TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente Nº AP42-R-2011-000699
En fecha 2 de junio de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 0026 de fecha 16 de mayo de 2011, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte, anexo al cual remitió el expediente contentivo de la querella funcionarial interpuesta por el abogado JORGE TORO ESCALONA, titular de la cédula de identidad Nº 7.024.920, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 74.948, actuando en su propio nombre, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO VALENCIA DEL ESTADO CARABOBO.
Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación ejercida el 16 de septiembre de 2008, por la abogada Reina Matos Fernández, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 68.151, actuando con el carácter de apoderada judicial del recurrente, contra la decisión dictada por el mencionado Juzgado en fecha 20 de junio de 2008, que declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 6 de junio de 2011, se dio cuenta a la Corte, y se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza, ordenándose la aplicación del procedimiento de segunda instancia contemplado en el Título IV, Capítulo III, artículos 87 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en el entendido de que una vez venzan los dos (2) días que se le conceden como término de la distancia, la parte apelante deberá presentar por escrito los fundamentos de hecho y derecho de la apelación acompañado de las pruebas documentales, dentro de los diez (10) días de despacho siguientes, de conformidad con los artículos 91 y 92 eiusdem, so pena de declararse desistido el procedimiento por la falta de fundamentación.
El 13 de julio de 2012, esta Corte mediante auto para mejor proveer ordenó:
“(...) la reposición de la causa al estado de notificación de las partes, a los fines de dar inicio al procedimiento de segunda instancia correspondiente; en consecuencia, se acuerda su notificación de conformidad con lo previsto en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, y por cuanto las mismas se encuentran domiciliadas en el estado Carabobo, de acuerdo con lo previsto en el artículo 234 ejusdem, se comisiona al JUZGADO (DISTRIBUIDOR) DE LOS MUNICIPIOS VALENCIA, LIBERTADOR, LOS GUAYOS, NAGUANAGUA Y SAN DIEGO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO, a los fines que practique las diligencias necesarias para notificar al ciudadano JORGE LUIS TORO ESCALONA, al ALCALDE DEL MUNICIPIO VALENCIA DEL ESTADO CARABOBO y al SÍNDICO PROCURADOR DEL MUNICIPIO VALENCIA DEL ESTADO CARABOBO, remitiéndole anexo las inserciones pertinentes, concediéndoles los dos (2) días continuos correspondientes al término de la distancia a cuyo vencimiento comenzará a transcurrir el lapso de diez (10) días continuos para la reanudación de la causa, previsto en el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil. Vencidos como se encuentren los mencionados lapsos, se procederá mediante auto expreso y separado a dar inicio al procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 87 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, fijándose el lapso correspondiente para que la parte apelante presente por escrito los fundamentos de hecho y de derecho en que basa su apelación.”
En esa misma fecha, se libró boleta dirigida al ciudadano Jorge Toro Escalona y Oficios Nros. CSCA-2011-004574, CSCA-2011-004575 y CSCA-2011-004576, dirigidos al Juez (Distribuidor) de los Municipios Valencia, Libertador, Los Guayos, Naguanagua y San Diego de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, al Alcalde del Municipio Valencia del Estado Carabobo y al Síndico Procurador del Municipio Valencia del Estado Carabobo respectivamente.
El 9 de agosto de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo del abogado Jorge Toro Escalona, actuando en su propio nombre, escrito de fundamentación de la apelación.
En la misma fecha, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo del Juzgado Primero de los Municipios Valencia, Libertador, Los Guayos, Naguanagua y San Diego de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, Oficio signado con el Nº 1104, de fecha 29 de noviembre de 2011, anexo al cual remitió las resultas de la comisión Nº 17.201 librada por esta Corte en fecha 13 de julio 2011, la cual fue debidamente cumplida.
El 13 de agosto de 2012, se ordenó agregar a los autos las anteriores resultas.
El 3 de octubre de 2012, notificadas como se encontraban las partes del auto dictado por esta Corte en fecha 13 de julio de 2011, y transcurridos los lapsos establecidos en el mismo, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, concediéndose dos (2) días correspondientes al término de la distancia y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para fundamentar la apelación.
El 25 de octubre de 2012, se ordenó la apertura de la segunda (2da.) pieza de este expediente, a los fines de su mejor manejo.
En esa misma fecha, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación, el cual venció el 1º de noviembre de 2012.
El 5 de noviembre de 2012, vencido el lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación y de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se ordenó pasar el presente expediente al Juez ponente Alexis José Crespo Daza, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente.
El 13 de noviembre de 2012, se pasó el expediente al Juez ponente.
Mediante auto del 22 de enero de 2013, se dejó constancia de la reconstitución de esta Corte, en virtud de la incorporación el 15 de enero de 2013 de la ciudadana Anabel Hernández Robles y mediante sesión de esa misma fecha fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: Alejandro Soto Villasmil, Juez Presidente; Alexis José Crespo Daza, Juez Vicepresidente y Anabel Hernández Robles, Jueza; asimismo, este Órgano Jurisdiccional se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
Realizado el análisis correspondiente de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pasa a pronunciarse sobre la apelación interpuesta, previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
Se dio inicio a la actual controversia, en virtud del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto ante el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte el 22 de marzo de 2006, por el abogado Jorge Toro Escalona, actuando en su propio nombre, contra la Alcaldía del Municipio Valencia del Estado Carabobo, en cuyo escrito realizó las siguientes argumentaciones:
Adujo, que “Por medio de la presente, acudo a usted, con el debido respeto y acatamiento a los fines de solicitar la nulidad de la Resolución N° DA/2030/05 de fecha 21 de diciembre del 2005, la cual me fue notificada el día 22 de diciembre de 2005 (...) Donde se declara la Perdida (sic) de la Condición de Miembro del Consejo de Protección del Niño, Niña y del Adolescente del Municipio Valencia y de la aplicación de la Sanción (sic) de Destitución (sic) por el supuesto de hecho establecido en el numeral 2 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Publica (sic), por lo que fui retirado como funcionario del Municipio Valencia a partir de la notificación.”
Afirmó, que “Las pretensiones pecuniarias que de (sic) lugar una vez declara (sic) la nulidad de la resolución (sic) será la que estime el Juez una vez valorado el daño causado. La presente pretensión la fundamento en virtud de por (sic) ser el cargo de Consejo de Protección Especialísimo dentro de la estructura administrativa de la Alcaldía, no puede (sic) admitirse otros supuestos adicionales de destitución o perdida (sic) de la condición de miembro; de los establecidos en la Ley Orgánica del Niño y del Adolescente (en lo sucesivo LOPNA).”
Esgrimió, que no puede “(...) aplicarse a los Consejeros el régimen general de destitución previsto en la Ley sobre el Estatuto de la Función Pública (El cual fue el que se me aplico (sic) tal como se desprende de la resolución (sic) que se ataca) toda vez que la LOPNA establece un régimen funcionarial especial, además de estar contenida en un (sic) Ley de mayor jerarquía por ser de carácter orgánico. Debo señalar (sic) establece causales de destitución, lo que supone que tienen un carácter estrictamente disciplinario y sancionatorio, debe ser interpretado de forma restrictiva y no se permite la analogía, esto es, la aplicación de normas que estén previstas en el ordenamiento jurídico para otros casos similares por la condición especial del cargo.”
Aseguró, que “Igualmente solicito la nulidad, por cuanto el procedimiento aplicado, que en ese caso si es el que establece la Ley del Estatuto de la Función Publica (sic), no cumplió los lapsos que esa Ley contempla, violándome lo establecido en la Constitución de la Republica (sic) Bolivariana de Venezuela en su artículo 49 (El debido proceso) en sus ordinales (sic) 1 y 2.”
Añadió, finalmente, que “Por todo lo antes expuesto solicito sea admitido el presente escrito de nulidad de la resolución (sic) N° DA/2030/05 de fecha 21 de diciembre de 2005, la cual es nula de toda nulidad.”

II
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO INTERPUESTO
El 16 de marzo de 2007, la abogada Jeluhet Houtmann Rueda, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 94.948, en su carácter de apoderada judicial de la Alcaldía del Municipio Valencia del Estado Carabobo, dio contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto con base en las siguientes razones:
Refirió, que “Al querellante se le siguió, en la Alcaldía del Municipio Valencia, el procedimiento administrativo de destitución, previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública, artículo 89, en el cual se siguieron los siguientes pasos: 1. Primer procedimiento disciplinario. Mediante Resolución No. 460/04 del 28 de septiembre de 2004, emitida por la Directora de Recursos Humanos del Municipio Valencia, se decidió tramitar un procedimiento administrativo para determinar si existía responsabilidad disciplinaria en el caso del funcionario JORGE LUIS TORO (...) quien se desempeñaba en el cargo de Consejero de Protección adscrito a la Coordinación Sectorial del Despacho de la Alcaldía del Municipio Valencia, para decidir si procedía aplicar al funcionario investigado la sanción de destitución.” (Resaltado y mayúsculas del texto).
Expresó, que “(...) en consideración al oficio (sic) No. 000829 que, en fecha 2 de agosto de 2004, fue presentado ante la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Valencia, suscrito por la Coordinadora Sectorial del Despacho, mediante el cual notificó del informe suscrito por la Directora de Control Urbano, relativo a los hechos que sucedieron el día 29/07/04 cuando esa Dirección tenía programada una demolición y se le manifestó al Consejo de Protección que los acompañara a la misma, solicitud hecha al Consejero Jorge Toro, quien manifestó que no los acompañaría, y la demolición no se pudo realizar.”
