TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente Nº AP42-N-2008-000513
En fecha 16 de diciembre de 2008, el ciudadano AUDILIO JOSÉ THOMAS LÓPEZ, titular de la cédula de identidad Nro. 6.204.538, asistido por la abogada Adriana Josefina Sánchez Benítez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 43.455, consignó ante la Unidad de Recepción y Distribución (URDD) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, contra el administrativo de fecha 17 de julio de 2008, emanado de la DIVISIÓN DE INVESTIGACIÓN Y DETERMINACIÓN DE RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA DE LA UNIDAD DE AUDITORÍA INTERNA DE LA FUNDACIÓN GRAN MARISCAL AYACUCHO (FUNDAYACUCHO), que determinó la responsabilidad administrativa del ciudadano antes mencionado, al imponer una multa por la cantidad de cinco millones seiscientos cuarenta y cuatro mil ochocientos con 00/100 céntimos (5.644.800,00), equivalentes a cinco mil seiscientos cuarenta y cuatro bolívares fuertes con ochenta céntimos (Bs. F 5.644,80).
En fecha 17 de diciembre de 2008, se dio cuenta a la Corte y se designó como ponente al Juez ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines que se dictara la decisión correspondiente.
En fecha 15 de enero de 2009, se pasó el expediente al Juez ponente.
Mediante decisión Nº 2009-00189, de fecha 11 de febrero de 2009, este Órgano Jurisdiccional se declaró competente para el conocimiento de la presente causa. Asimismo, admitió el recurso contencioso administrativo de nulidad, declaró improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por la parte recurrente y ordenó la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines de que el proceso continuara su curso de Ley.
En fecha 26 de febrero de 2009, se ordenó la notificación de las partes, así como de las ciudadanas FISCAL GENERAL DE LA REPÚBLICA y la PROCURADORA GENERAL DE LA REPÚBLICA, a tales efectos se libró la boleta y los Oficios correspondientes.
En fecha 12 de marzo de 2009, el Alguacil de este Órgano Jurisdiccional consignó Oficio de notificación dirigido a la ciudadana Fiscal General de la República, el cual fue recibido el 10 de marzo de 2009.
El 17 de marzo de 2009, el Alguacil de esta Corte Segunda, consignó Oficio de notificación dirigido al Presidente de la Fundación Gran Mariscal de Ayacucho, el cual fue recibido el 10 de marzo de ese mismo año.
En fecha 26 de marzo de 2009, el Alguacil de este Órgano Jurisdiccional consignó boleta de notificación dirigida al ciudadano Audilio José Thomas López, cuya entrega no pudo hacerse efectiva.
En fecha 16 de abril de 2009, el Alguacil de esta Corte Segunda consignó Oficio de notificación dirigido a la ciudadana Procuradora General de la República, el cual fue recibido el 14 de abril de 2009, por el Gerente General de litigio de dicho organismo.
En fecha 5 de mayo de 2009, el ciudadano Audilio José Thomas López, otorgó poder apud acta a la abogada Adriana Josefina Sánchez Benítez.
En fecha 21 de mayo de 2009, la abogada Adriana Josefina Sánchez Benítez, actuando con el carácter de apoderada judicial del recurrente, consignó diligencia mediante la cual solicitó se librara el Cartel de notificación a los terceros interesados, a los fines de la publicación correspondiente, solicitud esta que fue ratificada en fecha 4 de junio de 2009.
En fecha, 16 de junio de 2009, este Órgano Jurisdiccional ordenó pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, considerando que las partes se encontraban notificadas de la decisión dictada en fecha 11 de febrero de 2009.
En fecha 30 de junio de 2009, se pasó el expediente al Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional, siendo recibido en esta misma fecha.
Mediante auto del 6 de julio de 2009, el Juzgado de Sustanciación ordenó la citación del ciudadano AUDITOR INTERNO DE LA FUNDACIÓN GRAN MARISCAL DE AYACUCHO. Asimismo, se dejó constancia de haberse efectuado las notificaciones de los ciudadanos Fiscal General de la República, Procuradora General de la de la República y Presidente de la Fundación Gran Mariscal de Ayacucho (FUNDAYACUCHO).
En el mencionado auto, se ordenó librar el cartel al cual alude el artículo 21, aparte 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia aplicable rationae temporis, al tercer (3º) día de despacho siguiente a que constara en autos la citación ordenada. Asimismo, ordenó requerir al Auditor Interno de la Fundación Gran Mariscal de Ayacucho (FUNDAYACUCHO), los antecedentes administrativos del caso, para lo cual concedió un lapso de ocho (8) días de despacho.
Mediante diligencias de fechas 15 de julio de 2009, el Alguacil de este Órgano Jurisdiccional consignó Oficios Nº JS/CSCA-2009-0378 y JS/CSCA-2009-0378, dirigidos al Auditor Interno de la Fundación Gran Mariscal de Ayacucho, los cuales fueron recibidos el 9 de julio de 2009.
En fecha 22 de julio de 2009, se libró cartel de emplazamiento a los terceros interesados de conformidad con el artículo 21 aparte 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, vigente para el momento.
En la misma fecha, se ordenó abrir una segunda (2da) pieza del expediente, de conformidad con el artículo 25 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 30 de julio de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº OAI-56-2009 de fecha 22 de julio de 2009 emanado de la Fundación Gran Mariscal de Ayacucho (FUNDAYACUCHO), mediante el cual se remitieron copias certificadas del expediente administrativo que determinó la responsabilidad administrativa del recurrente, siendo agregado a los autos en fecha 3 de agosto de 2009.
En fecha 6 de agosto de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes Contencioso Administrativo, diligencia de la abogada Adriana Josefina Sánchez Benítez, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano Audilio José Thomás López, mediante la cual solicitó entrega del cartel de emplazamiento de los terceros interesados, a los efectos de su respectiva publicación. En esta misma fecha, la Secretaria de este Órgano Jurisdiccional dejó constancia de su entrega.
En fecha 10 de agosto de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes Contencioso Administrativo, de la Abogada Adriana Josefina Sánchez Benítez, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano Audilio José Thomás López, diligencia mediante la cual consignó cartel de emplazamiento, publicado en el Diario “Últimas Noticias” el día 8 de agosto de 2009.
En fecha 11 de agosto de 2009, se ordenó agregar a los autos el cartel referido anteriormente.
En fecha 6 de octubre de 2009, la abogada Adriana Josefina Sánchez Benítez, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano Audilio José Thomas López, consignó por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes Contencioso Administrativo, escrito de promoción de pruebas.
En fecha 7 de octubre de 2009, se ordenó agregar a los autos el referido escrito. Asimismo, se dejó constancia de la apertura del lapso de tres (3) días de despacho para la oposición a las pruebas promovidas.
En fecha 21 de octubre de 2009, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte admitió las pruebas documentales promovidas por la parte recurrente, salvo su apreciación en la definitiva.
En fecha 28 de octubre de 2009, a los fines de verificar el lapso de apelación del auto dictado el día 21 de octubre de 2009, el Juzgado de Sustanciación ordenó computar por Secretaría los días de despacho transcurridos desde la fecha de referido auto exclusive hasta ese día, inclusive.
En esa misma fecha, el Secretario del Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional, certificó que desde el día 21 de octubre de 2009, exclusive, hasta el día 28 de octubre del mismo año inclusive, habían transcurrido cuatro (4) días de despacho.
En fecha 28 de octubre de 2009, visto el cómputo realizado, se constató que venció el lapso de apelación del auto dictado en fecha 21 de octubre de 2009, y por cuanto no existían pruebas que evacuar, el Juzgado de Sustanciación ordenó remitir el presente expediente a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a los fines de que la causa continuara su curso de ley, siendo recibido en esta misma fecha.
En fecha 2 de noviembre de 2009, esta Corte fijó el tercer (3º) día de despacho siguiente para el inicio de la relación de la causa, de conformidad con el artículo 19 aparte 6 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, vigente para el momento.
En fecha 7 de mayo de 2012, en virtud de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y de conformidad con lo previsto en la Disposición Transitoria Cuarta ejusdem, se fijó el lapso de treinta (30) días de despacho para que las partes presentaran por escrito los informes respectivos.
