TSJ Regiones - Decisión

EXPEDIENTE N° AP42-G-2012-000661
JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
En fecha 13 de junio de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente medida cautelar de suspensión de efectos por los abogados César Augusto Aellos Giuliani, Luis Alberto Giuliani, David Roberto Hernández e Hilda Olivier, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 35.648, 18.850, 15.248 y 104.746, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de los ciudadanos EUCLIDES SALAZAR HURTADO y LUISA MERCEDES MARTÍNEZ DE GIULIANI, titulares de la cédula de identidad Nros. 3.700.992 y 4.684.198, respectivamente, contra el acto administrativo contenido en el acto decisorio de fecha 14 de diciembre de 2011 dictado por la DIRECCIÓN DE AUDITORÍA INTERNA DEL MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA EDUCACIÓN UNIVERSITARIA.
En fecha 25 de junio de 2012, se le dio cuenta a la Jueza del Juzgado de Sustanciación.
En fecha 28 de junio de 2012, el Juzgado de Sustanciación declaró competente a esta Corte para conocer y decidir el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, admitió el aludido recurso, ordenó oficiar a los ciudadanos Fiscal General de la República, Contralor General de la República, Contralora del Estado Bolivariano de Miranda y Procuradora General de la República, así como también al Director de la Unidad de Auditoría Interna del Ministerio del Poder Popular para la Educación y al Ministro del Poder Popular para Educación Universitaria. Asimismo, ordenó la apertura de un cuaderno separado para la tramitación de la medida cautelar solicitada, y la remisión del expediente a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo con la finalidad de fijar la oportunidad procesal para que tenga lugar la audiencia de juicio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 2 de julio de 2012, se estampo nota mediante la cual se aperturó el cuaderno separado a fines de la tramitación de la medida cautelar solicitada conjuntamente a la demanda de nulidad interpuesta.
En fecha 3 de julio de 2012, se libraron los oficios de notificación Nros. JS/CSCA-2012-1205, JS/CSCA-2012-1206, JS/CSCA-2012-1207, JS/CSCA-2012-1208, JS/CSCA-2012-1209 y JS/CSCA-2012-1210, respectivamente, dirigidos al Fiscal General de la República, Procuradora General de la República, Contralora General de la República, Ministra del Poder Popular para la Educación Universitaria, Director de la Unidad de Auditoría Interna del Ministerio del Poder Popular para la Educación Universitaria, respectivamente.
En fecha 16 de julio de 2012, se dejó constancia por parte del ciudadano Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte de la notificación practicada al Fiscal General de la República.
En fecha 19 de julio de 2012, se dejó constancia de la notificación efectuada a la Contraloría General de la República, la cual fue recibida el día 16 del mismo mes y año.
En fecha 25 de julio de 2012, se dictó auto mediante el cual se ordenó agregar a las actas la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 39.861 de fecha 9 de febrero de 2012, la cual fue presentada por el Abogado David Hernández, antes identificado, en anexo al libelo de demanda; el cual no había sido agregado al expediente judicial por inadvertencia del Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional.
En fecha 14 de agosto de 2012, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de este Órgano Colegiado consignó el oficio de notificación dirigido a la Ministra del Poder Popular para la Educación Universitaria, el cual fue recibido el 26 de julio de 2012.
En la misma fecha, se dejó constancia de la notificación efectuada al ciudadano Director de la Unidad de Auditoría Interna del Ministerio del Poder Popular para la Educación Universitaria, la cual fue recibida el día 26 de julio de 2012.
En fecha 9 de octubre de 2012, se recibió por parte del ciudadano Ángel Alexis Madriz Cruces, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº136.884, actuando con el carácter de sustituto de la Procuradora General de la República, diligencia mediante la cual consignó expediente administrativo relacionado con la presente causa.
En fecha 10 de octubre de 2012, se ordenó agregar a los autos el expediente administrativo presentado en fecha 9 de octubre de 2012.
En fecha 5 de noviembre de 2012, se dejó constancia de la notificación efectuada a la ciudadana Procuradora General de la República, la cual fue recibida el día 29 de octubre de 2012.