Adujo, que “El día 04 de octubre de 2004, compareció ante la Dirección de Recursos Humanos de esta Alcaldía el funcionario investigado con el fin de rendir la declaración informativa. Según Resolución emitida por la Dirección de Recursos Humanos No. RH/534/04, se indicó que, en atención a los recaudos que reposaban en el expediente administrativo y a la declaración informativa rendida por el funcionario investigado, esa oficina (sic) consideró procedente la formulación de cargos contra este ciudadano, ya que aparecía reconocida la inasistencia del Consejero investigado en el acto judicial de ejecución de una medida de desalojo, a la que se refería esta investigación, y consideró que las razones que alegó para justificar tal inasistencia debían ser investigadas en la presente causa. Por lo tanto, la Dirección de Recursos Humanos de esta Alcaldía formuló cargos al Consejero investigado, por estar presuntamente incurso en las causales de destitución relativas a ‘La desobediencia a las órdenes e instrucciones del superior...’ y ‘Falta de probidad, acto lesivo al buen nombre o a los intereses del Municipio’, previstas en los ordinales (sic) 4° y 6° del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.” (Mayúsculas del texto).
Aclaró, que “En fecha 7 de enero de 2005, el funcionario investigado consignó su escrito de descargo. Luego se fijó el lapso probatorio. El día 25 de febrero de 2005, el funcionario investigado consignó ante la Dirección de Recursos Humanos de esta Alcaldía escrito de pruebas.”
Reseñó, en cuanto al segundo procedimiento disciplinario, que “En fecha 24 de agosto de 2005, fue recibida en la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía de Valencia, solicitud de averiguación administrativa relativa al caso de la ciudadana EVELYN SARLOTIN, por lo que mediante auto del 3 de octubre de 2005 esa Dirección dictó un auto por el cual se ordena agregar las denuncias, remitidas por la Directora Ejecutiva del Consejo Municipal del Niño y del Adolescente, al expediente signado con el número 01/2004, con la finalidad de que la investigación disciplinaria que correspondía, fuese realizada en un solo (sic) expediente, para facilitar la averiguación y evitar decisiones contradictorias.” (Mayúsculas del texto).
Explicó, que “Mediante Resolución No. RH/366/05 del 10 de octubre de 2005, emitida por la Directora de Recursos Humanos del Municipio Valencia, se decidió notificar al funcionario investigado que debía rendir declaración informativa con el objeto de determinar los cargos que pudieren ser formulados, si fuere el caso, con respecto a la denuncia formulada en el caso de la ciudadana Evelin Sarlotin. El día 14 de octubre de 2005, el funcionario investigado presentó escrito de alegatos con recaudos anexos. Según Resolución No. RH/392/05 de fecha 31 de octubre de 2005, la Directora de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Valencia decidió formular cargos al funcionario investigado, en atención a los recaudos que reposaban en el expediente administrativo y a la declaración informativa rendida por el funcionario investigado, por estar presuntamente incurso en las causales de destitución relativas a ‘El incumplimiento reiterado de los deberes inherentes al cargo o funciones encomendadas’, prevista en el ordinal (sic) 2° del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. En fecha 7 de noviembre de 2005, el funcionario investigado JORGE TORO consignó su escrito de descargo.” (Mayúsculas del texto).
Resaltó, en cuanto a la “Etapa de dictamen y decisión. Mediante auto del 8 de noviembre de 2005, la Directora de Recursos Humanos unificó el lapso probatorio por las denuncias realizadas y el procedimiento disciplinario inicial, y se fijó un lapso de cinco días hábiles, para que el funcionario investigado promoviera y evacuara las pruebas que considerara procedentes, de conformidad con el artículo 89, numeral 6, de la Ley del Estatuto de la Función Pública. El día 15 de noviembre de 2005, el funcionario investigado consignó (...) escrito de pruebas. Vencido el lapso probatorio, la Dirección de Recursos Humanos remitió a la Consultoría Jurídica de la Alcaldía el expediente disciplinario, a los fines de que emitiera su opinión sobre la procedencia o no de la destitución, para dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 89, numeral 7, de la Ley del Estatuto de la Función Pública.” (Resaltado del texto).
Agregó, que “En fecha 5 de diciembre de 2005, esa Consultoría Jurídica emitió opinión en el sentido de que procedía la reposición administrativa, pues una vez analizado el procedimiento disciplinario seguido al funcionario investigado, se observó que no se realizó el acto de evacuación de los testigos promovidos por el Consejero investigado, Luego (sic) de realizada la tramitación de la prueba por la Dirección de Recursos Humanos, se remitió nuevamente el expediente a la Consultoría Jurídica, en fecha 8 de diciembre de 2005, para que procediera a emitir la opinión correspondiente, de acuerdo con lo previsto en la ley, lo cual hizo el 12 de diciembre de 2005. Ese mismo día se remitió el expediente al Consejo Municipal de los Derechos del Niño y del Adolescente, para la evaluación y decisión del caso. En fecha 20 de diciembre de 2005, este Consejo remitió el expediente a la Alcaldía, una vez evaluado y decidido el asunto, para que se dictara el acto administrativo correspondiente.”
Subrayó, que “Mediante la resolución (sic) impugnada en este juicio, se consideró la procedencia de la sanción de destitución, al observar que en el caso del Consejero de Protección investigado se configuró la infracción disciplinaria relativa al reiterado incumplimiento de sus funciones, en vista de que de la investigación realizada se observó el incumplimiento de deberes y funciones inherentes al cargo del Consejero investigado en el caso de la actuación judicial para llevar a cabo una demolición, en cuanto al primer procedimiento seguido; así como en el segundo procedimiento seguido, se observó una tramitación incorrecta del procedimiento administrativo legalmente establecido de las denuncias formuladas ante el Consejo de Protección por la ciudadana EVELIN SARLORTIN (sic), la falta de oportuna y adecuada respuesta a la denunciante, la falta de medidas de protección al niño ante las pruebas de que existían maltratos, la falta de denuncia ante el Ministerio Público de las situaciones que podían configurar infracción penal. Por lo tanto, mediante esa Resolución se declaró la pérdida de condición de miembro del Consejo de Protección del Consejero investigado, con fundamento en la decisión del Consejo Municipal de Derechos del Niño y del Adolescente del Municipio Valencia, por haber incurrido en la causal de incumplimiento reiterado de sus funciones, conforme a lo establecido en el literal a del artículo 168 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, y se decidió aplicar la sanción de destitución a este ciudadano, por haber incurrido en la causal relativa a ‘El incumplimiento reiterado de los deberes inherentes al cargo o funciones encomendadas’, prevista en el numeral 2 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que fue retirado como funcionario del Municipio Valencia, a partir de su notificación.”
Acotó, que “Alega el querellante que por ser el cargo de Consejero de Protección especialísimo dentro de la estructura administrativa de la Alcaldía, no podía admitirse otro supuesto adicional de destitución o pérdida de la condición de miembro de los establecidos en la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente. Al respecto hay que indicar que según el artículo 168, literal a, de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, la condición de miembro del Consejo de Protección se pierde por ‘incumplimiento reiterado de sus funciones’. Por su parte el artículo 86, numeral 2, de la Ley del Estatuto de la Función Pública prevé como causal de destitución ‘el incumplimiento reiterado de los deberes inherentes al cargo o funciones encomendadas’. Como se ve, se trata del mismo supuesto que ocasiona tanto la pérdida de la condición de Consejero de Protección, como la destitución como funcionario municipal.”
Indicó, que “(...) el querellante no señala en qué consiste esa especialidad. En todo caso hay que indicar que la misma Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente le da la potestad al Alcalde de declarar la pérdida de la condición de miembro del Consejo de Protección, previa evaluación y decisión del Consejo Municipal de Derechos. Además, al formar parte el Consejero de Protección de la estructura administrativa de la Alcaldía y ser, por lo tanto, un funcionario público, está sujeto a la potestad disciplinaria del Alcalde. En consecuencia, el Alcalde debe seguir un procedimiento administrativo para poder declarar la pérdida de la condición de un miembro del Consejo de Protección, así como para ejercer la potestad disciplinaria. Por tal motivo se ha aplicado el procedimiento disciplinario de la Ley del Estatuto de la Función Pública, sin que por ello se haya menoscabado en modo alguno la condición de miembro del Consejo de Protección que tenía el demandante.”
Apuntó, que “(...) ha planteado que tampoco puede aplicarse a los Consejeros el régimen general de destitución previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública, toda vez que la LOPNA establece un régimen funcionarial especial, además de estar contenida en una ley de mayor jerarquía por ser de carácter orgánico. Como se indicó en el acápite de los hechos, en el procedimiento disciplinario se siguió el procedimiento administrativo previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública, en su artículo 89. Mas, en la tramitación del mismo la Alcaldía también tuvo en cuenta lo dispuesto en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en su artículo 168, y en tal sentido envió el expediente -una vez sustanciado- al Consejo Municipal de Derechos, para que éste evaluara y decidiera sobre la pérdida de la condición de miembro del Consejo de Protección, en atención a las causales allí previstas y la investigación disciplinaria seguida.”
Aseveró, que “(...) el Alcalde, mediante el acto administrativo impugnado, declaró la pérdida de condición de miembro del Consejo de Protección del funcionario investigado y decidió aplicar la sanción de destitución al Consejero investigado. Esto es, se siguieron las normas establecidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública en materia disciplinaria, pero aplicando a su vez las normas especiales de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Nótese además que la LOPNA no dispone un procedimiento disciplinario especial, sólo establece las causales de pérdida de la condición de miembro del Consejo de Protección, en su artículo 168, y dispone allí mismo que la pérdida de la condición de miembro se produce mediante acto del Alcalde, previa evaluación y decisión del respectivo Consejo Municipal de Derechos. Por lo tanto, resulta necesario aplicar el procedimiento disciplinario previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública, para garantizar todas las etapas allí previstas, así como el derecho a la defensa del funcionario investigado, y de esta manera lograr el esclarecimiento de los hechos investigados.”
Expuso, que “(...) alega el querellante que las causales de destitución tienen un carácter estrictamente disciplinario y sancionatorio, y deben ser interpretadas de forma restrictiva y no se permite la analogía, esto es, la aplicación de normas que estén previstas en el ordenamiento jurídico para otros casos similares por la condición especial del cargo. En el presente caso no se aplicó por analogía la causal de destitución al funcionario investigado, sino que, como se indicó con anterioridad, se trata del mismo supuesto de hecho, que ocasiona tanto la pérdida de la condición de miembro del Consejo de Protección como la destitución, esto es, el incumplimiento reiterado de las funciones.”
