi punto previo, esta representación ratifica en todos y cada uno de los términos expuestos los escritos de informes ya precisados por esta representación”.
Por su parte, siendo la oportunidad para la intervención del Ministerio Público, el abogado Juan Betancourt, en su condición de Fiscal Segundo del Ministerio Público ante las Cortes de los Contencioso Administrativo, manifestó que “El Ministerio Público considera importante resaltar que es cierto que la Administración, en este caso CADIVI, disfruta de una amplia discrecionalidad a la hora del otorgamiento o autorización de adquisición de divisas, es importante destacar que tal discrecionalidad no puede ser considerada absoluta. En el presente caso al efectuar la revisión de las actas procesales nos encontramos con que la empresa recurrente en el 2007, había decretado dividendos que habían sido líquidos. En tal sentido, considera la representación del Ministerio Público que la Administración, en este caso, efectuó una errónea apreciación en cuanto a lo que establece el Código de Comercio respecto a los dividendos, tal apreciación hace que el acto sea anulable (…)”.
Así pues, en virtud de la pregunta realizada por el Juez Presidente de esta Corte a la representación del Órgano accionado en cuanto al punto previo alegado, dicha representación señaló que “Considero que se causó indefensión visto que la solicitud para fijar la otra modalidad de presentación de informes de manera oral hecha por la parte actora fue realizada de manera extemporánea (…). La indefensión es que se está quebrantando el artículo 85 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa al solicitar de manera extemporánea, la parte actora y al esta Corte, acordar una Audiencia de Informes cuando ya el lapso de informes escritos prácticamente había culminado”.
Finalmente, se dio por concluido el acto.
VIII
DEL ESCRITO DE OPINIÓN FISCAL
En fecha 15 de noviembre de 2012, el abogado Juan E. Betancourt Tovar, actuando con el carácter de Fiscal Segundo del Ministerio Público ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo, presentó escrito de opinión fiscal en virtud de los fundamentos de hecho y de derecho que a continuación se refieren:
Señaló, que “(…) la Comisión de Administración de Divisas es un órgano regulador desconcentrado del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Finanzas, el cual establece, entre otros, los requisitos, el control y trámites para la solicitud de autorización de adquisición de divisas (AAD); así como también la Autorización de Liquidación de Divisas (ALD), así pues se observa que la creación de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) tiene por finalidad conocer, decidir y ejecutar las atribuciones y actos que resulten del Convenio Cambiario Nº 1 (…)”.
Manifestó, que conforme a lo previsto en el prenombrado Convenio Cambiario “(…) corresponde a la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) otorgar las autorizaciones para la adquisición de divisas por parte de los usuarios de régimen de control cambiario que lo soliciten, así como fijar los requisitos, limitaciones, garantías y recaudos que deben presentar dichos usuarios al realizar su requerimiento de divisas, conforme la disponibilidad expresada por el Banco Central de Venezuela y según lo dispuesto en los lineamientos que establece la normativa cambiaria”.
Indicó, que “(…) los dividendos constituyen la cuota al distribuir las ganancias de una compañía, corresponde a cada acción, por tanto, el dividendo corresponde a quien ostente la cualidad de accionista para el momento de la adopción del acuerdo por el órgano social. Los accionistas son personas naturales o jurídicas titulares de una o varias acciones, que le otorgan calidad de socio en una sociedad anónima y le aseguran cuando menos los siguientes derechos: votar en la Junta General de Accionistas, tener derecho al pago de dividendos, fiscalizar la gestión de los negocios sociales (…)”.
Refirió, que “Señala claramente el Código de comercio (sic) en su artículo 307 que no pueden pagarse a los accionistas sino por utilidades líquidas y recaudadas, pues no está permitido distribuir dividendos sobre las ganancias emitidas por los administradores en un ejercicio económico determinado, porque la ley exige que las utilidades sean en primer lugar líquidas, vale decir, que estén disponibles, y en segundo término, que hayan sido recaudadas. En el caso bajo examen entiende el Ministerio Público que si bien la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), tiene amplias facultades y atribuciones otorgadas en los artículos 10 del Decreto de Creación de esa Administración Cambiaria y el artículo 10 de la Providencia Nº 056 ya mencionada como lo es por ejemplo requerir cualquier información o recaudos que considere pertinente para comprobar la verificación física y contable correspondiente, no es menos cierto que esa verificación se debe hacer en base al apego del principio de legalidad y congruencia de la decisión administrativa”.
Adujo, que “(…) observa esta Representación Fiscal lo señalado por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), en su escrito de alegatos cuando analiza que ‘…el Régimen para la Administración de Divisas que actualmente impera en nuestro país, no se limita a verificar que la empresa posea utilidades para decretar dividendos, sino que además evalúa estados financieros más recientes a objeto de verificar el registro contable y la existencia de los dividendos por pagar a la fecha actual…’. No entiende el Ministerio Público lo argüido por ese ente administrativo, por lo que surge la pregunta sobre la base de lo expuesto si esta Comisión antes de proceder a pagar los dividendos decidió examinar todos los ejercicios fiscales que considere que deban ser analizados antes de autorizar el cobro de dividendos, y de que (sic) manera se producirá la cancelación ‘¿…pagaran (sic) no solo (sic) lo solicitado por el administrado sino también todo lo posterior a ese período?; o que ‘¿siempre la Administración estará a la espera de la culminación del período que esta (sic) transcurriendo para así poder verificar el estado actual de la empresa solicitante sin llegar nunca (sic) determinar el cierre de los ejercicios económicos establecidos por las mismas?”.
Expuso, que “(…) entiende el Ministerio Público que debe existir por parte de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) el estudio del período el cual están solicitando los dividendos y analizar el mismo para verificar y determinar con exactitud el monto sobre el cual se deberá realizar la remisión correspondiente a utilidades, rentas, intereses y dividendos de la inversión internacional según sea el caso, honrando con ello los compromisos internacionales contraídos válidamente por la República por la inversión extranjera de conformidad con lo establecido en el artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Ello, por estimar que la discrecionalidad que ostenta CADIVI como órgano (sic) vigilante del sistema cambiario, no tiene un alcance ilimitado que le permita decidir sobre que (sic) base va a proceder la cancelación de unos dividendos generados por dicha compañía en el ejercicio económico del año 2007, fundamentándose en el estado de ganancias y pérdidas de los años posteriores y además en el examen de su solicitud en elucubraciones”.
Agregó, que la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), “(…) al señalar que la referida sociedad mercantil decretó dividendos a sus accionistas en fecha 15 de diciembre de 2008, 15 días antes del cierre del ejercicio económico, lo que -según expresan- les hace presumir del conocimiento que dicha empresa tenía de la información contable preliminar, refiriéndose así a las pérdidas reflejadas en los estados financieros al cierre del ejercicio económico del 2008, por lo que a su juicio la empresa presuntamente decidió decretar dividendos antes del cierre del referido ejercicio para que esas pérdidas no cubran las utilidades reflejadas en el año 2007, por estimar que de esperar el cierre del año 2008 daría pérdidas, cuando lo cierto es que son ejercicios económicos correspondientes a períodos diferentes que no deben ser mezclados para impedir la entrega de unos dividendos que no guardan en todo caso relación con los ejercicios económicos posteriores al 2007”.
Sostuvo, que “(…) como consecuencia de la pérdida o déficit acumulativo la sociedad mercantil PERNOD RICARD VENEZUELA, C.A., en los años posteriores al 2007, es decir, 2008, 2009 y 2010, simplemente no habrán utilidades o dividendos para repartir en esos ejercicios siendo por lo tanto (sic) no podrán ser beneficiarios de las divisas que el Estado otorga en base a lo establecido tanto en el Convenio Cambiario Nº 01 y la Providencia Nº 056 emanada de la Comisión de fecha 18 de agosto de 2004, publicada en la Gaceta Oficial Nº 38.006 de fecha 23 de agosto de 2004”. (Mayúsculas del original).
Finalmente concluyó, que “(…) considera esta Representación Fiscal del Ministerio Público que el presente recurso contencioso administrativo de nulidad, interpuesto por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil PERNOD RICARD VENEZUELA, C.A., en contra del silencio administrativo negativo del recurso de reconsideración interpuesto en fecha 05 de diciembre de 2011, en contra del acto administrativo de efectos particulares contenido en la Providencia Administrativa Nº PROV-ADM-218-11, de fecha 20 de octubre de 2011, dictada por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) debe ser declarado CON LUGAR (…)”. (Mayúsculas y resaltado del original).

XI
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Declarada como ha sido la competencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo para conocer de la presente demanda de nulidad, mediante decisión Nº 2012-0083 emanada del Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional en fecha 30 de abril de 2012, pasa a decidir en virtud de las siguientes consideraciones:
DEL PUNTO PREVIO.-
En el Acto de Informes Orales celebrado el 14 de noviembre de 2012, la abogada Rocío Damir Otalora Toro, actuando en nombre y representación de la República Bolivariana de Venezuela por Órgano de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), manifestó como punto previo que la fijación del Acto de Informes Orales causó indefensión a su representada por considerar que “(…) la solicitud para fijar la otra modalidad de presentación de informes de manera oral hecha por la parte actora fue realizada de manera extemporánea (…). La indefensión es que se está quebrantando el artículo 85 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa al solicitar de manera extemporánea, la parte actora y al esta Corte, acordar una Audiencia de Informes cuando ya el lapso de informes escritos prácticamente había culminado”.
