TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente Nº AP42-R-2012-001224

En fecha 9 de octubre de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio N° 1036-12 de fecha 5 de octubre de 2012, emanado del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado ISAURO GONZÁLEZ MONASTERIO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 25.090, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano TEODARDO JOSÉ SERRANO, titular de la cédula de identidad Nº 6.681.767, contra el INSTITUTO NACIONAL DE CAPACITACIÓN Y EDUCACIÓN SOCIALISTA (INCES).
Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación ejercida en fecha 1º de octubre de 2012, por la representación judicial del ciudadano TEODARDO JOSÉ SERRANO, contra la decisión dictada por el mencionado Juzgado en fecha 25 de septiembre de 2012, mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
El 11 de octubre de 2012, se dio cuenta a esta Corte, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; se designó ponente al Juez ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA y; se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para la fundamentación de la apelación.
En fecha 24 de octubre de 2012, la representación judicial del ciudadano TEODARDO JOSÉ SERRANO, presentó escrito de fundamentación a la apelación interpuesta.
En fecha 31 de octubre de 2012, se dejó constancia de la apertura del lapso de cinco (5) de despacho, correspondientes a la contestación de la fundamentación de la apelación interpuesta.
En fecha 1º de noviembre de 2012, la abogada Aleyda Méndez de Guzmán, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 11.243, actuando con el carácter de apoderada judicial del INSTITUTO NACIONAL DE CAPACITACIÓN Y EDUCACIÓN SOCIALISTA (INCES), presentó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación interpuesta.
En fecha 7 de noviembre de 2012, se dejó constancia del vencimiento del lapso correspondiente a la contestación de la fundamentación de la apelación interpuesta.
En fecha 8 de noviembre de 2012, en virtud del vencimiento del lapso supra mencionado, y de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se ordenó pasar el presente expediente al Juez ponente, a los fines de que dictara la decisión correspondiente.
El 13 de noviembre de 2012, se pasó el expediente al Juez ponente.
En fecha 15 de enero de 2013, fue reconstituido este Órgano Jurisdiccional, en virtud de la incorporación de la Dra. ANABEL HERNÁNDEZ ROBLES y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL; Juez Presidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA; Juez Vicepresidente y ANABEL HERNÁNDEZ ROBLES, Juez.
En fecha 23 de enero de 2013, esta Corte, se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba “(…) reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil”.
Examinadas las actas que conforman el expediente, esta Corte pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO

En fecha 22 de febrero de 2012, el abogado Isauro González Monasterio, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano TEODARDO JOSÉ SERRANO, interpuso ante el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital (Distribuidor) recurso contencioso administrativo funcionarial contra el INSTITUTO NACIONAL DE CAPACITACIÓN Y EDUCACIÓN SOCIALISTA (INCES), en base a los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Señaló, que “(…) Mi representado el ciudadano Teodardo José Serrano, según orden administrativa número 2135-07-23, de fecha 11 de abril del año 2.007 (sic), ingresó al Instituto Nacional de Capacitación Educativa Socialista (INCES) con el cargo de Jefe de la División de imagen (sic) y Sonido (sic) de la Gerencia General De (sic) Difusión Audiovisual en fecha 04 (sic) de abril del año 2.007 (sic), cargo éste que el comité (sic) Ejecutivo del citado instituto calificó como de libre nombramiento y remoción, considerado como de confianza, por requerir de la mayor confidencialidad en la gerencia a la cual está adscrito y en virtud de las funciones inherentes al mismo, cuales son, entre otras, las siguientes. (sic) 1. Dictar pautas generales estéticas y técnicas de la imagen y el sonido, conjuntamente con la gerencia de producción. 2. Administrar el uso de los equipos técnicos en producción de campo y estudio. 3. Proponer a la gerencia de ingeniería y transmisiones la adquisición y/o, alquiler de equipos que se consideren necesarios para la optimización de la imagen y el sonido del canal. 4.- Dotar a la gerencia de producción del equipo técnico y humano para la realización en campo y estudio de los productos audiovisuales (…)”. (Negrillas y subrayado del original).
Esgrimió, que “(…) la administración, unilateralmente califica el cargo de mi mandante como de confianza, por cuanto ‘a su decir’, las tareas que le asignan requiere de un alto grado de confidencialidad en la gerencia a la cual está adscrito, al respecto me permito destacar que de conformidad con el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, tal norma establece las condiciones (sic) requisitos y circunstancias de modo tiempo y lugar en que deben realizarse las funciones que son consideradas como de confianza por parte de un funcionario, de allí que introduce tal norma el termino (sic) confidencialidad, en sentido estricto, ello es que las funciones que ha de desempeñar el funcionario realmente revistan las características de confidenciales (…)”. (Negrillas del original).