Reiteró, que “(...) el incumplimiento de los lapsos no está previsto como causal de nulidad del acto administrativo, como solicita el querellante. En segundo término, hay que resaltar que en el procedimiento aplicado no se ha violado en modo alguno el debido proceso, puesto que -como se indicó en el acápite de los hechos- se siguieron todos los pasos previstos en la Ley del Estatuto de la Función Pública, relativos al procedimiento disciplinario de destitución (art. 89), así como la normativa especial dispuesta en la Ley para la Protección del Niño y del Adolescente, en su artículo 168. En efecto, el procedimiento disciplinario previsto en la citada Ley del Estatuto ha sido considerado como un procedimiento minucioso y detallado, en el cual se da cumplimiento a todos los principios que regulan el derecho a la defensa y al debido proceso, previstos en el artículo 49 de la Constitución (...).”
Aseguró, que “(...) se siguió el procedimiento administrativo procedente, esto es, el previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública, y se aplicaron todos los trámites procedimentales allí previstos; así mismo se aplicaron las normas especiales de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Por otra parte, en cuanto a la decisión contenida en la resolución (sic) impugnada, se observa que la misma se fundamenta en los hechos que fueron probados en el procedimiento disciplinario seguido, y que en ningún momento fueron desvirtuados por el querellante. Hechos éstos que configuran la causal de incumplimiento administrativo impugnado, la querella resulta a todas luces improcedente.”
Finalmente solicitó, que “(...) declare la improcedencia de la querella nulidad de la Resolución No. DA/203/05, de fecha 21 de diciembre de 2005, intentada por el ciudadano JORGE LUIS TORO ESCALONA, mediante la cual fue retirado como funcionario del Municipio Valencia.” (Resaltado y mayúsculas del texto).
III
DE LA SENTENCIA APELADA
El 20 de junio de 2008, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte dictó sentencia en la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Jorge Toro Escalona, contra la Alcaldía del Municipio Valencia del Estado Carabobo; para lo cual, realizó las siguientes consideraciones:
“(...) la litis ha sido trabada en torno a la validez del acto de destitución del demandante, sobre dos aspectos: 1) Si es jurídicamente procedente aplicar a un Consejero de Protección el régimen disciplinario establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, en lo relativo a la causal de destitución referida al incumplimiento reiterado de los deberes inherentes al cargo o funciones encomendada, y en lo referente al procedimiento disciplinario de destitución previsto en la citada ley. 2) Si el incumplimiento en los lapsos para la tramitación del procedimiento disciplinario acarrea la nulidad del acto de destitución.
Con respecto al primer aspecto de la litis, este Juzgador observa que la parte querellante alude a que no era posible aplicar en su caso la Ley del Estatuto de la Función Pública; y alegó, en primer lugar, que por ser el cargo de Consejero de Protección especialísimo dentro de la estructura administrativa de la Alcaldía, no podía admitirse otros supuestos adicionales de destitución o pérdida de la condición de los establecidos en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente; además, indicó que no se permitía la analogía. La parte querellada rechazó este alegato y expuso que el supuesto de pérdida de condición de miembro del Consejo de Protección es el mismo de la causal de destitución, y citó la norma contenida en el literal 2 del artículo 168 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, que establece que la condición de miembro del Consejo de Protección se pierde por incumplimiento reiterado de sus funciones; y luego citó la norma contenida en el numeral 2 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que prevé como casual de destitución el incumplimiento de los deberes inherentes al cargo o funciones encomendadas. Además, alegó la representación judicial del Municipio querellado, con respecto al carácter de especialísimo alegado por la parte querellante, que la misma Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente le da la potestad al Alcalde de declarar la pérdida de condición de miembro del Consejo de Protección. Por otra parte, la querellada indica que no se aplicó por analogía la causal de destitución, sino que reitera que se trata de un mismo supuesto de hecho, que ocasiona tanto la pérdida de la condición de miembro del Consejo de Protección como la destitución. Una vez examinada la resolución (sic) impugnada, observa este Juzgador que este acto administrativo declaró la pérdida de condición de miembro del Consejo de Protección del querellante, con fundamento en la decisión del Consejo Municipal de Derechos del Niño y del Adolescente del Municipio Valencia, por haber incurrido en la causal de incumplimiento reiterado de sus funciones, conforme a lo establecido en el literal a del artículo 168 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente; aplicó la sanción de destitución al demandante por haber incurrido en la causal relativa al incumplimiento reiterado de los deberes inherentes al cargo o funciones encomendadas, prevista en el numeral 2 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y en consecuencia decidió retirarlo como funcionario del Municipio Valencia. Del contenido del acto impugnado se observa, en efecto, que fue aplicada tanto la Ley del Estatuto de la Función Pública como la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, para en definitiva retirar al demandante como funcionario del Municipio Valencia, en el cual venía desempeñando el cargo de Consejero de Protección. Ciertamente estima este juzgador que existe una dualidad de normativas en cuanto a las causales en materia disciplinaria, en el caso del Consejero de Protección, puesto que al tratarse de un funcionario público inserto en la estructura administrativa de la Alcaldía, estaría en primer término sujeto a la normativa disciplinaria aplicable a todo funcionario público de este organismo, esto es, la Ley del Estatuto del Funcionario Público. Por su parte, la ley especial de la materia, que crea el Consejo de Protección y establece su organización y funcionamiento, dispone cuáles son las causales de pérdida de condición de los miembros del Consejo de Protección, que se corresponden con infracciones disciplinarias. Por lo tanto, considera este Juzgador que para que las causales de destitución previstas en la Ley del Estatuto del Funcionario Público puedan dar lugar a la pérdida de la condición de miembro del Consejo de Protección y a su retiro como funcionario público, han de encuadrar en alguno de los supuestos previstos en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. En el caso de autos, se aplicaron las dos normativas, como antes se indicó, pero observa este Juzgador que las causales imputadas al querellante se refieren al mismo supuesto de hecho, es decir, al incumplimiento reiterado de sus funciones. Por lo que considera este Tribunal que fue ajustada a Derecho la subsunción de la causal de destitución que realizó la administración en la norma que prevé la pérdida de la condición de miembro del Consejo de Protección, y así se decide.
Por otra parte, debe este Juzgador pronunciarse sobre la aplicación del procedimiento disciplinario previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública en el presente caso, relativo a un miembro de un Consejo de Protección. Ha alegado la parte querellante que por ser el cargo de Consejero de Protección especialísimo dentro de la estructura administrativa de la Alcaldía, no podía aplicarse el régimen general de destitución previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual fue el que se aplicó en la resolución (sic) atacada, toda vez que la LOPNA establece un régimen funcionarial especial. La representación judicial del Municipio demandado ha indicado que en el procedimiento disciplinario se siguió el procedimiento administrativo previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública, en su artículo 89, y que en la tramitación del mismo la Alcaldía también tuvo en cuenta lo dispuesto en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en su artículo 168, y en tal sentido envió el expediente, una vez sustanciado, al Consejo Municipal de Derechos, para que éste evaluara y decidiera sobre la pérdida de la condición de miembro del Consejo de Protección, en atención a las causales allí previstas y la investigación disciplinaria seguida; y finalmente el Alcalde, mediante el acto administrativo impugnado, declaró la pérdida de condición de miembro del Consejo de Protección del funcionario investigado y decidió aplicar la sanción de destitución al Consejero investigado; destacando que la LOPNA no dispone un procedimiento disciplinario especial, sólo establece las causales de pérdida de la condición de miembro del Consejo de Protección, en su artículo 168, y dispone allí mismo que la pérdida de la condición de miembro se produce mediante acto del Alcalde, previa evaluación y decisión del respectivo Consejo Municipal de Derechos, por lo que resulta necesario aplicar el procedimiento disciplinario previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública, para garantizar todas las etapas allí previstas, así como el derecho a la defensa del funcionario investigado, y de esta manera lograr el esclarecimiento de los hechos investigados. Para dilucidar este punto, el Tribunal tiene presente la jurisprudencia que existe en materia funcionarial, en el sentido de que para aquellos funcionarios públicos que tienen establecido un régimen de personal especial, distinto al previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública, pero que no han previstos (sic) normas de carácter procedimental ni procesal, resultan en consecuencia aplicables en esas materias no reguladas las disposiciones contenidas en la citada ley, por contener la misma el estatuto general de la función pública. Ciertamente, la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, como antes se indicó, trae una normativa especial en materia de organización y funcionamiento del Consejo de Protección, y dispone además como (sic) se designan a los miembros de este Consejo, cuáles son sus atribuciones, y las causales de pérdida de condición de los miembros del Consejo de Protección; pero no establece un procedimiento disciplinario alguno. Por lo tanto, es necesario aplicar en materia disciplinaria el procedimiento de destitución previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública, en su artículo 89, el cual garantiza en sus diferentes etapas el derecho a la defensa del funcionario investigado; y que debe ser sustanciado por la oficina de recursos humanos de la Alcaldía, que es el organismo al cual pertenece el Consejero de Protección, por formar parte de su estructura administrativa. Una vez sustanciado el procedimiento disciplinario, y antes de que el Alcalde se pronuncie sobre la pérdida de la condición de miembro del Consejero de Protección, el expediente debe ser enviado al Consejo Municipal de Derechos, para que éste realice una previa evaluación y decisión del caso, tal como lo establece el aparte único del artículo 168 de la LOPNA (...)
(...Omissis...)