El 2 de julio de 2012, vencido el lapso fijado en el auto de fecha 7 de mayo de 2012, de conformidad con lo establecido en la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, esta Corte dijo “Vistos” y ordenó pasar el expediente al Juez Ponente Alexis José Crespo Daza, a los fines que se dictara la decisión correspondiente.
El 9 de julio de 2012, se pasó el expediente al Juez ponente.
Por auto de fecha 22 de enero de 2013, se dejó constancia que el día 15 de ese mismo mes y año, se reconstituyó la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en virtud de la incorporación de la ciudadana Anabel Hernández Robles, quedando integrada su Junta Directiva, de la siguiente manera: Alejandro Soto Villasmil, Presidente; Alexis José Crespo Daza, Vicepresidente; y, Anabel Hernández Robles, Jueza; este Órgano Jurisdiccional se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, con la advertencia que una vez vencidos los tres (3) días de despacho a que se contrae el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, la misma sería reanudada.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir, previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS
Mediante escrito recibido por la Unidad de Recepción y Distribución de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo en fecha 17 de julio de 2008, el ciudadano Audilio José Thomas López, asistido por la abogada Adriana Josefina Sánchez Benítez, consignó recurso contencioso administrativo de nulidad contra el acto administrativo emanado de la División de Investigación y Determinación de Responsabilidad Administrativa de la Oficina de Auditoría Interna de la Fundación Gran Mariscal de Ayacucho (FUNDAYACUCHO) en fecha 17 de julio de 2008, fundamentándose en las siguientes razones de hecho y de derecho:
Manifestó, que “La Resolución recurrida S/N, de fecha 17 de julio de 2008, dictada por la Unidad de Auditoria (sic) de la FUNDACIÓN GRAN MARISCAL DE AYACUCHO, constituye un acto administrativo de efectos particulares, dictado en ejercicio de las Potestades Sancionatorias de los órganos de control fiscal (Unidades de Auditoria (sic) Interna) de las entidades a que se refiere el artículo 9, numerales 1 al 11 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal. Es el caso que para dictar dicha Resolución conforme al Procedimiento Administrativo para la Determinación de Responsabilidades, se debió iniciar previamente una Investigación Formal (sic) de los Supuestos (sic) o Presuntos (sic) Hechos (sic) irregulares, esto conforme al articulo (sic) 77 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la Republica (sic) y del Sistema Nacional de Control Fiscal. Esta potestad investigativa tiene carácter reservado y al igual que el Procedimiento Administrativo para la Determinación de Responsabilidades, debe cumplirse con la participación a la Contraloría General de la Republica (sic), conforme al último aparte del artículo 97 del texto legal referido; participación esta (sic) que nunca ocurrió, tal y como consta de las actas de expediente donde por supuesto no consta en los mismos”. (Resaltado del escrito).
Arguyó que “(…) En el caso de autos y de la resolución (sic) ya descrita recurrida, el órgano de control fiscal no cumplió con este proceso en la fase de investigación lo cual vulnera el derecho a la defensa del ciudadano Audilio Tomas, ya identificado aunado al desorden en la incorporación de las actas y diligencias, ya que las mismas se encontraban en forma desordenada, es decir fuera del expediente y ubicados en los diferentes escritorios de la sede de auditoria (sic) interna y algunos de ellos sin foliatura”.
En este mismo sentido, afirmó que “(…) el órgano de control fiscal en fecha 02 de mayo del corriente, dicta auto de apertura del Procedimiento Administrativo para la Determinación de Responsabilidades (…) previsto en el artículo 96 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la Republica (sic) y del Sistema Nacional de Control Fiscal, sin haber iniciado formalmente una investigación y haber escuchado e imputado al ciudadano Audilio Thomas; y lo que es mas (sic) grave, sin haber producido el Informe de Resultados de la Investigación conforme a los lineamientos de la Contraloría General de la República y al citado articulo (sic) 81 de la referida Ley”. (Negrillas del texto).
Del mismo modo, agregó que “(…) ese órgano de control fiscal al cual recurrimos, emitió un oficio (sic) signado con el numero (sic) DIDRA-029-2008, de fecha 24 de abril de 2008, que párese (sic) ser una notificación de imputación de hechos u omisiones o (sic) ‘Oficio de Notificación’”, y que a su decir no cumple con los requisitos establecidos en el artículo 79 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal. (Subrayado del escrito).
Continuó indicando el recurrente, que “fue despedido en forma injustificado (sic) por las políticas erráticas del (sic) Dirección de Personal, al confundir los mas (sic) elementales principios de derechos laboral (sic) aunado a la deficiente política de defensa que mantuvo la Fundación en la que resulto (sic) perdidosa y asociado a la interpretación errónea de esta Unidad de Auditoria (sic) al desnaturalizar el concepto de salarios caídos al interpretarlo que estos se generaron, en una Presunta Duplicidad de Cobro de Salarios en dos (02) entes u Organismos del Estado, ya que los generados y ganados por mi representado se ocasionan por la actuación de la Fundación al negarse reengancharlo, ni el realizar una persistencia del despido en su oportunidad, sumando el hecho que mi representado inicia sus labores en el Consejo Nacional Electoral, tres (03) días después de haberse dictado la sentencia que acuerda el Despido en forma Injustificada, ordenando el Reenganche y condenado el pago de salarios caídos”. (Negrillas y subrayado del texto).
Al respecto, sostuvo que “la modificación del criterio de interpretación por parte de la Auditor Interno, evidencia la violación DEL DERECHO A LA DEFENSA y la GARANTIA (sic) DEL DEBIDO PROCESO, consagrado en los numerales 1, (sic) y 4 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cuales resultan inviolables en todo estado y grado del proceso (…)”. (Mayúsculas y negrillas del escrito).
Insistió en alegar que “(…) con la nueva interpretación por el (sic) establecida, quebrando el principio constitucional consagrado en el numeral 4 del artículo 49, al no estar Juzgado (sic) a AUDILIO JOSÉ THOMAS LOPEZ (sic) (…) con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley (…), por no ejercer la atribución que le confiere la ley con sujeción a las normas procesales que definen y regulan su competencia; violó abiertamente los derechos y garantías constitucionales procesales de mi representada (sic), incurriendo así en una actuación ‘fuera de su competencia’, lo que permite concluir que el acto administrativo a tenor de lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, es ABSOLUTAMENTE NULO, por haber sido dictado en violación directa del debido proceso y al derecho a la defensa de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”. (Mayúsculas y negrillas del texto).
Concluyó considerando que “queda delatada así la violación del derecho a la defensa y el debido proceso, por cuanto el funcionario auditor, no mantuvo la igualdad procesal entre las partes, dentro de los privativos que legalmente le correspondía, lesionando y violando en consecuencia el estado de derecho, (sic) de mi representado AUDILIO JOSE (sic) THOMAS LOPEZ (sic) (…) cuando ordena IMPONER multa por supuesta determinación de responsabilidad administrativa”. (Mayúsculas del texto).
Con base a lo expuesto solicitó de conformidad con lo establecido en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, aplicable rationae temporis “determine LA CAUCION (sic) SUFICIENTE para acordar la suspensión de los efectos de la Resolución recurrida S/N, de fecha 17 de julio de 2008, dictada por la Unidad de Auditoria (sic) Interna de la FUNDACIÓN GRAN MARISCAL DE AYACUCHO (…), por violación expresa del debido proceso y derecho a la defensa, consagrado en los numeral (sic) 1 y 4 del Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…)” Asimismo, solicitó la declaratoria de la nulidad absoluta de la referida Resolución. (Mayúsculas y negrillas del escrito).
Es menester indicar, que la medida cautelar solicitada fue objeto de análisis por esta Corte en decisión Nº 2009-00189 del 11 de febrero de 2009, declarándose improcedente la misma.
II
DEL ACTO IMPUGNADO
En fecha 17 de julio de 2008, la Auditora Interna de la Fundación Gran Mariscal de Ayacucho (FUDAYACUCHO), emitió la decisión correspondiente al procedimiento de determinación de responsabilidad administrativa aperturado al recurrente, pronunciándose de la siguiente manera:
“B. DE LOS HALLAZGOS
(…) En fecha 25 de septiembre, dicho trabajador solicitó la calificación de Despido, Reenganche y Pago de Salarios Caídos ante los Tribunales de sustanciación (sic), Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo del área (sic) metropolitana de Caracas, la cual fue admitida en fecha 10 de octubre de 2006.