En fecha 20 de noviembre de 2012, se ordenó realizar Cómputo por Secretaría de los días de despacho transcurridos desde la fecha de la consignación de la notificación de la ciudadana Procuradora General de la República hasta el día de hoy, inclusive, a fines de verificar el vencimiento del lapso establecido en el artículo 86 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de la Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.
En la misma fecha, la Secretaria del Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo certificó que “[…] que desde el día 5 de noviembre de 2012, exclusive, hasta, el día de hoy, inclusive, [transcurrieron] nueve (09) días de despacho correspondientes a los días 6, 7, 8, 12, 13, 14, 15, 19 y 20 de noviembre del año en curso”.
Mediante auto dictado en fecha 20 de noviembre de 2012, se dejó constancia del inicio del lapso de 3 días de despacho para ejercer recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 26 de noviembre de 2012, se ordenó realizar cómputo por Secretaría a fines de verificar si transcurrió el lapso fijado mediante auto de fecha 20 de noviembre de 2012 para ejercer el recurso de apelación.
En la misma fecha, la Secretaria del Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo certificó que “[…] que desde el día 20 de noviembre de 2012, inclusive, hasta, el día de hoy, inclusive, [transcurrieron] cuatro (4) días de despacho correspondientes a los días 20, 21, 22, y 26 de noviembre de 2012”.
En la misma fecha, se ordenó la remisión del expediente a esta Corte a fines de fijar la audiencia de juicio de conformidad con el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En la misma oportunidad, se estampó nota de secretaría mediante la cual se dejó constancia del recibo del expediente ante esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo.
En fecha 28 de noviembre de 2012, esta Corte designo ponente al Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL y fijó el día 5 de diciembre de 2012 la oportunidad para que tuviera lugar la celebración de la audiencia de juicio, ello de conformidad con lo previsto en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 5 de diciembre de 2012, siendo el día y la hora fijados para que tuviera lugar la oportunidad para la celebración de la audiencia de Juicio en la presente causa, se dejo constancia de la incomparecencia de la parte demandante, en consecuencia, se declaró desistido el procedimiento de autos, ello en atención a lo dispuesto en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En la misma fecha, se recibió por parte del abogado Alfredo Morera, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 115.641, actuando con el carácter de sustituto de la Procuradora General de la República, diligencia mediante la cual solicitó el desistimiento en la presente causa.
El 5 de diciembre de 2012, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente Alejandro Soto Villasmil.
En fecha 6 de diciembre de 2012, el abogado Juan Betancourt, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 44.157, actuando con el carácter de Fiscal Segundo del Ministerio Público ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo, presentó escrito de informes.
En fecha 7 de diciembre de 2012, se pasó el expediente al Juez ponente.
En fecha 22 de enero de 2012, se dejó constancia que en fecha en fecha quince (15) de enero de dos mil trece (2013), fue reconstituido este Órgano Jurisdiccional, en virtud de la incorporación de la Dra. ANABEL HERNÁNDEZ ROBLES y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL; Juez Presidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA; Juez Vicepresidente y ANABEL HERNÁNDEZ ROBLES, Jueza. En la misma oportunidad, esta Corte, se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
Realizado el estudio individual de las actas que conforman el expediente, esta Corte pasa a decidir el asunto sometido a su conocimiento, previas las siguientes consideraciones:
I
DE LA DEMANDA DE NULIDAD INTERPUESTA CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS
El 13 de junio de 2012, el abogado David Roberto Hernández, en su condición de apoderado judicial de la parte demandante, interpuso demanda de nulidad conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Indicaron que “[…] [sus] representados […] se desempeña[ban] como miembros de la Comisión de Modernización y Transformación del Instituto Universitario de Tecnología ‘Jacinto Navarro Vallenilla’ […]” [Corchetes de esta Corte].