Con ello, se pretende garantizar la autonomía funcional con la que cuentan los Consejos de Protección en virtud de lo previsto por los artículos 158 y 159 de dicha Ley. Agrega, además, la citada sentencia de la Corte Primera que para que sea válido el procedimiento disciplinario seguido a un Consejero de Protección, el mismo debe ser sustanciado por la oficina de recursos humanos, que es el órgano competente para ello, y luego será necesaria la evaluación y decisión favorable del Consejo Municipal de Derechos del Niño y del Adolescente del Municipio respectivo, para que el Alcalde pueda proceder a dictar el acto de destitución de un Consejero de Protección. Por las razones antes expuestas, estima este Tribunal que no existe ilegalidad en la tramitación del procedimiento disciplinario seguido al querellante, y así se decide.
El segundo aspecto de la litis lo configura la solicitud de nulidad del procedimiento aplicado que hizo el demandante, alegando que en caso de que se establezca que es el de la Ley del Estatuto de la Función Pública, no cumplió con los lapsos que esa ley contempla, violando lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 49 (el debido proceso, en sus ordinales (sic) 1 y 2). Al respecto alegó la parte demandada que el incumplimiento de los lapsos no está previsto como causal de nulidad del acto administrativo, y además que el procedimiento aplicado no violó el debido proceso, puesto que se siguieron todos los pasos previstos en la Ley del Estatuto de la Función Pública, relativos al procedimiento disciplinario de destitución (art. 89), así como la normativa especial dispuesta en la Ley para la Protección del Niño y del Adolescente, en su artículo 168. En tal sentido, al examinar los antecedentes administrativos del caso, esta autoridad administrativa observa que la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía procedió a instruir el respectivo expediente administrativo, notificó al Consejero investigado para que rindiera declaración informativa sobre los hechos imputados, y se dejó constancia de que el funcionario investigado tuvo acceso al expediente; luego en atención a estas declaraciones y los recaudos que conformaban el expediente, esa oficina de recursos humanos procedió a formular cargos contra el Consejero investigado, y éste presentó oportunamente su escrito de descargo. Concluido el acto de descargo, se abrió el lapso probatorio previsto en la ley, y vencido este lapso se envió el expediente a la Consultoría Jurídica de la Alcaldía, para que opinara sobre la procedencia o no de la destitución. Luego, se remitió el expediente al Consejo Municipal de los Derechos del Niño y del Adolescente, para la evaluación y decisión del caso, y finalmente, se remitió el expediente al despacho del Alcalde, para que dictara el acto administrativo correspondiente. Ciertamente, observa este Juzgador que en el presente caso se ha seguido el procedimiento disciplinario de destitución previsto en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, concordado con lo dispuesto por el artículo 168 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, puesto que cuando se encontraba en fase de decisión el procedimiento administrativo, fue enviado el expediente al Consejo Municipal de los Derechos del Niño y de Adolescente para la evaluación y decisión del caso. En cuanto a la duración del procedimiento disciplinario, observa este Tribunal que en efecto no existe ninguna norma que establezca la nulidad del procedimiento porque no se hayan cumplido los lapsos establecidos; y la nulidad como toda sanción requiere de texto expreso que la prevea. Estima este Tribunal que no existe ninguna ilegalidad en la tramitación del procedimiento disciplinario seguido a la parte querellante, por lo que no hay vicios que ocasionen la nulidad del acto impugnado, ni violación al debido proceso, y así se decide.
(...Omissis...)
Por todas las razones expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Centro Norte, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley declara: 1. SIN LUGAR la querella funcionarial interpuesta por el ciudadano JORGE LUIS TORO ESCALONA, cédula de identidad V- V-7.024.920, Inpreabogado N° 74.948, actuando en su propio nombre, contra el MUNICIPIO VALENCIA DEL ESTADO CARABOBO. 2. IMPROCEDENTES las pretensiones pecuniarias solicitadas por la parte querellante.” (Resaltado y mayúsculas del texto).

IV
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
El 9 de agosto de 2012, el ciudadano Jorge Toro Escalona, actuando en su propio nombre, presentó escrito de fundamentación de la apelación que ejerciera mediante su apoderada judicial el 16 de septiembre de 2008, escrito éste en el cual expresó, que:
Adujo, que “ Se solicita la nulidad de la Resolución N° DA/2030/05 de fecha 21 de diciembre 2005, la cual me fue notificada el 22 de diciembre 2005, donde se declara la perdida (sic) de la condición de Miembro de Consejero (sic) de Protección, del Consejo de Protección del Niño, Niña y del Adolescente del Municipio Valencia, Estado Carabobo, y de la aplicación de la sanción de destitución por el supuesto de hecho establecido en el artículo 86, numeral 2 (Incumplimiento reiterado de los deberes inherentes al cargo); de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que fui retirado como funcionario del Municipio Valencia, Estado Carabobo a partir de la notificación.”
Afirmó, que “En el Primer Procedimiento referente al supuesto de la no observación y acatamiento de la orden de la Ingeniero de Control Urbano al solicitar la presencia de un Consejo de protección en una DEMOLICION (sic) que se realizaría ese día 29 de julio de 2004; se desconoció las funciones del Consejo de Protección, queriendo imponer una autoridad de una dirección (sic) ya que supuestamente se desobedeció la orden del superior o jefe (sic) La Ley Orgánica de Protección del Niño, Niña y Adolescente establece claramente que el jefe (sic) directo es el alcalde (sic) y la orden que no fue tal, no vino de su despacho sino de una dirección (sic)) (...).”(Mayúsculas del texto.)
Señaló, que “(...) desconociendo que las funciones de los Consejeros es en sede administrativa ( y sus decisiones son con PLENA AUTONOMIA (sic) relativas al ejercicio de sus atribuciones con fundamento en su conciencia, la justicia y la ley); y que se trasladaran fuera de su despacho en caso de emergencia o para verificar y constatar la violación o amenaza de un derecho a un niño, niña o adolescente ( Lo (sic) cual no era el caso) tal como se evidencia de la misma declaración de la funcionaria y de la DECLARACION (sic) QUE NO FUE TOMADA EN CUENTA EN LA DEFINITIVA del ciudadano TOMAS (sic) VASQUEZ (sic) BRITO (...) quien para la fecha era el DIRECTOR DE DEPORTES DE LA ALCALDIA (sic), y quien estando presente el día de los hechos en su declaración manifestó que la funcionaria Desconocía (sic) los procedimientos del Consejo. Por lo que, no sé cómo pudieron declarar el incumplimiento de los deberes, si no estaban en las funciones del Consejo asistir a demoliciones.” (Mayúsculas del texto.)
Aseguró, que “En relación al segundo supuesto, también se desestimo (sic) el escrito presentado por la ciudadana YIXIE CAROLINA YUSTI RODRIGUEZ (sic); quien manifestó que en ningún momento se desasistió a los requerimientos de la supuesta afectada ciudadana EVELYN SARLOT1N, ya que fue tal la efectividad de mis actuaciones, que se atendieron todos los requerimientos de la ciudadana, y constan en tres (3) expedientes, todas las actuaciones de mi persona, lo cual en el procedimiento que solicito su nulidad no fueron tomados en cuento (sic), y no se comprobó en ninguno de los dos procedimientos que INCUMPLI (sic) con mis funciones de Consejero de Protección, ni en ningún momento riela en los autos la Denuncia de la ciudadana EVELYN SARLOTIN, solo la solicitud de la funcionaria Raquel Padilla requiriendo la apertura del expediente administrativo en contra de mi persona.” (Mayúsculas del texto.)
Solicitó, así “(...) la nulidad de la Resolución Nº DA/2030/05 de fecha 21 de diciembre 2005, por no realizarse el procedimiento correspondiente, y al no ser demostrado el Incumplimiento (sic) reiterado de los deberes inherentes al cargo de Consejero de Protección del Municipio Valencia estado (sic) Carabobo.”
Indicó, que “Con relación a la causal invocada en la Resolución N° DA/2030/05 de fecha 21 de diciembre de 2005 (Incumplimiento reiterado de los deberes inherentes al cargo (...) artículo 86, numeral 2 de Ley del Estatuto de la Función Pública); cabe destacar lo siguiente: Esta falta trata de la reiteración de conductas en las cuales, el agente de las mismas ha incumplido los deberes que se le ha (sic) asignado en su cargo. El contenido y dimensión de este supuesto de hecho ha sido establecido por la doctrina patria, en el sentido como falta de rendimiento, que realizado un estudio (EL CUAL NO SE ME REALIZO (sic)); de las labores del funcionario en su cantidad y cualidad (sic), se establezcan que en varias ocasiones ha hecho decrecer la dimensión del ejercicio de sus funciones en medida que suponga (...) ‘inhibición o disminución en progresar debidamente en el trabajo’ (...) No es suficiente que el funcionario haya errado, omitido, o actuado defectuosamente en varias oportunidades (LO CUAL NO ES MI CASO) en varias oportunidades, sino que la conducta suponga detrimento en las funciones, entendidas como las tareas que el funcionario tiene encomendadas y no como alguna tarea percibida de forma aislada.” (Mayúsculas del texto.)
Reiteró, que “(...) para que se pudiera aperturar el procedimiento de destitución en mi contra, se debió acompañar como elementos probatorios todas las evaluaciones de desempeño realizadas en los años precedentes a los hechos que supuestamente dieron origen a esa decisión (...) esta falta de rendimiento en los deberes inherentes al cargo deben ser notorias, evidentes u objetivas; Lo (sic) cual no fue mi caso, ya que no se realizo (sic) el procedimiento correspondiente, y no incurrí en hechos notorios, evidentes u objetivos, que pudieran considerarse como incumplimiento de mis funciones como Consejero de Protección del Municipio Valencia.”
Señaló, que “(...) al no existir o al no demostrar y comprobar la Alcaldía de Valencia en su procedimiento los supuestos hechos y acciones que ameriten mi destitución, es por lo qué (sic) se pide la nulidad de la resolución (sic) N° DA/2030/05 de fecha 21 de diciembre 2005. Por fundamentarse su decisión en falsos supuestos y sustanciar un procedimiento bajo esta fundamentación, lo que dan origen a solicitar la nulidad de la misma.” (Resaltado y subrayado del texto).
