TSJ Regiones - Decisión

EXPEDIENTE N° AP42-R-2012-000592
JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
El 3 de mayo de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el Oficio Nº 74-12 de fecha 19 de enero del mismo año, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo del Estado Zulia, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana YOBANA RINCÓN, titular de la cédula de identidad Nº 12.099.176, debidamente asistida por el abogado Gabriel Arcangel Puche Urdaneta, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 29.098, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO LA CAÑADA DE URDANETA DEL ESTADO ZULIA.
Dicha remisión se efectuó en virtud del recurso de apelación interpuesto el día 17 de enero de 2012 por la abogada Belkis Pérez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 66.310, actuando con el carácter de apoderada judicial de la Alcaldía del Municipio La Cañada de Urdaneta del Estado Zulia, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado en fecha 12 de agosto de 2011, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 7 de mayo de 2012, se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, y por auto de esa misma fecha, se designó ponente al ciudadano Juez Alejandro Soto Villasmil. Asimismo, se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, advirtiendo que una vez vencido los ocho (8) días continuos que se le concedieron como término de la distancia, la parte apelante debía presentar dentro de los diez (10) días de despacho siguientes, las razones de hecho y de derecho en las que fundamentaría la apelación ejercida.
En fecha 11 de junio de 2012, este Órgano Jurisdiccional constató que entre el día en que la parte apelante ejerció el respectivo recurso de apelación, esto es, el 17 de enero de 2012 y el 7 de mayo de 2012, fecha en la cual se dio cuenta a este Órgano Jurisdiccional del recibo del presente expediente, transcurrió más de un (1) mes, en el cual dicho asunto se mantuvo paralizado por causa no imputable a las partes, en consecuencia, de conformidad con los artículos 206 y 310 del Código de Procedimiento Civil, aplicables por remisión del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se procedió a revocar parcialmente el auto dictado en fecha 7 de mayo de 2012, sólo en lo que respectaba al inicio del lapso para la fundamentación a la apelación.
Asimismo, se ordenó la reposición de la causa al estado de notificación de las partes, a los fines de dar inicio al procedimiento de segunda instancia correspondiente; en consecuencia, se acordó su notificación de conformidad con lo previsto en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, y por cuanto las mismas se encontraban domiciliadas en el Estado Zulia, de acuerdo con lo previsto en el artículo 234 ejusdem, se comisionó al Juzgado (Distribuidor) de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco del Estado Zulia, a los fines de que practicara las diligencias necesarias para notificar a la ciudadana Yobana Rincón. Igualmente, se comisionó al Juzgado del Municipio la Cañada de Urdaneta del Estado Zulia, a los fines de que practicara las diligencias necesarias para notificar al Alcalde del Municipio La Cañada de Urdaneta del Estado Zulia y al Síndico Procurador del Municipio La Cañada de Urdaneta del Estado Zulia, concediéndoles los ocho (8) días continuos correspondientes al término de la distancia, así como los diez (10) días continuos para la reanudación de la causa, previstos en el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil. Vencidos como se encontraban los mencionados lapsos, se procedería mediante auto expreso y separado, a dar inicio al procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En esa misma fecha, se libró boleta de notificación y Oficios números CSCA-2012-004649, CSCA-2012-004650, CSCA-2012-004651 y CSCA-2012-004652.
El 9 de agosto de 2012, se recibió el Oficio Nº 387-12 de fecha 31 de julio del mismo año, emanado del Juzgado Quinto de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco del Estado Zulia, anexo al cual remitió las resultas de la comisión librada por esta Corte el día 11 de junio de 2012, debidamente cumplida.
En fecha 13 de agosto de 2012, se ordenó agregar a los autos las resultas consignadas.
En fecha 10 de octubre de 2012, se recibió el Oficio Nº 308-2012 de fecha 20 de septiembre del mismo año, emanado del Juzgado del Municipio La Cañada de Urdaneta del Estado Zulia, anexo al cual remitió las resultas de la comisión librada por esta Corte el día 10 de octubre de 2012, debidamente cumplida.
En fecha 15 de octubre de 2012, se ordenó agregar a los autos las resultas consignadas.
En fecha 5 de noviembre de 2012, notificadas como se encontraban las partes del auto de fecha 11 de junio de 2012, vencidos los lapsos establecidos en el mismo y a los fines de su cumplimiento, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se concedieron ocho (8) días continuos correspondientes al término de distancia y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para fundamentar la apelación.
En fecha 4 de diciembre de 2012, vencidos los lapsos fijados en el auto de fecha 5 de noviembre de 2012 y a los fines previstos en los artículos 92 y 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos para la fundamentación de la apelación. Asimismo, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente Alejandro Soto Villasmil, a los fines que esta Corte dictara la decisión correspondiente.
En esa misma fecha, la Secretaría Accidental de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, certificó que “[…] desde el día catorce (14) de noviembre de dos mil doce (2012), inclusive, fecha en la cual inició el lapso de fundamentación a la apelación, hasta el día veintinueve (29) de noviembre de dos mil doce (2012), inclusive, fecha en la cual culminó el referido lapso, transcurrieron diez (10) días de despacho correspondientes a los días 14, 15, 19, 20, 21, 22, 26, 27, 28 y 29 de noviembre de 2012. Asimismo, se deja constancia que transcurrieron ocho (8) días continuos del término de la distancia correspondientes a los días 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12 y 13 de noviembre de 2012”.