Esgrimió, que “(…) esta representación se pregunta ¿será que la parte actora no tiene conocimiento de los actos procesales que conforman este proceso? La duda surge porque el artículo 85 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción establece que dentro de los cinco (5) días luego de haber celebrado la Audiencia de Juicio, que es el caso que nos ocupa porque no hubo promoción de pruebas, es que se deben presentar los informes escritos y si son orales porque la parte lo solicite, entonces ¿cuándo debe solicitar la parte actora los informes orales? Considera esta representación, salvo algún criterio que esta Corte tenga, que el día de la Audiencia de Juicio, visto que no hubo promoción de pruebas. Considera esta representación que se trasgrede y quebranta el principio de derecho a la defensa e igualdad establecido en el artículo 15 del Código de Procedimiento Civil”.
Agregó, que “(…) pareciera que el lapso que ya había sido aperturado para consignar los informes escritos, ya prácticamente había sido concluido, por lo que el artículo 202 del Código de Procedimiento Civil establece la prohibición de aperturar nuevamente lapsos cuando ya están cumplidos, siendo que no existe una causa que no sea imputable a la parte actora que haga necesario la apertura de dicho lapso, y digo que no hay una causa necesaria puesto que considera esta representación que visto que no hubo promoción de pruebas no considera esta representación que haya un aporte importante en los alegatos de la parte actora que no hayan sido explanados en la Audiencia de Juicio suficientemente. Por otra parte y siendo este mi punto previo, esta representación ratifica en todos y cada uno de los términos expuestos los escritos de informes ya precisados por esta representación”.
Vistos los alegatos expuestos en el Acto de Informes Orales por la abogada Rocío Damir Otalora Toro, actuando en nombre y representación de la República Bolivariana de Venezuela por Órgano de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), se hace necesario para esta Corte transcribir el contenido del artículo 85 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, a los fines de resolver el punto previo planteado por dicha representación, el cual prevé lo siguiente:
“Artículo 85: Dentro de los cinco días de despacho siguientes al vencimiento del lapso de evacuación de pruebas, si lo hubiere, o dentro de los cinco días de despacho siguientes a la celebración de la audiencia de juicio, en los casos en que no se haya promovido pruebas o se promovieran medios que no requieran evacuación, se presentarán los informes por escrito o de manera oral si alguna de las partes lo solicita”.
Así, el artículo supra transcrito establece que las partes deben presentar informes por escrito o de manera oral si alguna de las partes así lo solicita, dentro de los cinco (5) días de despacho siguientes al vencimiento del lapso de evacuación de pruebas, si lo hubiere, o dentro de los cinco (5) días de despacho siguientes a la celebración de la Audiencia de Juicio, en los casos en que no se hayan promovido pruebas, como ocurre en el caso de autos.
En tal sentido, se desprende de las actas procesales que conforman el presente expediente que la Audiencia de Juicio se celebró en fecha 31 de octubre de 2012, oportunidad en la que se abrió en lapso de cinco (5) días de despacho para que las partes presentaran sus informes respectivos. Asimismo, el 1º de noviembre de 2012, el apoderado judicial de la parte actora presentó diligencia a través de la cual solicitó que se realizara de manera oral la presentación de los informes respectivos.
En efecto, el 6 de noviembre de 2012, en virtud de la prenombrada solicitud realizada por la parte actora, esta Corte acordó lo solicitado, por lo que revocó el auto dictado el 31 de octubre de 2012 y fijó para el 14 de noviembre de 2012, la oportunidad para que tuviera lugar el acto de informes orales, de conformidad con lo previsto en el artículo 85 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Precisado lo anterior, observa esta Órgano Jurisdiccional que si bien es cierto que el auto de fecha 31 de octubre de 2012, esta Corte dejó constancia del inicio del lapso de cinco (5) días de despacho para que las partes presentaran sus informes, no menos cierto es que en fecha 1º de noviembre de ese mismo año -vale decir dentro del lapso de cinco (5) días de despacho-, la parte actora solicitó la realización de manera oral de la presentación de los informes, en vista de lo cual el referido auto fue revocado y se fijó la oportunidad para que tuviera lugar el Acto de Informes Orales. Ello así, esta Instancia Sentenciadora no evidencia que en momento alguno se le haya causado indefensión a la Comisión de Administración de Divisas -más aún cuando la representación de dicho Órgano participó en el Acto de Informes Orales- , por lo que se desecha la denuncia realizada en el punto previo bajo análisis. Así se decide.
DEL FONDO DEL ASUNTO.-
Resuelto lo anterior, pasa de seguidas esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo a pronunciarse sobre el mérito del presente asunto, para lo cual observa lo siguiente:
El objeto de la presente demanda de nulidad lo constituye “(…) el acto tácito denegatorio de Cadivi (sic), producto del silencio administrativo negativo por no haber dado oportuna respuesta al recurso de reconsideración interpuesto por PRV en fecha 5 de diciembre de 2011, en contra el (sic) acto administrativo de efectos particulares contenido en la Providencia Nº PRO-ADM-218-11, de fecha veinte (20) de octubre de 2011, emanado de Cadivi (sic) y notificado a PRV en fecha dieciséis (16) de noviembre de 2011, mediante el cual Cadivi (sic) procede (sic) negar la solicitud de autorización de divisas número 11443588 hecha por nuestra representada en fecha 31 de agosto de 2009 (…)”
Ello así, y previo al análisis del fondo de la controversia esta Corte estima necesario realizar, tal como lo hizo mediante sentencia Nº 2010-759 de fecha 1º de junio de 2010, caso: Italcambio, C.A contra la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, las siguientes consideraciones:
En este sentido, esta Instancia Sentenciadora debe hacer referencia que la suspensión del comercio de divisas en el país tiene su origen en el Convenio Cambiario N° 1 publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Número 37.625, de fecha miércoles 5 de febrero de 2003, mediante el cual se dictó el Régimen para la Administración de Divisas destinado a la protección de las reservas internacionales y el adecuado control de los mercados monetarios y financieros, siendo su objeto limitar la libre convertibilidad entre la moneda nacional y extranjera, centralizando la compra y venta de divisas en el país en el Banco Central de Venezuela, así como establecer los actos normativos que lo desarrollen y los demás Convenios Cambiarios que el Ministerio de Finanzas (hoy Ministerio del Poder Popular de Planificación y Finanzas) y el Banco Central de Venezuela acuerden suscribir.
Sin embargo, los bancos e instituciones financieras, casas de cambio y los demás operadores cambiarios pueden ser autorizados por el Banco Central de Venezuela para actuar en el mercado de divisas, a los fines de cooperar en la administración, supervisión y ejecución del régimen cambiario, siempre y cuando queden sujetos al cumplimiento del mismo y de las normas que se dicten, tales como llevar un registro de las transacciones u operaciones a través de ellos realizadas en el país en moneda extranjera, siguiendo los lineamientos que a tales efectos establezca la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), y teniendo igualmente la obligación de suministrar al Banco Central de Venezuela, la información que se les solicite, en la periodicidad, forma y contenido que se acuerde.
Ahora bien, resulta menester para esta Corte precisar que la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) constituye un Órgano integrante de la Administración Pública Nacional creada mediante Decreto Presidencial Nº 2.302 de fecha 5 de febrero de 2003, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela bajo el Nº 37.625 de la misma fecha, la cual se encarga de la regulación del régimen cambiario de adquisición de divisas de conformidad con lo previsto en el Convenio Cambiario Nº 1 de fecha 5 de febrero de 2003, suscrito entre el Banco Central de Venezuela y el Ministerio de Finanzas (hoy en día Ministerio del Poder Popular de Planificación y Finanzas), y cuyas atribuciones son: (i) establecer los registros de los usuarios del régimen cambiario que considere necesarios, los requisitos de inscripción y los mecanismos de verificación y actualización de registros, para lo cual requerirá el apoyo de los órganos y entes nacionales competentes; (ii) el otorgamiento o negativa de las autorizaciones de adquisición de divisas de acuerdo con el presupuesto de divisas que se establezca a tales efectos; (iii) determinar las autorizaciones de adquisición de divisas que por sus características y cuantías pueden ser objeto de delegación; (iv) establecer los requisitos, limitaciones, garantías y recaudos que deben cumplir, otorgar y presentar los solicitantes de autorizaciones de adquisición de divisas; (v) evaluar periódicamente los resultados de la ejecución del régimen cambiario; (vi) recomendar al Ejecutivo Nacional las medidas que considere necesarias para la mayor eficacia en el cumplimiento de sus atribuciones; y (vii) aplicar las sanciones administrativas que le correspondan.
