TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente Nº AB42-N-2002-000004
En fecha 22 de noviembre de 2002, se recibió en la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo de recurso contencioso administrativo de nulidad, conjuntamente con solicitud de amparo y medida cautelar de suspensión de efectos, por los abogados Faustino Flamarique Riera, Alberto Ruiz Blanco y Álvaro Guerrero Hardy, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 66.226, 58.813 y 91.545, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil PHARMACIA CORPORATION DE VENEZUELA, C.A., antes Pharmacía Upjohn, domiciliada en la ciudad de Caracas y originalmente inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 26 de diciembre de 1960, bajo el Nº 48, Tomo 37-A, contra la Resolución Nº SPPLC/0035-2002, de fecha 4 de octubre de 2002, dictada por la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA (PROCOMPETENCIA), mediante la cual suspendió a favor de la sociedad mercantil Genven Genéricos Venezolanos, C.A., los efectos de la medida preventiva de prohibición de comercializar cualquier medicamento elaborado a base del principio activo Celecoxib.
En fecha 25 de enero de 2002, se dio cuenta a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 123 de la entonces vigente Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, se acordó oficiar al organismo recurrido a los fines de solicitarle los antecedentes administrativos relacionados con el presente caso y se designó ponente al magistrado Juan Carlos Apitz Barbera, a los fines de que dicho Órgano Jurisdiccional decidiera acerca de su competencia para conocer del asunto y sobre el amparo cautelar solicitado.
El 25 de noviembre de 2002, se libró Oficio de notificación Nº 02/6621, de fecha 25 de noviembre de 2002, dirigido al Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (Procompetencia), en el cual se le solicitó además la remisión del expediente administrativo del caso, el cual debía ser enviado en un plazo de diez (10) días contados a partir de que constara en autos el recibo del mismo.
El 27 de noviembre de 2002, se pasó el expediente al Magistrado ponente.
El 28 de noviembre de 2002, el Alguacil de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo consignó Oficio de notificación dirigido al Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (Procompetencia), el cual fue recibido en fecha 27 del mismo mes y año.
Mediante decisión Nº 2002-3392, de fecha 5 de diciembre de 2002, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo se declaró competente para conocer del presente asunto, admitió el recurso de nulidad interpuesto, “sin revisar las causales de inadmisibilidad relativas a la caducidad y al agotamiento de la vía administrativa”, declaró improcedentes tanto el amparo cautelar incoado como la medida de suspensión de efectos solicitada.
El 6 de diciembre de 2002, el apoderado judicial de la parte recurrente apeló de la anterior decisión “en relación a la declaratoria de improcedencia de la pretensión de amparo constitucional cautelar y de la solicitud subsidiaria de suspensión de efectos”.
El 9 de diciembre de 2002, vista la anterior apelación, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo difirió el pronunciamiento al respecto “hasta tanto conste en autos las notificaciones respectivas”.
Mediante diligencia de la misma fecha, el apoderado judicial de la parte recurrente nuevamente apeló de la decisión Nº 2002-3392, de fecha 5 de diciembre de 2002, dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo “en relación a la declaratoria de improcedencia de la pretensión de amparo constitucional cautelar y de la solicitud subsidiaria de suspensión de efectos”.
En la misma oportunidad, se libraron Oficios de notificación números 02/7066 y 02/7067, dirigidos al Fiscal General de la República y Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, respectivamente.
El 9 de enero de 2003, el Alguacil de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo consignó Oficios de notificación dirigidos al Fiscal General de la República y Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, ambos debidamente recibidos en fecha 19 de diciembre de 2002.
Mediante diligencia de fecha 13 de enero de 2003, el apoderado judicial de la parte recurrente nuevamente apeló de la decisión Nº 2002-3392, de fecha 5 de diciembre de 2002, dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo “en relación a la declaratoria de improcedencia de la pretensión de amparo constitucional cautelar y de la solicitud subsidiaria de suspensión de efectos”.
El 14 de enero de 2003, vistas las diligencias mediante las cuales la representación judicial de la parte recurrente apeló de la decisión Nº 2002-3392, de fecha 5 de diciembre de 2002 dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, se ordenó pasar el expediente al Magistrado ponente a los fines de que dicho Órgano Jurisdiccional decidiera sobre la misma.
El 30 de enero de 2003, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo oyó en un solo efecto la apelación interpuesta por la representación judicial de la parte recurrente y ordenó remitir a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, copia certificada de las actuaciones que conforman el expediente.
El 13 de febrero de 2003, el Alguacil de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo consignó Oficio de notificación dirigido al Presidente de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, recibido en dicho organismo el día 7 del mismo mes y año.
El 18 de febrero de 2003, notificadas como se encontraban las partes de la decisión de fecha 5 de diciembre de 2002, se acordó pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, a los fines de la continuación de la causa.
El 25 de febrero de 2003, se acordó solicitar nuevamente los antecedentes administrativos del caso a la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, para lo cual se le concedió un plazo de cinco (5) días contados a partir del recibo del Oficio de notificación que se ordenó librar.
El 5 de marzo de 2003, se libró Oficio de notificación Nº 120-JS-2003, dirigido al Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, solicitando nuevamente los antecedentes administrativos.
El 11 de marzo de 2003, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo consignó Oficio de notificación dirigido al Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, el cual fue recibido en fecha 10 del mismo mes y año.
Mediante escrito presentado en fecha 25 de marzo de 2003, las abogadas Margarita Escudero León, María Verónica Espina Molina, Ornella Bernabei Zaccaro y Ana Cristina Núñez Machado, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 42.205, 75.996, 54.328 y 65.130, respectivamente, actuando como apoderadas judiciales de la sociedad mercantil Genven Genéricos Venezolanos, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el Nº 15, tomo 76-A-Sgdo, de fecha 29 de agosto de 1990, indicaron el interés de su representada de hacerse parte en la presente causa.
El 26 de marzo de 2003, se dieron por recibidos los antecedentes administrativos relacionados con la presente causa, el Juzgado de Sustanciación de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, ordenó agregarlos a los autos y abrir pieza separada.
El 2 de abril de 2003, vista la sentencia de fecha 5 de diciembre de 2002, y recibidos los antecedentes administrativos relacionados con la presente causa, el Juzgado de Sustanciación de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo ordenó notificar a los ciudadanos Fiscal General de la República y Procuradora General de la República, esta última de conformidad con lo establecido en el artículo 84 del entonces vigente Decreto con Fuerza de Ley que regía sus funciones.
Asimismo, de conformidad con lo previsto en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, el mencionado Juzgado acordó notificar a las sociedades mercantiles Farma, S.A., Genven Genéricos Venezolanos, S.A., Laboratorios Vifar, C.A. y Medicamentos Genéricos RX, C.A., en la persona de sus apoderados judiciales, para lo cual se le concedió un plazo de diez (10) días calendario, conforme al citado dispositivo. De igual manera se estableció que en el día de despacho siguiente a que constara en autos la última de las notificaciones ordenadas, o de ser el caso la imposibilidad de practicar alguna de éstas, vencido que fuera el término para la notificación de la Procuradora General de la República, se ordenó librar el cartel al cual aludía el artículo 125 de la entonces vigente Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, a los fines de su publicación en el diario El Universal.
El 9 de abril de 2003 se libraron los Oficios de notificación números 234-JS-2003, 235-JS-2003, 236-JS-2003, dirigidos a los ciudadanos Fiscal General de la República, Procuradora General de la República y Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, respectivamente, y las boletas de notificación dirigidas a las sociedades mercantiles Farma, S.A., Genven Genéricos Venezolanos, S.A. y Laboratorios Vifar, C.A., respectivamente.
El 23 de abril de 2003, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo consignó Oficio de notificación del Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, el cual fue recibido en esa misma oportunidad.
El 30 de abril de 2003, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo consignó Oficio de notificación de la Procuradora General de la República, recibido en dicho organismo el día 29 del mismo mes y año.
El 13 de mayo de 2003, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo consignó Oficio de notificación del Fiscal General de la República, recibido en fecha 6 del mismo mes y año.
El 14 de mayo de 2003, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo consignó Oficio de notificación de la Procuradora General de la República, recibido por la Gerente General de Litigio de dicho organismo en fecha 7 del mismo mes y año.
El 25 de junio de 2003, la abogada Veronique González Serryn, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 75.889, actuando con el carácter de apoderada judicial de la República Bolivariana de Venezuela, consignó instrumento poder que acreditaba su representación.
El 12 de agosto de 2003, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo consignó boleta de notificación de la sociedad mercantil Genéricos Venezolanos, S.A., recibida por su apoderada judicial en fecha 11 del mismo mes y año.
Mediante diligencia del 13 de agosto de 2003, el apoderado judicial de la parte recurrente se dio por notificado de la sentencia Nº 2002-3392 de fecha 5 de diciembre de 2002, dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.
El 2 de septiembre de 2003, el Juzgado de Sustanciación de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo agregó a los autos Oficio Nº 03/5540 de fecha 26 de agosto de 2003, emanado del Presidente de dicho Órgano Jurisdiccional, anexo al cual remitió copia certificada de la sentencia dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 22 de julio de 2003, en la cual se declaró sin lugar la apelación interpuesta por la parte recurrente contra la decisión de fecha 5 de diciembre de 2002, e igualmente declaró improcedente la solicitud de suspensión de efectos solicitada.