En fecha 5 de diciembre de 2012, se pasó el expediente al Juez ponente.
El 22 de enero de 2013, se dejó constancia que en fecha 15 de enero de 2013, fue reconstituida esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en virtud de la incorporación de la Dra. Anabel Hernández Robles y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: Alejandro Soto Villasmil, Juez Presidente; Alexis José Crespo Daza, Juez Vicepresidente; y Anabel Hernández Robles, Jueza. En ese acto, este Órgano Jurisdiccional se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir el asunto sometido a su conocimiento previa las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 3 de febrero de 2009, la ciudadana Yobana Rincón, titular de la cédula de identidad Nº 12.099.176, debidamente asistida por el abogado Gabriel Arcangel Puche Urdaneta, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Alcaldía del Municipio La Cañada de Urdaneta del Estado Zulia, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Indicó que ingresó como funcionaria pública al “[…] servicio del INSTITUTO MUNICIPAL DEL DEPORTE Y LA RECREACION [sic] ADSCRITO A LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO LA CAÑADA DE URDANETA DEL ESTADO ZULIA, el día 01 de junio de 2005 en el cargo de PROMOTOR DEPORTIVO MEDIO TIEMPO hasta el día 12 de enero de 2009”, cuando recibió en original una comunicación Nº I-002-2009, suscrita por el por el licenciado Alexi Carbonel, actuando en su condición de Presidente de IMDERCU, mediante la cual la notificaron que había sido removida del cargo de Promotor Deportivo. (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original).
Alegó que tenía derecho a la estabilidad en el ejercicio de sus funciones de conformidad con el criterio establecido en la sentencia dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, de fecha 14 de agosto de 2008, caso: Oscar Alfonso Escalante Zambrano vs. Cabildo Metropolitano de Caracas, en el expediente N° AP42-R-2007-000731; en consecuencia, aún cuando no sea considerada como funcionaria de pública de carrera, tenía derecho a no ser removida del cargo a menos que se llame a concurso de conformidad con lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, teniendo inclusive prioridad para ganarlo ya que tenía tres (3) años de ejercicio en la Administración Pública. Añadió como argumento de derecho lo previsto en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En el mismo sentido, denunció la violación a los procedimientos legalmente establecidos, ya que es el caso que fue removida por razones de reestructuración según la motivación de la remoción, y que debido a ello se determinó la reducción de personal, sin que se solicitara la debida autorización del Concejo Municipal que establece el artículo 78 numeral 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. De manera que el acto impugnado estaba viciado de nulidad, tal y como lo disponen los artículos 138 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 126 de la Ley Orgánica de la Administración Pública y 19, numeral 4° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Asimismo alegó que el acto administrativo impugnado violó los artículos 9 y 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos por cuanto no se expusieron los motivos de hecho y de derecho de su retiro, por lo que el acto era nulo, arbitrario y apartado de toda lógica jurídica.
Denunció igualmente vicios en la notificación ya que el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos señala la obligación que tiene la administración de notificar a los interesados indicándoles cuales son los recursos que proceden contra dicho acto con expresión de los términos para ejercerlos, y que las notificaciones que no cumplan con las menciones señaladas se consideraran defectuosas y no producirán ningún efecto.
Por todo lo expuesto, solicitó que el Tribunal declarara la nulidad absoluta del acto administrativo que acordó su remoción y retiro como Promotor Deportivo, contenido en la comunicación N° I-002-2009 de fecha 12 de enero de 2009, suscrita por el Presidente del Instituto Municipal del Deporte y la Recreación, adscrito a la Alcaldía del Municipio La Cañada de Urdaneta del Estado Zulia, que se ordenara su reincorporación al cargo indicado, que se condenara al ente querellado al pago de los salarios caídos, aguinaldos, aumentos de sueldos y demás beneficios laborales desde la fecha de su retiro hasta que sea efectivamente reincorporada en el cargo, incluyendo los aumentos que se produjeran desde el retiro y que se condenara en costas al Municipio La Cañada de Urdaneta, en un 10% de los salarios caídos que ordene pagar el Tribunal, de conformidad con lo previsto en el artículo 156 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.
Finalmente, solicitó que el presente recurso contencioso administrativo funcionarial sea admitido y tramitado conforme a derecho, y declarado con lugar en la sentencia definitiva con los demás pronunciamientos que sean procedentes.
II
DEL FALLO APELADO
Mediante sentencia de fecha 12 de agosto de 2011, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo del Estado Zulia, declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con fundamento en lo siguiente:
“[…] Constituye un hecho no controvertido entre las partes y suficientemente demostrado con las pruebas cursantes en autos, que la ciudadana YOBANA RINCON prestó sus servicios para la Alcaldía del Municipio La Cañada de Urdaneta desde 10 de 01 [sic] de junio de 2005, pero la parte querellada negó, rechazó y contradijo que su ingreso hubiese sido mediante nombramiento y por lo tanto, desconoce que tenga la estabilidad en el cargo que se atribuye, señalando que su ingreso no cumplió con los requisitos exigidos en la vigente Ley del Estatuto de la Función Pública en sus artículos 40 y 41, esto es, el ingresar mediante concurso público.