Finalmente peticionó, que “(...) sea admitido y sustanciado el presente escrito de fundamentación, y anexado al expediente respectivo. Para que sea valorado en la definitiva.”
V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
- De la competencia:
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme a lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto se aplique lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara.
Determinada la competencia de este Órgano Jurisdiccional, corresponde conocer acerca del recurso de apelación ejercido por la parte querellada, contra la decisión dictada en fecha 20 de junio de 2008, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte, mediante la cual declaró sin lugar la querella funcionarial interpuesta y al efecto observa:
.- De la fundamentación de la apelación:
Esta Corte considera necesario antes de entrar a conocer sobre el fondo de la presente controversia, pronunciarse respecto al escrito de fundamentación presentado en el presente caso y, en tal sentido, observa que en el mismo no se ataca en forma directa la sentencia impugnada; pues, en su contenido se reproducen los argumentos debatidos por la parte querellada en la primera instancia.
Precisado lo anterior, observa esta Corte que el abogado Jorge Toro Escalona, actuando en su propio nombre, no señaló en su escrito de fundamentación de la apelación cuál o cuáles son los vicios que a su juicio afectarían a la sentencia proferida en fecha 20 de junio de 2008, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte, mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto y en razón de ello, se precisa lo señalado en anteriores oportunidades sobre la apelación como medio de gravamen (Vid. Sentencia N° 2006-883, dictada por esta Corte el 5 de abril de 2006, caso: Ana Esther Hernández Correa), en el sentido de que una de las principales actividades del Estado la constituye el control jurídico, el cual está dirigido a establecer la concordancia con la Ley de la actividad de los particulares, tal es la finalidad de la jurisdicción ordinaria; pero, ese control también puede dirigirse a la vigilancia de la actividad jurídica de los mismos funcionarios del Estado, entre los cuales se encuentran los jueces.
En este sentido, es necesario indicar que dentro de la jurisdicción ordinaria la apelación tiene como fin realizar en una segunda instancia el mismo control de la actividad jurídica de los particulares, cumplido por el tribunal de la causa. Se trata de la misma controversia cuyo conocimiento pasa, en los límites del agravio, al juez superior.
Es así, como los medios de gravamen, como la apelación, están dirigidos a proporcionar una nueva oportunidad de control de la actividad de los particulares, en tanto que las acciones de impugnación, del tipo de casación, se dirigen al control jurídico de la actividad de los jueces.
Con base a tales premisas, la doctrina ha clasificado los medios de impugnación, distinguiendo entre los medios de gravamen (recursos ordinarios) y acciones de impugnación (recursos extraordinarios). En unos y otros es necesario que la decisión cuestionada haya ocasionado un gravamen a quien la interpone, pero en el medio de gravamen el perjuicio que ocasiona el fallo provoca, indefectiblemente, la sustitución del proveimiento impugnado por uno emanado del juez llamado a conocer del recurso.
A este respecto, debe señalarse que la apelación, como medio de gravamen típico, está relacionada con el principio de doble grado de jurisdicción, el cual supone que la decisión sucesiva de la controversia en dos instancias tiene mayor probabilidad de alcanzar la justicia, la cual como es sabido se constituye como el fin último del proceso.
De tal forma, al apelar se insta una nueva decisión, provocándose que la autoridad jurisdiccional superior examine la misma controversia, delimitada por la pretensión deducida en el libelo de la demanda y por lo expuesto en la respectiva contestación; de su lado, las acciones de impugnación no se sustentan en el derecho a obtener una nueva sentencia sobre la misma pretensión, sino en el derecho a obtener la anulación de una sentencia por determinados vicios de forma o de fondo.
Conforme a lo expuesto y, aún cuando resulta evidente para la Corte, que la forma en que el apoderado judicial de la parte querellada formuló sus planteamientos en el escrito de fundamentación de la apelación no resultó ser la más adecuada, sin embargo, de acuerdo a los lineamientos dispuestos en los artículos 26 y 257 de la Carta Magna, según los cuales la obtención de la justicia debe prevalecer sobre los formalismos no esenciales, tal imperfección no debe constituirse en un impedimento para que se analice el sustrato de la controversia aquí tratada, más cuando, de los propios argumentos esgrimidos, por el apelante surge la clara disconformidad con el fallo apelado, de tal modo que resulta dable entrar a conocer y decidir los argumentos expuestos en el escrito consignado. Así se declara.
.-De la apelación:
Ahora bien, con base en lo antedicho la decisión impugnada debe ser revisada de manera puntual en relación con los aspectos o puntos que resultaron contrarios a la pretensión de la parte recurrente y que condujeron al Juzgado a quo a desestimar el recurso interpuesto.
Así las cosas, corresponde a este Órgano Jurisdiccional emprender su actividad de revisión del fallo impugnado y en tal sentido, se debe resaltar que la sentencia recurrida apuntó en cuanto a las infracciones atribuidas por el recurrente al acto administrativo de destitución en el libelo del recurso, que:
“(...) la litis ha sido trabada en torno a la validez del acto de destitución del demandante, sobre dos aspectos: 1) Si es jurídicamente procedente aplicar a un Consejero de Protección el régimen disciplinario establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, en lo relativo a la causal de destitución referida al incumplimiento reiterado de los deberes inherentes al cargo o funciones encomendada (sic), y en lo referente al procedimiento disciplinario de destitución previsto en la citada ley. 2) Si el incumplimiento en los lapsos para la tramitación del procedimiento disciplinario acarrea la nulidad del acto de destitución (...) este Juzgador observa que la parte querellante alude a que no era posible aplicar en su caso la Ley del Estatuto de la Función Pública; y alegó, en primer lugar, que por ser el cargo de Consejero de Protección especialísimo dentro de la estructura administrativa de la Alcaldía, no podía admitirse otros supuestos adicionales de destitución o pérdida de la condición de los establecidos en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente; además, indicó que no se permitía la analogía.” (Subrayado de esta Corte)
De la cita anterior, constata esta Instancia Jurisdiccional que el Juzgado a quo delimitó la controversia a si se había aplicado legítimamente el procedimiento de la Ley del Estatuto de la Función Pública al recurrente y si al aplicar tal procedimiento se cumplieron los lapsos legales a los fines de la efectuación en el decurso procedimental administrativo del debido proceso constitucional; revisando, en consecuencia, si el Órgano administrativo hizo uso de la aplicación analógica del procedimiento instituido en la Ley del Estatuto de la Función Pública; puntos éstos, sobre los cuales se fundamentó en concreto la pretensión aducida.
Ahora bien, considera pertinente esta Corte precisar del examen del escrito del recurso contencioso administrativo funcionarial las irregularidades que le atribuyó al acto administrativo de destitución el funcionario recurrente, en el cual adujo que:
“Tampoco puede aplicarse a los Consejeros el régimen general de destitución previsto en la Ley sobre el Estatuto de la Función Pública (El cual fue el que se me aplico (sic) tal como se desprende de la resolución (sic) que se ataca) toda vez que la LOPNA establece un régimen funcionarial especial, además de estar contenida en un (sic) Ley de mayor jerarquía por ser de carácter orgánico. Debo señalar (sic) establece causales de destitución, lo que supone que tienen un carácter estrictamente disciplinario y sancionatorio, debe ser interpretado de forma restrictiva y no se permite la analogía, esto es, la aplicación de normas que estén previstas en el ordenamiento jurídico para otros casos similares por la condición especial del cargo (...) solicito la nulidad, por cuanto el procedimiento aplicado, que en ese caso si (sic) es el que establece la Ley del Estatuto de la Función Publica (sic), no cumplió los lapsos que esa Ley contempla, violándome lo establecido en la Constitución de la Republica (sic) Bolivariana de Venezuela en su artículo 49 (El debido proceso) en sus ordinales (sic) 1 y 2.”
De lo anterior observa este Órgano Jurisdiccional, que efectivamente denunció el recurrente en el libelo del recurso incoado que erróneamente le había aplicado la Alcaldía del Municipio Valencia del Estado Carabobo, para destituirlo del cargo de Miembro del Consejo de Protección del Niño, Niña y Adolescente, el procedimiento de destitución establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública aplicándole en consecuencia la sanción de manera analógica y que además en la aplicación de tal procedimiento se incumplieron los lapsos que aseguran el desarrollo normal del debido proceso.
.-Del procedimiento aplicable:
Conviene señalar que el fundamento principal de la existencia de un régimen disciplinario reside en la necesidad que tiene la Administración, como organización prestadora de servicios, de mantener la disciplina interna y de asegurar que los funcionarios cumplan con las obligaciones inherentes a su cargo, el incumplimiento de los deberes del funcionario o la incursión de éstos en alguna causal contemplada en la Ley como falta, conlleva a la imposición de una sanción por parte de la Administración, ello con el fin de evitar el desequilibrio institucional que pudiera ser generado por desacatos a las normas reguladoras del Organismo público.
No obstante, esa potestad sancionadora de la Administración se encuentra regulada con el objeto de evitar una utilización desviada o abusiva de ésta por parte de la Instancia administrativa; todo, en beneficio de la imparcialidad y en pro de las garantías de las cuales goza el funcionario público; una de ellas, la necesidad de un procedimiento disciplinario que se inspire en la imposibilidad de que se impongan sobre los funcionarios sanciones sin causas. La necesidad del procedimiento como prius lógico sustancial de la validez de las sanciones impuestas constituye uno de los más importantes logros de nuestro ordenamiento jurídico.
Debe advertir este Órgano Jurisdiccional, que si bien el procedimiento administrativo disciplinario constituye para la Administración un instrumento para ejecutar su potestad sancionadora, no menos cierto es que se le debe garantizar al administrado el respeto a sus derechos, así como debe respetarse las formalidades consagradas en el ordenamiento jurídico; pues, de ello depende la validez del acto sancionatorio, corolario del procedimiento disciplinario.