Adujo, que “(…) las funciones asignadas y plasmadas en el acto administrativo de nombramiento de mi representado no se subsumen en las tareas que demandan del administrado el manejo de información confidencial, de secretos, códigos informáticos, ni mucho menos proyectos de carácter confidencial, al contrario las funciones que realmente realiza el administrado, tienen un carácter eminentemente técnico, en el ámbito de los recursos audiovisuales, pues implica difundir la mayor cantidad de imagen y sonido para los usuarios a los fines que los mismos tengan conocimiento de las actividades y funciones que realiza el INCES, a favor de las comunidades y propiamente en función de los fines del INCES, como es la formación de los jóvenes para el trabajo, y que los mismos puedan acudir ante la institución para adquirir formación, aprendizaje y obtener preparación en un oficio que le permite conseguir un trabajo en el mercado laboral, tanto es así que en el manual descriptivo de Cargos (sic) del Instituto Nacional De (sic) Capacitación Educativa Socialista (INCES), no está calificado el cargo de ‘jefe de división de Imagen (sic) y sonido’, como un cargo de Confianza (sic). Por lo tanto hierra (sic) la Administración cuando califica como de confianza al cargo de mi mandante”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Manifestó, que “(…) Mediante cartel de notificación publicado en el diario últimas (sic) Noticias, en fecha 20 de Noviembre (sic) de 2.011 (sic), mi representado es notificado de su Remoción (sic) y Retiro (sic) del cargo de jefe De (sic) división (sic) de imagen y sonido adscrito a la oficina de información y relaciones, el cual es de libre nombramiento y remoción, y que de la precitada oficina recibe directamente las instrucciones referidas al cumplimiento de las siguientes actividades. 1.- planificar, coordinar y supervisar las actividades de la división a su cargo. 2.- garantizar y mantener la calidad técnica y estética de la imagen y el sonido de las producciones audiovisuales. 3.- Administrar el uso de los equipos técnicos de producción de campo y estudio. 4.- proponer a la oficina de información y relaciones la adquisición y/o alquiler de equipos que se consideren necesarios para la optimización de determinadas producciones. 5.- Coordinar, supervisar y evaluar el personal técnico para la realización de las actividades de producción en estudios y exteriores (…)”.
Indicó, con respecto al contenido del referido cartel de notificación que “A) No existe identidad entre el órgano de adscripción del funcionario en el acto administrativo de nombramiento, y el acto administrativo de remoción y retiro, ello es así, por cuanto en el primero el órgano de adscripción es la Gerencia General de Producción y difusión (sic) Audiovisual, en tanto que en el segundo es la oficina de información y relaciones. B) no existe identidad entre las funciones del funcionario en el acto administrativo de nombramiento y el acto administrativo de remoción y retiro de mi mandante. Pues en el primero tiene asignada cuatro (04) funciones en tanto que en el segundo señalan cinco (05) funciones. C) En el acto de remoción y retiro identificado con el número -1-, introducen la función de planificar, coordinar y supervisar las actividades de la división a su cargo, en tanto que esta función no está comprendida en el acto de nombramiento del administrado, y a todo evento ello no constituye una función que se pueda calificar como de confianza. D) En el acto de remoción y retiro, identificado con el número -5-, introducen la función de Coordina (sic), supervisar y evaluar el personal técnico para la realización de las actividades de producción en estudio y exteriores, la cual no está considerada en el acto de nombramiento del administrado y a todo evento el administrado no evaluaba personal técnico alguno, como se evidencia en el expediente administrativo, que reposa en la administración”. (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).
Alegó, que “De conformidad con el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Publica (sic) en concordancia con el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana De (sic) Venezuela, los cargos de Carrera (sic) constituyen la Regla (sic) y los cargos de confianza y libre nombramiento y remoción, constituyen la excepción, para que un cargo validamente (sic) sea considerado como de confianza es preciso que las funciones inherentes a tal cargo, comprendan actividades de fiscalización e inspección, avalúo justiprecio, o valoración, otorgamiento de patentes de invención, marcas, licencias, y exoneraciones administración y custodia de especies fiscales y documentos mediante los cuales el Fisco Nacional otorga privilegio (sic) o prerrogativas a los contribuyentes, control de extranjeros y fronteras, y tripulación de naves y aeronaves al servicio de las autoridades de cada organismos (sic). Compras, suministros y almacenamiento, habilitaduría (sic), caja, tesorería, ordenación y control de pagos, relaciones públicas e información, criptografía, informática, reproducción, custodia y manejo (sic) documentos y materiales de carácter confidencial”. (Negrillas y subrayado del original).