Alegaron que “[…] durante el período vacacional del año 2005, en cumplimiento de lo previsto en la Convención Colectiva celebrada con el personal obrero del Instituto Universitario antes mencionado, se procedió a celebrar un contrato con la sociedad mercantil OCHUN TOUR, C.A., representada por el ciudadano JOSÉ GREGORIO MONTERO, […] para la realización de un Plan Vacacional del personal obrero […]” [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Señalaron que “[…] llegado el momento para la realización del Plan Vacacional, en fecha 21 de septiembre de 2005, la empresa referida no acudió al lugar pautado para ello. Posteriormente, se tuvo noticia del presunto fallecimiento del ciudadano JOSÉ GREGORIO MONTERO, antes identificado, en un accidente de tránsito, el día anterior, 20 de septiembre de 2005. No obstante, tal fallecimiento nunca pudo ser constatado ante las autoridades de policía y tránsito terrestre […]”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Sostuvieron que ante tal circunstancia su representado procedió “[…] a enviar una Comunicación en fecha 07 de octubre de 2005 al ciudadano Ministro del Poder Popular para la Educación Superior, haciendo de su conocimiento y denunciando la situación planteada. Es decir, desde el primer momento, la actitud y disposición de [sus] representados ha sido la de cooperar para dilucidar y resolver prontamente lo que presuntamente constituye un delito de estafa por parte del ciudadano JOSÉ GREGORIO MONTERO […]” [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y subrayado del original].
Expusieron que “[…] la Dirección de Auditoría Interna del Ministerio del Poder Popular para la Educación Superior, dictó Auto de Inicio de la Potestad Investigativa, en fecha 10 de marzo de 2006, sin que el mismo fuese notificado a [sus] representados, indicando[les] así una fase de investigación en la cual [sus] representados no pudieron ejercer plenamente su derecho a la defensa y al debido proceso, pues no pudieron controlar la evacuación de pruebas ni promover pruebas ellos mismos […]” [Corchetes de esta Corte].
Esgrimieron que “[…] en fecha 17 de octubre de 2006, la Dirección de Auditoría Interna del Ministerio del Poder Popular para la Educación Superior dictó Auto de Apertura del Procedimiento de Determinación de Responsabilidades Administrativas; Auto que pretendió notificar a [sus] representados mediante Oficios […] de fecha 26 de octubre de 2006 […] notificaciones estas viciadas por cuanto en ellas no se incluyó el texto íntegro del Auto notificado […]”. [Corchetes de esta Corte].
Precisaron que sus representados denunciaron “[…] la violación de sus derechos a la defensa y al debido proceso, no sólo por cuanto la notificación del Auto de Apertura […] había sido notificado de forma defectuosa, sino porque toda la fase investigativa y de sustanciación estaba viciada al no haber podido participar [a sus] representados en ella; por ello se solicitó la reposición del procedimiento a la fase de dictarse nuevamente Auto de Inicio de la Potestad Investigativa, permitiéndose a [sus] representados el ejercicio de su derecho a la defensa […]” [Corchetes de esta Corte].
Esgrimieron que “[…] no hubo respuesta formal por parte de la [prenombrada Dirección de Auditoría Interna], sino que se volvió a desarrollar una fase investigativa y de sustanciación viciada, sin la participación de [sus] representados, la cual culminó con un Informe de Cierre de la Potestad Investigativa, de fecha 13 de febrero de 2007”. [Corchetes de esta Corte].
Alegaron que en definitiva “[…] la Dirección de Auditoría Interna del Ministerio del Poder Popular para la Educación Superior nunca dictó un nuevo Auto de Inicio de la Potestad Investigativa, como correspondía hacer, permitiendo el desarrollo de una fase investigativa donde [sus] representados pudieren ejercer plenamente su derecho a la defensa […]” [Corchetes de esta Corte].
Sostuvieron que “[…] durante el interminable procedimiento repuesto una y otra vez, tuvo lugar la perención de la instancia, lo cual fue alegad[o] por la abogada HILDA OLIVIER […] en nombre de [sus] representados. Tal solicitud, sin embargo, fue desestimada por la Dirección de Auditoría Interna mediante decisión de fecha 14 de diciembre de 2009 […]” [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Indicaron que finalmente “[…] en fecha 14 de diciembre de 2011, más de 6 años después de ocurridos los hechos que supuestamente generarían responsabilidad por parte de [sus] representados, la Dirección de Auditoría Interna del Ministerio del Poder Popular para la Educación Superior, dict[ó] el acto administrativo mediante el cual se declar[ó] la responsabilidad administrativa, impone multa y formula reparo contra [sus] representados; acto administrativo este que hereda todos los vicios ocurridos una y otra vez durante el procedimiento y que, además, nunca fue notificado a [sus] representados […]” [Corchetes de esta Corte].