El 17 de septiembre de 2003, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo consignó boleta de notificación de la sociedad mercantil Farma, S.A., recibida en fecha 16 del mismo mes y año.
El 24 de septiembre de 2003, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo consignó boletas de notificación de las sociedades mercantiles Medicamentos Genéricos RX, C.A. y Laboratorios Vifar, C.A., ambas recibidas en fecha 18 del mismo mes y año.
El 8 de octubre de 2003, se dejó constancia que se libró el cartel previsto en el artículo 125 de la entonces vigente Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.
Mediante diligencia del 9 de octubre de 2003, el apoderado judicial de la parte recurrente dejó constancia que retiró el cartel de emplazamiento a los terceros interesados.
El 21 de diciembre de 2004, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 4239 de fecha 18 de octubre del mismo año, emanado de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, anexo al cual remitió escrito presentado por el apoderado judicial de la parte recurrente en dicha sede jurisdiccional, exponiendo que “debido a los procedimientos administrativos en los que se encuentran involucrados los Magistrados de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, no se ha permitido el acceso a dicha Corte, ni al Juzgado de Sustanciación, desde el viernes 9 de octubre de 2003”; motivo por el cual solicitó que se dejara constancia “de la presentación de la publicación del cartel de emplazamiento a los terceros interesados dentro del lapso de quince (15) días continuos establecidos en el artículo 125 de la LOCSJ (sic) por lo que no le hace aplicable las consecuencias jurídicas del incumplimiento de dicha carga (…)”.
Mediante auto del 13 de enero de 2005, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte señaló, lo siguiente:
“(…omissis…)
Mediante Resolución signada bajo el No. 2003-00033 de fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 37866 el 27 de enero de 2004, la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia creá (sic) la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, con sede en la ciudad de Caracas y jurisdicción en todo el territorio nacional, con las mismas competencias que correspondían a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, acordándose la distribución de las causas mediante Resolución No. 68 de fecha 27 de agosto de 2004, dictada por la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, publicada en Gaceta Oficial el 30 de agosto de 2004, a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo cuyo último dígito sea un número par.
Asimismo, el día 10 de septiembre de 2004 quedó constituido este Órgano Jurisdiccional mediante Acta No. 1 del Libro de Actas llevado por este Tribunal, en virtud de la designación del abogado JESUS (sic) ANTONIO GOITTE FIGUEROA, en fecha 07 de Septiembre (sic) de 2004, como Juez de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante Resolución emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia y debidamente juramentado por dicha Sala en fecha 09 de septiembre de 2004.
Vistas las anteriores consideraciones, este Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo se aboca al conocimiento de la presente causa, y en virtud de encontrarse paralizada la misma, a fin de su reanudación y de garantizar el derecho a la defensa, ordena notificar mediante boleta a las sociedades mercantiles Pharmacia Corporation de Venezuela C.A., Farma S.A., Genven Genéricos Venezolanos, S.A., Laboratorios Vifar, C.A., y Medicamentos Genéricos RX, C.A., y por oficio a los ciudadanos Fiscal General de la República, Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia y la ciudadana Procuradora General de la República, notificación esta última que se practicará de conformidad con el artículo 84 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica que rige sus funciones, con la advertencia que una vez conste en autos la última de las notificaciones ordenadas, comenzará a transcurrir el lapso de diez (10) días de despacho a que se refiere el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 233 ejusdem, aplicables supletoriamente por remisión del primer párrafo del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, y concluido dicho lapso se computarán los tres (03) días de despacho a que se refiere el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, a los fines de la inhibición y/o recusación, transcurridos los cuales continuará la causa en el estado en que se encontraba para el momento de su paralización.
Asimismo, infórmese en las notificaciones respectivas que en fecha 16 de septiembre se levantó Acta signada bajo el No. 3, donde se estableció, que el día 09 de octubre de 2003 (fecha en que se suspendió el despacho) y el día en que se reanude la presente causa, se computará como un único día de despacho (…)”. (Mayúsculas y negrillas de la cita).
En la misma fecha se libraron los Oficios de notificación números JSCSCA-2005-003, JSCSCA-2005-004 y JSCSCA-2005-005, dirigidos al Fiscal General de la República, Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia y Procuradora General de la República, respectivamente, y las boletas de notificación correspondientes.
El 25 de enero de 2005, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte consignó boletas de notificación dirigidas a las sociedades mercantiles Farma, S.A., y Genven Genéricos Venezolanos, S.A., ambas recibidas en fechas 20 y 19 del mismo mes y año, respectivamente.
El 26 de enero de 2005, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación consignó Oficio de notificación dirigido al Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, recibido por su apoderada judicial en fecha 25 del mismo mes y año.
El 1º de febrero de 2005, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte consignó boleta de notificación de la sociedad mercantil Medicamentos Genéricos RX, C.A., recibida el 31 de enero de ese mismo año.
El 2 de febrero de 2005, la abogada Veronique González, actuando con el carácter de apoderada judicial de la República Bolivariana de Venezuela, consignó instrumento poder que acreditaba su representación, el cual fue agregado a los autos el día 3 del mismo mes y año.
El 3 de febrero de 2005, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación consignó boleta de notificación dirigida a la sociedad mercantil Pharmacia Corporation de Venezuela, C.A., recibida en fecha 27 de enero del mismo año.
El 15 de febrero de 2005, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación consignó boleta de notificación dirigida a la sociedad mercantil Laboratorios Vifar, C.A., recibida en fecha 11 del mismo mes y año.
En la misma oportunidad, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación consignó Oficio de notificación dirigido a la Procuradora General de la República, recibido por el Gerente General de Litigio en fecha 10 de febrero de 2005.
El 1º de marzo de 2005, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación consignó Oficio de notificación dirigido al Fiscal General de la República, recibido en fecha 17 de febrero del mismo año.
El 30 de marzo de 2005, el abogado Luis Mariano Rodríguez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 98.925, actuando con el carácter de apoderado judicial de la República Bolivariana de Venezuela consignó escrito mediante el cual señaló que en la presente causa no había materia sobre la cual decidir, toda vez que la parte recurrida “resolvió el asunto principal controvertido en el expediente administrativo, produciendo, por tanto, el decaimiento de las medidas preventivas dictadas en el marco de dicho procedimiento (…)”.
Mediante auto del 6 de abril de 2005, el Juzgado de Sustanciación a los fines de verificar la reanudación del presente procedimiento, ordenó se computaran los días de despacho transcurridos desde el 1º de marzo de 2005 (fecha de consignación de la última notificación ordenada), exclusive, hasta la fecha del auto, inclusive.
En la misma oportunidad se hizo el cómputo correspondiente, dejando constancia el Secretario del Juzgado de Sustanciación que desde el día 1º de marzo de 2005, exclusive, hasta el 6 de abril del mismo año, inclusive, habían transcurrido catorce (14) días de despacho.
El 14 de abril de 2005, el Juzgado de Sustanciación, visto el anterior cómputo en el cual se desprendía que la causa se encontraba reanudada, e igualmente el escrito presentado por la representación judicial de la República Bolivariana de Venezuela “en donde afirma que hubo decaimiento de las medidas cautelares a que se contrae la resolución impugnada, y debido a ello es que solicita se declare que en la presente causa no hay materia sobre la cual decidir, este Tribunal tomando en cuenta la naturaleza del mismo considera que deberá ser resuelto como punto previo en la sentencia definitiva”.
Mediante auto del 20 de abril de 2005, el Juzgado de Sustanciación señaló que por cuanto el día 6 de ese mismo mes y año “fue reanudada la presente causa, como consta del cómputo realizado en esa misma fecha, este Tribunal deja expresa constancia que al día de hoy inclusive han transcurrido cinco (5) días de despacho del lapso de emplazamiento a que se refiere el artículo 125 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, hoy aparte 11 del artículo 125 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia”.
El 26 de abril de 2005, la abogada María Verónica Espina Molina, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 75.996, actuando con el carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil Genven Genéricos Venezolanos, C.A., sustituyó poder en la abogada Nelly Herrera Bond, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 80.213.
El 3 de mayo de 2005, la abogada Nelly María Herrera Bond, actuando con el carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil Genven Genéricos Venezolanos, C.A., consignó escrito mediante el cual solicitó a esta Corte declarara que en el presente caso no había materia sobre la cual decidir, o que de manera subsidiaria declarara sin lugar el recurso interpuesto.
El 4 de mayo de 2005, se ordenó agregar a los autos el anterior escrito.
En la misma fecha, vencido como se encontraba el lapso de emplazamiento de los terceros interesados, y por cuanto las partes no solicitaron la apertura del lapso probatorio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 21 párrafo 12 de la entonces vigente Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, el Juzgado de Sustanciación ordenó se remitiera el expediente a esta Corte, a los fines de que la causa continuara su curso de ley.
El 5 de mayo de 2005, se pasó el expediente a esta Corte.
El 8 de junio de 2005, recibido el expediente proveniente del Juzgado de Sustanciación, de conformidad con lo previsto en el artículo 19 aparte 8 de la entonces vigente Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se fijó el tercer (3º) día de despacho para dar inicio a la relación de la causa.