En efecto, la parte querellante no aportó prueba alguna a las actas procesales que demostrara la aprobación del concurso público para su ingreso a la carrera administrativa, tal y como lo exige el artículo 146 de la Constitución Nacional. Tampoco consignó en original o copia algún nombramiento o designación, por lo que [esa] Juzgadora no puede llegar a la conclusión en uno u otro sentido, mucho menos puede afirmarse que posee la condición de funcionario público de carrera ya que su ingreso se verificó con posterioridad a la vigencia de la Constitución Nacional de 1999, tal y como lo reconoce la propia querellante.

Ahora bien, no puede dejar de observar quien suscribe que el ente querellado no trajo a las actas procesales el expediente administrativo del funcionario en el cual conste a través de cuál vía ingresó el interesado, lo que hace nacer una presunción a favor de la mismo sobre la existencia de un nombramiento o designación. En todo caso, lo que sí constituye un hecho cierto y suficientemente probado en las actas es que acaecía una relación de empleo público entre las partes, que la ciudadana YOBANA RINCON ocupaba un cargo considerado de carrera, que esa prestación de servicios fue superior al lapso de tres (3) años y que cesó por Resolución N° I-012-2009 de fecha 12 de enero de 2009 por el Presidente del Instituto Municipal del Deporte y Recreación adscrito a la Alcaldía del Municipio La Cañada de Urdaneta del estado Zulia.