De la Solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos.
La representación judicial de la parte demandante solicitó que “[…] de conformidad con lo dispuesto en los artículos 585 y 588 parágrafo primero del Código de Procedimiento Civil, se acuerde como medida cautelar, la suspensión de los efectos del acto administrativo contenido en el Auto Decisorio de fecha 14 de diciembre de 2011, dictado, por la Dirección de Auditoría Interna del Ministerio del Poder Popular para la Educación Universitaria […]”. [Corchetes de esta Corte].
En relación al fumus boni iuris expresaron que “se cumple en este caso, pues resulta evidente que el acto administrativo fue dictado sin haberse llevado a cabo un procedimiento sancionatorio donde se garantizase el pleno ejercicio del derecho a la defensa de [sus] representados durante la fase investigativa; ello además de haber tenido la prescripción de la acción sancionatoria”. [Corchetes de esta Corte].
Asimismo, en referencia al requisito de difícil de reparación de daños por parte de una eventual sentencia estimatoria (periculum in mora) “[consideraron] que el mismo se cumple en este caso, en virtud de que si se ejecutan tanto las multas impuestas como los reparos formulados, ello provocará un daño irreparable pues a [sus] representados les resultaría sumamente difícil recuperar tal dinero de parte de la Administración Pública, en caso de ser declarado con lugar el presente recurso contencioso administrativo de nulidad”. [Corchetes de esta Corte].
Finalmente solicitaron que se admita el presente recurso contencioso administrativo de nulidad, y se suspenda los efectos del acto administrativo contenido en el Auto Decisorio de fecha 14 de diciembre de 2011, dictado por la Dirección de Auditoría Interna del Ministerio del Poder Popular para la Educación Universitaria y se declare con lugar, en la definitiva el recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido.
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que, vista la decisión del Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, de fecha 28 de junio de 2012, que riela desde los folios veintiséis (26) al treinta y nueve (39) del expediente judicial, mediante la cual declaró la competencia de este Tribunal Colegiado para conocer y decidir en primer grado de jurisdicción de la demanda de nulidad interpuesta por los abogados Cesar Augusto Aellos Giuliani, Luis Alberto Giuliani, David Roberto Hernández e Hilda Olivier, actuando en su carácter de apoderados judiciales de los ciudadanos Euclides Salazar Hurtado y Luisa Mercedes Martínez de Giuliani, contra el acto administrativo decisorio de fecha 14 de diciembre de 2011, emanado de la Dirección de Auditoría Interna del Ministerio del Poder Popular para la Educación Universitaria, en tal sentido, este Órgano Jurisdiccional ratifica su competencia para conocer del presente demanda. Así se declara.
Declarada como ha sido la competencia de este Tribunal Colegiado para conocer y decidir en primer grado de jurisdicción la demanda de nulidad interpuesta, procede esta Corte a realizar las siguientes consideraciones.
Considera esta Órgano Jurisdiccional oportuno mencionar que riela en el folio veintiséis (26) del expediente judicial el acta de la audiencia de Juicio celebrada en fecha 5 de diciembre de 2012, en la cual se dejo constancia de que en virtud de haberse hecho el anuncio respectivo “[…] se deja constancia de la incomparecencia de la parte demandante […] de conformidad con el artículo 82 artículo de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y en virtud de lo antes expuesto se ordena pasar el expediente al Juez ponente, a los fines de dictar la decisión correspondiente […]”.
Así las cosas, resulta necesario traer a colación el contenido del artículo 82 de la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el cual establece expresamente con respecto a la audiencia de juicio que:
“Articulo 82. Verificadas las notificaciones ordenas y cuando conste en autos su publicación del cartel de emplazamiento, el tribunal, dentro de los cinco días de despacho siguientes, fijará la oportunidad para la audiencia de juicio, a la cual deberán concurrir las partes y los interesados. La audiencia será celebrada dentro de los veinte días de despacho siguientes.
Si el demandante no asistiera a la audiencia se entenderá desistido el procedimiento.