En fecha 6 de diciembre de 2006, fue distribuido dicha causa al Juzgado Décimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción del Área Metropolitana de Caracas se realiza audiencia preliminar y se ordenó la incorporación al expediente de las pruebas promovidas por la partes y se remitió el expediente al Juzgado de Juicio. Recibiéndolo el 22 de enero de 2007.
El Tribunal Sexto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 20 de Marzo de 2007 procede a dictar la sentencia y ordena a la parte demandada no habiendo ninguna conciliación al respecto, el reenganche del ciudadano Audilio José Thomas López en las mismas condiciones que tenía para el momento de su despido y el pago de los salarios caídos, calculados a partir del 30 de octubre de 2006 hasta la fecha de la efectiva reincorporación del mencionado ciudadano a sus labores habituales o la oportunidad en que la parte demandada insista en el despido.
La Fundación Gran Mariscal de Ayacucho (FUNDAYACUCHO) a través de su representación judicial el día 28 de febrero de 2008, manifestó la imposibilidad de reenganchar al ciudadano Audilio José Thomas López suficientemente identificado en Autos y persiste en el despido.
Sobre este particular, en esa misma fecha la representación judicial de la Fundación Gran Mariscal de Ayacucho, llega a un acuerdo de pago de los conceptos laborales, efectuándose la cancelación de los salarios caídos, para el 17 de abril de 2008 y el 16 de mayo de 2008.
La Fundación Gran Mariscal de Ayacucho (FUNDAYACUCHO), a través de su representación judicial, en fecha 28 de marzo de 2008, efectuó la cancelación de la cantidad de Cincuenta Mil Quinientos Cuarenta y Cuatro Bolívares con 12/1000 (Bs. 50.544,12) al mencionado ciudadano por concepto de salarios caídos calculados desde el 22 de septiembre del 2006 hasta el 28 de marzo de 2008.
Por medio de memorando de fecha 28 de marzo de 2008 emitido por la Dirección General de Consultoría Jurídica, dirigido a la Unidad de Auditoría Interna, solicita la investigación al ciudadano Audilio José Thomas López (...), en vista de que esa Dirección General de Consultoría Jurídica, tiene la presunción de que el referido ciudadano se encuentra laborando desde el año 2007 en el Consejo Nacional Electoral (CNE).
Esta Unidad de Auditoría Interna, en fecha 22 de abril de 2008, libró oficio a la Dirección General de PERSONAL DEL Consejo Nacional Electoral (CNE) a los fines de que informara si el ciudadano Audilio José Thomas López anteriormente identificado labora como personal fijo o contratado en el referido organismo.
Ahora bien, en fecha 29 de abril de 2008, la Dirección General de Personal del Consejo Nacional electoral (sic) (CNE)informo (sic) a este Órgano de Control Fiscal que el ciudadano Audilio José Thomas López, plenamente identificado en autos, se encuentra laborando en ese Organismo desde el 19 de marzo de 2007 desempeñándose en el cargo de Asistente adscrito a la Unidad de Auditoria (sic) Interna, cuya situación no fue informada por el referido ciudadano durante el desarrollo del proceso judicial.
Esta Unidad de Auditoria (sic) Interna, a través de memorando de fecha 30 de abril de 2008, haciendo uso de las atribuciones y facultades contenidas en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, ordenó a la Dirección General de Consultoría Jurídica de la Fundación, la no cancelación del último pago acordado en el Acta suscrita en fecha 28 de marzo de 2008, ante el Tribunal Décimo de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del trabajo del Área Metropolitana de Caracas, visto que esta Unidad de Auditoría Interna inició una investigación de Determinación de Responsabilidad Administrativa por presunta duplicidad en el cobro de salarios en dos (2) entes u organismo del Estado.
En fecha 03 de junio de 2008, esta representación del Órgano de Control Fiscal de la Fundación Gran Mariscal de Ayacucho (FUNDAYACUCHO), interpuso un escrito por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, para que fuera consignado en el expediente respectivo y de esta forma poner en conocimiento al Juzgado 10mo (sic) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción del Área Metropolitana de Caracas, en el asunto AP21-S-2006-002792, donde la parte actora que es el ciudadano Audilio José Thomas, suficientemente identificado en autos, exponiéndole sobre el procedimiento llevado a cabo por la Unidad de autoría (sic) Interna de la Fundación Gran Mariscal de Ayacucho (FUNDAYACUCHO).
En este mismo orden, se explicaron las razones que llevaron a la Auditora Interna (E) a solicitar a las autoridades de la fundación (sic) para la no cancelación del último pago acordado al ciudadano, suficientemente identificado en autos, con el fin de que diera las especificaciones sobre esta situación, todo ello en vista que su comportamiento en lo que respecta a la dualidad que existe en cobro de salarios, es considerado contrario a los principios constitucionales y legales de la República Bolivariana de Venezuela.
(…omissis…)
H. DEL ANALISIS (sic) DE LOS ALEGATOS DE DEFENSA EXPUESTOS POR LOS INTERESADOS DE ESTE PROCEDIMIENTO.
Visto lo anterior, encontramos (sic) a efectuar el estudio de los fundamentos de defensa expuestos por la apoderada legal del ciudadano AUDIILIO JOSE (sic) THOMAS LOPEZ (sic) (…), quien esgrimió entre otros alegatos; que su defendido se limitó exclusivamente a exponer que el derecho de cobrar esos salarios caídos es consecuencia directa al no cumplimiento de FUNDAYACUCHO al mandato de la sentencia dictada el día 13 de marzo de 2007; momento en el cual aún no laboraba el mencionado ciudadano para el Consejo Nacional Electoral, en consecuencia FUNDAYACUCHO, dejo (sic) transcurrir en exceso el tiempo y por la naturaleza de la solicitud y del fallo se generaron salarios caídos con carácter indemnizatorio, indistintamente que en el lapso en que estos (sic) se causaron no estaba vigente la relación de trabajo.
Asimismo argumentó, que en el expediente que cursa ante esta Unidad no queda demostrado plenamente que los salarios caídos que le fueron pagados a AUDILIO JOSE (sic) THOMAS LOPEZ (sic) fueron generados por la actuación poco responsable de los representantes de FUNDAYACUHO por no encontrarse en su contenido copias de las sentencias, así como de las actas procesales y autos procesales.
Establecidos (sic) estas argumentaciones se hace necesario destacar, que en contrario a lo enfatizado por esta representación, se desprende en fecha 28 de marzo de 2008, la Dirección General de la Consultoría Jurídica de la Fundación Gran Mariscal de Ayacucho dirigió una solicitud de investigación del caso del referido ciudadano, en vista que esa Dirección tenía información de que presuntamente laboraba en el Consejo Nacional Electoral (CNE).
En este mismo orden, esta Unidad de Auditoría Interna en fecha 29 de abril de 2008, recibió comunicación S/N de fecha 28 de abril de 2008 suscrita por la Directora General de Personal (E) del Consejo Nacional Electoral donde se nos señala que el ciudadano suficientemente identificado en autos labora en la referida institución desde el 19 de marzo de 2007, como personal contratado a tiempo completo desempeñando el cargo de Asistente y estando adscrito a la Unidad de Auditoría Interna.
Determinado lo anterior, dio origen a las Presuntas irregularidades en el cobro de salarios en dos (2) ente (sic) u Organismos del Estado en la República Bolivariana de Venezuela, como lo son la Fundación Gran Mariscal de Ayacucho (FUNDAYACUCHO) adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Educación Superior, en el período comprendido desde el 19 de marzo de 2007 hasta el 17 de marzo de 2008, y en el Consejo Nacional Electoral como uno de los Poderes Públicos del Estado, en el intervalo comprendido desde el 19 de marzo de marzo de 2007 hasta el 28 de marzo de 2008.
(…omissis…)

Por consiguiente y determinados los particulares que anteceden, se ratifican en todas y cada una de sus partes las imputaciones efectuadas mediante Auto de Inicio del Procedimiento para la Determinación de Responsabilidades de fecha 02 de mayo de 2008 (…), al ciudadano AUDILIO JOSE (sic) THOMAS LOPEZ (sic) (…). Este órgano de Auditoría Interna aprecia con claridad que el hecho antijurídico aun cuando no sea supuesto generador de responsabilidad administrativa, no se ha despenalizado en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal vigente, sino por el contrario no impide el ejercicio inmediato de las acciones civiles y penales a que hubiere lugar, así como lo dispone el artículo 111 de la ley in comento (…).