Lo anterior fue confirmado por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, cuando en sentencia N° 2005-01739 de fecha 1° de julio de 2005, dictada por este Órgano Jurisdiccional (Caso: Bureau Veritas S.A y Bivac de Venezuela S.A.) señaló que “la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) constituye un órgano integrante de la Administración Pública Nacional (...)” y en decisión Nº 2009-1276 del 20 de julio de 2009, señaló que las Providencias emanadas de dicho Organismo, son para “planificar, racionalizar y regular la economía e impulsar el desarrollo integral del país, dada las circunstancias de fuga de capitales, especulación, evasión fiscal, entre otros que impulsaron al Ejecutivo Nacional a implementar un sistema de control de precios tras convenios suscritos por el Ministerio de Finanzas, en representación del Ejecutivo Nacional y el Banco Central de Venezuela, creando a tales efectos la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), como organismo encargado de administrar el mercado cambiario nacional y lograr la estabilidad económica y el progreso de la Nación”.
La normativa cambiaria es ante todo de orden público y atiende a todas las operaciones que hayan de realizarse en el país que involucren intercambio en divisas (Divisas. Todas las monedas diferentes a las que tienen curso legal de un país determinado. Este término se aplica a los billetes y monedas extranjeras, a los depósitos en bancos e instituciones financieras internacionales, transferencias, cheques y letras).
De tal modo, vale recordar que el control de cambio se configura en un conjunto de normas que imperativamente regulan o restringen el acceso de un sujeto a los mercados internacionales de divisas, por razón de su nacionalidad o domicilio. El efecto de un control de cambio es el de vigilar, controlar o monopolizar la libre oferta y demanda de una moneda en los mercados de cambio. En consecuencia, el control de cambio es una intervención oficial del mercado de divisas a través del Ejecutivo Nacional y del Banco Central de Venezuela, de tal manera que los mecanismos normales de oferta y demanda quedan total o parcialmente fuera de operación y en su lugar se aplica una reglamentación administrativa especialísima sobre las operaciones en dólares y compra y venta de divisas, que implica generalmente un conjunto de restricciones tanto cuantitativas como cualitativas de la entrada y salida de cambio extranjero. (Vid.www.perezcalzadilla.com/Comentarios.aspx?IdMater
ia=1&Id Publicacion=25).

En tal sentido, las divisas que ingresen al país por concepto de servicios de transporte, operaciones de viajes y turismo, remesas, transferencias, rentas de inversión, contratos de arrendamiento y otros servicios comerciales, industriales, profesionales, personales o de la construcción, serán igualmente de venta obligatoria al Banco Central de Venezuela, a través de los operadores cambiarios, salvo excepciones establecidas en el Convenio Cambiario Nº 1. (Vid. artículo 28 del Convenio en referencia).
Así las cosas, dado que el sistema de control de cambio regula y restringe los movimientos de capital, todas las transacciones donde los nacionales adquieren divisas extranjeras y, todas las operaciones a la vista que se realicen en el país en moneda extranjera (artículo 34 del Convenio Cambiario Nº 1), están sujetas al esquema tanto de determinación del tipo de cambio fijo -entendido éste como la cotización o precio de una moneda determinado por el Banco Central y las autoridades económicas, y que debe ser utilizado por todos los sujetos del sistema en las operaciones que involucren algún tipo de valor en divisas- como del volumen de divisas transadas.
Ahora bien, para satisfacer las obligaciones pecuniarias pactadas en divisas (aquellas que se expresan en una moneda diferente a la moneda de curso legal establecida en la ley) en un régimen de control cambiario de tipo fijo y con restricciones cualitativas y cuantitativas, los pagos estipulados en monedas extranjeras se efectúan, salvo convención especial, con la entrega de lo equivalente en moneda de curso legal (en nuestro caso el Bolívar de acuerdo a lo contemplado en el artículo 318 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 94 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley del Banco Central de Venezuela, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 5.606 Extraordinario de fecha viernes 18 de octubre de 2002 –aplicable rationae temporis-), al tipo de cambio corriente en el lugar de la fecha de pago.
Así pues, para el adecuado cumplimiento del sistema cambiario nacional el Estado Venezolano se encuentra facultado para administrar, coordinar y controlar la obtención de divisas en el país, a través de diversos instrumentos de regulación de política cambiaria, con el propósito de contribuir al desarrollo integral de la Nación. Por lo tanto, resulta conveniente precisar que para la realización de los objetivos precedentemente señalados, el Estado, a través del Ejecutivo Nacional, representado por el Ministerio de Finanzas, y el Banco Central de Venezuela, suscribieron el precitado Convenio Cambiario Nº 1 publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.625 de fecha 5 de febrero de 2003, con base a los siguientes fundamentos:
“CONVENIO CAMBIARIO Nº 1
El Ejecutivo Nacional, representado por el ciudadano Tobías Nóbrega Suarez, en su carácter de Ministro de Finanzas, autorizado por el Decreto Nº 2.278 de fecha 21 de enero de 2003, por una parte; y, por la otra, el Banco Central de Venezuela, representado por su Presidente ciudadano Diego Luis Castellanos, autorizado por el Directorio de ese Instituto en reunión ordinaria número 3.500, celebrada el 5 de febrero de 2003, de conformidad con lo previsto en el artículo 318 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 5, 7, numerales 2, 5 y 6, 21, numerales 15 y 16, 33, 110, 111 y 112 de la Ley del Banco Central de Venezuela.
CONSIDERANDO
Que la disminución de la oferta de divisas de origen petrolero y la demanda extraordinario de divisas, ha afectado negativamente el nivel de las reservas internacionales y el tipo de cambio, lo cual podría poner en peligro el normal desenvolvimiento de la actividad económica en el país y el cumplimiento de los compromisos internacionales de la República Bolivariana de Venezuela.
CONSIDERANDO
Que se ha evidenciado una sustancial reducción de las exportaciones de la industria petrolera nacional, lo cual ha afectado negativamente las cuentas de la nación.
CONSIDERANDO
Que es necesario adoptar medidas destinadas a lograr la estabilidad de la moneda, asegurar la continuidad de los pagos internacionales del país y contrarrestar movimientos inconvenientes de capital.
CONSIDERANDO
Que corresponde al Banco Central de Venezuela administrar las reservas internacionales y participar, conjuntamente con el Ejecutivo Nacional, en el diseño y ejecución de la política cambiaria.
CONVIENEN
En el siguiente,
RÉGIMEN PARA LA ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS
(…Omissis…)
Artículo 2. La Coordinación, administración, control y establecimiento de requisitos, procedimientos y restricciones que requiera la ejecución de este Convenio Cambiario corresponde a la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), la cual será creada por el Ejecutivo Nacional mediante Decreto (…).” (Mayúsculas del escrito).
De la citada normativa se advierte que el Estado consideró también necesaria la creación de un organismo encargado de administrar con eficacia y transparencia el mercado cambiario nacional y lograr la estabilidad económica y el progreso de la Nación, consagrados como principios en la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, y en tal sentido, creó la Comisión de Administración de Divisas mediante Decreto Nº 2.302 publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.625 de fecha 5 de febrero de 2003, posteriormente reformado mediante Decreto Nº 2.330 de fecha 6 de marzo de 2003, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.644 de esa misma fecha, con base a las siguientes consideraciones:
“CONSIDERANDO
Que en fecha 05 de febrero de 2003, el Banco Central de Venezuela y el Ministro de Finanzas, suscribieron el Convenio Cambiario Nº 1 de fecha 05 de febrero de 2003, en el cual se establece el régimen de administración de divisas, a ser implementado en el país como consecuencia de la política cambiaria acordada entre el Ejecutivo Nacional y la referida Institución Financiera.
CONSIDERANDO
Que en virtud de lo anterior, de conformidad con la normativa aplicable, se hace necesario crear una comisión especial, con la participación del Banco Central de Venezuela, para conocer decidir y ejecutar las atribuciones y actos que resulten del mencionado Convenio Cambiario.
DECRETA
Capítulo I
De la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI)
Artículo 1º. El Presidente de la República, en Consejo de Ministro, aprobará los lineamientos generales para la distribución del monto de divisas a ser destinado al mercado cambiario, oída la opinión de la Comisión de Administración de Divisas que se establecerá en aplicación del Convenio Cambiario.
Artículo 2º. Se crea la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), la cual tendrá por objeto ejercer las atribuciones que le correspondan, de conformidad con lo previsto en el Convenio Cambiario Nº 1 de fecha 05 de febrero de 2003, suscrito entre el Banco Central de Venezuela y el Ministerio de Finanzas y las previstas en este Decreto” (Mayúsculas del escrito).
De tal manera, se observa que la creación de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) tiene por finalidad conocer, decidir y ejecutar las atribuciones y actos que resulten del Convenio Cambiario Nº 1, siendo que de conformidad con lo establecido en el artículo 3º del citado Decreto Nº 2.302 se le otorgaron las siguientes atribuciones:
“Artículo 3º. De conformidad con lo previsto en el Convenio Cambiario Nº 1 de fecha 05 de febrero de 2003, la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), tendrá las siguientes atribuciones:
1. Establecer los registros de usuario del régimen cambiario que considere necesarios, los requisitos de inscripción y los mecanismos de verificación y actualización de registros, para lo cual requerirá el apoyo de los órganos y entes nacionales competentes.
2. Otorgar autorizaciones para la adquisición de divisas por parte de los usuarios del régimen cambiario.
3. Autorizar, de acuerdo con el presupuesto de divisas establecidos, la adquisición de divisas, por parte de los solicitantes para el pago de bienes, servicios y demás usos, según lo acordado en el Convenio Cambiario Nº 1 de fecha 05 de febrero de 2003 y los convenios que lo modifiquen o adiciones.