El 16 de junio de 2005, vencida la primera etapa de la relación de la causa, se fijó el día 9 de agosto de ese mismo año para que tuviera lugar el acto de informes, de conformidad con lo previsto en el artículo 19 aparte 8 de la entonces vigente Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.
El 9 de agosto de 2005, oportunidad prevista para la celebración del acto de informes, se dejó constancia de la asistencia de la representación judicial de la parte recurrente, del apoderado judicial de la República Bolivariana de Venezuela por órgano de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (Procompetencia), quien presentó escrito de conclusiones, y de la representación judicial de la sociedad mercantil Genvén Genéricos Venezolanos, C.A., la cual igualmente presentó escrito de conclusiones.
El 10 de agosto de 2005, se dejó constancia que comenzaba la segunda (2º) etapa de la relación de la causa, la cual tendría una duración de veinte (20) días de despacho.
El 4 de octubre de 2005, la abogada Alicia Jiménez de Meza, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 22.977, actuando con el carácter de Fiscal del Ministerio Público, presentó escrito de opinión fiscal.
Por auto de fecha 7 de diciembre de 2005, esta Corte visto que el 19 de octubre de 2005, fue constituida esta Corte por los ciudadanos Ana Cecilia Zulueta Rodríguez, Presidenta; Alejandro Soto Villasmil, Vicepresidente y Alexis José Crespo Daza, Juez; se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba.
En esa misma oportunidad, siendo que el presente asunto signado con el N° AP42-O-2002-002436 e ingresado en fecha 22 de noviembre de 2002, en el Sistema de Decisión, Gestión y Documentación Juris 2000 bajo la clase Acción de Amparo Contencioso Administrativo con la nomenclatura “O”, siendo lo correcto ingresarlo bajo la clase Asunto Contencioso Administrativo (Principal) con la nomenclatura “N”, en virtud de la naturaleza a la que se contrae la presente causa, esta Corte ordenó el cierre informático del mismo y en consecuencia, su reingreso bajo el N° AB42-N-2002-000004. Igualmente, se acordó su acumulación, a los solos efectos de enlazar dichos asuntos informáticamente.
El 1º de febrero de 2006, se recibió de la abogada Nelly Herrera Bond, actuando con el carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil Genven Genéricos Venezolanos, C.A., diligencia mediante la cual agregó al expediente copia de la sentencia Nº 2005-02984, de fecha 20 de septiembre de 2005, “en la cual, en circunstancias idénticas a las que se presenten (sic) en la causa que cursa en el presente expediente, esa Corte declaró el decaimiento del objeto del recurso contencioso administrativo de nulidad”.
El 16 de marzo de 2006, el apoderado judicial de la parte recurrente, solicitó mediante diligencia el abocamiento en la presente causa.
Mediante diligencia del 27 de enero de 2011, la abogada María Verónica Espina Molina, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 75.996, señaló que sustituía en los abogados allí mencionados, reservándose su ejercicio, el poder otorgado por la sociedad mercantil Genvén Genéricos Venezolanos, C.A.
El 18 de julio de 2012, por cuanto en fecha 6 de noviembre de 2006 fue reconstituida esta Corte, conformada por los ciudadanos Emilio Ramos González, Presidente, Alexis José Crespo Daza, Vicepresidente y Alejandro Soto Villasmil, Juez; se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez vencido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, reasignándose la ponencia al Juez Alexis José Crespo Daza.
El 26 de julio de 2012, transcurrido el anterior lapso y en virtud de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Transitoria Cuarta, se fijó el lapso de treinta (30) días de despacho para que las partes presentaran por escrito los informes respectivos.
El 9 de agosto de 2012, en virtud de que en fecha 9 de agosto de 2005 se había celebrado el acto de informes en la presente causa, se revocó el anterior auto y se ordenó pasar el expediente al Juez ponente, a los fines de que la Corte dictara la decisión correspondiente.
El 3 de octubre de 2012, se pasó el expediente al Juez ponente.
Mediante auto del 30 de enero de 2013, por cuanto en fecha 15 de enero de 2013, fue reconstituida esta Corte, en virtud de la incorporación de la abogada Anabel Hernández Robles, y mediante sesión de la misma fecha, fue elegida su nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: Alejandro Soto Villasmil, Presidente, Alexis José Crespo Daza, Vicepresidente y Anabel Hernández Robles, Jueza, este Órgano Jurisdiccional se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
Examinadas las actas que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir, previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD
En fecha 22 de noviembre de 2002, los abogados Faustino Flamarique Riera, Alberto Ruiz Blanco y Álvaro Guerrero Hardy, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil Pharmacia Corporation de Venezuela, C.A., interpusieron recurso contencioso administrativo de nulidad, conjuntamente con solicitud de amparo y medida cautelar de suspensión de efectos contra la Resolución Nº SPPLC/0035-2002, de fecha 4 de octubre de 2002, dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (Procompetencia), sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Como primer aspecto, señalaron que “Ante la comercialización desleal por parte de Farma, S.A. (‘Farma’), Genven Genéricos Venezolanos S.A. (‘Genven’), Laboratorios Vifar, C.A. (‘Vifar’), e Industrias de Medicamentos Genéricos RX, C.A. (‘RX’), (conjuntamente los ‘Laboratorios Copistas’), de los productos farmacéuticos Articox de Farma y Celecoxib de Genven, Vifar y RX, Pharmacia solicitó ante la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (la ‘Superintendencia’), la apertura de un procedimiento administrativo sancionatorio contra los Laboratorios Copistas, así como el decreto de medidas preventivas”. (Subrayado de la cita).
Acotaron, que “(…) el 19 de julio de 2002, la Superintendencia dictó la Resolución Nº SPPLC/0019-2002 (la ‘Resolución 19’) (…) la cual señala: ‘En el entendido de que el aprovechamiento del esfuerzo ajeno es una política comercial tendiente a la eliminación de un competidor (…) y tomando en consideración la potencial ventaja que esta conducta pudiera traer a los denunciados, en detrimento de la denunciante y el mercado, y, no siendo la denuncia de violación del artículo 17 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia contraria a la Ley ni al orden público, la misma es admisible (…)”.
Precisaron, que “(…) al analizar la potestad cautelar que le ha sido conferida por el artículo 35 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia (‘Ley Procompetencia’), la Superintendencia apreció que se verificaban los requisitos de procedencia de las medidas preventivas (…). Por ende, en la Resolución 19 acordó la siguiente protección cautelar: (…) De las pruebas presentadas se evidencia que Farma, genven, Vifar y RX han obtenido las autorizaciones de comercialización en febrero del año en curso, invocando para ello los datos proporcionados al Instituto por PHARMACIA, los cuales hicieron posible que se aprobara la comercialización del producto Celebrex en abril de 1999, cuyo ingrediente activo es Celecoxib, ingrediente este, con el que los laboratorios denunciados aspiran producir los medicamentos Articox, Celecoxib-Genven, Celecoxib-Vifar y Celecoxib-RX, en presunta violación del encabezado del artículo 17 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. Tales hechos permiten a esta Superintendencia CONSIDERAR cumplido el requisito del fumus bonis juris. Los laboratorios Farma, Genven, Vifar y RX al comercializar sus productos Articox, Celcoxib-Genven, Celecoxib-Vifar y Celecoxib-RX, elaborados a base del principio activo Celecoxib, podrían obtener un beneficio económico a costas del esfuerzo humano, económico y científico que ha realizado PHARMACIA, ya que no tendrían que incluir dentro de sus costos de producción los estudios clínicos y preclínicos destinados a comprobar la biodisponibilidad de sus productos, puesto que dichos estudios ya fueron llevados a cabo por cuenta de PHARMACIA, y son esos estudios precisamente, los que le han servido de aval para obtener la autorización de comercialización de sus productos. Por otra parte, esta Superintendencia CONSIDERA que el hecho de que los laboratorios Farma, genven, Vifar y RX hayan obtenido la autorización de comercialización constituye un claro indicio de que los mencionados laboratorios pretenden comercializar sus productos Articox, Celcoxib-Genven, Celecoxib-vifar y Celecoxib-RX, lo cual ocasionaría un grave daño a la actividad económica de PHARMACIA por un efecto perjudicial en las ventas de Celebrex. Las situaciones antes planteadas permiten a esta Superintendencia CONSIDERAR cumplidos los requisitos del periculum in damni y del periculum in mora. Los hechos denunciados hacen necesario actuar con celeridad y urgencia, a fin de evitar que una demora en la tramitación del procedimiento administrativo haga ilusoria la resolución que ponga fin al mismo. Esto, aunado al interés general, la libertad económica y la libre competencia, cuya protección y tutela han sido encargadas a la administración (…) Tomando en consideración todo lo anterior y la necesidad de protección del mercado en el que participan las empresas involucradas; esta Superintendencia de conformidad con el numeral 2º del artículo 35 de la Ley para promover (sic) y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia dicta las siguientes medidas: 1. Se ordena a Farma, abstenerse de comercializar Articox en cualquiera de sus presentaciones, así como cualquier otro medicamento elaborado a base del principio activo Celecoxib utilizado y/o destinado a los mismos fines del producto Celebrex, mientras se decida el procedimiento administrativo. 2. Se ordena a Genven, abstenerse de comercializar Celecoxib en cualquiera de sus presentaciones, así como cualquier otro medicamento elaborado a base del principio activo Celecoxib utilizado y/o destinado a los mismos fines del producto Celebrex, mientras se decida el procedimiento administrativo. 3. Se ordena a Vifar, abstenerse de comercializar Celecoxib en cualquiera de sus presentaciones, así como cualquier otro medicamento elaborado a base del principio activo Celecoxib utilizado y/o destinado a los mismos fines del producto Celebrex, mientras se decida el procedimiento administrativo. 4. Se ordena a RX, abstenerse de comercializar Celecoxib en cualquiera de sus presentaciones, así como cualquier otro medicamento elaborado a base del principio activo Celecoxib utilizado y/o destinado a los mismos fines del producto Celebrex, mientras se decida el procedimiento administrativo”. (Mayúsculas y subrayado de la cita).