Así las cosas, el funcionario que dicta el acto debe ser el competente para ello, debe realizarse el procedimiento administrativo y el acto debe cumplir las formalidades establecidas en la Ley, la potestad administrativa debe ejecutarse de conformidad con los fines previstos en el ordenamiento jurídico, no debe resolver un caso precedentemente decidido con carácter definitivo, que ha creado derechos o intereses a los interesados (artículo 19 numeral 2 Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos), no debe incurrir en falso supuesto de hecho o de derecho; o la violación de los artículos 62 y 89 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que implican la violación del principio de globalidad o exhaustividad de la decisión administrativa. (Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2011-1827 del 23 de noviembre de 2011, caso: Tanimar Medina Quintero contra el Municipio Iribarren del Estado Lara).
Así pues, tenemos que el cumplimiento de lo enunciado anteriormente blinda el acto administrativo para que en caso de que se ejerza control sobre él, bien en sede administrativa o judicial, sea declarada su validez. Sin embargo, es pertinente en este punto destacar que, aún cuando los actos administrativos, no cumplieran con los requisitos establecidos en la Ley, serán considerados válidos mientras la nulidad no haya sido declarada administrativa o judicialmente, ello se debe, a la presunción de validez del cual gozan. (Vid. Sánchez Torres, Carlos Ariel “El acto administrativo, Teoría General” 2ª ed., Editorial Legis, 1998 págs. 137 y 138, Bogotá).
Realizadas las anteriores precisiones doctrinales esta Corte pasa a revisar si efectivamente como lo delata el recurrente el procedimiento destitutorio que se le tramitó establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública no era el que correspondía aplicarle teniendo en consideración la especialidad del cargo que ejerció; siendo, según los alegatos esgrimidos por el recurrente, el procedimiento de destitución establecido en la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente el que debió aplicarse en defecto de aquél.
Cabe destacar, que por la forma como el recurrente formuló los alegatos esta Corte entiende que el vicio denunciado se refiere al vicio de desviación de procedimiento, por lo cual entrará a examinar el referido vicio con base en las siguientes consideraciones:
Por lo que estima esta Corte, conveniente traer a colación la sentencia Nº 1122, de fecha 10 de noviembre de 2010, caso: Contraloría General de la República, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual se estableció en torno al vicio de desviación de procedimiento, lo siguiente:
“Al respecto, la doctrina y la jurisprudencia contencioso administrativa progresivamente han delineado el contenido y alcance del referido vicio de procedimiento administrativo, al permitir una valoración distinta de este vicio que afecta al acto administrativo en atención a la trascendencia de las infracciones del procedimiento. En tal sentido, se ha establecido que el acto administrativo adoptado estaría viciado de nulidad absoluta, cuando: a) ocurra la carencia total y absoluta de los trámites formales legalmente establecidos; b) se aplique un procedimiento distinto al previsto por la ley correspondiente, es decir, cuando por una errónea calificación previa del procedimiento a seguir, se desvíe la actuación administrativa del iter procedimental que debía aplicarse de conformidad con el texto legal correspondiente (desviación de procedimiento); o c) cuando se prescinde de principios y reglas esenciales para la formación de la voluntad administrativa o se transgreden fases del procedimiento que constituyen garantías esenciales del administrado (principio de esencialidad).
Por esta razón, cuando el vicio de procedimiento no produce una disminución efectiva, real y trascendente de las garantías del administrado, sino que representa sólo fallas o irregularidades parciales, derivadas del incumplimiento de un trámite del procedimiento, la jurisprudencia ha considerado que el vicio es sancionado con anulabilidad, ya que sólo constituyen vicios de ilegalidad aquellos que tengan suficiente relevancia y como tales provoquen una lesión grave al derecho de defensa del destinatario”. (Negrillas y subrayado de esta Corte).
Así, infiere esta Corte Segunda del fallo parcialmente transcrito, que el vicio de desviación de procedimiento ocurrirá sólo cuando el procedimiento que se aplicó para la resolución del asunto haya producido una verdadera irregularidad, de manera tal, que cercenara por completo el derecho a la defensa del sujeto destinatario del acto final.
Cabe destacar, que la Administración no es libre de aplicar cualquier tipo de procedimiento a una determinada clase de asuntos o recursos; pues, la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos consagra en su artículo 47 el principio de aplicación preferente de los procedimientos administrativos contenidos en leyes especiales, en lugar del procedimiento ordinario previsto en la misma, cuando se trata de la sustanciación de materias de naturaleza especial. (Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2011-0200 de fecha 17 de febrero de 2011, caso: Frank Rondón Contra la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP) (hoy Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN)).
Ahora bien, considera oportuno este Órgano Jurisdiccional advertir que la desviación de procedimiento sólo es causal de nulidad absoluta si el particular logra probar que tal desviación o aplicación de un procedimiento diferente del legalmente exigible, ha significado una disminución real, efectiva y transcendente de sus garantías, causando una situación de indefensión.
Al respecto, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo considera propicio mencionar que mediante sentencia Nº 2011-0526 de fecha 6 de abril de 2010, caso: Rigo Antonio Carreño contra Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevencion (Disip), se pronunció en relación a la desviación de procedimiento con fundamento en las siguientes motivaciones:
“(...) el accionante participó activamente por sí y por medio de apoderado judicial en la sustanciación del procedimiento disciplinario, y así fue también declarado en la acción de amparo constitucional interpuesta de forma autónoma, la cual se declaró improcedente, es por lo que en criterio de este Órgano Jurisdiccional, la Administración no incurrió en desviación de procedimiento, pues, se reitera, se sustanció dando cabal cumplimiento a las disposiciones legales que rigen este tipo de asuntos, además, que el recurrente participó en la sustanciación del mismo, de tal manera, visto que no se evidencia una disminución real, efectiva y transcendente de sus garantías, tal como violación al derecho a la defensa del querellante, requisito necesario para la declaratoria de nulidad del acto, es por lo que se desestima lo alegado por el accionante.”
De lo trascrito se constata, que la desviación de procedimientos sólo se efectuará si en la sustanciación del mismo se le causara al interesado algún tipo de indefensión de carácter trascendente que le impidiera de alguna manera el ejercicio de sus derechos constitucionales a la defensa o al debido proceso.
Ahora bien, a fin de determinar si el procedimiento destitutorio aplicado en el caso de autos se encuentra inficionado por el vicio referido, esta Corte considera menester señalar el contenido del artículo 159 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, norma vigente para el momento de los hechos, el cual expresaba lo siguiente:
“Artículo 159.- Los miembros de los Consejos de Protección ejercen función pública, forman parte de la estructura administrativa y presupuestaria de la respectiva Alcaldía, pero no están subordinados al Alcalde en sus decisiones.” (Resaltado y subrayado de esta Corte).
Continuando con la misma línea argumentativa, debe indicarse el contenido del artículo 1º de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual es del tenor siguiente:
“Artículo 1; La presente Ley regirá las relaciones de empleo público entre los funcionarios y funcionarias públicos y las administraciones públicas nacionales, estadales y municipales, lo que comprende:
1. El sistema de dirección y de gestión de la función pública y la articulación de las carreras públicas.
2. El sistema de administración de personal, el cual incluye la planificación de recursos humanos, procesos de reclutamiento, selección, ingreso, inducción, capacitación y desarrollo, planificación de las carreras, evaluación de méritos, ascensos, traslados, transferencia, valoración y clasificación de cargos, escalas de sueldos, permisos y licencias, régimen disciplinario y normas para el retiro.
Parágrafo Único: Quedarán excluidos de la aplicación de esta Ley:
1. Los funcionarios y funcionarias públicos al servicio del Poder Legislativo Nacional;
2. Los funcionarios y funcionarias públicos a que se refiere la Ley Orgánica del Servicio Exterior;
3. Los funcionarios y funcionarias públicos al servicio del Poder Judicial;
4. Los funcionarios y funcionarias públicos al servicio del Poder Ciudadano;
5. Los funcionarios y funcionarias públicos al servicio del Poder Electoral;
6. Los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública;
7. Los funcionarios y funcionarias públicos al servicio de la Procuraduría General de la República;
8. Los funcionarios y funcionarias públicos al servicio del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT);
9. Los miembros del personal directivo, académico, docente, administrativo y de investigación de las universidades nacionales”.
De los artículos trascritos se evidencia que los Consejeros de Protección son funcionarios públicos los cuales se regirán tanto por las normas establecidas en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente como en lo estipulado en el Estatuto de la Función Pública al no excluirlos ésta expresamente.
En este sentido, observa este Órgano Jurisdiccional que cursa a los folios 48 al 62 del expediente judicial, Resolución Administrativa DA/2030/05, de fecha 21 de diciembre de 2005, emanada de la Alcaldía del Municipio Valencia del Estado Carabobo, a través de la cual expresó lo siguiente:
“PRIMERO Del procedimiento administrativo seguido. (...) se decidió tramitar un procedimiento administrativo para determinar si existía responsabilidad disciplinaria en el caso del funcionario JORGE LUIS TORO (...) quien se desempeña en el cargo de Consejero de Protección adscrito a la Coordinación Sectorial del Despacho de la Alcaldía del Municipio Valencia, para decidir si procedía aplicar al funcionario investigado la sanción de destitución (...).
(...Omissis...)
QUINTO: De la evaluación y decisión del Consejo Municipal de Derechos del Niño y del Adolescente. En fecha 20 de diciembre de 2005, fue aprobada por el Consejo Municipal de Derechos del Niño y del Adolescente el Acta No. 58, en sesión celebrada en esa misma fecha, con motivo a la averiguación administrativa iniciada contra el funcionario JORGE LUIS TORO ESCALONA (...) en la cual ese Consejo consideró procedente solicitar de este despacho se sirva declarar la pérdida de condición de miembro del Consejo de Protección del Niño y del Adolescente del Municipio Valencia del funcionario antes mencionado, previa evaluación del procedimiento administrativo seguido, toda vez que se consideró que el funcionario investigado ha incurrido en la causal de incumplimiento reiterado de sus funciones, conforme a lo establecido en el literal a del artículo 168 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.