4. Determinar las autorizaciones de adquisición de divisas que por sus características y cuantías pueden ser objeto de delegación.
(…Omissis…)
6. Establecer los requisitos, limitaciones, garantías y recaudos que deben cumplir, otorgar y presentar los solicitantes de autorizaciones de adquisición de divisas.”
De las atribuciones parcialmente transcritas se colige que conforme lo previsto en el citado Convenio Cambiario Nº 1 corresponde a la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) otorgar las autorizaciones para la adquisición de divisas por parte de los usuarios del régimen de control cambiario que lo soliciten, así como fijar los requisitos, limitaciones, garantías y recaudos que deben presentar dichos usuarios al realizar su requerimiento de divisas, conforme la disponibilidad expresada por el Banco Central de Venezuela y según lo dispuesto en los lineamentos que establece la normativa cambiaria.
En efecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela mediante sentencia N° 1.613, de fecha 17 de agosto de 2004, caso: Henry Pereira Gorrín, analizó las normativas que sirvieron de fundamento a la regulación cambiaria implementada en la República Bolivariana de Venezuela, señalando al respecto lo siguiente:
“Una simple lectura de las normas antes transcritas evidencia que el diseño y regulación del régimen cambiario, así como la regulación y vigilancia del mercado de divisas y de los movimientos internacionales de capitales, se establecerá en los convenios cambiarios que, a tal fin, celebren el Ejecutivo Nacional y el Banco Central de Venezuela, en los cuales, además, se podrán establecer limitaciones o restricciones a la libre convertibilidad del signo monetario nacional.
Establecido lo anterior, se debe determinar si la remisión que las normas legales cuestionadas hace a los convenios cambiarios constituyen infracción constitucional en los términos expuestos por los accionantes.
(...Omissis…)
Con respecto a lo denunciado, esta Sala advierte que el artículo 7.6 de la Ley del Banco Central de Venezuela señala, entre las funciones del Instituto Emisor, la de participar en el mercado de divisas y ejercer la vigilancia y regulación del mismo, en los términos en que convenga con el Ejecutivo Nacional. Por su parte, el artículo 33 eiusdem establece que el diseño del régimen cambiario será regulado por medio de los correspondientes convenios cambiarios que acuerde el Ejecutivo Nacional y el Banco Central de Venezuela.

Las normas antes referidas establecen que la regulación del mercado de divisas y el diseño del régimen cambiario se realizará mediante los convenios cambiarios que al efecto celebre el Banco Central de Venezuela y el Ejecutivo Nacional. Sin embargo, el contenido y alcance de la regulación objeto de los referidos convenios se encuentra determinada por el artículo 110 de la mencionada ley, el cual sólo los refiere a la negociación y comercio de divisas en el país; a las transferencias o traslados de fondos en moneda nacional o en divisas del país hacia el exterior o del exterior hacia el país, así como a los convenios internacionales de pago.
Como se puede apreciar, la apelación que hace el artículo 110 de la Ley del Banco Central de Venezuela a los convenios cambiarios no constituye una remisión vaga o una habilitación general para que de manera conjunta el Ente Emisor y el Ejecutivo Nacional regulen toda la materia cambiaria, sin limitaciones, directrices y objetivos. Por el contrario, los artículos 111, 112, 113, 114, 115, 116, 117 y 118 de la referida ley, disciplinan variados aspectos del régimen cambiario, tales como: los supuestos en los cuales los convenios cambiarios pueden establecer limitaciones o restricciones a la libre convertibilidad de la moneda, la obligación de vender al Banco Central de Venezuela las divisas que se obtengan por concepto de exportación de hidrocarburos, la composición y administración de las reservas internacionales, la forma en que deberán efectuarse los pagos estipulados en moneda extranjera y la manera en que se registrarán los asientos contables de las operaciones de intercambio internacional.
(…Omissis…)
Con respecto a la posibilidad de establecer por la vía de los convenios cambiarios, limitaciones o restricciones a la libre convertibilidad de la moneda nacional cuando se considere necesario para su estabilidad, así como para la continuidad de los pagos internacionales del país o para contrarrestar movimientos inconvenientes de capital, que consagra el artículo 112 de la Ley del Banco Central de Venezuela, es menester aclarar que la libre convertibilidad de la moneda no constituye una materia propia del régimen cambiario, sino del régimen monetario. (…)
(…Omissis…)
Ahora bien, establecer limitaciones o restricciones a la libre convertibilidad de la moneda nacional, es limitar o restringir su conversión en divisas por el propio Banco Central de Venezuela, lo cual, es distinto a la regulación del mercado nacional de divisas o a la regulación de la circulación de la moneda extranjera en el país, materias propias del régimen cambiario. Así la convertibilidad externa de la moneda es un aspecto eminentemente monetario, no cambiario, ya que dicha convertibilidad constituye la base fiduciaria que respalda la circulación de la moneda, por lo cual, su regulación forma parte de las potestades monetarias que la Constitución y la Ley atribuyen al Instituto Emisor.
(…Omissis…)
Desde esta perspectiva, el análisis sistemático de los artículos 318 y 320 de la Constitución permite afirmar que las competencias constitucionalmente atribuidas al Instituto Emisor para lograr la estabilidad de precios y preservar el valor interno y externo de la unidad monetaria, deben ser ejercidas en coordinación con la política económica general formulada por el Ejecutivo Nacional. Así, cuando el artículo 112 de la Ley del Banco Central de Venezuela permite el establecimiento de limitaciones y restricciones a la libre convertibilidad de la moneda por la vía de los convenios cambiarios, le reconoce al Ente Rector del Sistema Monetario Nacional el ejercicio, en coordinación con el Ejecutivo Nacional, de las competencias que constitucionalmente le fueran atribuidas con el propósito de lograr la estabilidad de los precios y preservar el valor interno y externo de la unidad monetaria; en consecuencia, el establecimiento de tales limitaciones o restricciones no constituye infracción de la reserva de ley de la materia cambiaria. Así también se decide (…)” (Negrillas de esta Corte).
En tal sentido, conforme al Convenio Cambiario N° 1, y en especial con lo plasmado en el artículo 3° del citado Decreto N° 2.302, se establecen un conjunto de atribuciones de las cuales se colige que corresponde a la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) otorgar las autorizaciones para la adquisición de divisas por parte de los usuarios del régimen de control cambiario que lo soliciten, así como fijar los requisitos, limitaciones, garantías y recaudos que deben presentar dichos usuarios al realizar su requerimiento de divisas, conforme la disponibilidad expresada por el Banco Central de Venezuela y según lo dispuesto en los lineamentos que establece la normativa cambiaria (vid. sentencia Nº 2012-1458 proferida por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en fecha 19 de julio de 2012, caso: Banesco Holding C.A. vs. Comisión de Administración de Divisas (CADIVI)).
Circunscribiéndonos al caso que nos ocupa, esta Corte observa de las actas que rielan al expediente de la causa, así como de las argumentaciones proferidas por la parte actora en la demanda de nulidad interpuesta, que en fecha 31 de agosto de 2009, la sociedad mercantil Pernod Ricard Venezuela, C.A., inscrita en el Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD) bajo el número J303183581F7, introdujo en la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), por intermedio del operador cambiario Banco Provincial, S.A., la solicitud signada con el número 11443588, por la suma de Diecinueve Millones Ciento Cuatro Mil Ochocientos Noventa Dólares de los Estados Unidos de América con Veintitrés Centavos de Dólar (USA $ 19.104.890,23), a favor de su accionista Pernod Central and South America, por concepto de remisión de dividendos decretados en base a los estados financieros de la sociedad de comercio demandante al 31 de diciembre de 2007.
En este sentido, se observa que los apoderados judiciales de la sociedad mercantil actora señalaron, que “Presentados todos los documentos y respaldos solicitados por Cadivi (sic) para la mejor sustanciación del caso, ese organismo dictó la providencia (sic) administrativa (sic) Nº 218-11 de fecha 20 de octubre de 2011, notificada a PRV en fecha 16 de noviembre de 2011, mediante la cual acordó negar la solicitud de autorización de divisas por PRV en fecha 31 de agosto de 2009 (…). Ante esta negativa en el otorgamiento de las divisas solicitadas, estando dentro del lapso legalmente establecido, nuestra representada presentó en fecha 5 de diciembre de 2011, formal recurso de reconsideración sobre el cual, a la presente fecha, PRV no ha obtenido respuesta por parte de Cadivi (sic)”.
Asimismo, continuaron destacando, que “La providencia recurrida básicamente niega el otorgamiento de las divisas con base en el argumento de que PRV ‘…no posee utilidades para distribuir al accionista…’. Este argumento lo elabora Cadivi (sic) indicando que los estados financieros del ejercicio 2007 muestran utilidades suficientes para cubrir el decreto de dividendos, pero que ‘…en los años 2008, 2009 y 2010, la empresa presenta déficit acumulado…’ lo que lleva a concluir a Cadivi (sic) que PRV no tiene utilidades para repartir (…). PRV actuó en estricto cumplimiento del artículo 307 del Código de Comercio, al decretar sobre utilidades líquidas y recaudadas reflejadas en los Estados Financieros del ejercicio económico culminado el 31 de diciembre de 2007, el dividendo de cuarenta y un millones setenta y cinco mil quinientos catorce bolívares (Bs. 41.075.514,00), dividendo que pasó PRV a adeudar a su accionista Pernod Ricard Central and South America, el cual debe necesariamente pagar independientemente de los resultados arrojados por cualquier ejercicio económico posterior (…) dicha deuda no está sometida a condición resolutoria alguna, y mucho menos a la condición resolutoria de que hayan pérdidas en los ejercicios posteriores (…)”.