(…omissis…)
Al respecto, quien decide considera oportuno señalar que los hechos presuntamente irregulares, cometidos por el ciudadano (…), quien fue trabajador de la Fundación Gran Mariscal de Ayacucho (FUNDAYACUCHO) hasta el 22 de septiembre de 2007, es supuesto generador de responsabilidad administrativa, por encontrarse tipificado en el ordinal 29 del artículo 91 de la Ley Orgánica del Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal. Así se declara:
III
DISPOSITIVA
Con mérito en las consideraciones expuestas, quien aquí decide esta Unidad de Auditoría Interna y quien suscribe, Auditora Interna (E) atendiendo a lo consagrado en los artículos 103 y 106 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, pasa a emitir los siguientes pronunciamientos:
PRIMERO: Se declara la Responsabilidad Administrativa al ciudadano Audilio José Thomas López (…) por el hecho que se especifica en el auto de inicio del procedimiento para la determinación de responsabilidad administrativa, de fecha 2 de mayo de 2008, que cursa en el expediente con el numero (sic) DRA-001-08, y quien fuera trabajador de la Fundación Gran Mariscal de Ayacucho.
SEGUNDO: En razón de lo dispuesto en los artículo 94, 103 y 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, en concordancia con el artículo 67 del Reglamento de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y habiéndose considerado y compensado las circunstancias agravantes contenidas en los literales (sic) ‘b’ y así como la circunstancia atenuante prevista en el numeral 1, todas consagradas en el artículo 66 del Reglamento ut supra, referidas a la condición que amerite imposición de multas, durante los tres (3) años anteriores a aquel en que se cometió la infracción, quien suscribe,
ACUERDA
Imponer multa al ciudadano Audilio José Thomas López (…)por la cantidad CINCO MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS CON 00/100 CENTS (sic) (Bs. 5.644.800,00) equivalentes a CINCO MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y CUATRO BOLIVARES (sic) FUERTES CON OCHENTA CENTIMOS (sic) (BS.F 5.644,80), cantidad esta (sic) que equivale a 150 U.T en virtud de los hechos irregulares cometidos y en atención a la unidad tributaria vigente para el ejercicio fiscal 2007, esta es, treinta y seis mil seiscientos treinta y dos con 00/100 cents (Bs. 36.632,00) equivalentes a treinta y seis bolívares fuertes con sesenta y tres céntimos (Bs.F 36,63) emanada del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), publicada en la Gaceta oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 36.603 de fecha 12 de enero de 2007”. (Negrillas y mayúsculas del texto).
III
DE LAS PRUEBAS APORTADAS EN EL PRESENTE PROCEDIMIENTO
En fecha 21 de octubre de 2009, el Juzgado de Sustanciación providenció acerca de las pruebas promovidas por la abogada Adriana Sánchez Benítez actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano Audilio José Thomas López, admitiendo en cuanto ha lugar en derecho se refiere a las documentales promovidas, las cuales se circunscriben a reproducir el mérito favorable que se desprende de las siguientes pruebas:
I) Copia Certificada del asunto AP21-S2006-2792, nomenclatura correspondiente al Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, en el cual cursa la demanda efectuada por el recurrente contra la Fundación Gran Mariscal de Ayacucho (FUNDAYACUCHO) por despido injustificado.
II) Copia certificada del expediente de determinación de responsabilidad administrativa instruido por la Unidad de Auditoría Interna de la Fundación Gran Mariscal de Ayacucho (FUNDAYACUCHO), cuya nulidad es solicitada.
IV
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
Visto, que mediante decisión de fecha 11 de febrero de 2009, este Órgano Jurisdiccional se declaró competente para el conocimiento de la presente causa, de seguida procede a emitir las siguientes consideraciones de fondo respecto a las denuncias formuladas por presunta violación del principio del debido proceso y el derecho a la defensa en la instrucción del procedimiento administrativo para la determinación de responsabilidad administrativa, a tal efecto observa:
El objeto del presente recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido por el ciudadano Audilio José Thomas López, lo constituye el acto administrativo emanado de la División de Investigación y Determinación de Responsabilidad Administrativa de la Unidad de Auditoría Interna de la Fundación Gran Mariscal de Ayacucho (FUNDAYACUCHO), que determinó la responsabilidad administrativa del recurrente de conformidad con lo dispuesto en los artículos 94, 103 y 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, en concordancia con el artículo 97 del Reglamento de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República por presuntas irregularidades en el cobro de salarios en dos (2) Entes u Organismos del Estado, y acordó imponer una multa por la cantidad de CINCO MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS CON 00/100 (Bs. 5.644.800,00) equivalentes a CINCO MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y CUATRO BOLÍVARES FUERTES CON OCHENTA CÉNTIMOS (Bs F. 5.644,80), cantidad ésta que equivale a 150 U.T, en virtud de los hechos irregulares cometidos y en atención a la unidad tributaria vigente para el ejercicio fiscal 2007.
- Antecedentes.
Siendo el caso, que el procedimiento de determinación de responsabilidad administrativa objeto de análisis, instruido al ciudadano Audilio José Thomas López por la Unidad de Auditoría Interna de la Fundación Gran Mariscal de Ayacucho (FUNDAYACUCHO), se inició por una presunta duplicidad de cobro de salarios en dos entes del Estado, esto es, en la Fundación Gran Mariscal de Ayacucho (FUNDAYACUCHO) y el Consejo Nacional Electoral (CNE), se hace necesario hacer referencia a los siguientes antecedentes a fin de dilucidar el objeto del presente recurso:
- En fecha 22 de septiembre de 2006, el recurrente dejó de prestar sus servicios profesionales en la Fundación Gran Mariscal de Ayacucho (FUNDAYACUCHO), en virtud de haber sido despedido.
- En fecha 25 de septiembre de 2006, el recurrente solicitó la calificación de despido, reenganche y pago de salarios caídos ante los Tribunales de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, la cual fue admitida en fecha 10 de octubre de 2006.
- En fecha 20 de marzo de 2007, el Tribunal Sexto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, ordenó el reenganche del ciudadano Audilio José Thomas López en las mismas condiciones que tenía para el momento de su despido y el pago de salarios caídos, calculados a partir del 30 de octubre de 2006 “hasta la fecha de su efectiva reincorporación a sus labores habituales o en la oportunidad en que la parte demandada insista en el despido”.
- En fecha 26 de junio de 2007, el Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, declaró desistido el recurso de apelación interpuesto por la Fundación Gran Mariscal de Ayacucho (FUNDAYACUCHO), contra la decisión publicada en fecha 20 de marzo de 2007, por el Juzgado Sexto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial Laboral del Área Metropolitana de Caracas.
- En fecha 6 de noviembre de 2007, el Tribunal Décimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, decretó la ejecución forzosa de la sentencia dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia de Juicio del referido Circuito, dado que estaba vencido el lapso del cumplimiento voluntario sin que la Fundación Gran Mariscal de Ayacucho (FUNDAYACUCHO) hubiera dado cumplimiento a la misma.
-En fecha 28 de febrero de 2008, la Fundación Gran Mariscal de Ayacucho (FUNDAYACUCHO), suscribió con el ciudadano Audilio José Thomas López “acto conciliatorio”, por ante el Juzgado Décimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual persistió en su despido y asumió “el compromiso de pagarle los salarios por el presente proceso hasta el momento de efectuar el pago y los demás conceptos laborales adeudados incluidos las indemnizaciones de despido (…) solicitando un plazo de 15 días hábiles siguientes para tramitar el pago, por lo cual solicito la suspensión del acto de ejecución”.
- El 17 de marzo de 2008, se realizó nuevamente un acto conciliatorio por ante el referido Juzgado, a través del cual ambas partes llegaron a un acuerdo de pago, siendo que el ciudadano Audilio José Thomas López, consideró que “al existir la intención de persistir en el despido el pago de mis derechos debe hacerse de inmediata acepto que el pago se haga en dos partes, siendo el primero para el día 28 de marzo de 2008 correspondientes a mis salarios dejados de percibir hasta esa fecha mas (sic) la liberación del fideicomiso depositado a mi favor por ante ese juzgado, y el saldo restante estoy dispuesto a otorgarle a la institución el plazo de 1 mes para que se procese el pago incluido las costas de ejecución generadas”.