[…Omissis…]

A pesar que la doctrina del funcionario de hecho quedó relegada y ya no es posible asimilar un funcionario público de carrera con otro cuyo ingreso fue irregular, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo mediante sentencia No. 2008-1596 dictada en fecha 14 de agosto de 2008, expediente Nro: AP42-R-2007-000731, con ponencia del Magistrado Alejandro Soto Villasmil, que estableció:

[…Omissis…]

En base al criterio transcrito, concluye [esa] Juzgadora que la ciudadana YOBANA RINCON no es funcionario público de carrera, pero en virtud de haber desempeñado funciones en un cargo considerado de carrera en el Instituto Municipal del Deporte y Recreación adscrito a la Alcaldía del Municipio La Cañada de Urdaneta del estado Zulia desde el día 01 de junio de 2005, sin que causas imputables a ella impidieran que su ingreso se hiciera mediante la aprobación de un concurso público, bajo un horario normal y sometido a dependencia jerárquica, habiéndose mantenido la prestación de servicios en forma permanente e ininterrumpida por un periodo de tiempo que superó los tres (3) años, se encuentra revestida provisionalmente del derecho a la estabilidad en el ejercicio de esas funciones como Promotor Deportivo hasta tanto el ente querellado llame a concurso y le permita participar en él, a tenor de lo dispuesto en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. En consecuencia, sólo podía ser retirado por las causales establecidas en el artículo 78 ejusdem, previo el cumplimiento del procedimiento que establece la Ley en cada caso. Así se declara.

En otro orden de ideas, en atención a lo expresado en el acto administrativo impugnado en relación al proceso de reestructuración, y con la intención de orientar al ente querellado, precisa [esa] Juzgadora que aún cuando se tratara de un proceso de reducción de personal por razones presupuestarias, se inobservó absolutamente el procedimiento previsto en los artículos 78, numeral 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y 118 y 119 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa. En efecto, la parte querellada no consignó a las actas el expediente administrativo del ciudadano [sic] YOBANA RINCON ni ningún otro instrumento probatorio que demostrara el cumplimiento del procedimiento de reestructuración y reducción de personal que se alega.

El Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa y el Manual de Procedimientos para la Reducción de Personal Formas F-1 y E-1 establecen las pautas a seguir en éstos casos. Dichas pautas o iter procedimentales deben respetarse a los fines de armonizar los objetivos de la administración con los derechos y garantías que la Constitución y las leyes reconocen a los funcionarios públicos afectados por tales medidas y en ese sentido la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en sentencia Nº 2005-293, de fecha 11 de mayo de 2005, con ponencia de la Magistrada Trina Omaira Zurita, estableció que cuando un organismo, ente o institución es objeto de un proceso de reestructuración que apareja la modificación, alteración o cambio en su organización administrativa de una dependencia u organismo público, puede tener como consecuencia: 1) Disminución cuántica del registro de cargos; 2) Convertibilidad del registro de cargos ajustándolo a la nueva estructura a través de reasignación de tareas o labores y; 3) Aumento cuántico en el registro de cargos, por lo que la ejecución de un proceso de reestructuración exige la verificación de ciertos pasos metodológicos, aún y cuando alguno de esos pasos no se constituyan en requisitos o extremos mínimos legales de imprescindible cumplimiento, cuya inobservancia podría acarrear la nulidad del acto por el cual se materialice el retiro o la separación del cargo. Tales pasos o etapas no fueron cumplidos en el presente caso.

Finalmente, la parte querellante alega que el acto administrativo impugnado viola los artículos 9 y 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos por cuanto no se expusieron los motivos de hecho y de derecho del retiro de su representado, circunstancia que se verifica de la lectura del acto administrativo. Así se declara.

Por todos los argumentos expuestos es criterio de la Juzgadora que el acto administrativo impugnado está viciado de nulidad absoluta a tenor de lo previsto en los numerales 1° y 4° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con el artículo 25 de la Constitución Nacional. Así se declara.

En virtud de la declaratoria anterior, SE ORDENA la reincorporación de la ciudadana YOBANA RINCON en el cargo de PROMOTOR DEPORTIVO adscrito a la Alcaldía del Municipio La Cañada de Urdaneta del estado Zulia o en otro cargo de carrera con igual remuneración y jerarquía. Así se decide.