Alegaron, que “(…) la solicitud de autorización para la adquisición de divisas para pagar estos dividendos, debió ser otorgada. Al haber sido negada dicha autorización CADIVI incurrió en la violación de los artículos 307 del Código de Comercio y 2 de la Providencia Nº 56, razón por la cual la Providencia Nº PROV-ADM-218-11 que niega las divisas y su posterior ratificación por vía de silencio administrativo es nula y debe ser revocada, debiendo ser decidido a favor de PRV el otorgamiento de la autorización de divisas Nº 11443488 (…)”.
Así las cosas, resulta oportuno resaltar que en la Audiencia de Juicio celebrada el 31 de octubre de 2012, la parte actora señaló, en cuanto a la motivación de la Providencia Administrativa impugnada, que “(…) la única razón para negar fue el tema de la interpretación que se hace del artículo 307, y el otro punto, que en mi criterio liquidar las Divisas evidentemente es, hasta cierto punto podríamos decir, discrecional del Estado, pero no la autorización, la autorización es completamente reglada. Ahora, si tengo la autorización, pero después no hay Divisas por problemas de la economía nacional, etc., ese es otro tema, es tema de la liquidación. Ahora, la autorización es previa a los requisitos legales que se piden y la mención de la palabra dividendos es absolutamente reglada”.
Por su parte, la representación de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) precisó, que “(…) desvirtúa la violación alegada que afecte la validez del acto administrativo que decidió negar el otorgamiento de la Autorización de Adquisición de Divisas y la Autorización de Liquidación de Divisas Nº 11443588 por concepto de Remisión de Dividendos, en base a estados financieros al 31 de diciembre de 2007 de la referida sociedad mercantil a favor de su accionista Pernod Central South América (sic), por lo que es necesario mencionar lo siguiente: Para el adecuado cumplimiento del sistema cambiario nacional, el Estado Venezolano se encuentra facultado para administrar, coordinar y controlar la obtención de divisas en el país, a través de diversos instrumentos de regulación de política cambiario, con el propósito de contribuir al desarrollo integral de la Nación”.
Sostuvo, que “(…) del análisis realizado a la documentación inserta en el expediente administrativo de la solicitud Nº 11443588 la Administración Cambiaria observó que la sociedad mercantil PERNOD RICARD VENEZUELA, C.A., en Asamblea General Extraordinaria de Accionistas celebrada el (sic) fecha 15 de diciembre de 2008, decretó dividendos por la cantidad de (Bs. 41.075.514,00) en base a las utilidades acumuladas reflejadas en los estados financieros del ejercicio económico finalizado el 31 de diciembre de 2007. Siendo el monto solicitado de US$ (19.104.890,23) para ser remitidos al accionista extranjero Pernod Ricard Central and South América (sic). Cabe destacar, que en Venezuela la participación de los beneficios está sujeta a la existencia de dos condiciones, como lo son, a que sean utilidades líquidas y recaudadas, tal como lo establece el artículo 307 del Código de Comercio (…) cuando las utilidades reflejadas en los estados financieros de una empresa no son líquidas y recaudadas de conformidad con las consideraciones antes expuestas la sociedad no puede decretar la distribución de dividendos a sus accionistas, so pena de incurrir en la distribución de dividendos ficticios hechos a expensas del capital social, sin embargo, la referida sociedad mercantil decretó dividendos en fecha 15 de diciembre de 2008, es decir, 15 días antes del cierre del ejercicio económico, lo que hace presumir a esta representación del conocimiento que aquella tuviera de la información contable preliminar, como lo es, las pérdidas reflejadas de los estados financieros al cierre del ejercicio económico del año 2008, por lo que decidió decretar dividendos antes del cierre del referido ejercicio para que estas pérdidas no cubran las utilidades reflejadas en el año 2007, siendo que de haber esperado a decretar dividendos al cierre del ejercicio económico 2008, es decir, el 31 de diciembre de 2008, estaba previsto que el resultado de dicho ejercicio económico daría pérdidas, queriendo hacer ver a esta Administración Cambiaria lo contrario”. (Mayúsculas y resaltado del original).
Asimismo, el Fiscal Segundo del Ministerio Público ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo señaló en el escrito de opinión fiscal, que “(…) como consecuencia de la pérdida o déficit acumulativo la sociedad mercantil PERNOD RICARD VENEZUELA, C.A., en los años posteriores al 2007, es decir, 2008, 2009 y 2010, simplemente no habrán utilidades o dividendos para repartir en esos ejercicios siendo por lo tanto (sic) no podrán ser beneficiarios de las divisas que el Estado otorga en base a lo establecido tanto en el Convenio Cambiario Nº 01 y la Providencia Nº 056 emanada de la Comisión de fecha 18 de agosto de 2004, publicada en la Gaceta Oficial Nº 38.006 de fecha 23 de agosto de 2004”. (Mayúsculas del original).
Ahora bien, observa esta Corte que la parte actora no señaló en el escrito contentivo de la demanda de nulidad interpuesta los vicios de los cuales presuntamente adolece la Providencia Administrativa objeto de impugnación, interrogante que fue planteada por el Fiscal Segundo del Ministerio Público ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo en la Audiencia de Juicio de fecha 31 de octubre de 2012, cuya grabación riela al folio 105 del expediente judicial, a lo que el apoderado judicial de la sociedad mercantil Pernod Ricard Venezuela, C.A., respondió que “Los vicios en mi criterio son un solo vicio, básicamente es un tema que la doctrina a veces lo ha llamado (…) falso supuesto de derecho (…) el tema es básicamente un tema de interpretación del 307 y nosotros consideramos que hay un falso supuesto de derecho, una mala interpretación del artículo”, por lo que pasa de seguidas este Órgano Jurisdiccional a analizar la procedencia o no del vicio denunciado por la parte demandante.
Aclarado lo anterior, es oportuno mencionar, que la jurisprudencia de esta Corte reiteradamente ha señalado, que el vicio de falso supuesto alude a la inexistencia de los hechos que motivaron la emisión del acto, a la apreciación errada de las circunstancias presentes, o bien a una relación errónea entre la Ley y el hecho, que ocurre cuando se aplica la norma a un hecho no regulado por ella o cuando su aplicación se realiza de tal forma al caso concreto, que se arriba a consecuencias jurídicas distintas o contrarias a las perseguidas por el legislador. (Vid. entre otras, sentencia de esta Corte N° 2008-1744 de fecha 8 de octubre de 2008, caso: Aventis Pharma, S.A.).
En este sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 307 de fecha 22 de febrero de 2007 (caso: Rafael Enrique Quijada Hernández), señaló en relación al vicio de falso supuesto de derecho, que “(…) esta Sala ha establecido en reiteradas oportunidades que éste se configura de dos maneras: (…) el segundo supuesto se presenta cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentarlo, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, en estos casos se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto”.
Al respecto, debe señalarse, que el vicio de falso supuesto de derecho, ha sido considerado por la doctrina jurisprudencial de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, como el error de derecho, que se verifica cuando aun reconociendo la existencia y validez de una norma aplicable al caso concreto, “yerra al interpretarla en su alcance general y abstracto”, en otras palabras, cuando no se le da su verdadero sentido, derivándose de esa errada interpretación consecuencias que no son conformes con el contenido de la norma aplicable. (Vid. sentencia Nº 2012-1310 proferida por esta Corte el 10 de julio de 2012, caso: Casa Propia Entidad de Ahorro y Préstamo, C.A. contra la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN)).
Volviendo al caso de autos, se evidencia que en fecha 31 de agosto de 2009, la sociedad mercantil Pernod Ricard Venezuela, C.A. inscrita en el Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD) bajo el número J303183581F7, introdujo en la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), por intermedio del operador cambiario Banco Provincial, S.A., una solicitud signada con el número 11443588, por la suma de Diecinueve Millones Ciento Cuatro Mil Ochocientos Noventa Dólares de los Estados Unidos de América con Veintitrés Centavos de Dólar (USA $ 19.104.890,23), a favor de su accionista Pernod Central and South América (sic) por concepto de remisión de dividendos decretados en base a los estados financieros de la referida sociedad de comercio al 31 de diciembre de 2007.
En este contexto, resulta oportuno hacer referencia a lo previsto en el artículo 26 del Convenio Cambiario Nº 1 publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.625 de fecha 5 de febrero de 2003, que “La adquisición de divisas por personas naturales y jurídicas para transferencias, remesas y pago de importaciones de bienes y servicios, así como el capital e intereses de la deuda privada externa debidamente registrada, estará limitada y sujeta a los requisitos y condiciones que al efecto establezca la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI)”. Por lo que la remisión de dividendos una de las modalidades de la adquisición de divisas, cuya autorización se encuentra sujeta a ciertos requisitos -como bien lo establece la norma- que a tales efectos establezca la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI).