- El 28 de marzo de 2008, la Fundación Gran Mariscal de Ayacucho (FUNDAYACUCHO), entregó al ciudadano Audilio José Thomas López, ante el Juzgado Décimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, la primera parte del pago “de los salarios dejados de percibir (…) computados desde la notificación hasta la presente fecha, comprometiéndose en nombre de la institución demandada a pagar el resto del monto adeudado (…) en dos pago (…), cada uno, el primero para el día 17 de abril de 2008 (…) y el segundo y último pago para el día 16 de mayo de 2008 (…). Queda igualmente pactado entre las partes que el apoderado de la demandada entregara a la brevedad posible y dentro de las fechas antes expresadas carta liberatoria del fideicomiso y el estado de cuenta respectivo para que el pueda efectuar el retiro de su capital que igualmente está incluido en la sumatoria del monto total de sus derechos laborales (…)”.
- En fecha 2 de mayo de 2008, el Juzgado Décimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial Laboral del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, realizó nuevo decreto de ejecución forzosa en virtud del incumplimiento de FUNDAYACUCHO de pagar el resto de los montos adeudados y en consecuencia acordó el embargo ejecutivo sobre bienes propiedad de la Fundación Gran Mariscal de Ayacucho (FUNDAYACUCHO) hasta cubrir la cantidad dejada de pagar, los honorarios profesionales pactados en la transacción en fecha 28 de marzo de 2008, más el 30% por costas de ejecución.
-El 6 de junio de 2008, el Juzgado Décimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial Laboral del Área Metropolitana de Caracas, ordenó a la Fundación Gran Mariscal de Ayacucho (FUNDAYACUCHO) a los fines de que diera cumplimiento al pago de la última cuota acordada a favor del recurrente el 28 de marzo de 2008.
- De la Nulidad.
Ahora bien, precisados los aspectos que dieron lugar a la interposición del recurso objeto de análisis, se observa del escrito recursivo que el ciudadano Audilio José Thomas López, denunció como vicio del acto administrativo recurrido la violación del principio del debido proceso administrativo y la garantía del derecho a la defensa, en virtud de: i) la errónea interpretación por parte del órgano de control fiscal respecto al concepto de salarios caídos, al asimilarlo a una presunta duplicidad de cobro de salarios en dos (2) entes u organismos del Estado, ii) la incompetencia del órgano de control fiscal que instruyó un procedimiento sin atender a los lineamientos previstos en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, iii) la omisión de la fase de investigación, ante la ausencia de un Informe de resultados propios del ejercicio de la potestad investigativa.
-De la errónea interpretación del Órgano de control fiscal respecto al hecho generador de responsabilidad administrativa.
Alegó el recurrente, que la Unidad de Auditoría Interna de la Fundación Gran Mariscal de Ayacucho (FUNDAYACUCHO), incurrió en una evidente violación del derecho a la defensa y a la garantía del debido proceso, en virtud que realizó una errónea interpretación al desnaturalizar el concepto de salarios caídos y considerar que estos generaron la presunta duplicidad de “cobro de salarios en dos (02) Entes u Organismos del Estado”, dado que los mismos se ocasionaron una vez que la Institución recurrida se negó a reengancharlo y persistir en el despido injustificado, aunado al hecho de haber iniciado sus labores en el Consejo Nacional Electoral tres (3) días después de haberse dictado la sentencia que acordó el Despido en forma injustificada, ordenando el reenganche y el pago de salarios caídos.
De los argumentos referidos, esta Corte denota que la parte recurrente en la presente denuncia quiso reflejar la presunta violación de su derecho a la defensa y debido proceso, pues a su decir, la Administración consideró erróneamente que el pago de los salarios caídos que determinó la sentencia emitida en fecha 20 de marzo de 2007, por el Tribunal Sexto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de la Circunscripción Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, por haber sido objeto de despido injustificado por parte de la Institución recurrida, se asimilaban al cobro de una duplicidad de salarios, en dos (2) entes u Organismos del Estados.
Así las cosas, a los fines de dilucidar la denuncia formulada por el recurrente, esta Instancia Jurisdiccional analizará lo inherente al supuesto generador de responsabilidad administrativa que impuso la Administración al recurrente, a fin determinar si efectivamente el órgano de control fiscal fundamentó correctamente el acto administrativo recurrido al interpretar los hechos y en consecuencia asimilarlos a lo dispuesto en el numeral 29 del artículo 91 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal.
A tales efectos, según se desprende de la copia certificada que riela inserta entre los folios doscientos cincuenta y ocho (258) y doscientos setenta y dos (272) del expediente administrativo, el acto impugnado de fecha 17 de julio de 2008, emitido por la ciudadana Auditora Interna (E) de la Fundación Gran Mariscal de Ayacucho (FUNDAYACUCHO), con fundamento en los artículos 103 y 106 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, determinando la responsabilidad administrativa del ciudadano Audilio José Thomas López y, en tal sentido se le impuso una multa de cinco millones seiscientos cuarenta y cuatro mil ochocientos con 00/100 céntimos (Bsf. 5.644.800,00), equivalentes a cinco mil seiscientos cuarenta y cuatro bolívares fuertes con ochenta céntimos (Bs f. 5.644,80), por haber incurrido a su parecer en una presunta duplicidad en el cobro de salarios en dos (2) Entes u Organismos de Estado, “como lo son la Fundación Gran Mariscal de Ayacucho (FUNDAYACUCHO) adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Educación Superior, en el período comprendido desde el 19 de marzo de 2007 hasta el 17 de marzo de 2008, y en el Consejo Nacional Electoral como uno de los Poderes Públicos del Estado, en el intervalo comprendido desde el 19 de marzo de 2007, hasta el 28 de marzo de 2008, ambas fechas inclusive”.
Ahora bien, dado que la denuncia del accionante se enfocó en la violación del debido proceso y el derecho a la defensa por errónea interpretación del órgano de control fiscal en lo que respecta al pago de salarios caídos y la duplicidad del cobro de salarios en la que presuntamente incurrió el recurrente, por haber comenzado a prestar sus servicios en el Consejo Nacional Electoral (CNE) a partir del 19 de marzo de 2007, siendo que el 20 de marzo de ese mismo año, el Tribunal Sexto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, ordenó a la Fundación Gran Mariscal Ayacucho (FUNDAYACUCHO) “el reenganche del ciudadano Audilio José Thomas López en las mismas condiciones que tenía para el momento de su despido y el pago de los salarios caídos, calculados a partir del 30 de octubre de 2006 hasta la fecha de su efectiva reincorporación del mencionado ciudadano a sus labores habituales o la oportunidad en que la parte demandada insista en el despido”, estima necesario esta Instancia Jurisdiccional revisar la fundamentación de la decisión emitida por el órgano de control fiscal y su concatenación con los hechos investigados, a los fines de determinar si efectivamente el accionante incurrió en el supuesto generador de responsabilidad administrativa que se le pretendió atribuir.
En este sentido, del acto de determinación de responsabilidad administrativa se desprende que la fundamentación jurídica empleada por el Órgano de Control Fiscal fue la siguiente:
“En este mismo contexto, la actividad administrativa sometida al Derecho Público, implica para los órganos que la actúan, el ejercicio de potestades, esto es, de cargas públicas que los obligan y lo facultan al mismo tiempo, para dictar ciertos actos capaces de incidir sobre la esfera jurídica subjetiva de los administrados y, asimismo, para ejecutar dichos actos.
La administración actúa en consecuencia, como pudiera hacerlo un juez ante un supuesto que le toque decidir, en el sentido de que no hay relación anterior con el administrado, pero con la diferencia de que ella es tutora de un interés que ha sido afectado por su conducta.
El artículo 1. Del Código de Ética del Funcionario Público dice: corresponde a los funcionarios públicos:
1. Salvaguardar en todo momento y en cada una de sus actuaciones, los Intereses generales del Estado y en la preservación del patrimonio público.
6. Proceder con objetividad e imparcialidad en todas las decisiones que le correspondan tomar y en los asuntos en lo que deba intervenir.