(...Omissis...)
Artículo 1.- Declarar la PERDIDA (sic) DE CONDICIÓN DE MIEMBRO DEL CONSEJO DE PROTECCIÓN del ciudadano JORGE LUIS TORO ESCALONA (...) a partir de su notificación, con fundamento en la decisión del Consejo Municipal de Derechos del Niño y del Adolescente del Municipio Valencia, por haber incurrido en la causal de incumplimiento reiterado de sus funciones, conforme a lo establecido en el literal a del artículo 168 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.
Artículo 2.- Aplicar la sanción de DESTITUCIÓN al ciudadano JORGE LUIS TORO ESCALONA, por haber incurrido en la causal relativa a ‘El incumplimiento reiterado de los deberes inherentes al cargo o funciones encomendadas’, prevista en el numeral 2 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y en consecuencia RETIRARLO como funcionario del Municipio Valencia (...).” (Resaltado y mayúsculas del texto). (Subrayado de esta Corte).
En este mismo contexto, resulta oportuno citar el contenido del artículo 168, literal “a” de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, el cual establece que:
“Artículo 168: La condición de miembro del Consejo de Protección se pierde: a) Por incumplimiento reiterado de sus funciones (…)”.
Por otro lado, es necesario acotar que, el artículo 86, numeral 2 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece lo siguiente:
“Artículo 86: Serán causales de destitución:
(…Omissis…)
2. El incumplimiento reiterado de los deberes inherentes al cargo o funciones encomendadas (…)”.
De las trascripciones realizadas se establece que al funcionario recurrente se le privó de su condición de Miembro del Consejo de Protección de Niños y de Adolescentes con fundamento en el artículo 168 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente; destituyéndole y retirándole la Administración Municipal con fundamento en el numeral 2 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los cuales se funden en similares términos.
Visto lo anterior, esta Corte concuerda con el Juzgado a quo en cuanto al punto en referencia y estima que la Resolución DA/2030/05 del 21 de diciembre de 2005, emanada del Alcalde del Municipio Valencia del Estado Carabobo no incurrió en el vicio delatado de desviación de procedimiento, por cuanto sí era necesario aplicarle al funcionario recurrente el procedimiento de previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública a los fines de destituirlo de su condición de funcionario público y retirarlo de la Administración Pública Municipal; situación ésta, que se sumó a la pérdida de la condición de Miembro del Consejo de Protección de conformidad con la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, acordada por el Alcalde del Municipio Valencia del Estado Carabobo.
Al respecto, considera prudente esta Instancia Jurisdiccional mencionar que en sentencia Nº 2012-1181 de fecha 18 de junio de 2012, caso: Tania Mella Danelly contra la Alcaldía del Municipio Carrizal del Estado Miranda, estableció esta Corte, que:
“(...) observa esta Alzada que el acto administrativo que hoy se impugna, fundamentó la destitución de la ciudadana TANIA MELLA, tanto en lo dispuesto por el artículo 168, literal a de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y el Adolescente, como en el artículo 86, numeral 2 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo cual al estar los Consejeros de Protección del Niño, Niña y el Adolescente sujetos a las disposiciones del Estatuto Funcionarial –por ser funcionarios públicos-, mal puede alegarse que la Administración Pública haya errado al sustentar la destitución de la referida ciudadana en ambos textos normativos, dado a que dichas normas son las que estipulan el régimen disciplinario de esos funcionarios, complementándose entre sí, mas en casos como el presente en el que la causal invocada resulta totalmente compatible en ambos textos legales.”
De lo cual se deriva, la juridicidad de la aplicación a los Consejeros de Protección del Niño del Adolescente de los procedimientos establecidos en la las leyes referidas.
Siendo así las cosas, esta Corte declara improcedente el vicio de desviación de procedimiento delatado. Así se decide.
.-Violación de los lapsos legalmente establecidos:
Igualmente, denunció el apelante la violación por parte del acto recurrido de la garantía constitucional al debido proceso en el decurso de la sustanciación del procedimiento sancionatorio; alegando, en este sentido que “(...) solicito la nulidad, por cuanto el procedimiento aplicado, que en ese caso si es el que establece la Ley del Estatuto de la Función Publica (sic), no cumplió los lapsos que esa Ley contempla, violándome lo establecido en la Constitución de la Republica (sic) Bolivariana de Venezuela en su artículo 49 (El debido proceso) en sus ordinales (sic) 1 y 2.”
Del fragmento citado entiende este Órgano decisor, que delata el recurrente que en el procedimiento sancionatorio que se le siguió se le violentaron los lapsos de trámite de este procedimiento que la Ley del Estatuto de la Función Pública le garantizaba conculcando así sus derechos al debido proceso y a la defensa consagrados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en sus numerales 1 y 2.
A este respecto, la sentencia dictada por el Juzgado a quo el 20 de junio de 2008, decidió al respecto, que:
“(...) al examinar los antecedentes administrativos del caso, esta autoridad administrativa observa que la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía procedió a instruir el respectivo expediente administrativo, notificó al Consejero investigado para que rindiera declaración informativa sobre los hechos imputados, y se dejó constancia de que el funcionario investigado tuvo acceso al expediente; luego en atención a estas declaraciones y los recaudos que conformaban el expediente, esa oficina de recursos humanos procedió a formular cargos contra el Consejero investigado, y éste presentó oportunamente su escrito de descargo. Concluido el acto de descargo, se abrió el lapso probatorio previsto en la ley, y vencido este lapso se envió el expediente a la Consultoría Jurídica de la Alcaldía, para que opinara sobre la procedencia o no de la destitución. Luego, se remitió el expediente al Consejo Municipal de los Derechos del Niño y del Adolescente, para la evaluación y decisión del caso, y finalmente, se remitió el expediente al despacho del Alcalde, para que dictara el acto administrativo correspondiente. Ciertamente, observa este Juzgador que en el presente caso se ha seguido el procedimiento disciplinario de destitución previsto en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, concordado con lo dispuesto por el artículo 168 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, puesto que cuando se encontraba en fase de decisión el procedimiento administrativo, fue enviado el expediente al Consejo Municipal de los Derechos del Niño y de Adolescente para la evaluación y decisión del caso. En cuanto a la duración del procedimiento disciplinario, observa este Tribunal que en efecto no existe ninguna norma que establezca la nulidad del procedimiento porque no se hayan cumplido los lapsos establecidos; y la nulidad como toda sanción requiere de texto expreso que la prevea. Estima este Tribunal que no existe ninguna ilegalidad en la tramitación del procedimiento disciplinario seguido a la parte querellante, por lo que no hay vicios que ocasionen la nulidad del acto impugnado, ni violación al debido proceso, y así se decide.”
De lo cual se desprende, que la sentencia apelada desestimó la denuncia relativa a la vulneración del debido proceso por la Resolución recurrida ya que afirma que se cumplieron los trámites del caso y no existir ninguna norma que establezca la nulidad del procedimiento sancionatorio porque no se hayan cumplido los lapsos establecidos en la ley.
Ahora bien, en relación con el trámite que debe cumplir todo procedimiento sancionador la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 1397 del 7 de agosto de 2001, caso: Alfredo Esquivar Villarroel, estableció al dividir dicho procedimiento en fases, que:
“En efecto, en toda averiguación sancionatoria de la Administración pueden distinguirse tres fases. En la primera, surgen indicios de culpabilidad respecto a un sujeto en específico, los cuales motivan la apertura de la investigación. Tales indicios de culpabilidad serán el fundamento de ‘cargos’ a que se refiere el numeral primero del artículo 49 constitucional.
(...Omissis...)
Es así como la iniciación del procedimiento debe hacerse de tal manera que al investigado se le permita, en la siguiente fase del proceso, desvirtuar los hechos de los que presuntamente es responsable, así como su posible calificación, ya que a quien corresponde probar su responsabilidad es a la Administración y no al indiciado su inocencia.
En la segunda fase, tales cargos deben ser notificados al sujeto indiciado para que éste ejerza su derecho a la defensa. Igualmente, en dicha fase deberá la Administración, a través de medios de prueba concretos, pertinentes y legales, atendiendo a las razones y defensas expuestas por el sujeto indiciado, determinar, definitivamente, sin ningún tipo de duda, la culpabilidad del sujeto indiciado. Esta fase -fundamental por demás- fue omitida en el presente caso, ya que el demandante nunca tuvo oportunidad de desvirtuar las irregularidades que de antemano le fueron imputadas y dadas por probadas. Y de haberse efectuado, su defensa no habría tenido sentido, ya que la Administración anticipadamente determinó o concluyó en su responsabilidad en irregularidades tipificadas en la Ley, por lo que su defensa habría consistido en demostrar su inocencia, en lugar de desvirtuar las irregularidades que se le imputan, lo que contraría el derecho constitucional a ser presumido inocente.
Por último, corresponderá a la Administración, si fuere el caso, declarar la responsabilidad de funcionarios y aplicar las sanciones consagradas expresamente en leyes, de manera proporcional, previa comprobación de los hechos incriminados.”
En este mismo sentido, se pronunció esta Corte en sentencia Nº 1273-2007 del 16 de julio de 2007, caso: Gerardo Euclides Monsalve Villarreal contra el Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte, acogiéndose la anterior decisión de la Sala Constitucional.
Del extracto anterior se colige, que en la segunda fase de todo procedimiento sancionador luego de la notificación del encausado se le permitirán a éste las alegaciones y las pruebas, bien sea para realizar la contraprueba de las presentadas por la Administración o las que correspondan a la excepción que éste alega.
Asimismo, resulta imperioso destacar que la Sala Político Administrativa en torno a la preclusividad de las actuaciones en los procedimientos administrativos en parangón con las de los procesos judiciales estableció las siguientes precisiones:
“Al respecto, resulta necesario hacer referencia a la flexibilidad probatoria que rige en el procedimiento administrativo, pues en este procedimiento no opera la preclusividad de los lapsos procesales con la rigurosidad del proceso judicial. En efecto, en el transcurso del procedimiento administrativo las partes pueden presentar las pruebas y los alegatos que consideren pertinentes, siempre que no se haya producido la decisión definitiva.