Ello así, se hace necesario transcribir el contenido del artículo 2 de la Providencia Administrativa Nº 56 de fecha 18 de agosto de 2004, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.006 del 23 de agosto de 2004, mediante la cual se establece el régimen para la administración de divisas correspondientes a las inversiones internacionales y a los pagos de regalías, uso y explotación de patentes, marcas, licencias y franquicias así como contratos de importación de tecnología y asistencia técnica, el cual prevé lo siguiente:
“Artículo 2. Las divisas autorizadas por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) de conformidad con lo previsto en esta Providencia sólo podrán ser afectadas a los siguientes fines:
a) Repatriación de capitales iniciales de la inversión internacional.
b) Sumas necesarias para el mantenimiento, ampliación, desarrollo y finalización de la inversión.
c) Remisión de utilidades, rentas, intereses y dividendos de la inversión internacional.
d) Indemnizaciones a inversionistas internacionales por la expropiación en casos de utilidad pública y social, de conformidad con la ley que rige a materia.
e) El producto de la venta o liquidación total o parcial de una inversión internacional.
f) Pagos resultantes de la solución de controversias.
g) Pagos por concepto de regalías, uso y explotación de marcas, patentes, licencias y franquicias, así como los pagos de contratos de importación de tecnología y asistencia técnica siempre que éstos últimos se vinculen a una empresa receptora de inversiones internacionales y no estén regulados en otras Providencias dictadas por esta Comisión.
h) Reducciones de capital en cualquiera de sus modalidades.” (Resaltado de esta Corte).
Así pues, se desprende del folio 3 de la primera pieza de antecedentes administrativos, el Registro de Inversión Extranjera Directa al 31 de diciembre de 2007, en el que se establece que “La Superintendencia de Inversiones Extranjeras, de conformidad con los artículos 14 y 18 del Reglamento del Régimen Común de Tratamiento de los Capitales Extranjeros y sobre Marcas, Patentes, Licencias y Regalías dictado por Decreto No. 2.095 de fecha 13/02/92 (sic), publicado en Gaceta Oficial No. 34.930 de fecha 25/03/92 (sic), hace constar que la INVERSIÓN EXTRANJERA REGISTRADA: PERNOD RICARD CENTRAL AND SOUTH AMÉRICA (sic)”, es del cien por ciento (100%) de participación, en la empresa receptora Pernod Ricard Venezuela, C.A. En efecto, se evidencia que la sociedad mercantil accionante cumple con los fines establecidos en el literal “c” del artículo 2 de la Providencia Administrativa Nº 56 de fecha 18 de agosto de 2004, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.006 del 23 de agosto de 2004, los cuales constituyen la remisión de utilidades de la inversión internacional.
Asimismo, observa esta Instancia sentenciadora que el Estado venezolano a los fines de garantizar la estabilidad de la economía del país creó un sistema de control cambiario que prevé dentro de las modalidades de solicitudes de autorización de divisas la remisión de dividendos al accionista extranjero -tal como lo contempla el artículo supra transcrito-, correspondiendo a la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), fijar los requisitos, limitaciones, garantías y recaudos que deben presentar los usuarios para realizar los requerimientos de divisas, de conformidad a lo previsto en el tantas veces mencionado Convenio Cambiario Nº 1. Siendo así, el artículo 5 de la citada Providencia Administrativa Nº 056 establece lo siguiente:
“Artículo 5: Para la adquisición de divisas destinadas a la inversión internacional, el usuario deberá presentar ante el operador cambiario autorizado, la solicitud de Autorización para la Adquisición de Divisas, acompañada de los siguientes recaudos:
(…Omissis…)
e) Original y copia de los estados financieros de la empresa receptora de inversión internacional, debidamente auditados por contadores públicos externos con sus notas complementarias, correspondientes al ejercicio en el cual se realiza la solicitud y al inmediatamente anterior, en el entendido de que no deberán ser consolidados y estar ajustados por efecto de la inflación (…)”. (Resaltado de esta Corte).
Así las cosas, el 15 de diciembre de 2008, Pernod Ricard Venezuela, C.A., mediante Asamblea General Extraordinaria de Accionistas, basada en los siguientes puntos: “Considerar y resolver sobre la aprobación del Balance General y Estado de Ganancias y Pérdidas de la Compañía al 31 de diciembre de 2007, con vista al Informe del Comisario. Considerar y resolver sobre el decreto de un dividendo en efectivo por la suma de Cuarenta y Un Millones Setenta y Cinco Mil Quinientos Catorce Bolívares (Bs. 41.075.514,00), a ser repartido entre los señores accionistas que se encuentren registrados como tales para la fecha de celebración de la presente Asamblea, con cargo a las utilidades o superávit acumulado y por repartir en el ejercicio económico finalizado el 31 de diciembre de 2007”, los cuales fueron aprobados por unanimidad de votos de las acciones presentes. (Vid. folio 95 al 96 de la primera pieza de los antecedentes administrativos). (Resaltado del original).
En virtud de los alegatos esgrimidos por la representación judicial de la sociedad mercantil Pernod Ricard Venezuela, C.A., siendo que el asunto debatido se resume al alcance del artículo 307 del Código de Comercio, resulta oportuno pasar al análisis de la referida norma, la cual establece lo siguiente:
“Artículo 307: No pueden pagarse dividendos a los accionistas sino por utilidades líquidas y recaudadas”.
De la norma citada se infiere que para que un accionista haga valer su derecho de pago de dividendos es necesario que dicha obligación sea exigible para lo que se requiere que tales dividendos estén determinados y acordados por la Asamblea General de Accionistas, como Órgano soberano de la sociedad mercantil.
Ahora bien, a los fines de comprender el alcance de la restricción a la distribución de dividendos contenida en la disposición citada, es importante determinar la interpretación de la expresión “utilidades líquidas y recaudadas”. Partiendo de la acepción jurídica y contable del término “líquido”, entendido como todo aquello que es cierto y determinado (Cabanellas, Guillermo, Diccionario de Derecho Usual, Tomo II, Editorial Viracocha, S.A., Buenos Aires, 1953, p. 577; AUTORES VENEZOLANOS, Diccionario Jurídico Venezolano, Tomo II, Ediciones Vitales 2000, C.A., Caracas, 1993, p. 292), es posible definir a las utilidades líquidas como aquellas utilidades que son ciertas y determinadas en cuanto a su monto exacto.
Tradicionalmente, la doctrina ha interpretado que las utilidades son recaudadas cuando se encuentran en efectivo en las cajas de la compañía o a la orden de ella (Loreto Arismendi, José. Tratado de las Sociedades Civiles y Mercantiles, Gráficas Armitano, C.A., Caracas, 1976, p. 374) o cuando se han ejecutado las prestaciones que la sociedad debe recibir.
Si bien el significado literal de la expresión “utilidades recaudadas” hace alusión a cantidades efectivamente cobradas, en la práctica, dicha expresión ha sido interpretada extensivamente a los fines de abarcar también aquellos ingresos que ya han sido causados o realizados debido a que los actos jurídicos que los originan se han realizado o perfeccionado irrevocablemente, aunque tales ingresos no se encuentren aún en las cajas de la compañía.
Siguiendo así, consideramos que la expresión “utilidades recaudadas” abarca los beneficios derivados no sólo de los incrementos patrimoniales determinados con base en el sistema de efectivo, sino también de los ingresos determinados con base en el sistema de la realización. Cuando las utilidades reflejadas en los estados financieros de una compañía no son líquidas y recaudadas de conformidad con las consideraciones antes expuestas, la sociedad no puede decretar la distribución de dividendos a sus accionistas, so pena de incurrir en la distribución de dividendos ficticios hecha a expensas del capital social (Garrigues, Joaquín y Uria, Rodrigo, Comentario a la Ley de Sociedades Anónimas. Imprenta Samarán, Madrid, 1958, pp. 399 400; Sasot Betes Miguel y Sasot P., Miguel, Sociedades Anónimas. Los Dividendos, Editorial Abaco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires, 1977, pp. 83 84).
Por lo tanto, la condición de que se pague dividendos de utilidades líquidas y recaudadas puede explicarse de la siguiente manera: la palabra liquidez, está asociada a la determinación de la utilidad, esto es, que esté definitivamente cuantificada; y la palabra recaudado está ligada a que la utilidad está a disposición del ente que la percibe. Los dividendos son, pues, utilidades que se pagan a los accionistas como retribución de su inversión. Luego, tal determinación corresponde a los órganos del ente societario (Comisario) y no por un agente externo.
En Venezuela, se utilizan principalmente tres sistemas contables para la elaboración de estados financieros: i) el sistema de contabilidad histórica; ii) el sistema de contabilidad ajustada por inflación de conformidad con las disposiciones de la Ley; y iii) el sistema de la contabilidad reexpresada. La Ley ordena la aplicación del sistema de ajustes por inflación a los fines de determinar el enriquecimiento neto gravable y el impuesto sobre la renta del ejercicio.