El Artículo 148 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela dispone:
‘Nadie podrá desempeñar a la vez más de un destino público remunerado, a menos que se trate de cargos académicos, accidentales, asistenciales o docentes que determine la ley…
En nuestro ordenamiento jurídico, se prevé la prohibición de ejercer más de un destino público remunerado, evidenciándose que no existe excepción a esta regla de rango constitucional, salvo, única y exclusivamente, que se trate de cargos académicos, accidentales, asistenciales o docentes según la ley.
Dentro de esta perspectiva se observa, y como bien lo establece el artículo 92 de la Constitución de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela ‘Todos los trabajadores y trabajadores tienen derecho a prestaciones que les recompensen la antigüedad en el servicio y los amparen en caso de cesantía’. En razón, de lo previsto en el artículo anteriormente transcrito y del estudio de esta disposición, se desprende que todo trabajador tiene respaldada la eventualidad de cubrir el paro (sic) del mismo a través de la cesantía, regla ésta que no es aplicable a este caso.
(…omissis…)
En este sentido, las situaciones que anteceden podrían ajustarse como un hecho generador de la responsabilidad administrativa en razón, de lo previsto en el artículo 91 ordinal 29 el cual establece ’29. Cualquier otro acto, hecho u omisión contrario a una norma legal o sublegal al plan de organización, las políticas, normativa interna, los manuales de sistemas y procedimientos que comprenden el control interno’.
En efecto, la responsabilidad civil especial encuentra su fundamento en la noción de responsabilidad propia del Derecho Natural, la cual postula como elemento esencial que es el cobro de salarios en dos (2) Entes u Organismos de Estado, en la República Bolivariana de Venezuela, como lo son la Fundación Gran Mariscal de Ayacucho (FUNDAYACUCHO) adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Educación Superior, en el período comprendido desde el 19 de marzo de 2007 hasta el 17 de marzo de 2008, y en el Consejo Nacional Electoral como uno de los Poderes Públicos del Estado, en el intervalo comprendido desde el 19 de marzo de 2007, hasta el 28 de marzo de 2008, ambas fecha inclusive.
Así las cosas, esta Unidad de Auditoría Interna aprecia con claridad que el hecho aun cuando no sea supuesto generador de responsabilidad administrativa, la potestad disciplinaria es una manifestación de autotutela, ya que a través de la misma, la administración controla y reprime las faltas de los sujetos que se encuentran unidos a ella, manifiestan o ejecutan su propia voluntad; y la potestad sancionatoria está dirigida a penar la falta del administrado derivada del incumplimiento de una norma legal preexistente, cuya obediencia tutela la Administración”. (Negrillas del escrito y subrayado de esta Corte).
Lo anteriormente reseñado pone de manifiesto que la conducta llevada a cabo por el recurrente fue considerada por el órgano de control fiscal como transgresora del precepto establecido en el numeral 29 del artículo 91 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, para lo cual se estima necesario hacer referencia expresa al contenido del mismo, el cual es del tenor siguiente:
“Artículo 91. Sin perjuicio de la responsabilidad civil o penal, y de lo que dispongan otras Leyes, constituyen supuestos generadores de responsabilidad administrativa los actos, hechos u omisiones que se mencionan a continuación:
(…Omissis…)
29. Cualquier otro acto, hecho u omisión contrario a una norma legal o sublegal al plan de organización, las políticas, normativa interna, los manuales de sistemas y procedimientos que comprenden el control interno.”
El legislador circunscribe el citado supuesto generador de responsabilidad administrativa a aquellas actuaciones del funcionario que resulten contrarias a una norma legal o sublegal, al plan de organización, las políticas normativas internas, los manuales de sistemas y procedimientos dictados dentro del ámbito del control interno, con el propósito de salvaguardar el patrimonio público y procurar la eficacia y legalidad de los procesos y operaciones institucionales.
Dicha normativa deriva de la propia naturaleza de la actividad administrativa, de su constante movimiento y evolución, en la cual se suscita con frecuencia nuevas situaciones que no pueden ser en su totalidad previstas por el legislador, estimándose por tanto que sujetar la actuación de las autoridades administrativas, a lo que prescriba exclusivamente un texto de carácter legal, conllevaría indefectiblemente a que la gestión pública se torne ineficiente e incapaz de darle respuesta a las nuevas necesidades del colectivo.
De aquí surge que el legislador, en la misma ley, faculte a la Administración para que dicte reglas y normas reguladoras de la función administrativa, que le permita tener cierta libertad de acción en el cumplimiento de sus funciones propias, lo cual de modo alguno puede estimarse como una transgresión de los principios de legalidad y de reserva legal, pues en el campo sancionador administrativo propiamente dicho, si bien es cierto se debe evitar la posibilidad que se produzcan actuaciones arbitrarias por parte de la autoridad administrativa, siendo para ello preciso que ésta se encuentre supeditada a una serie de reglas jurídicas, no es menos cierto que tal sujeción no debe ser excesiva, al punto que se impida un normal desenvolvimiento de la actividad administrativa, lo que de igual forma causaría perjuicios a los administrados.
Respecto al aludido supuesto generador de responsabilidad administrativa, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 488 de fecha 30 de marzo de 2004, ha destacado lo siguiente:
“(…) la Sala considera que por razones de técnica legislativa, ante la multiplicidad de normativas dictadas en esta materia y el dinamismo que pudieran revestir los mecanismos utilizados por los organismos o entidades para regular su sistema de control interno, el artículo 91 de la Ley no puede enumerar todas y cada una de dichas normas, bajo el riesgo de excluir alguna de ellas o de que pierda su vigencia en el tiempo cuando se modifique, o elimine alguna de ellas. Por lo cual el numeral 29 del referido artículo 91, no resulta ambiguo, ya que de la redacción del legislador se desprende que no está referido a un número ilimitado de actos hechos u omisiones, sino que se circunscribe o limita a aquellas actuaciones que resulten contrarias a una norma legal o sublegal al plan de organización, las políticas normativas internas, los manuales de sistemas y procedimientos dictados dentro del ámbito del control interno con el propósito de salvaguardar el patrimonio público y procurar la eficacia y legalidad de los procesos y operaciones institucionales.
Así las cosas, estima la Sala que el numeral 29 del artículo 91 de la normativa impugnada, se ajusta a las tendencias más recientes que ha asumido la doctrina respecto al principio de la legalidad de las penas y las infracciones, por cuanto el ilícito administrativo que da lugar a la responsabilidad ha sido especificado por el legislador de manera clara y cierta, con lo que se logra que el administrado conozca anticipadamente el hecho prohibido y las consecuencias de sus actos, a los fines de evitar aquellas conductas que pudieran ser objeto de sanción, y por la otra que no quede a la discrecionalidad de la autoridad contralora de que se trate la determinación arbitraria de la correspondiente figura delictual y la potestad irrestricta para imponer sanciones. En realidad lo que se sanciona es la violación de normas, así como de formas de proceder establecidos, como son las que recogen los manuales de sistemas y procedimientos.” (Destacado de esta Corte).
Con estas previsiones en general, nuestro ordenamiento jurídico establece así un régimen o mecanismo de responsabilidad que se dirige a tutelar el correcto y cabal desarrollo de la función administrativa así como el patrimonio público, todo ello en favor de los ciudadanos y las instituciones en general; así pues, a través de la institución de la responsabilidad, se pretende que los servidores del Estado se conduzcan con apego a la legalidad y a los principios constitucionales de honradez, lealtad, imparcialidad y eficiencia en el servicio público.
Como es de esperarse, el control interno cobra mayor importancia para quienes ejercen la función pública, pues ha de tenerse en cuenta que los recursos públicos son parte fundamental del capital social y vitales para la instrumentalización del Estado Social de Derecho, en tanto que garantizan no sólo el funcionamiento del aparato estatal, sino la inversión del mismo en proyectos que beneficien al colectivo y son tendentes a satisfacer los derechos y garantías sociales de cada individuo.
Sobre este punto ya se ha pronunciado esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo (Vid. Sentencia Nº 1118 de fecha 29 de junio de 2009, caso: Segundo Ricardo Regalado Vs. Compañía Anónima del Metro de Caracas) al señalar que:
“El ejercicio de la función pública impone a quienes la detentan la sujeción de actuar conforme a la Constitución y las leyes, siendo entonces el ordenamiento jurídico el que define su esfera de atribuciones y deberes, competencias y funciones.