Adicionalmente, se ordena al Municipio querellado el pago de los salarios dejados de percibir por la ciudadana YOBANA RINCON con sus consecuentes aumentos y demás beneficios remunerativos, con excepción de aquellos que requieran la prestación efectiva del servicio (vacaciones y cesta ticket) desde el día de su ilegal y arbitraria remoción, hasta la fecha en que se decrete el cumplimiento voluntario de la presente decisión. Así se decide.

A los efectos de la indemnización anterior, se ordena practicar una experticia complementaria del fallo conforme pauta el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, estableciendo que la misma tome en cuenta los salarios devengados por la recurrente aumentados en la misma forma que haya aumentado el cargo que ocupaba, tomando en cuenta la escala de sueldos que para dicho cargo tenga establecida la Oficina de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio La Cañada de Urdaneta del Estado Zulia.

Se condena en costas al Municipio La Cañada de Urdaneta por haber sido vencido totalmente, de conformidad con lo previsto en el artículo 156 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, en un 10% de lo que determine la experticia complementaria del fallo ordenada”. (Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del fallo apelado).

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
- De la Competencia.
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 10 de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial N° 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto se aplique lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa por en materia de función pública. Así se declara.
Determinada la competencia, corresponde a esta Corte pronunciarse sobre el recurso de apelación ejercido el día 17 de enero de 2012 por la abogada Belkis Pérez, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte recurrida, contra la sentencia dictada en fecha 12 de agosto de 2011 por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo del Estado Zulia, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana Yobana Rincón, debidamente asistida por el abogado Gabriel Arcangel Puche Urdaneta, contra la Alcaldía del Municipio la Cañada de Urdaneta del Estado Zulia; en tal sentido, resulta necesario constatar el cumplimiento de la obligación que al efecto tiene la parte apelante de presentar un escrito contentivo de las razones de hecho y de derecho en que fundamentaría el recurso de apelación interpuesto.
- Del Desistimiento.
Ello así, la presentación del referido escrito debe efectuarse posterior al vencimiento de los ocho (8) días continuos concedidos como término de la distancia, dentro del lapso comprendido entre el día siguiente a aquél en que se inicia la relación de la causa, a razón de la apelación, hasta el décimo (10º) día de despacho siguiente, cuando finaliza dicha relación.
En tal sentido, este Órgano Jurisdiccional debe observar la consecuencia jurídica prevista en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, que establece:
“Artículo 92: Dentro de los diez días de despacho siguientes a la recepción del expediente, la parte apelante deberá presentar un escrito que contenga los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación, vencido este lapso, se abrirá un lapso de cinco días de despacho para que la otra parte de contestación a la apelación.
La apelación se considerará desistida por falta de fundamentación” (Subrayado y resaltado de esta Corte).

Establecido lo anterior, es menester para esta Corte traer a colación lo establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión Nº 01013, de fecha 19 de octubre de 2010, en lo que respecta a la carga procesal que tiene la parte apelante, de fundamentar la apelación ejercida en el lapso establecido, a tal efecto precisó lo siguiente:
“El artículo citado establece la carga procesal para la parte apelante, de presentar dentro de los diez días de despacho siguientes a la recepción del expediente, un escrito en el que se expongan las razones de hecho y de derecho en las que fundamenta su apelación. De igual forma, impone como consecuencia jurídica que la falta de comparecencia de la parte apelante se considerará como desistimiento tácito de la apelación” (Resaltado de esta Corte).