Explicaron, que “(…) la Superintendencia, considerando que las medidas preventivas acordadas podrían afectar las ventas sobre los productos Articox, Celcoxib-Genven, Celecoxib-Vifar y Celecoxib-RX, que realizaran los Laboratorios Copistas, consideró necesario exigir a Pharmacia la constitución de fianzas, las cuales fueron fijadas en los siguientes montos: ‘Con respecto a Farma (Articox): Bs. 100.000.000,00. Con respecto a Genven (Celcoxib): Bs. 100.000.000,00. Con respecto a Vifar (Celcoxib): Bs. 100.000.000,00. Con respecto a RX (Celcoxib): Bs. 100.000.000,00’ (…)”.
Afirmaron, que “El 6 de septiembre de 2002, dentro del lapso estipulado por la Superintendencia, Pharmacia consignó oportunamente las fianzas otorgadas por el Banco Venezolano de Crédito, S.A. Banco Universal a fin de dar cabal cumplimiento a lo ordenado por la Resolución 19 (…)”.
Indicaron, que “El 23 de septiembre de 2002, Genven solicitó la suspensión de efectos de la medida cautelar contenida en la Resolución 19. Posteriormente, el 26 de septiembre de 2002, Pharmacia presentó un escrito oponiéndose a la solicitud de suspensión de efectos de la medida cautelar contenida en la Resolución 19 (…) el 4 de octubre de 2002 Genven ratificó su solicitud de suspensión de efectos de la de la (sic) medida cautelar (…)”.
Señalaron, que “(…) el 4 de octubre de 2002 la Superintendencia dictó la Resolución 35 que suspende los efectos de la medida cautelar en relación de (sic) Celecoxib de Genven y fija una caución por cincuenta millones de bolívares (Bs. 50.000.000 (sic)), que fue notificada a Pharmacia y a Genven el 9 de octubre de 2002. Empero, el 7 de octubre de 2002 (es decir, antes que Pharmacia fuera notificada de la Resolución 35 y que la misma estuviese anexada al expediente) Pharmacia habría insertado un escrito ratificando su oposición y la improcedencia a la solicitud de suspensión de efectos de las medidas cautelares contenidas en la Resolución 19 (…)”. (Subrayado del original).
Denunciaron, que la Resolución Nº 35 dictada por el organismo recurrido era violatoria del derecho al debido proceso y a la tutela administrativa efectiva de la recurrente, en razón de que, según expusieron, “debe interpretarse que la potestad de la Superintendencia de suspender las medidas preventivas previstas en el parágrafo segundo del artículo 35 de la Ley Procompetencia, sólo puede ser ejercida respetando estrictamente los requisitos legalmente exigidos (…) así como respetando el Derecho al Debido Proceso de Pharmacia, garantizados por el artículo 49 de la Constitución (…)”.
Alegaron, que “A través de la Resolución 35, la Superintendencia violó el Derecho al Debido Proceso de Pharmacia garantizado por el artículo 49 de la Constitución ya que privó de la protección cautelar contenida en la Resolución 19, que se imponía en virtud del derecho a la Tutela Administrativa Efectiva, sin cumplir con los requisitos establecidos en el parágrafo segundo de la Ley Procompetencia. En efecto, la Superintendencia además de no verificar cabalmente los requisitos previstos en dicha disposición, fijó una caución absolutamente insuficiente y arbitraria a los efectos de la protección del mercado y sus agentes”.
Señalaron, que la Resolución Nº 35 no verificó la existencia de los requisitos contenidos en el artículo 35 de la Ley para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, a los fines de suspender la protección otorgada a la recurrente en la Resolución Nº 19.
Adujeron, que “(…) la Superintendencia en la Resolución 35 señaló que las medidas cautelares contenidas en la Resolución 19 podrían generar daños económicos a Genven. Sin embargo, los eventuales daños que pudiera sufrir Genven por la pérdida de la suma invertida para el lanzamiento y materia prima del producto farmacéutico Celecoxib, son daños patrimoniales estimables (la propia Superintendencia los estimó en 173.444.426,00 bolívares) que pueden ser garantizados por medio de una caución. Por ello, la Superintendencia no ha debido suspender las medidas cautelares contenidas en la Resolución 19, pues los daños alegados por Genven no pueden ser considerados daños cuya gravedad amerita dejar al mercado y a sus agentes sin una protección cautelar adecuada”.
Aseveraron, que “(…) los perjuicios económicos señalados por Genven pueden ser debidamente garantizados por una caución fijada por la Superintendencia y por tanto no pueden catalogárseles como perjuicios ‘graves’”.
Que, “(…) si la Superintendencia, en atención a los alegatos y pruebas presentados por Genven, hubiese llegado a la conclusión que la caución por ella fijada era insuficiente, y ante el incumplimiento de los requisitos de procedencia de las medidas cautelares, ha debido ordenar la sustitución de la caución, fijándola por un monto mayor (por Bs. 173.444.426,00, por ejemplo), de forma tal que se garantizasen los daños económicos que pudieran sufrir Genven en virtud de las medidas cautelares contenidas en la Resolución 19 a la vez que hubiese protegido efectivamente el mercado, y a sus agentes, como le es impuesto a la Ley Procompetencia”.
Afirmaron, que “(…) teniendo en cuenta que la Resolución 35 no es impugnable en sede administrativa, era necesario que la Superintendencia verificara cabalmente los requisitos necesarios para acordar la suspensión de la protección cautelar, incluyendo el análisis de los alegatos y pruebas presentados por Pharmacia. De otra forma, tal como ocurrió en este caso, se viola flagrantemente el Derecho al Debido Proceso”.
Indicaron, que “(…) al suspender los efectos de las medidas preventivas sin valorar los requisitos legales necesarios para ello, la Superintendencia incurrió en falso supuesto, que también constituye un motivo de nulidad de la Resolución 35 (…)”.
Alegaron, que “Al momento de fijarle a Genven la caución necesaria para suspender la protección cautelar contenida en la Resolución 19, la Superintendencia lesionó el Derecho al Debido Proceso de Pharmacia, ya que no respetó los principios de proporcionalidad y racionalidad, que informan toda actividad administrativa y además están implícitamente contenidos en el artículo 35 de la Ley Procompetencia”.
Aseguraron, que “(…) al fijar la caución necesaria para suspender la protección cautelar contenida en la Resolución 19, la Superintendencia ignoró la información contenida en el expediente administrativo relativa a los volúmenes de venta del producto farmacéutico Celebrex, limitándose a expresar vagamente que ‘tomando en consideración el principio de discrecionalidad y proporcionalidad en la (sic) actuaciones de la Administración’, lo cual evidencia la ausencia total y absoluta de fundamentación fáctica para el cálculo del monto de la caución a ser consignada por Genven, fijada finalmente en cincuenta millones de bolívares (Bs. 50.000.000,00)”.
Que, “(…) la Superintendencia no tuvo presente ningún tipo de pruebas a los fines de determinar, ni siquiera de manera presuntiva o indiciaria, el monto necesario a fin de garantizar al mercado y a Pharmacia los daños y perjuicios que pudiera ocasionar la suspensión de efectos de la medida cautelar contenida en la Resolución 19”.
Denunciaron, que “(…) la Resolución 35 violó el Derecho al Debido Proceso de Pharmacia, garantizado por el artículo 49 de la Constitución. Por ende, la Resolución 35 está viciada de nulidad absoluta, según lo dispuesto en el artículo 25 de la Constitución y el artículo 19(1) (sic) de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…). Asimismo, al haber fijado el monto de las cauciones para Genven, ignorando los daños que puede causarle a Pharmacia y al mercado de suspensión de las medidas cautelares, sin valorar los requisitos legales necesarios para fijar el monto de la caución ni sustentar su decisión en pruebas cursantes en el expediente, la Superintendencia incurrió en falso supuesto, que también constituye un motivo de nulidad de la Resolución 35 (…)”.
Aseveraron, que “(…) en la Resolución 35, la Superintendencia no fue capaz de concluir que estaban los requisitos legalmente exigidos para acordar la suspensión de la protección cautelar contenida en la Resolución 19. Por ende, dicha suspensión es manifiestamente ilegal y arbitraria (…) la caución exigida a Genven para suspender los efectos de la protección cautelar, es claramente insuficiente para garantizar la reparación de los daños que Genven puede causarle al mercado y a sus agentes, entre ellos Pharmacia, mediante su desleal forma de competir (…) la Superintendencia le impuso a Genven, en franco desconocimiento del principio de proporcionalidad, una caución menor por Bs. 50.000.000,00 en comparación con la caución que le había impuesto a Pharmacia, es decir, del 50% menos”.