La Legislación venezolana no se pronuncia en forma expresa sobre el método que debe utilizarse para la elaboración de los estados financieros a los fines de decidir sobre la distribución de los dividendos. Sin embargo, las disposiciones del Código de Comercio relativas a los balances de las sociedades anónimas y a la forma en que debe elaborarse el inventario y debe ser llevada la contabilidad de todo comerciante, puede servir de base para ensayar una respuesta a esta interrogante. (Vid. artículo 304 del Código de Comercio).
Del mismo modo, y a los fines de analizar la exigencia a que se contrae el artículo bajo análisis, conviene hacer referencia a lo expresado por el autor Alfredo Morles Hernández (en su obra “CURSO DE DERECHO MERCANTIL LAS SOCIEDADES MERCANTILES”, tomo II, Universidad Católica Andrés Bello, Caracas, 2004, pág. 1216): “La participación del accionista en los beneficios está sujeta a la existencia de utilidades líquidas y recaudadas (artículo 307 del Código de Comercio) y a la presencia de una decisión del órgano competente acordando la distribución. En base a esta realidad, se distingue entre el derecho a los beneficios (derecho potencial, Goldschmidt, expectativa, Sansó; derecho al dividendo, Brunetti) y el derecho de crédito surgido contra la sociedad, después de adoptado el acuerdo de distribuir utilidades (crédito del dividendo). Puede afirmarse, entonces, que en definitiva el derecho al dividendo deriva de la resolución del órgano que lo acuerda. El dividendo corresponde a quien ostente la cualidad de accionista para el momento de la adopción del acuerdo por el órgano social”.
Ello así, observa esta Corte que de acuerdo a la aplicación del artículo 307 del Código de Comercio, la única fuente con cargo a la cual pueden pagarse dividendos son las utilidades líquidas y recaudadas de la compañía, producidas por sus operaciones realizadas anualmente, reflejadas en su estado anual de ganancia y pérdidas. En consecuencia dicho artículo implica la exigencia de que no pueden pagarse a los accionistas sino por utilidades líquidas y recaudadas. No está permitido entonces, distribuir dividendos sobre las ganancias emitidas por los administradores en ejercicio económico determinado, porque la ley exige que las utilidades sean en primer lugar líquidas, vale decir, que estén disponibles, y en segundo término, que hayan sido recaudadas.
En consecuencia, entiende este Órgano Jurisdiccional que contrariamente a lo manifestado por la parte actora en el Acto de Informes Orales referente a que “(…) además de las razones jurídicas que se han dado para considerar que no es válido el argumento relativo a que no se puede pagar utilidades ni se puede decretar utilidades si en ejercicios posteriores podría haber habido pérdidas, además que ese argumento no es, en nuestro criterio, pertinente porque el Código de Comercio no establece ninguna limitación referida a ejercicios posteriores para los dividendos, además las utilidades están líquidas y recaudadas conforme lo señala el artículo 307 del Código (…) basta analizar el rubro de patrimonio y se observará que no se ha perdido el capital y que el patrimonio ha aumentado (…)”, observa esta Corte que independientemente del patrimonio, para que pueda decretarse utilidades en los términos establecidos en el artículo 307 del Código de Comercio es necesario que la determinación de la utilidad esté cuantificada para que pueda decirse que es líquida y, a su vez, que esté a disposición de la empresa para que se pueda decir que es recaudada, y cumpla en efecto con tales exigencias legales.
En este sentido, se hace necesario resaltar que riela a los folios 29 al 33 del expediente judicial, la Providencia Administrativa Nº PROV-ADM-218-11 de fecha 20 de octubre de 2011, a través de la cual la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), decidió negar la Autorización de Adquisición de Divisas a la sociedad mercantil Pernod Ricard Venezuela, C.A., determinando lo siguiente:
“En el análisis practicado a la documentación inserta en el expediente administrativo de la solicitud Nº 11443588, se pudo observar que la empresa PERNOD RICARD VENEZUELA, C.A., aprobó el decreto de dividendos por el monto total de Bs.F 41.075.514,00 en Asamblea General Extraordinaria de Accionistas celebrada el 15 de diciembre de 2008, en base (sic) utilidades acumuladas reflejadas en los estados financieros al 31 de diciembre de 2007, siendo el monto solicitado de US$ 19.104.890,23 para ser remitidos al accionista extranjero PERNOD RICARD CENTRAL AND SOUTH AMERICA.
Ahora bien, al evaluar los estados financieros consolidados de la empresa PERNOD RICARD VENEZUELA, C.A., correspondientes al ejercicio económico culminado el 31 de diciembre de 2008 a valores constantes, se pudo observar que el resultado del ejercicio arrojó pérdidas por Bs.F 51.935.337,00 por lo que una vez deducido el decreto de dividendos referido, la empresa presenta un déficit acumulado de Bs.F -37.254.336,00. Vale indicar que a la fecha en que fue aprobado el decreto de dividendos (15 de diciembre de 2008) la empresa estaba en conocimiento de los resultados preliminares del ejercicio 2008, por lo tanto estaba previsto que el resultado del ejercicio daría pérdidas.
La empresa decretó dividendos en base a los estados financieros al 31 de diciembre de 2007, el 15 de diciembre de 2008, siendo lo más pertinente esperar hasta el cierre del ejercicio 2008 y decretar dividendos sobre éstos estados financieros. No obstante, se adelantó el decreto al prever las posibles pérdidas que arrojaría el resultado del ejercicio 2008; ya que, no podría decretar dividendos en base a los estados financieros del 2008 donde se reflejaría un déficit.
(…Omissis…)
Asimismo, en revisión practicada a los estados financieros consolidados de la empresa solicitante, del ejercicio culminado el 30 de junio de 2010, comparativo con el período de seis meses finalizados el 30 de junio de 2009 (cambió la fecha de cierre) a los valores constantes, se observó en el resultado del ejercicio pérdidas por Bs.F -34.898.923,00; de manera que, aunque en el 2009, obtuvo una utilidad por Bs.F 35.620.762,00; al cierre del año 2010 la empresa presenta un déficit acumulado por Bs.F -55.247.325,00. Determinándose que aun cuando los estados financieros del ejercicio 2007, muestran utilidades suficientes para cubrir el decreto de dividendos, en los años 2008, 2009 y 2010, la empresa presenta déficit acumulado, así que no posee utilidades para distribuir al accionista”. (Mayúsculas y resaltado del original y subrayado de esta Corte).
Al respecto, entiende esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo que el cierre de cada ejercicio fiscal es efectuado por la administración de la sociedad de comercio Pernod Ricard Venezuela, C.A., el 31 de diciembre de cada año, a través de su respectivo balance como puede evidenciarse de los antecedentes administrativos del presente caso. Asimismo, cabe precisar que la sociedad mercantil demandante realizó la solicitud de Autorización de Divisas en fecha 31 de agosto de 2009, para remesar el período del 1º de enero de 2007 al 31 de diciembre de 2007 (Vid. folio 1 de la cuarta pieza de antecedentes administrativos), siendo que el decreto de dividendos a partir del cual se solicita la cantidad Diecinueve Millones Ciento Cuatro Mil Ochocientos Noventa Dólares con Veintitrés Centavos de Dólar (US$ 19.104.890,23), para remitir utilidades correspondientes al año 2007, al accionista extranjero Pernod Ricard Central and South America, fue realizado a través del Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de dicha empresa el 15 de diciembre de 2008.
En refuerzo de lo anterior, y con base a los balances que corren insertos a los folios 73 y 59 de la primera y cuarta pieza de los antecedentes administrativos, respectivamente, observa esta Corte que la situación financiera de la sociedad de comercio Pernod Ricard Venezuela, C.A., en los años 2007, 2008, 2009 y 2010, arrojó los siguientes resultados:
PERÍODO UTILIDAD BRUTA COSTOS Y GASTOS RESULTADO DEL PERÍODO
2007 280.294.179 (230.152.847) 50.141.332
2008 182.329.966 (234.265.303) (51.935.337)
2009 168.372.915 (132.752.156) 35.620.762
2010 389.550.674 (424.449.597) (34.898.923)

Así las cosas, según los aludidos estados consolidados de resultados por los años terminados el 31 de diciembre de 2007 y 2008, se evidencia que para el período 2007, la sociedad mercantil Pernod Ricard Venezuela, C.A., obtuvo una utilidad de Cincuenta Millones Ciento Cuarenta y Un Mil Trescientos Treinta y Dos Bolívares con Cero Céntimos (Bs. 50.141.332,00), mientras que para el período 2008 presentó pérdidas por la cantidad Cincuenta y Un Millones Novecientos Treinta y Cinco Mil Trescientos Treinta y Siete Bolívares con Cero Céntimos (Bs. 51.935.337,00). Asimismo, para el período 2009, la sociedad mercantil accionante, obtuvo una utilidad de Treinta y Cinco Millones Seiscientos Veinte Mil Setecientos Sesenta y Dos Bolívares con Cero Céntimos (Bs. 35.620.762,00), mientras que para el período 2010, presentó pérdidas por la cantidad de Treinta y Cuatro Millones Ochocientos Noventa y Ocho Mil Novecientos Veintitrés Bolívares con Cero Céntimos (Bs. 34.898.923,00).