En los tribunales colegiados, en esta misma oportunidad, se designará ponente” (Destacados de esta Corte).
De manera que el artículo supra transcrito establece como consecuencia jurídica a la inasistencia de la parte recurrente a la audiencia de juicio, el desistimiento del procedimiento de la acción incoada, ello en atención del incumplimiento de la carga procesal que el aludido artículo impone a la parte accionante, quien es la interesada en darle continuidad e impulso al proceso judicial instaurado.
Siendo así, debe esta Corte realizar algunas consideraciones sobre la figura del desistimiento del procedimiento.
En el desistimiento del procedimiento, el actor retira la demanda, es decir, abandona la petición de otorgamiento de tutela jurídica, lo cual conlleva a la extinción de la relación procesal por falta de impulso, y la omisión de la consiguiente sentencia de fondo. Al desistirse del procedimiento, solamente se está haciendo uso de la facultad procesal de retirar la demanda, sin que tal actitud implique renuncia de la acción ejercida ni mucho menos involucre una declaración de certeza respecto de los hechos debatidos. De tal forma, que el actor conserva el derecho de volver a proponer un nuevo juicio, contra el mismo demandado, por los mismos hechos y persiguiendo el mismo objeto, sin que pueda objetarse en su contra la consolidación de cosa juzgada. (Vid. Sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, Numero 2007-1388, de fecha 26 de julio de 2007, caso: Banco Federal, C.A., Vs. Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras).
Ello así, esta Corte estima conveniente traer a colación el criterio reiterado a través del cual en casos como el de autos, se ha declarado el desistimiento por la incomparecencia de la parte demandante a la audiencia de juicio, mediante decisión Nº 2001-0054, de fecha 26 de enero de 2011 (caso: Carmen Figueroa Contra La Dirección de Determinación de Responsabilidades de La Contraloría Del Estado Bolivariano de Miranda), en la cual se estableció que “[…] es un hecho evidente que en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa se asimiló la inasistencia del actor a la audiencia de Juicio a una renuncia positiva y precisa que realiza este del procedimiento, sin que tal circunstancia se traduzca en una renuncia de la acción ejercida”.
De lo supra transcrito, se evidencia que la falta de comparecencia de la parte demandante, a la audiencia de juicio establecida en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, implica la renuncia del actor de la pretensión reclamada por mandato legal, es decir, surge como consecuencia de un no hacer por parte de la parte actora entendiéndose como una falta de interés tácito en la continuación del juicio.
Visto lo anterior, advierte esta Corte que del análisis de las actas que conforman el expediente, se puede verificar al folio ochenta y cinco (85), la incomparecencia de la parte accionante a la audiencia de juicio celebrada en el marco de la demanda de nulidad incoada, configurándose así el supuesto establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por lo que resulta forzoso declarar desistido el procedimiento de autos. Así se decide. (Vid. Sentencia de este Órgano Jurisdiccional Nº 2012-1616 de fecha 30 de julio de 2012, Caso: World Wide Services contra la Capitanía de Puertos de las Piedras).
III
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:
1. Ratifica la COMPETENCIA para conocer y decidir en primer grado primer grado de jurisdicción de la demanda de nulidad interpuesta por los abogados Cesar Augusto Aellos Giuliani, Luis Alberto Giuliani, David Roberto Hernández e Hilda Olivier, actuando en su carácter de apoderados judiciales de los ciudadanos EUCLIDES SALAZAR HURTADO y LUISA MERCEDES MARTÍNEZ DE GIULIANI, contra el acto administrativo decisorio de fecha 14 de diciembre de 2011, emanado de la DIRECCIÓN DE AUDITORÍA INTERNA DEL MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA EDUCACIÓN UNIVERSITARIA.
2. DESISTIDO el procedimiento de autos.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, los siete (07) días del mes de febrero del año dos mil trece (2013). Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación.
El Presidente,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
La Jueza,

ANABEL HERNÁNDEZ ROBLES
La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS
Exp. Nº AP42-G-2012-000661
ASV/5
En fecha ______________ ( ) de _____________ de dos mil trece (2013), siendo la (s) _____________ de la ____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº ___________________.

La Secretaria Accidental.