A lo cual agregaron que, “(…) la Superintendencia privó arbitrariamente a Pharmacia de una protección cautelar necesaria y procedente, lo que hace que la Resolución 35 viole el Derecho a la Tutela Administrativa Efectiva de Pharmacia, garantizada por los artículos 49 y 26 de la Constitución. Ello implica que la Resolución 35 está viciada de nulidad absoluta, según lo dispuesto en el artículo 25 de la Constitución y el artículo 19(1) (sic) de la LOPA (sic) (…)”.
Seguidamente los apoderados judiciales de la recurrente solicitaron se dictara, “un mandamiento de amparo cautelar ordenando la suspensión de efectos de la Resolución 35”, fundamentándose para ello en la violación del derecho al debido proceso y a la tutela administrativa efectiva de la recurrente.
De manera subsidiaria, “si fuere desestimada nuestra solicitud de amparo cautelar” solicitaron la suspensión de los efectos del acto recurrido, de conformidad con lo previsto en el artículo 136 de la entonces vigente Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.
Por último, la representación judicial de la sociedad mercantil Pharmacia Corporation de Venezuela, C.A., solicitó se declarara la nulidad absoluta de la Resolución Nº SPPLC/0035-2002, de fecha 4 de octubre de 2002, dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia.

II
DEL ESCRITO DE INFORMES PRESENTADO POR LA SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA
En fecha 9 de agosto de 2005, el abogado Efrén E. Navarro C., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 66.577, actuando con el carácter de apoderado judicial de la República Bolivariana de Venezuela, presentó escrito de informes sobre la base de lo siguiente:
Indicó, que “(…) en fecha 15 de octubre de 2003, PRO-COMPETENCIA puso fin al procedimiento iniciado a solicitud de la empresa Pharmacia, mediante la Resolución Administrativa Nº SPPLC/0024-03, que corre inserta en autos, y por medio de la cual se determinó que la empresa Genven, así como Farma, S.A., Laboratorios Vifar y Medicamentos Genéricos RX no habían realizado actos de competencia desleal por aprovechamiento del esfuerzo ajeno”. (Mayúsculas del original).
Explicó, que el organismo recurrido “resolvió el asunto principal controvertido en el expediente administrativo produciendo, por tanto, el decaimiento de cualquier acto administrativo relativo a las medidas preventivas dictadas en el marco de dicho procedimiento y que son objeto de discusión en el presente recurso”.
Agregó, que “(…) al ser el acto administrativo impugnado un acto de trámite dentro de la sustanciación del procedimiento administrativo, al dictarse la Resolución definitiva no tiene sentido alguno pronunciarse sobre la ilegalidad o no del acto en cuestión, puesto que el mismo ha quedado sin efectos, de tal manera que no podría restituirse alguna situación jurídica, declarando la nulidad de un acto que al momento de dictar sentencia no produce efectos sobre la esfera jurídica de los administrados”.
Aseveró, que “(…) Cabe sostener que habiendo desaparecido los efectos jurídicos del acto impugnado de forma sobrevenida, por dictarse la Resolución que puso fin al procedimiento administrativo, el presente juicio debe declararse concluido (…)”.
Afirmó, que “(…) podría sostenerse que la pretensión procesal de la empresa recurrente ha cambiado al punto de recurrir la Resolución Nº SPPLC/0024-03, de fecha 15 de octubre de 2003, que puso fin al procedimiento administrativo, juicio que se lleva en el expediente Nº AP42-N-2004-001144, de acuerdo a la numeración realizada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo”.
Acotó, que “(…) al dictarse la Resolución definitiva se extinguieron los efectos jurídicos de cualquier acto de trámite dictado, como sería el caso de la Resolución Nº SPPLC/0035-2002, de fecha 4 de octubre de 2002, por medio del cual se suspendieron los efectos de la medida preventiva contra la empresa Genven de abstenerse de comercializar el producto farmacéutico Celecoxib”.
A lo cual, el apoderado judicial de la parte recurrida solicitó se declarara que en el presente proceso no había materia sobre la cual decidir, “en virtud de que al haberse dictado la Resolución que puso fin al procedimiento administrativo iniciado a solicitud de de los representantes de la sociedad mercantil Pharmacia, resulta inoficiosa una decisión sobre el recurso (…)”.
Por otra parte, la representación judicial de la recurrida señaló, que “para el caso de que esta digna Corte considere que el objeto de la pretensión del presente juicio no ha decaído, se solicita que se declare sin lugar el recurso de nulidad interpuesto por cuanto no se han configurado los pretendidos vicios de nulidad alegados en contra del acto impugnado (…)”.
Expuso, que “(…) el acto administrativo impugnado es dictado durante la instrucción de un procedimiento administrativo (…) la recurrente tuvo oportunidad de objetar la solicitud de suspensión de efectos de la medida preventiva dictada a su favor, realizada por la empresa Genven. Consta en el folio 124 al 135, de la pieza de medidas preventivas, escrito interpuesto por los apoderados judiciales de la empresa Pharmacia en el que exponen sus argumentos sobre la suspensión de los efectos de la Resolución Nº SPPLC/0019-2002, de fecha 19 de julio de 2002”.
Indicó, que “(…) la Administración resolvió sobre los argumentos expuesto (sic) en ese escrito. En efecto, la Administración resolvió sobre los argumentos expuestos por la empresa Pharmacia en la propia Resolución SPPLC/0035-2002, de fecha 4 de octubre de 2002 (…)”.
Destacó, que “(…) la Administración al instruir un procedimiento administrativo a solicitud de la empresa recurrente; al permitir que ésta interpusiera sus defensas respecto a la suspensión de los efectos de la Resolución Nº SPPLC/0035-2002 (…) al resolver sobre los argumentos expuesto (sic) por ella, y al declararse que lejos de vulnerar el derecho al debido proceso de la empresa Pharmacia, lo ha salvaguardado debidamente”.
Aseveró, que “(…) esa Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo debe considerar que todo mecanismo cautelar debe permitir la ponderación de intereses, además del estudio del fumus bonis iuris o presunción de buen derecho, y periculum in mora, para acordar la suspensión de los efectos de un acto administrativo”.
Explicó, que “Es necesario, pues, antes de dictar una medida suspensoria, que el decisor contrapese el interés general, que en definitiva es el interés protegido por todo el ordenamiento jurídico, al interés de los particulares que en protección de sus intereses que consideran legítimos, accionan ante los órganos jurisdiccionales contra los actos que consideran afectan negativamente su esfera jurídica subjetiva”.
Adujo, que “En el presente caso, el interés público exigía no la ejecución del acto administrativo, sino la suspensión de los efectos de la medida preventiva dictada a favor de la empresa Pharmacia (…)”.
Afirmó, que “(…) esa Corte puede fácilmente concluir (…), que la suspensión de efectos acordada por PRO-COMPETENCIA contra su Resolución Nº SPPLC/0019-2002, de fecha 19 de julio de 2002, salvaguardó aspectos que interesan a la colectividad, como es la generación de mayor oferta para la adquisición de medicamentos, y en consecuencia de competencia para el producto Celebrex, comercializado por la empresa Pharmacia”. (Mayúsculas del texto).
En razón de lo anteriormente transcrito, la representación judicial de la parte recurrida solicitó se declarara “sin lugar e improcedente las argumentaciones esgrimidas por la empresa recurrente sobre el incumplimiento de los requisitos exigidos en el artículo 35 y caución insuficiente (…)”; e igualmente pidió que se declarara “improcedente la pretendida violación a la tutela administrativa efectiva (…)”.
Por último, pidió que se declarara el decaimiento del objeto de la presente causa, y en caso de negarse tal pedimento, se declarara sin lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto.
III
DEL ESCRITO PRESENTADO POR LA SOCIEDAD MERCANTIL GENVEN GENÉRICOS VENEZOLANOS, C.A.
En fecha 9 de agosto de 2005, las abogadas Margarita Escudero León, María Verónica Espina Molina y Nelly Herrera Bond, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 45.205, 75.996 y 80.213, respectivamente, actuando con el carácter de apoderadas judiciales de la sociedad mercantil Genven Genéricos Venezolanos, C.A., en su condición de tercera interesada en la presente causa, presentó escrito de informes, sobre la base de lo siguiente:
Señalaron, que “(…) nuestra representada comercializa sólo aquellos productos que el Estado, a través del Instituto Nacional de Higiene y finalmente el Ministerio de Salud y Desarrollo Social (…) le autoriza a comercializar, previo análisis de todos los requisitos que la normativa aplicable exige. No existe ni puede existir pruebas en este expediente sobre supuestas conductas desleales, cuando lo único que pretende nuestra representada es comercializar los productos que para ello ha sido autorizada (…)”. (Subrayado del texto).
Afirmaron, que “Genven a diferencia de Pharmacia, tiene sus plantas de producción de medicamentos en Venezuela, dando empleo a un gran número de trabajadores, siendo además importantes productoras de medicamentos genéricos, los cuales permiten su acceso por parte de la población a precios mucho más económicos (…)”.