Los funcionarios ejecutan actos concretos orientados hacia el interés común de los ciudadanos; las tareas y actividades que realizan los servidores públicos están orientadas a la satisfacción de la pluralidad de intereses de los miembros de la comunidad social. Por ello, atendiendo al mérito intrínseco encontrado en las prestaciones de los servidores del Estado, ellas deben ser ejercidas respetando la Ley y no con arbitrio doloso u irresponsable, obteniendo un fin distinto al previsto en la norma, que es quien protege que la actividad desempeñada por el servidor público se sujete a los intereses colectivos.
La excelencia de los asuntos de la gestión pública se podrá alcanzar y conservar en la medida en que los funcionarios cumplan eficazmente con sus deberes, sujetando su actuar al respeto y seguimiento del ordenamiento jurídico y al mayor beneficio que su conducta pueda traer a la específica prestación que le toque cumplir.
Y es que el servidor público se debe a la sociedad, su remuneración es sufragada por el pueblo y por lo tanto tiene una responsabilidad y un compromiso con ella, bien en un plano directo, dentro del servicio especial que ejecuta, bien en el plano, asistiendo en que el Estado actúe eficientemente en la tutela del interés general.
La responsabilidad administrativa de los funcionarios públicos reside en la esencia de la importante prestación que desempeñan, al detentar aquellos sujetos la tutela del interés general y el respeto al ordenamiento jurídico en los servicios específicos que realizan, y viene determinada en todos los supuestos donde se constate la inobservancia o violación de las normas legales y reglamentarias que regulan actividades.

(…Omissis…)
La causa u origen de la responsabilidad administrativa es la violación de una norma legal o reglamentaria, lo cual configura un ilícito administrativo que coloca al sujeto de derecho que incurre en el mismo, en la situación de sufrir determinadas consecuencias sancionatorias previstas en la Ley. Esta responsabilidad surge, por tanto, por actuaciones contrarias a derecho, aunque las mismas no hayan producido daño concreto o supuesto; pero, si se produce un daño, surge también la obligación adicional de repararlo, mediante la figura legal del reparo, la cual se orienta a la protección del patrimonio del Estado y de allí que éste se halle legitimado para perseguir una indemnización por parte de aquellos agentes estatales que se han distanciado de sus deberes funcionales y que han generado un daño al erario público. El resguardo del Fisco Nacional es necesario para cumplir integralmente con la realización efectiva de los fines y propósitos del Estado Social de Derecho, previsto en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Por ello, los funcionarios, empleados públicos o particulares que tengan a su cargo o intervengan de cualquier forma en la administración, manejo o custodia de bienes o fondos públicos de las entidades sometidas a control, responden de sus actos, hechos u omisiones, en los términos que señale la ley y de acuerdo a las proporciones del daño ocasionado. Así vista, la responsabilidad administrativa es una herramienta disuasiva para la defensa de la integridad de la Hacienda Pública y la moralidad y excelsitud pública.”(Destacado y subrayado de este fallo).
Así pues, se infiere que el deber de diligencia y cuidado que reside en un servidor público en preservar y salvaguardar los bienes o derechos del patrimonio del ente u organismo al cual presta servicios, así como la responsabilidad de custodiar el correcto uso de los recursos que pertenecen al patrimonio público y procurar que los mismos sean administrados con eficiencia y estricta sujeción a la legalidad, constituye una obligación ineludible y esencial a la tutela del interés general, siendo que cualquier daño causado a su patrimonio debe necesariamente acarrear la responsabilidad administrativa del funcionario público.
Dentro de la perspectiva que aquí se adopta, aprecia esta Corte, que la norma contenida en el numeral 29 del artículo 91 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional del Control Fiscal, no constituye una norma sancionatoria en blanco, pues la misma expresa taxativamente los hechos que serán considerados como generadores de responsabilidad administrativa, que al ser verificados, indiscutiblemente acarreará la sanción del funcionario incurso en ella.
Ello así, observa esta Alzada Jurisdiccional que la Unidad de Auditoría Interna de la Fundación Gran Mariscal de Ayacucho (FUNDAYACUCHO), al emplear el supuesto generador de responsabilidad administrativa analizado precedentemente, estimó el incumplimiento del artículo 148 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual prevé la prohibición de ejercer más de un destino público remunerado, salvo cuando se trate de cargos académicos, accidentales o docentes que se determinen conforme a la Ley.
Ahora bien, a los efectos de determinar el incumplimiento de la disposición constitucional aludida en el acto recurrido, para configurar el supuesto previsto en el numeral 29 del artículo 91 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, se hace necesario verificar si el accionante desempeñó simultáneamente dos cargos públicos en Instituciones del Estado para que se configurara la presunta duplicidad en el cobro de salarios:
En este sentido, de la revisión de las actas procesales que conforman el expediente objeto de estudio, se evidencia que el ciudadano Audilio José Thomas López demandó la calificación injustificada del despido por ante la jurisdicción laboral contra la Fundación Gran Mariscal de Ayacucho (FUNDAYACUCHO), y en fecha 20 de marzo de 2007 el Juzgado Sexto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Laboral del Área Metropolitana de Caracas acordó su reenganche y pago de salarios caídos hasta la fecha que se hiciera efectiva su reincorporación. Asimismo, en fecha 26 de junio de 2007, el Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, declaró desistido el recurso de apelación interpuesto contra la mencionada sentencia, así se extrae de las copias certificadas de las sentencias respectivas insertas entre los folios doscientos diecinueve (219) al doscientos cuarenta y cinco (245) del expediente administrativo.
De la misma manera, el Juzgado Décimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Laboral del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 6 de noviembre de 2007, momento en el cual ya prestaba sus servicios en el Consejo Nacional Electoral (CNE), decretó medida de embargo ejecutivo sobre los bienes de propiedad de la parte demandada y procedió a la ejecución forzosa de la sentencia dictada en fecha 20 de marzo de 2007 por el Juzgado Sexto de Primera Instancia de Juicio, así se desprende de los folios doscientos cuarenta y ocho (248) del expediente administrativo.
En fecha 28 de marzo de 2008, la Institución recurrida acordó con el recurrente el pago de los salarios, el cual fue homologado por ante el Tribunal Décimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Laboral del Área Metropolitana de Caracas.
Asimismo, en fecha 29 de abril de 2008, el referido Juzgado de Ejecución ratificó dicha ejecución forzosa, considerando que la Fundación Gran Mariscal de Ayacucho (FUNDAYACUCHO), persistió en el despido y se negó a cumplir voluntariamente la referida sentencia, así se evidencia en los folios doscientos cincuenta y ocho (258) al doscientos sesenta y dos (262) de dicho expediente administrativo.
Aunado a lo anterior, en fecha 6 de junio de 2008, el Tribunal Décimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Laboral del Área Metropolitana de Caracas ordenó el cumplimiento del último pago derivado de acuerdo homologado ante el mismo Tribunal en fecha 28 de marzo de 2008.
En este contexto, es importante resaltar que efectivamente el recurrente ingresó a laborar en el Consejo Nacional Electoral (CNE) el 19 de marzo de 2007, como personal contratado a tiempo completo, desempeñándose como asistente y estando adscrito a la Unidad de Auditoría Interna (Folio 8).
Ahora bien, el 30 de abril de 2008 la Dirección de Auditoría Interna de la institución recurrida informó a la Dirección General de Consultoría Jurídica que “ha iniciado una investigación de Determinación de Responsabilidad Administrativa en contra del ex trabajador AUDILIO JOSE (sic) THOMAS LOPEZ (sic) (…) por presunta duplicidad en el cobro de dos salarios en dos (2) entes u organismos del Estado. Por lo antes expuesto solicito no proceda a la cancelación del ultimo (sic) pago acordado en el acta suscrita en fecha 28 de marzo de 2008, ante el Tribunal Décimo de Sustanciación, Conciliación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, hasta que se obtengan las resultas de la investigación que se adelanta, a los fines de no dejar ilusoria el resarcimiento del monto de los daños causados al patrimonio, si fuere el caso”. (Mayúsculas del escrito).