Como se desprende de la citada norma, si el apelante no consigna el respectivo escrito dentro del lapso previsto, corresponde a esta Corte aplicar la consecuencia jurídica contenida en el artículo bajo análisis, la cual es declarar de oficio el desistimiento de la apelación.
No obstante, se desprende de las actas que conforman el presente expediente, que mediante auto de fecha 7 de mayo de 2012, se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, y por auto de esa misma fecha, se designó ponente al ciudadano Juez Alejandro Soto Villasmil. Asimismo, se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, advirtiendo que una vez vencido los ocho (8) días continuos que se le concedieron como término de la distancia, la parte apelante debía presentar dentro de los diez (10) días de despacho siguientes, las razones de hecho y de derecho en las que fundamentaría la apelación ejercida.
En tal sentido, este Órgano Jurisdiccional el día 11 de junio de 2012, constató que entre el día en que la parte apelante ejerció el respectivo recurso de apelación, esto es, el 17 de enero de 2012 y el 7 de mayo de 2012, fecha en la cual se dio cuenta a este Órgano Jurisdiccional del recibo del presente expediente, transcurrió más de un (1) mes, en el cual dicho asunto se mantuvo paralizado por causa no imputable a las partes, en consecuencia, de conformidad con los artículos 206 y 310 del Código de Procedimiento Civil, aplicables por remisión del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se procedió a revocar parcialmente el auto dictado en fecha 7 de mayo de 2012, sólo en lo que respectaba al inicio del lapso para la fundamentación a la apelación.
Asimismo, se ordenó la reposición de la causa al estado de notificación de las partes, a los fines de dar inicio al procedimiento de segunda instancia correspondiente; en consecuencia, se acordó su notificación de conformidad con lo previsto en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, y por cuanto las mismas se encontraban domiciliadas en el Estado Zulia, de acuerdo con lo previsto en el artículo 234 ejusdem, se comisionó al Juzgado (Distribuidor) de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco del Estado Zulia, a los fines de que practicara las diligencias necesarias para notificar a la ciudadana Yobana Rincón. Igualmente, se comisionó al Juzgado del Municipio la Cañada de Urdaneta del Estado Zulia, a los fines de que practicara las diligencias necesarias para notificar al Alcalde del Municipio La Cañada de Urdaneta del Estado Zulia y al Síndico Procurador del Municipio La Cañada de Urdaneta del Estado Zulia, concediéndoles los ocho (8) días continuos correspondientes al término de la distancia, así como los diez (10) días continuos para la reanudación de la causa, previstos en el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil. Vencidos como se encontraban los mencionados lapsos, se procedería mediante auto expreso y separado, a dar inicio al procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
El 9 de agosto de 2012, se recibió el Oficio Nº 387-12 de fecha 31 de julio del mismo año, emanado del Juzgado Quinto de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco del Estado Zulia, anexo al cual remitió las resultas de la comisión librada por esta Corte el día 11 de junio de 2012, debidamente cumplida.
De igual manera, el día 10 de octubre de 2012, se recibió el Oficio Nº 308-2012 de fecha 20 de septiembre del mismo año, emanado del Juzgado del Municipio La Cañada de Urdaneta del Estado Zulia, anexo al cual remitió las resultas de la comisión librada por esta Corte el día 10 de octubre de 2012, debidamente cumplida.
En atención a lo expuesto, esta Corte observa que consta al folio ciento diecinueve (121) del presente expediente, el cómputo realizado por la Secretaría Accidental de este Órgano Jurisdiccional en fecha 4 de diciembre de 2012, donde certificó que “[…] desde el día catorce (14) de noviembre de dos mil doce (2012), inclusive, fecha en la cual inició el lapso de fundamentación a la apelación, hasta el día veintinueve (29) de noviembre de dos mil doce (2012), inclusive, fecha en la cual culminó el referido lapso, transcurrieron diez (10) días de despacho correspondientes a los días 14, 15, 19, 20, 21, 22, 26, 27, 28 y 29 de noviembre de 2012. Asimismo, se deja constancia que transcurrieron ocho (8) días continuos del término de la distancia correspondientes a los días 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12 y 13 de noviembre de 2012”, evidenciándose entonces que la parte apelante en la oportunidad correspondiente no consignó escrito alguno en el cual indicara las razones de hecho y de derecho en las cuales fundamentaba su apelación, por lo que resulta aplicable la consecuencia jurídica prevista en el artículo 92 de la aludida norma contencioso administrativa.