Agregaron, que “(…) el presente recurso de nulidad carece de objeto ya que en fecha 15 de octubre de 2003 Procompetencia dictó la Resolución No. SPPLC/0024-03, la cual se encuentra cursando en autos, a través de la cual (sic) declaró sin lugar la denuncia presentada por la recurrente contra nuestra representada (…) poniendo fin al procedimiento administrativo. Así, la Resolución No. 24 evidencia que ya no hay materia sobre la cual decidir en el presente juicio visto que lo que se está solicitando es la nulidad de una Resolución que suspende una medida cautelar dentro de dicho procedimiento, el cual ya fue decidido definitivamente. La Resolución impugnada obviamente decayó una vez decidida la cuestión de fondo a través de la Resolución No. 24 que declaró que nuestra representada no incurrió en prácticas restrictivas a la libre competencia (…)”.
Señalaron, que “(…) en el supuesto negado de que esta Corte no decida que en el presente caso no hay materia sobre la cual decidir, reiteramos los argumentos de fondo que nos llevan a afirmar que la Resolución 35 fue dictada en estricto apego al ordenamiento jurídico venezolano y a las competencias otorgadas por la Ley a Procompetencia (…) no se configura ninguna de las violaciones constitucionales denunciadas por la accionante (…)”.
Que “(…) Procompetencia sí verificó los requisitos legalmente establecidos a los efectos de la suspensión de la medida cautelar y la fijación de la caución y que en consecuencia no se violentó el derecho al debido proceso de la accionante”. (Subrayado de la cita).
Aseveraron, que “(…) Procompetencia verificó la existencia de un perjuicio grave ocasionado por la Resolución 19, no cubierto por la caución fijada a Pharmacia en favor de nuestra representada. (…) aun cuando dicho daño estuviere cubierto por garantía otorgada por el solicitante de la medida cautelar, ello no obsta para que se acuerde la suspensión de la medida si así lo exige la situación jurídica de aquél contra quien obre la misma (…)”.
Que, “(…) el daño grave que ocasionaba la medida cautelar de prohibición de comercialización fue plenamente demostrado y tomado en consideración por Procompetencia a los efectos de suspender la misma a través de la Resolución 35”.
Que, “(…) Procompetencia legítimamente decidió suspender la cautelar dictada, previa contracaución que garantice los eventuales daños a la denunciante (…)”.
Que, “(…) Procompetencia adecuó su conducta a la debida racionalidad y proporcionalidad al momento de fijar la contracaución que pagó nuestra representada. No puede pretender Pharmacia que el eventual daño que se le originaba a ésta por la entrada al mercado del producto de nuestra representada equivalga al daño que le origina Genven la prohibición de comercializar su producto (…) Pharmacia ya había comenzado a comercializar su producto Celebrex. Nuestra representada al momento de dictarse la medida cautelar, aun no había iniciado la comercialización de su producto. Entonces, a quien se le originaba un daño mayor: ¿a Pharmacia con la entrada en el mercado del Celecoxib, cuando el Celebrex ya se encuentra posicionado en el mercado? ¿o a Genven al no permitirle comercializar su producto, con la nefasta consecuencia de tener una materia prima perecedera en stock? La respuesta es evidente, el daño mayor se le originaba a Genven”.
Acotaron, que la recurrida “(…) fijó las cauciones para la suspensión de las medidas de nuestras representadas, con proporcionalidad en relación con las circunstancias del caso y de acuerdo con la información que nuestra representada consignó y que consta en el expediente administrativo. El monto menor –de cincuenta millones de bolívares (Bs. 50.000.000)- fijado a nuestra representada, en relación con la fianza consignada originalmente por Pharmacia de cien millones de bolívares (Bs. 100.000.000) atiende a diversas realidades: a. Las ventas del producto de Pharmacia se verían reducidas en una mínima medida con la competencia de Genven. Así, al momento de solicitar la fijación de las contrataciones estimamos que Genven tomaría aproximadamente 10% del mercado de la presentación de sus productos que es lo que normalmente sucede cuando entra un producto conocido (…) Por lo que resulta evidente que Procompetencia tomó en cuenta los elementos económicos adecuados. b. Adicionalmente era necesario considerar que de ser las cauciones muy onerosas para nuestra representada, la suspensión de los efectos de la medida, que es el fin de la contracaución, quedaría a su vez sin efectos ya que, aunque estarían facultados para ello no podría comercializar su producto pues los beneficios esperados con la comercialización no lo justificarían. Así, la excesiva onerosidad de las cauciones podía vaciar de contenido la suspensión de los efectos de las medidas preventivas, lo que sería una inaceptable contradicción. Por ello, la fijación de la contracaución tomó en cuenta que nuestra representada sufrió sustanciales pérdidas en el último ejercicio económico, las cuales ascienden al monto de dos mil ciento setenta y cuatro millones ochocientos cuarenta y cinco mil cuatrocientos veinte bolívares (Bs. 2.174.845.420)”.
Señalaron, que “(…) la Resolución 35 tomó en consideración los alegatos de ambas partes y decidió expresamente cada uno de ellos, garantizando adecuadamente el derecho a la defensa de ambas (…) resulta claro que la suspensión de la medida cautelar a nuestra representada no fue arbitraria sino apegada a la legalidad y constitucionalidad, cumpliendo con todos los requisitos establecidos en la Ley de Procompetencia, por lo que en consecuencia no hay violación al derecho a la tutela administrativa (…)”.
En virtud de los argumentos anteriormente citados, la representación judicial de la sociedad mercantil Genven Genéricos Venezolanos, C.A., solicitó se declarara que en el presente caso no hay materia sobre la cual decidir o, subsidiariamente se declarara sin lugar el recurso de nulidad interpuesto.
IV
DE LA OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO
En fecha 4 de octubre de 2005, la abogada Alicia Jiménez de Meza, actuando con el carácter de Fiscal del Ministerio Público, consignó escrito de opinión fiscal, en los siguientes términos:
Indicó, que “(…) analizado el contenido del artículo 35 de la Ley para la Promoción Y (sic) Protección de La (sic) Libre Competencia (…) observa este organismo que el argumento central expuesto por la parte recurrente, refiere la incorrecta aplicación por parte del ente recurrido del artículo 35 de la citada Ley, por considerar que se fundamentó en un falso supuesto al revocar la medida preventiva que le fuera otorgada a su favor, sustituyéndola por una caución”.
Acotó, que “(…) estima este Organismo, que efectivamente tal como lo señalara la Superintendencia, la medida de suspensión que le fuera aplicada a GENVEN, referida a que la re-exportación de la materia prima para la elaboración de los medicamentos, y la inversión y deudas contraídas en dólares alegada por la empresa presuntamente infractora, ante la aplicación de tal medida podrían generarle daños irreparables, que según el criterio dispuesto en el artículo 35 de la Ley para la Promoción Y (sic) Protección de La (sic) Libre Competencia, deben ser probados por quien solicita la suspensión de la medida, resultando en criterio de este Organismo suficientes los indicios de daños graves que pudiera sufrir GENVEN observados por la Superintendencia, para acordar la suspensión de la referida medida preventiva”. (Mayúsculas del texto).
Aseveró, que “(…) la Superintendencia en aplicación de sus facultades de control y fiscalización procedió a efectuar un análisis exhaustivo de cada uno de los argumentos presentados por GENVEN como fundamento de su solicitud de la suspensión de la medida preventiva que fuera acordada en su contra determinando que la misma podía ocasionarle un grave perjuicio económico vista la dificultad y consecuencias que acarrearía la reexportación de la materia prima para elaborar los medicamentos investigados en (sic) presente procedimiento, lo que redundaría (…) en un gran perjuicio económico para dicha empresa, más aún cuando nos encontramos frente a un procedimiento que se encuentra en curso y en el que no se ha comprobado la comisión de una práctica desleal por parte de la empresa accionada, por lo que ese órgano administrativo en uso de sus facultades y ponderando la protección de los derechos de ambas partes, así como la tutela del principio de presunción de inocencia, procedió a levantar la medida preventiva (…) y a fijar en su lugar la caución legal correspondiente, por una cifra mayor a la inicialmente requerida, decisión esta que en criterio de este Organismo resulta acertada, en consecuencia, desestima el Ministerio Público las denuncias formuladas por la parte recurrente (…)”. (Mayúsculas de la cita).
Por último, la representación fiscal consideró que el presente recurso debía declararse sin lugar.
V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
I. De la competencia.-
El 5 de diciembre de 2002, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo dictó decisión bajo el Nº 2002-3392, mediante la cual declaró su competencia para conocer de la controversia planteada, posteriormente, en fecha 22 de junio de 2010 se publicó en Gaceta Oficial Nº 39.451 la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa cuyo objeto es regular la organización, funcionamiento y competencia de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y en virtud de ello, debe este Órgano Jurisdiccional antes de pronunciarse sobre el fondo del asunto realizar ciertas consideraciones sobre la competencia.
Al respecto, observa esta Corte, que según el numeral 5 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -todavía denominados Cortes- son competentes para conocer de “(…) las demandas de nulidad de los actos administrativos de efectos generales o particulares dictados por autoridades distintas a las mencionadas en el numeral 5 del artículo 23 de esta Ley y en el numeral 3 del artículo 25 de esta Ley, cuyo conocimiento no esté atribuido a otro Tribunal en razón de la materia (…)”.