Con atención a estas actuaciones realizadas por la Unidad de Auditoría Interna de la Fundación Gran Mariscal de Ayacucho (FUNDAYACUCHO), en fecha 30 de abril de 2008, solicitó a la División de Investigación y Determinación de Responsabilidades Administrativas la apertura del respectivo procedimiento, remitiendo al respecto “oficio emanado del Consejo Nacional Electoral (CNE), de fecha 28 de Abril del 2008, por medio del cual dan respuesta a la comunicación Nº 167-8, de fecha 22 de abril de 2008 (…). De igual manera toda la información existente en la Dirección General de Consultoría Jurídica del ex trabajador (…)”, así se evidencia de copia certificada que riela inserta en el folio ciento cincuenta y cuatro (154) del expediente judicial.
En este mismo orden de ideas, de la revisión del acto administrativo recurrido y emanado en fecha 17 de julio de 2008, de la División de Investigación y Determinación de Responsabilidad Administrativa de la Unidad de Auditoría Interna de la Fundación Gran Mariscal de Ayacucho (FUNDAYACUCHO), que el presunto hecho generador lo circunscribió al período comprendido entre el “19 de marzo de 2007”, fecha ésta en la que el recurrente comenzó a prestar sus servicios en el Consejo Nacional Electoral, hasta el “28 de marzo 2008”, oportunidad ésta en que la Fundación Gran Mariscal de Ayacucho (FUNDAYACUCHO), mediante acuerdo homologado por ante la jurisdicción laboral, determinó efectuar el pago por concepto de salarios caídos calculados desde el 22 de septiembre de 2006 hasta el 28 marzo de 2008, dado el carácter injustificado del despido efectuado.
De lo expuesto previamente, deduce esta Instancia Jurisdiccional que los pagos que le fueron realizados al ciudadano Audilio José Thomas López, se originaron en virtud de la persistencia de la Fundación Gran Mariscal de Ayacucho (FUNDAYACUCHO) de prescindir de sus servicios, siendo estos producto del despido calificado como injustificado por el Tribunal competente, y que revistieron el carácter indemnizatorio ante la negativa del reenganche y pago de salarios caídos ordenado. Asimismo, se evidencia, que el tiempo transcurrido y que marcó la fecha límite del pago debido al ciudadano Audilio José Thomas López, esto es (28 de marzo de 2008), obedece al incumplimiento de la Institución recurrida de los diversos acuerdos conciliatorios homologados por ante el Juzgado Décimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial Laboral del Área Metropolitana de Caracas, el cual postergó el último pago hasta la fecha señalada.
Sin embargo, al respecto consideró el órgano de control fiscal en el acto recurrido que “(…) en el expediente que cursa ante esta Unidad no queda demostrado plenamente que los salarios caídos que le fueron pagados a AUDILIO JOSE (sic) THOMAS LOPEZ (sic) fueron generados por la actuación poco responsable de los representantes de FUNDAYACUCHO por no encontrarse en su contenido copias de las sentencias, así como las actas procesales y autos procesales. (…) En este mismo orden, esta Unidad de Auditoría Interna en fecha 29 de abril de 2008, recibió comunicación S/N de fecha 28 de abril de 2008 suscrita por la Directora General de Personal del Consejo Nacional electoral donde nos señala que el ciudadano suficientemente identificado en autos labora en la referida institución desde el 19 de marzo, como personal contratado a tiempo completo desempeñando el cargo de Asistente y estando adscrito a la Unidad de Auditoría Interna (…)”. (Mayúsculas y negrillas del escrito).
Como puede apreciarse, el recurrente no llegó a desempeñar simultáneamente dos (2) cargos en Instituciones u Organismos del Estado, tal como lo pretendió justificar el órgano de control fiscal al determinar la presunta responsabilidad administrativa, puesto que el reclamo monetario que hizo el recurrente a la Fundación Gran Mariscal de Ayacucho (FUNDAYACUCHO) devenía de una relación laboral distinta y ajena a la que inició en el Consejo Nacional Electoral, existiendo una separación de cuatro 4 meses y diecisiete (17) días una de la otra, siendo imposible enmarcar los hechos en el incumplimiento del artículo 148 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en consecuencia emplear el hecho generador de responsabilidad administrativa previsto en el artículo 91 ordinal 29 de la Ley Orgánica de la Contraloría.
Aunado a ello, no se evidencia que el recurrente haya procedido de mala fe, pues la posibilidad de ser incorporado a la Fundación Gran Mariscal de Ayacucho (FUNDAYACUCHO) representaba una alternativa con mejores posibilidades ante su condición de contratado en el Consejo Nacional Electoral (CNE).
Sin embargo, llama poderosamente la atención de este Órgano Jurisdiccional que el órgano de control fiscal al analizar el supuesto generador de responsabilidad administrativa que le pretendió atribuir al accionante, indicó que “el hecho aun cuando no sea supuesto generador de responsabilidad administrativa, la potestad disciplinaria es una manifestación de autotutela, ya que a través de la misma, la administración controla y reprime las faltas de los sujetos que se encuentran unidos a ella, manifiestan o ejecutan su propia voluntad; y la potestad sancionatoria está dirigida a penar la falta del administrado derivada del incumplimiento de una norma legal preexistente, cuya obediencia tutela la Administración”. (Negrillas de esta Corte).
De tal manera pues, que considera esta Alzada jurisdiccional que la Auditoría Interna de la Fundación Gran Mariscal de Ayacucho (FUNDAYACUCHO), estando consciente de la inexistencia de un hecho generador de responsabilidad administrativa, empleó el supuesto establecido en el artículo 91 numeral 29 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control de Fiscal, en virtud del principio de autotutela administrativa y a su vez invocó el incumplimiento del artículo 148 constitucional, que contempla la incompatibilidad en el ejercicio de cargos públicos, para configurar una presunta duplicidad en el cobro de salarios en dos entes o instituciones del Estado, lo cual no es aplicable al caso de marras por la razones analizadas ut supra, por lo que se considera que no subsumió los hechos por los cuales aperturó el respectivo procedimiento en el incumplimiento de una norma legal preexistente, con lo cual se refleja efectivamente la errónea interpretación del supuesto generador de responsabilidad administrativa. Así se decide.
Determinado la existencia del vicio denunciado en el acto recurrido, esta Corte considera inoficioso entrar a analizar los restantes vicios denunciados.
En virtud de los razonamientos expuestos, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo estima, que el acto administrativo emanado de la División de Investigación y Determinación de Responsabilidad Administrativa de la Unidad de Auditoría Interna de la Fundación Gran Mariscal de Ayacucho (FUNDAYACUCHO) en fecha 17 de julio de 2008, mediante el cual impuso una multa al recurrente por la cantidad de Cinco millones Seiscientos Cuarenta y Cuatro Mil Ochocientos con 00/100 (Bs 5.644.800,00) Céntimos equivalentes a Cinco Mil Seiscientos Cuarenta y Cuatro Bolívares fuertes con Ochenta Céntimos (Bs. F 5.644,80), incurrió en el vicio denunciado, y en consecuencia se encuentra viciado de nulidad, motivo por el cual declara con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido. Así se decide.
V
DECISIÓN
Por las razones precedentes, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por el ciudadano Audilio José Thomas López, contra administrativo contenido en el expediente DRA-001-08 de fecha 17 de julio de 2008, emanado de la DIVISIÓN DE INVESTIGACIÓN Y DETERMINACIÓN DE RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA DE LA UNIDAD DE AUDITORÍA INTERNA DE LA FUNDACIÓN GRAN MARISCAL DE AYACUCHO (FUNDAYACUCHO), que determinó la responsabilidad administrativa del ciudadano mencionado.
En consecuencia, se ANULA el acto administrativo impugnado.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase copia certificada de la presente decisión a la División de Investigación y Determinación de Responsabilidad Administrativa de Auditoría Interna de la Fundación Gran Mariscal de Ayacucho (FUNDAYACUCHO). Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los cuatro (4) días del mes de febrero del año dos mil trece (2013). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.
El Presidente,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente

La Jueza,

ANABEL HERNÁNDEZ ROBLES
La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS

Exp. Nº AP42-N-2008-000513
AJCD/10
En fecha ______________ (_____) de __________ de dos mil trece (2013), siendo la (s) ___________ de la ______________, se publicó y registro la anterior decisión bajo el Nº 2013-____________.

La Secretaria Accidental