Por lo tanto, del análisis efectuado a los balances en referencia se observa que la sociedad mercantil Pernod Ricard Venezuela, C.A., al momento de solicitar la Autorización de Adquisición de Divisas -agosto del 2009-, vale decir luego del cierre del ejercicio fiscal correspondiente al año 2008, tenía un déficit de Un Millón Setecientos Noventa y Cuatro Mil Cinco Bolívares con Cero Céntimo (Bs. 1.794.005), por lo que mal puede considerar que dispone de “utilidades líquidas y recaudadas”, en los términos expuestos en el artículo 307 del Código de Comercio, para ser ejecutadas, pues resulta evidente que no tenía disponible la cantidad de Diecinueve Millones Ciento Cuatro Mil Ochocientos Noventa Dólares con Veintitrés Centavos de Dólar (US$ 19.104.890,23), en ganancias para distribuir dividendos.
De todo lo anteriormente explanado, observa esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo que si bien es cierto que en los estados financieros correspondientes al período 2007, cuyo decreto de dividendo se efectuó el 15 de diciembre de 2008, se evidencia que la sociedad mercantil Pernod Ricard Venezuela obtuvo utilidades suficientes para cubrir el referido decreto de dividendos, no menos cierto es que en los años 2008 y 2010, la citada empresa presentó déficit acumulado, el cual constituye las pérdidas obtenidas en varios ejercicios económicos que año a año se van acumulando, por lo que mal podría entenderse que la demandante tenía utilidades para distribuir a su accionista extranjero.
Así, resulta importante destacar el déficit evidenciado en los estados financieros de la sociedad mercantil Pernod Ricard Venezuela, C.A., en los años 2008 y 2010, innegablemente repercutiría en los años siguientes de no ser superado en los balances anuales, más aun siendo que en el presente caso el decreto de dividendos correspondiente al año 2007, fue realizado el 15 de diciembre de 2008, es decir, al cierre de un período que presentó un déficit financiero que no fue recuperado y que continuaría arrastrándose influyendo en los sucesivos períodos, por lo que mal podría pretender la parte actora la existencia de cantidades líquidas susceptibles de ser repartidas, como lo señaló en su escrito de informes, que “(…) el decreto de dividendos con base a los resultados del ejercicio 2007, no afecta a futuro la sanidad financiera de PRV, aun cuando en los ejercicios siguientes se obtuvieron pérdidas (…)”, puesto que -como se ha reiterado suficientemente-, es necesario que las cantidades correspondientes a las supuestas utilidades estén cuantificadas y además que la empresa pueda disponer de ellas, para poder cumplir con la condición de que sean utilidades líquidas y recaudadas, tal como lo establece el artículo 307 del Código de Comercio, lo cual resulta evidente que no ocurrió en el presente caso.
En refuerzo de lo anterior, y tal como lo indicó la representación del Órgano accionado en la Audiencia de Juicio, cabe reiterar que la solicitud de Divisas realizada por la empresa Pernod Ricard Venezuela fue en el año 2009, para repatriación de dividendos que provienen, según sus propios dichos y como se desprende de los antecedentes administrativos, de las utilidades acumuladas en el año 2007. La solicitud ante la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) se realizó en el 2009, en base a dividendos decretados 15 días antes del cierre fiscal del año 2008, donde se declararon “supuestas utilidades” del año 2007, y siendo además que sucesivamente, en los años 2008 y 2010, presentaron pérdidas. Por lo que entendiéndose el presente caso en el marco de la materia cambiaria, no podría pretender la parte actora que los ejercicios fiscales deban analizarse de manera aislada, y más aun considerando que la solicitud de Autorización de Divisas se realizó -se insiste- en el 2009, en base a utilidades correspondientes al 2007, y decretadas 15 días antes del cierre fiscal del año 2008.
En efecto, la sociedad mercantil Pernod Ricard Venezuela, C.A., no cumplió con el requisito exigido en el artículo 307 del Código de Comercio Venezolano, en virtud que al presentar un déficit acumulado no podría hablarse de utilidades líquidas y recaudadas, tal como claramente lo establece el citado instrumento legal, en consecuencia esta Corte Segunda no evidencia que la Providencia Administrativa impugnada haya incurrido en el vicio de falso supuesto de derecho denunciado por la parte actora. Así se decide.
Finalmente, no puede obviar esta Corte el argumento expuesto en el escrito de informes presentado por la parte actora, referente a que “(…) la empresa no está obligada (…) a reponer capital para la protección de los acreedores, ya que el déficit de los ejercicios no afectó el capital en un tercio, de conformidad con lo pautado en el artículo 264 del Código de Comercio”.
Al respecto, resulta conveniente transcribir el artículo 264 del Código de Comercio, el cual prevé lo siguiente:
“Artículo 264: Cuando los administradores reconozcan que el capital social, según el inventario y balance, ha disminuido un tercio, deben convocar a los socios para interrogarlos si optan por reintegrar el capital o limitarlo a la suma que queda, o poner la sociedad en liquidación.
Cuando la disminución alcance a los dos tercios del capital, la sociedad se pondrá necesariamente en liquidación, si los accionistas no prefieren reintegrarlo o limitar el fondo social al capital existente”.
Así, la citada norma se refiere a los cambios que han de suscitarse en el capital social, en caso de que las pérdidas de la compañía lleguen a cierto límite, siendo necesario primeramente verificar si tales pérdidas patrimoniales sobrepasan el nivel establecido. A los fines de determinar si dicho capital está afectado por una pérdida, se debe tomar en consideración todas las cuentas patrimoniales, ya que de lo contrario, se incurriría en una distorsión, obligándose a los accionistas a discutir si van a reponer o a reducir el capital social, lo cual se asemeja a una deuda de la sociedad con los accionistas. La aplicación del artículo 264 del Código de Comercio implica que la sociedad afectada esté en una situación de dificultades; sin embargo las opciones legalmente propuestas a los accionistas pueden permitir su recuperación. (Vid. Acedo, Carlos Eduardo y Acedo, Luisa. Las Reservas de las Sociedades Anónimas, su relación con el artículo 264 del Código de Comercio y la Aplicación de éste a las Compañías Aseguradoras, 2003, p.2).
Sobre este particular es menester aclarar, que si bien es cierto que las afectaciones del patrimonio de la empresa no alcanzaron el tercio requerido en el artículo 264 del Código de Comercio para convocar a los socios a los fines de decidir el reintegro, la limitación o la liquidación de los activos de la empresa, tal y como la prenombrada norma lo señala, no menos cierto es que la solicitud de Autorización de Divisas se realizó en el 2009, y en el 2008, la empresa presentó pérdidas, por lo que tenía un déficit acumulado, encontrándose limitada para disponer en su capital, la cantidad de Diecinueve Millones Ciento Cuatro Mil Ochocientos Noventa Dólares con Veintitrés Centavos de Dólar (US$ 19.104.890,23), en utilidades líquidas y recaudadas para solicitar la repatriación de dividendos. Por lo tanto, se desecha el argumento bajo análisis expuesto por la parte actora. Así se declara.
Por las razones antes expuestas, y en virtud de haber sido desechadas las denuncias esgrimidas por los apoderados judiciales de la sociedad de comercio Pernod Ricard Venezuela, C.A., resulta forzoso para este Órgano Jurisdiccional declarar sin lugar la demanda de nulidad, interpuesta por los abogados Federico Leáñez Aristimuño, Juan José Senabre y Lorena Franceschini Belluardo, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil Pernod Ricard Venezuela, C.A., contra el acto tácito denegatorio producto del silencio administrativo negativo del recurso de reconsideración interpuesto por la referida sociedad mercantil en fecha 5 de diciembre de 2011, contra el acto administrativo de efectos particulares contenido en la Providencia Administrativa Nº PROV-ADM-218-11, emitido por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), en fecha 20 de octubre de 2011, a través del cual fue negada la solicitud de autorización de divisas Nro. 11443588 realizada por la prenombrada sociedad de comercio el 31 de agosto de 2009. Así se declara.
X
DECISIÓN
Por las razones precedentemente examinadas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la demanda de nulidad, interpuesta por los abogados Federico Leáñez Aristimuño, Juan José Senabre y Lorena Franceschini Belluardo, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 22.607, 78.195 y 145.990, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil PERNOD RICARD VENEZUELA, C.A., inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 6 de febrero de 1996, anotado bajo el Nº 65, Tomo 18-A-Qto, contra el acto tácito denegatorio producto del silencio administrativo negativo del recurso de reconsideración interpuesto por la referida sociedad mercantil en fecha 5 de diciembre de 2011, contra el acto administrativo de efectos particulares contenido en la Providencia Administrativa Nº PROV-ADM-218-11, emitido por la COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI), en fecha 20 de octubre de 2011, a través del cual fue negada la solicitud de autorización de divisas Nro. 11443588 realizada por la prenombrada sociedad de comercio el 31 de agosto de 2009.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los cuatro (4) días del mes de febrero de dos mil trece (2013). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.
El Presidente,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente
La Jueza,

ANABEL HERNÁNDEZ ROBLES

La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS
AJCD/14
Exp. Nº AP42-G-2012-000490
En fecha __________ ( ) de ______________ de dos mil trece (2013), siendo la (s) ______________ de la _______________ se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2013-_________.
La Secretaria Accidental.