Dicho principio de flexibilidad de las pruebas en el procedimiento administrativo, encuentra su contrapartida con el principio de exhaustividad y globalidad del acto administrativo, previsto en el artículo 62 de Orgánica de Procedimientos Administrativos, toda vez que el órgano administrativo está obligado a pronunciarse sobre todas las cuestiones que hubieren sido planteadas durante todo el proceso”. (Sala Político Administrativa, sentencia Nº 02673, de fecha 28 de noviembre de 2006, caso Sociedad Williams Enbridge & Compañía).

El criterio jurisprudencial anteriormente transcrito, refleja que los lapsos fijados en los procedimientos administrativos resultan ligeramente informales, por cuanto la instrucción del expediente tiene por objeto inquirir la realidad fáctica del caso en concreto, con aquellos elementos de hechos que aporte tanto de la Administración como los interesados, que fusionados constituirán los engranajes que articularán la decisión final. Es decir, existe cierta flexibilidad para que las partes dentro del iter procedimental formulen los argumentos que a bien tengan, promueva y evacuen pruebas, sin que un no seguimiento lógico u ordenado de los lapsos procedimentales, constituyan una nulidad del procedimiento.
Por otro lado, la Sala Político Administrativa decidió un caso conforme al cual la Contraloría General de la República tomó con retardo una decisión y estableció lo siguiente:
“Al respecto esta Sala reitera su criterio (Vid. sentencias números 63 del 6 de febrero de 2001, 1.383 y 1.808 de fechas 1° de agosto y 8 de noviembre de 2007 y 947 del 12 de agosto de 2008) conforme al cual la no estricta sujeción de la Administración a los plazos que conforme a la ley tiene para realizar determinada actuación, no constituye por sí sola, en principio, un vicio que afecte directamente la validez del acto administrativo y por tanto no genera su nulidad, a no ser que se esté, verbigracia, ante un supuesto de prescripción.
El retardo de la Administración en producir decisiones lo que puede acarrear es la responsabilidad del funcionario llamado a resolver el asunto en cuestión, pues en ese caso ciertamente se vulnera el contenido del artículo 41 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuya virtud las autoridades y funcionarios competentes deben observar los términos y plazos legalmente establecidos para el despacho de los asuntos sometidos a su consideración. Esta responsabilidad, tanto de los funcionarios como de las demás personas que presten servicios en la Administración Pública, se encuentra expresamente consagrada en los artículos 3 y 100 eiusdem. (Vid. Sala Político Administrativo, sentencia Nº 00781, de fecha 03 de junio del 2009, caso José Ángel Ferreira García contra la Contraloría General de la República).
Por otro lado el supra descrito criterio jurisprudencial, expresa que el retardo de la Administración al producir decisiones no genera en principio la declaratoria de nulidad del procedimiento, máxime si se verifica que el interesado en todo momento tuvo disponibilidad para ejercer y proponer su defensa, y si por otra parte se evidenció que procedimiento mantuvo un irrestricto respeto por parte de la Administración del principio del derecho a la defensa y el debido proceso. En todo caso, si se verifica un retardo en la emisión de la decisión, ello pudiere acarrear la responsabilidad del funcionario llamado a resolver el asunto en cuestión.
Ahora bien, de la revisión de las actas procesales se desprende que el 23 de marzo de 2007, a través de diligencia al efecto, la abogada Rosibel Grisanti Montero, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 30.909, actuando en representación del Municipio Valencia del Estado Carabobo, consignó los antecedentes administrativos correspondientes al procedimiento de destitución que se le siguió al recurrente, los cuales cursan de los folios 47 al 230 del expediente judicial.
De los anteriores recaudos, se establece que al folio 220 de este expediente judicial cursa notificación del ciudadano recurrente de fecha 30 de septiembre de 2004, a los fines de que “(...) se resolvió iniciarle un procedimiento administrativo tendente a determinar si existe responsabilidad disciplinaria y si procede la sanción de DESTITUCIÓN, por estar presuntamente incurso en la causal prevista en los ordinales 4º y 6º, del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así mismo, se le notifica que dentro de los dos (2) días hábiles siguientes a su notificación, deberá comparecer ante este Despacho, a rendir declaración inicial sobre los hechos que se investigan (...).” (Mayúsculas y resaltado del texto.).
Igualmente, consta al folio 218 del mismo expediente la declaración del funcionario investigado de fecha 4 de octubre de 2004.
El 30 de noviembre de 2004, a los folios 216 y 217 consta, mediante Resolución RH/534/04, que se le formularon los cargos correspondientes al recurrente donde se le advirtió al mismo, que “El funcionario investigado deberá consignar en la Dirección de Recursos Humanos de esta Alcaldía, dentro de los cinco (05) días hábiles siguientes a su notificación, su escrito de descargos.”
El 21 de diciembre de 2004, fue notificado de los cargos el funcionario investigado, folio 215 del mismo expediente, a los fines de que “(...) dentro de los cinco (05) días hábiles siguientes a su notificación, deberá consignar ante este Despacho su escrito de descargo (...).”
El 7 de enero de 2005, el funcionario recurrente presentó el escrito de descargos. Folios 186, 187 y 188 del expediente judicial.
El 21 de febrero de 2005, se inició el lapso de cinco (5) días para que el funcionario investigado promoviera y evacuara las pruebas. Folio 185 del mismo expediente.
Al folio 184 del expediente judicial consta la promoción-evacuación de las pruebas por el recurrente de fecha 25 de febrero de 2005.
El 3 de octubre de 2005, folio 134 del expediente judicial, la Administración Municipal dictó auto mediante el cual se le advirtió al recurrente que:
“Por cuanto esta autoridad administrativa observa que en este mismo Despacho, se instruyen por separado DOS (02) averiguaciones administrativas en contra del ciudadano JORGE LUIS TORO ESCALONA (...) y por cuanto además de los hechos que se investigan, han surgido nuevas denuncias en contra del precitado ciudadano, y tienen como fundamento el oficio (sic) N°. 0325/05 de fecha 22 de agosto de 2005, emitido por la Directora Ejecutiva del Consejo Municipal de Derechos del Niño y del Adolescente (...) se ordena agregar las denuncias remitidas por la Directora Ejecutiva del preindicado Consejo, al expediente signado con el número 01/2004, con la finalidad de que la investigación disciplinaria que corresponda, sea realizada en uno solo expediente, con el objeto de facilitar la averiguación y evitar decisiones contradictorias. A tal efecto, se notificará al interesado lo conducente, para preservar su derecho a la defensa.” (Resaltado y mayúsculas del texto).
El 11 de octubre de 2005, mediante la Resolución Nº RH/366/05, folios 132 y 133 del mismo expediente, el Órgano sancionador ordenó notificar al funcionario investigado a los fines de que rindiera nueva declaración en relación con las nuevas denuncias formuladas; la cual fue notificada el 11 de octubre de 2005, folio 129 de este expediente.
El 14 de octubre de 2005, rindió declaración el funcionario investigado. Folio 120 de este mismo expediente.
El 31 de octubre de 2005, mediante Resolución RH/392/05 se le formularon nuevos cargos al funcionario recurrente. Folios 117 y 118 de este expediente.
En la misma fecha le fue notificada la anterior Resolución. Folio 116 de este expediente.
El 7 de noviembre de 2005, presentó el funcionario de marras el escrito de descargo. Folios 112 al 115 de este expediente.
El 8 de noviembre de 2005, folio 110 del expediente se fijó un lapso de cinco (5) días para que el funcionario investigado promoviera y evacuara las pruebas que considerare pertinentes.
El 15 de noviembre de 2005, el funcionario investigado consignó escrito de “promoción y evacuación de pruebas, el cual consta de dos (2) folios útiles sin anexos.” Folio 107 de este mismo expediente. (Resaltado del texto).
De todas las actuaciones anteriores cursantes en el expediente sancionatorio se desprende que efectivamente tuvo acceso al expediente de destitución el funcionario investigado a los fines de realizar las alegaciones pertinentes y sus pruebas, por lo que no encuentra esta Corte que se le hubiesen impedido o coartado los derechos constitucionales al debido proceso o a la defensa; pues, consta en autos que se le concedieron al recurrente las oportunidades procedimentales que le consagra la Ley a los fines de que realizara su defensa en las oportunidades legales del caso; sin que pudiera determinarse la vulneración denunciada de los lapsos que le correspondían para hacerlo. Así se decide.
Con fundamento en lo expuesto esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, rechaza por infundada la apelación interpuesta por la abogada Reina Matos Fernández el 16 de septiembre de 2008, actuando como apoderada judicial del ciudadano Jorge Toro Escalona y confirma la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte de fecha 20 de junio de 2008, que declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por contra el Municipio Valencia del Estado Carabobo
VI
DECISIÓN
En virtud de los planteamientos precedentemente expuestos, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley declara:
1.- Que es COMPETENTE para conocer de la apelación de fecha 16 de septiembre de 2008, ejercida por la abogada Reina Matos Fernández, actuando como apoderada judicial del recurrente, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte en fecha 20 de junio de 2008, que declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado JORGE TORO ESCALONA contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO VALENCIA DEL ESTADO CARABOBO.
2.- SIN LUGAR la apelación.
3.- CONFIRMA la sentencia apelada.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la ciudad de Caracas, a los cuatro (4) días del mes de febrero del año dos mil trece (2013). Años 202° de la Independencia y 153º de la Federación.
El Presidente,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente
La Jueza,

ANABEL HERNÁNDEZ ROBLES

La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS
AJCD/09
Exp. Nº AP42-R-2011-000699

En fecha _________________ (______) de __________________ de dos mil trece (2013), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2013________
La Secretaria Acc.