No obstante, este Órgano Jurisdiccional observa que mediante sentencia Nº 1.542, de fecha 11 de junio de 2003, (caso: Municipio Pedraza del Estado Barinas), ratificada mediante sentencia Nº 150, de fecha 26 de febrero de 2008, (Caso: Monique Fernández Izarra) la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció que es obligación de todos los Tribunales Contencioso Administrativos, entre ellos esta Corte, en los casos donde opere la consecuencia jurídica del desistimiento tácito de la apelación, examinar de oficio y de forma motivada el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola normas de orden público y b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto fundamental.
Así, en atención al criterio referido, observa esta Alzada que no se desprende del texto del fallo apelado que el a quo haya dejado de apreciar la existencia de alguna norma de orden público y, por otra parte, tampoco se observa que sobre la resolución del asunto exista algún fallo vinculante emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que deba aplicarse. [Vid. Sentencia Nº 2011-1151, del 28 de julio de 2011, caso: “AURIBEL COROMOTO HERNÁNDEZ contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO PAPELÓN DEL ESTADO PORTUGUESA”].
En virtud de lo anteriormente establecido, y concatenado con el cómputo emanado de la Secretaría de este Órgano Jurisdiccional en fecha 4 de diciembre de 2012 [folio 121], se observa que la parte apelante no consignó en el lapso establecido el escrito de fundamentación de la apelación correspondiente, lapso éste que feneció el día 29 de noviembre de 2012.
Con base en lo expuesto, efectuado el análisis del contenido de la decisión apelada, y por cuanto se desprende de autos y del cómputo supra referido, que la parte apelante no presentó el escrito de fundamentación dentro del lapso establecido en la mencionada Ley, esta Corte estima que la sentencia dictada en fecha 12 de agosto de 2011 por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo del Estado Zulia que declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, no vulnera normas de orden público ni se encuentra en contradicción con los criterios vinculantes emanados de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. En tal virtud, este Órgano Jurisdiccional declara DESISTIDO el presente recurso de apelación, de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Así se decide.
- De la Improcedencia de la Consulta de Ley.
Efectuado el anterior señalamiento, aprecia esta Corte que en el caso de autos la parte querellada es la Alcaldía del Municipio La Cañada de Urdaneta del Estado Zulia, lo cual conlleva a este Órgano Jurisdiccional a determinar si, la prerrogativa procesal contenida en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, que establece la consulta obligatoria de toda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, resulta aplicable al referido ente público, para lo cual observa:
En el caso de autos, debe precisarse que para la fecha en que se dictó la sentencia definitiva en la presente causa -12 de agosto de 2011-, se encontraba en vigencia la Ley Orgánica del Poder Público Municipal publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.204 del 8 de junio de 2005, la cual en su Título V, Capítulo IV, referido a la “Actuación del Municipio en juicio”, contiene las normas de procedimiento que deben ser aplicadas a los juicios en los cuales sea parte el Municipio, incluyendo, entre otras disposiciones, un catálogo propio de privilegios y prerrogativas procesales, en el cual no se incluye norma alguna que prescriba la aplicación extensiva al Municipio, ni a sus entes descentralizados funcionalmente, de los privilegios y prerrogativas procesales acordadas a favor de la República.
En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Decisión N° 1331 de fecha 17 de diciembre de 2010, caso: Joel Ramón Marín Pérez, se pronunció en cuanto a la aplicabilidad de la prerrogativa procesal de la institución de la consulta a los Municipios en los siguientes términos:
“[…] A nivel municipal, la derogada Ley Orgánica de Régimen Municipal, en su artículo 102, establecía que ‘El Municipio gozará de los mismos privilegios y prerrogativas que la legislación nacional otorga al Fisco Nacional, salvo las disposiciones en contrario contenidas en esta Ley. Igualmente, regirán para el Municipio, las demás disposiciones sobre Hacienda Pública Nacional en cuanto sean aplicables’.