Visto lo anterior, se observa que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (Procompetencia), fue creada como un Órgano con autonomía funcional en las materias de su competencia sin independencia, adscrita administrativamente al Ministerio de Fomento hoy Ministerio para el Poder Popular para el Comercio de conformidad con el artículo 19 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia publicada en Gaceta Oficial Nº 34.880 del 13 de enero de 1992.
Ello así, a pesar de no constituir ninguna de las autoridades que aparecen indicadas en el numeral 5 del artículo 23 y en el numeral 3 del artículo 25, ambos de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y en virtud de que el conocimiento de la acción sub examine tampoco se encuentra atribuido a otro tribunal, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo ratifica su competencia para conocer de la presente demanda de nulidad. Así se declara.
II. Antecedentes del caso.-
Determinada la competencia de este Órgano Jurisdiccional y luego de revisados los documentos anexos al presente recurso, estima pertinente esta Corte señalar como aspecto relevante, que la sociedad mercantil recurrente en fecha 11 de marzo de 2002, acudió a la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, a los fines de interponer denuncia contra las sociedades mercantiles Farma, S.A., Genven Genéricos Venezolanos, S.A., Laboratorios Vifar, C.A., y Medicamentos Genéricos Rx, C.A., en virtud de la presunta comercialización por parte de las denunciadas, de productos farmacéuticos elaborados a base del ingrediente activo “Celecoxib”, cuya autorización de distribución y comercialización había sido otorgada a la sociedad mercantil Pharmacia Corporation de Venezuela, C.A.
En vista de tal denuncia, el mencionado organismo mediante Resolución Nº SPPLC/0019-02, de fecha 19 de julio de 2002, acordó a favor de la sociedad mercantil Pharmacia Corporation de Venezuela, C.A., medida preventiva, ordenando entre otras, a la sociedad mercantil Genven Genéricos Venezolanos, C.A., “abstenerse de comercializar Celecoxib en cualquiera de sus presentaciones, así como cualquier otro medicamento elaborado a base del principio activo Celecoxib utilizado y/o destinado a los mismos fines del producto Celebrex mientras se decida el procedimiento administrativo”.
Posteriormente a ello, mediante Resolución Nº SPPLC/0035-2002, de fecha 4 de octubre de 2002, y a solicitud de la sociedad mercantil Genven Genéricos Venezolanos, C.A., el mencionado organismo suspendió los efectos de la medida preventiva anteriormente citada a favor de ésta, en razón de que dicha “prohibición de comercialización podría afectar a la empresa Genven ya que se vería imposibilitada de vender el medicamento y de esta manera pagar las deudas que contrajo en dólares Americanos para adquirir la materia prima que sirve de base para elaborar el medicamento Celecoxib (…). Las situaciones arriba descritas generarían un impacto económico negativo para Genven, que constituye un grave perjuicio para el presunto infractor, por lo cual debe procederse a suspender los efectos de la medida preventiva dictada contra Genven”, siendo ésta la decisión impugnada por la sociedad mercantil Pharmacia Corporation de Venezuela, C.A., en esta sede Jurisdiccional, cuyo marco de origen, como se explicó, es el descrito procedimiento administrativo.
III. Del decaimiento del objeto del presente recurso.-
Antes de emitir pronunciamiento en cuanto al presente recurso, considera pertinente esta Corte reiterar que por notoriedad judicial se entienden aquellos hechos que son conocidos por el Juez en ejercicio de sus funciones y, que según lo señalado por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, por medio de la “notoriedad judicial cualquier tribunal o esta Sala, en el presente caso, tiene la facultad de indagar en sus archivos o conocer la existencia de decisiones de otras Salas de este Alto Tribunal o de otros tribunales de la República, a través de nuestro medio de difusión en Internet (www.tsj.gov.ve), novedosa herramienta tecnológica a disposición de todos los Magistrados, jueces, abogados y del colectivo en general; que se hayan dictado y que sean conexas a la controversia; en virtud de que se trata de aquellos conocimientos los cuales puede adquirir el tribunal, sin necesidad de instancia de las partes, en su archivo, en las causas que los contienen o en nuestro portal en Internet” (vid. sentencia N° 00161 de fecha 1° de febrero de 2007 dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia).
De allí que, haciendo uso de la anterior herramienta, se verifica que este Órgano Jurisdiccional, mediante decisión Nº 2008-1630, de fecha 25 de septiembre de 2008, declaró “sin lugar el recurso de nulidad intentado por la sociedad mercantil PHARMACIA CORPORATION DE VENEZUELA C.A., contra la Resolución N° SPPLC/0024-03 de fecha 15 de octubre del 2003, dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia”. (Mayúsculas de la cita).
Igualmente se observa, que el objeto de la causa anteriormente mencionada consistió en el recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido por “la sociedad mercantil Pharmacia Corporation de Venezuela, C.A., contra el acto administrativo Nº SPPLC/0024-03, de fecha 15 de octubre de 2003, dictado por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, a través del cual declaró sin lugar la denuncia interpuesta por la mencionada empresa, referida a la presunta comisión de aprovechamiento del esfuerzo ajeno y competencia desleal, de las empresas Farma, S.A, Genven Genéricos Venezolanos, S.A., Laboratorios Vifar, C.A., e Industrias de Medicamentos Genéricos RX, C.A.”.
Ello así, por notoriedad judicial, este Órgano Jurisdiccional considera importante transcribir algunos aspectos del acto administrativo impugnado en dicha causa, el cual fue citado a su vez en el fallo Nº 2008-1630, de fecha 25 de septiembre de 2008, a saber:
“(…omissis…)
En el caso que nos ocupa, mediante Resolución Nº 99-091 publicada en la Gaceta Oficial Ext. Nº 5.410 de fecha 07 de diciembre de 1999, el Ministerio de Sanidad y Asistencia Social concedió a Searle (actualmente PHARMACIA), autorización para comercializar si (sic) producto farmacéutico CELEBREX 100 mg, con el Nº E.F. 30.486. Asimismo, mediante Resolución Nº 99-075 publicada en la Gaceta Oficial Ext. Nº 5.418 del 27 de diciembre de 1999, el Ministerio de Sanidad y Asistencia Social concedió a Searle autorización para comercializar CELEBREX 200mg. con el Nº E.F. 30.485. (Folios 5 y 47 al 62 del expediente administrativo).
En cuanto al producto de la empresa FARMA, se observa que el Instituto Nacional de Higiene le otorgó las autorizaciones Nos. 32.211 y 32.212 correspondiente a sus productos ARTICOX en presentaciones de 100 mg y 200 mg los cuales son elaborados a base del principio activo CELECOXIB. Posteriormente, el Ministerio de Salud y Desarrollo Social le otorgó a FARMA autorización para comercializar ARTICOX a través de su Resolución Nº 78 publicada en la Gaceta Oficial Nº 37.390 del 22 de febrero de 2002. (Folios 6, 63 al 64, y 201 al 202 del expediente administrativo).
En cuanto al producto de la empresa GENVEN, se observa que el Instituto Nacional de Higiene le otorgó autorizaciones Nos 32.209 y 32.210 correspondiente a sus productos CELECOXIB – GENVEN en las presentaciones de 100 mg los cuales son elaborados a base del principio activo CELECOXIB. Posteriormente, el Ministerio de Salud y Desarrollo Social le otorgó a GENVEN autorización para comercializar CELECOXIB-GENVEN a través de su Resolución Nº 78 publicada en la Gaceta Oficial Nº 37.390 del 22 de febrero de 2002. (Folios 6, 7 y 63 al 64 del expediente administrativo).
En cuanto al producto de la empresa VIFAR, se observa que el Instituto Nacional de Higiene le otorgó autorizaciones Nos 32.207 y 32.208 correspondiente a sus productos CELECOXIB – VIFAR en presentaciones de 100 mg y 200 mg los cuales son elaborados a base del principio activo CELECOXIB. Posteriormente, el Ministerio de Salud y Desarrollo Social le otorgó a VIFAR autorización para comercializar CELECOXIB-VIFAR a través de su Resolución Nº 78 publicada en la Gaceta Oficial Nº 37.390 del 22 de febrero de 2002. (folios 7, 63 al 64 y 207 al 214 del expediente administrativo).
En cuanto al producto de la empresa MEDICAMENTOS RX, se observa que el Instituto Nacional de Higiene le otorgó la autorización Nº 32.213 y 32.210 correspondiente a su producto CELECOXIB – RX en su presentación de 100 mg el cual es elaborado a base del principio activo CELECOXIB. Posteriormente, el Ministerio de Salud y Desarrollo Social le otorgó a MEDICAMENTOS RX autorización para comercializar CELECOXIB-RX a través de su Resolución Nº 78 publicada en la Gaceta Oficial Nº 37.390 del 22 de febrero de 2002. (folios 7 y 63 al 64 del expediente administrativo).
Aduce la parte denunciante, que se obtuvieron dichas autorizaciones sin haber hecho esfuerzo alguno para recabar la información necesaria para comprobar la eficacia y seguridad del producto, lo cual no sólo se ahorró una cantidad ingente de esfuerzos humanos y monetarios, sino que además adquirió una ventaja competitiva ilegítima frente a PHARMACIA, pues no requiere recuperar inversión alguna en investigación y desarrollo (folios 26 al 34 del expediente administrativo).
Cuando se acude al Instituto Nacional de Higiene, éste hace entrega de la planilla ‘Solicitud para el Registro Nacional de Productos Farmacéuticos’, en cuya parte I ‘Información General’ se debe indicar dentro de un recuadro si se trata de un producto nuevo o un producto conocido, acompañado, según sea el caso, de la información requerida.
Ahora bien, cabe preguntarse, si realizar una marca en el citado cuadro de la planilla que se refiere a producto conocido, y llenar el espacio de la misma planilla correspondiente a indicar el nombre y número de registro de producto aprobado con el mismo principio activo ¿es un acto de competencia desleal?, o ¿implica el aprovechamiento del esfuerzo ajeno?
Según la parte denunciante, la respuesta a esta interrogante está íntimamente ligada a la Normativa Internacional, por lo que de seguidas se pasará a exponer brevemente los aspectos más relevantes para el caso.
(…omissis…)
También expuso que existen metodologías para estimar dichos costos (…) En el presente caso, afirma la denunciante PHARMACIA que en el desarrollo del producto CELECOXIB, ingrediente activo del producto CELEBREX, se hizo una inversión aproximada en la obtención de la información confidencial de 575 millones de dólares de los cuales el 30% fue destinada a las pruebas preclínicas y el 70% a las pruebas clínicas (folio 29 del expediente administrativo).
Ahora bien, al margen de los gastos anteriormente descritos, la empresa comercializadora de un medicamento debe invertir en una serie de gastos vinculados con los trámites para la obtención de la permisología especifica en el nuevo país en el cual va a comercializar dicho producto, así como inversión en campaña de publicidad destinadas al público consumidor, es decir, debe incurrir en una serie de gastos relacionados con el proceso de mercadeo del producto.
Visto así lo anteriormente expuesto, es innegable la existencia de un esfuerzo en el proceso de elaboración de un producto hasta la fase final de comercialización. Sin embargo, queda por delimitar si, en el presente caso, se está ante la presencia de una práctica comercial desleal.
(…omissis…)
Ahora bien, a juicio de este Despacho, cuando los laboratorios nacionales hacen uso del procedimiento abreviado previsto dentro de la normativa que regula la materia no ‘adquieren información no divulgada por terceros’, ya que sólo se limitan a indicar en la planilla de solicitud correspondiente que se trata de un producto conocido, así como el principio activo, nombre y número de registro del producto aprobado. Por el contrario, muchas veces esta información es del conocimiento público para aquellas personas naturales y jurídicas del ramo. Y ASÍ SE DECLARA’.
(…omissis…).
Con base a estos elementos, pudiese estarse ante la presencia de una ‘potencial entrada al mercado’. Sin embargo, como quiera que tal entrada no es el producto de conductas comerciales desleales, ya que las empresas denunciadas se ajustaron a un procedimiento previsto en la Normativa dictada por el Instituto Nacional de Higiene, no puede afirmarse que se llenan los extremos requeridos en el citado artículo 17 ejudem. Y ASÍ SE DECLARA.
(…omissis…).
Continua señalando la citada Resolución Nº SPPLC/00020-03 del 08 de septiembre de 2003, que ‘Ambas opiniones coinciden en apreciar que los procedimientos abreviados tendrán un carácter desleal, en la medida en que sean producto de actos deshonestos, como lo sería por ejemplo el violar el secreto empresarial; en este orden de ideas, debemos precisar que tales apreciaciones más allá de constituir un elemento probatorio fundamental (testimonio de los hechos debatidos) , son una ‘opinión jurídica de sus autores sobre la interpretación y alcance de normas y principios que consideran aplicables al caso de autos’ pasan a ser una “opinión doctrinal en la materia” y en este sentido son valoradas por este Despacho (Vid. sentencia del 20 de marzo de 2002, de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo. Caso Wellhead)’. Por las razones expuestas, este despacho decide que las empresas denunciadas no incurrieron en aprovechamiento del esfuerzo ajeno de Pharmacia. Y ASÍ SE DECIDE’. Estos mismos razonamientos se hacen extensibles al caso de marras. Y ASÍ SE DECIDE.
VIII. DECISIÓN
Vistas las consideraciones jurídicas, fácticas y económicas de los hechos controvertidos en el presente procedimiento, esta Superintendencia de conformidad con el artículo 38 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, concluye que las conductas desplegadas por las empresas FARMA, S.A, GENVEN GENÉRICOS VENEZOLANOS, S.A., LABORATORIOS VIFAR, C.A., e INDUSTRIAS DE MEDICAMENTOS GENÉRICOS RX, C.A., no llenan los extremos en el artículo 17 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, específicamente en su encabezado, que pudiese constituir aprovechamiento del esfuerzo ajeno de la empresa denunciante, PHARMACIA, Y ASÍ SE DECIDE.
Como consecuencia de lo anterior, y en virtud del principio que establece que la suerte de lo accesorio sigue a lo principal, quedan sin efecto las medidas preventivas dictadas en el marco del presente procedimiento administrativo.
Se notifica a las partes que la presente Resolución, según lo dispone el artículo 53 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, agota la vía administrativa, por lo que en su contra sólo podrá interponerse el recurso contencioso administrativo de anulación ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, dentro de un lapso de cuarenta y cinco (45) días continuos contados a partir de la notificación de la presente decisión.
Según lo previsto en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en concordancia con el artículo 39 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, procédase a la debida notificación de las partes en el presente procedimiento, y por consiguiente líbrense los respectivos oficios y copias certificadas.
(Fdo.) Jorge Szeplaki Otahola”. (Negrillas, mayúsculas y subrayado de la cita.
De la anterior transcripción se evidencia con meridiana claridad que el acto administrativo impugnado en la mencionada causa, es el que puso fin al procedimiento administrativo instaurado por la sociedad mercantil Pharmacia Corporation de Venezuela, C.A., contra las sociedades mercantiles Farma, S.A., Genven Genéricos Venezolanos, S.A., Laboratorios Vifar, C.A., y Medicamentos Genéricos Rx, C.A., en virtud de la presunta comercialización por parte de las denunciadas, de productos farmacéuticos elaborados a base del ingrediente activo “Celecoxib”, y que generó la Resolución aquí recurrida.
De igual manera se verifica que el fallo Nº 2008-1630, de fecha 25 de septiembre de 2008, dictado por esta Corte con ocasión de la impugnación del acto administrativo parcialmente citado, declaró “sin lugar el recurso de nulidad intentado por la sociedad mercantil PHARMACIA CORPORATION DE VENEZUELA C.A., toda vez que como ha quedado demostrado en las líneas que anteceden, el acto contenido en la Resolución Nº SPPLC/0024-03, dictado por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, no incurrió en falso supuesto, y que, además, el Estado a través de decisiones como las contenidas en las autorizaciones de los registros sanitarios cuestionados por la recurrente, se encuentra resguardando la salud como un derecho humano fundamental, al garantizar el abastecimiento a la población de los productos farmacéuticos genéricos de primera necesidad, los cuales económicamente resultan mucho más accesibles que los medicamentos originales (…)”.
Ello así, dado que quedó definitivamente firme la decisión anteriormente mencionada, la cual se pronunció sobre la Resolución que puso fin al procedimiento administrativo sancionatorio iniciado por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, a instancia de la sociedad mercantil Pharmacia Corporation de Venezuela, C.A., esto es, la Resolución N° SPPLC/0024-03 de fecha 15 de octubre de 2003, declarando su legalidad, esta Corte concluye de manera indefectible que en el presente caso decayó el interés en que se emita pronunciamiento en la presente causa, por virtud de la decisión definitivamente firme que confirmó su legalidad, produciéndose en consecuencia el decaimiento del objeto en el presente asunto. Así se declara.
VI
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad, conjuntamente con solicitud de amparo y medida cautelar de suspensión de efectos, incoado por los abogados Faustino Flamarique Riera, Alberto Ruiz Blanco y Álvaro Guerrero Hardy, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 66.226, 58.813 y 91.545, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil PHARMACIA CORPORATION DE VENEZUELA, C.A., antes Pharmacía Upjohn, domiciliada en la ciudad de Caracas y originalmente inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 26 de diciembre de 1960, bajo el Nº 48, Tomo 37-A, contra la Resolución Nº SPPLC/0035-2002, de fecha 4 de octubre de 2002, dictada por SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA (PROCOMPETENCIA), mediante la cual suspendió a favor de la sociedad mercantil Genven Genéricos Venezolanos, C.A., los efectos de la medida preventiva de prohibición de comercializar cualquier medicamento elaborado a base del principio activo Celecoxib.
2.- EL DECAIMIENTO DEL OBJETO del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los siete (7) días del mes de febrero del año dos mil trece (2013). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.
El Presidente,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente
La Jueza,

ANABEL HERNÁNDEZ ROBLES

La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS

AJCD/20
Exp N° AB42-N-2002-000004

En fecha ____________ (___) de ______________ de dos mil trece (2013), siendo la (s) _______ de la ______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2013-___________.
La Secretaria Acc.