Actualmente, la Ley Orgánica del Poder Público Municipal carece de una norma similar al artículo 102 de la derogada Ley Orgánica de Régimen Municipal, por lo cual siendo que la aplicación de tales beneficios es excepcional y, por ende, las normas que los regulan deben ser materia de interpretación restrictiva, en tanto suponen una limitación legal de los derechos fundamentales de igualdad y de tutela judicial efectiva, ha de entenderse que en la actualidad no se aplican a los municipios los privilegios y prerrogativas de la República, salvo que expresamente estén establecidos en la ley.

En buen derecho, las limitaciones que se producen con la existencia de las prerrogativas y privilegios de los entes públicos -en general- han de imponerse sólo por razones de estricta necesidad y conforme al principio de proporcionalidad y excepcionalidad; así, el interés general puede justificar cierta aplicación restrictiva a una exigencia subjetiva en concreto, pero, al mismo tiempo, puede, eventualmente, demandar la preferencia por otra exigencia del mismo carácter, siempre con apego a los términos de la regla convencional que define la limitación o que habilita al Estado para la restricción.

[…Omissis…]

En este sentido se observa que las prerrogativas y privilegios que posee la República son de interpretación restrictivas y no pueden ser extendidas a otros entres u órganos públicos, salvo previsión expresa de ley, ya que suponen una limitación legal de los derechos fundamentales de igualdad y de tutela judicial efectiva, por lo que -se insiste- estas prerrogativas deben encontrarse reconocidas expresamente en la ley.

[…Omissis…]

Por lo tanto, las prerrogativas y privilegios establecidos en la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República a favor de la República, al ser de interpretación restrictiva y excepcional, no son extensibles a los municipios, salvo los que se les establezca por ley […]” [Corchetes de esta Corte, resaltado y subrayado del original].

Ahora bien, visto que la Ley Orgánica del Poder Público Municipal carece de una norma similar que prevea como regla general la aplicación extensiva a los Municipios los privilegios y prerrogativas procesales acordadas a favor de la República, en razón de que la aplicación de tales dispensas a favor de la Nación debe ser materia de interpretación restrictiva, en tanto supone una limitación legal a los derechos fundamentales de igualdad y de tutela judicial efectiva, debe entenderse que en los juicios donde sea parte el Municipio, sólo serán aplicables los privilegios y prerrogativas procesales que de forma expresa señale la referida Ley Municipal (Vid. Sentencia de esta Corte N° 2006-254, de fecha 21 de febrero de 2006, caso: Armando Luis Rengifo Oropeza).
Por las consideraciones anteriores, esta Corte evidencia que la Ley Orgánica del Poder Público Municipal no prevé normativa alguna respecto a la consulta obligatoria de las sentencias que resulten contradictorias a los intereses del Municipio en los juicios en los cuales éste forme parte y, ante la ausencia de previsión legal que consagre la aplicación extensiva al Municipio de los privilegios y prerrogativas procesales concedidos a favor de la República, se colige que, en el caso de autos, resulta Improcedente la Consulta de Ley estipulada en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, de la sentencia dictada el 12 de agosto de 2011 por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo del Estado Zulia; por cuanto no existe fundamento legal que extienda la prerrogativa procesal acordada a favor de la República a los Municipios, por tanto se tiene como FIRME el fallo dictado por el iudex a quo. Así se decide.

IV
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto el día 17 de enero de 2012 por la abogada Belkis Pérez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 66.310, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte recurrida, contra la sentencia dictada en fecha 12 de agosto de 2011 por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo del Estado Zulia, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana YOBANA RINCÓN, titular de la cédula de identidad Nº 12.099.176, debidamente asistida por el abogado Gabriel Arcangel Puche Urdaneta, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 29.098, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO LA CAÑADA DE URDANETA DEL ESTADO ZULIA.
2. DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto.
3. IMPROCEDENTE la consulta de Ley con ocasión a la decisión de fecha 12 de agosto de 2011, proferida por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo del Estado Zulia.
4. En consecuencia, se tiene como FIRME la sentencia apelada.
Publíquese y regístrese. Déjese copia certificada de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase con lo ordenado.
Dada firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la Ciudad de Caracas a los siete (07) días del mes de febrero del año dos mil trece (2013). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

El Presidente,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
La Jueza,

ANABEL HERNÁNDEZ ROBLES
La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS

Exp. N° AP42-R-2012-000592
ASV/18

En fecha _____________________ ( ) de _____________ de dos mil trece (2013), siendo la (s) _________ de la ____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ______________.

La Secretaria Acc.