Sostuvo, que “Ahora bien, de conformidad con el acto administrativo de nombramiento del administrado, mediante el cual la administración le señala las funciones y actividades que debe realizar en ejercicio de su cargo, no se encuentran las actividades antes señaladas, que pueden dar lugar a calificar a un cargo como de confianza. Así mismo tenemos, según el manual descriptivo de Cargos (sic) o el registro de información de cargos que posee el Instituto Nacional De (sic) Capacitación Educativa Socialista, no está calificado como cargo de confianza el cargo que ejerce e (sic) mi representado, por lo tanto el acto administrativo de remoción y retiro vulnera el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la función (sic) Pública, en concordancia con el articulo (sic) 146 de la Constitución de la República Bolivariana De (sic) Venezuela, en virtud que tales normas establecen que los cargos de la Administración pública (sic), son de carrera, ello en función de la Garantía a la estabilidad de los funcionarios Públicos (sic) que ocupan tales cargos, en tanto que los cargos de confianza y de libre nombramiento y remoción están claramente determinados y especificados en la Administración, y dependen especialmente de las funciones que realiza el administrado, las cuales deben estar revestida de estricta confidencialidad, y este no es el caso de mi representado, por cuanto las funciones que le fueron asignadas en el acto administrativo de nombramiento, carecen de la confidencialidad que implica un cargo de confianza, establecidas en el artículo 21 de la Ley Del (sic) Estatuto de La (sic) Función Pública. En consecuencia denuncio vulnerado los artículos 30 y 78 de la Ley del Estatuto de la Función pública (sic) y el artículo 146, de la Constitución de la República Bolivariana De (sic) Venezuela”. (Negrillas y subrayado del original).
Expuso, que “Por otra parte, el acto administrativo de remoción y retiro de mi representado está revestido de nulidad, por cuanto vulnera la seguridad jurídica y el derecho a la defensa previsto y sancionado en los artículos 2 y 49 ordinal 1° de la Constitución de la Republica (sic) Bolivariana de Venezuela, ello se evidencia de las siguientes consideraciones, en el acto administrativo de nombramiento se establece que el administrado está adscrito a la Gerencia General de Producción y difusión (sic) Audiovisual, y en el acto administrativo de remoción y retiro, el órgano de adscripción es la oficina de información y relaciones. Ante tal discrepancia, me pregunto, ¿sabe o no, la administración de quien depende el funcionario, en función de que órgano de adscripción se va a defender el funcionario del acto de remoción y retiro? No lo sabemos, aquí se presenta una inseguridad jurídica en el administrado, que por lógica le afecta en su derecho a la defensa y el debido proceso”. (Subrayado del original).
Arguyó, que “En el acto administrativo de nombramiento del administrado, le asignan cuatro (04) funciones, en tanto que en el acto administrativo de remoción y retiro de mi mandante, le asignan cinco (05) funciones. Esto le afecta al administrado la seguridad jurídica y el derecho a la defensa y debido proceso, ello por cuanto no hay identidad entre el acto administrativo de nombramiento y el acto administrativo de remoción y retiro de mi patrocinado, en fuerza de lo cual nos preguntamos cuáles son las funciones que realmente realiza el administrado. ¿Las que están plasmadas en el acto de nombramiento o las que están reflejadas en el acto de remoción y retiro? obviamente ello afecta la seguridad jurídica, el derecho a la defensa y debido proceso, en tanto que para dilucidar el presente asunto es pertinente invocar los principios del derecho laboral, como fuente del derecho, en especial el indubio pro operario, que tiene rango constitucional pues está regulado en el artículo 89 ordinal 3°, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…). Tal principio debe ser de aplicación preferente por el juzgador (…). De allí que debe tomarse como cierta las funciones que realiza el administrado reflejadas en el acto administrativo de nombramiento y desechar las reflejadas en el acto administrativo de remoción y retiro, por lo cual este último acto está revestido de nulidad absoluta de conformidad con el artículo 19 ordinal 1° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo (sic) al vulnerar los artículos 30 de la ley (sic) del Estatuto de la Función Publica (sic) y los artículos 2, 49 y 146 de la constitucion (sic) de la Republica (sic) Bolivariana De (sic) Venezuela (…)”. (Negrillas y subrayado del original).
Adujo, que “(…) el acto administrativo de remoción y retiro de mi patrocinado incurre en falso supuesto de derecho, ello es así por cuanto la administración califica como de confianza las funciones que realiza el administrado tales como 1. Dictar pautas generales estéticas y técnicas de la imagen y el sonido, conjuntamente con la gerencia de producción. 2 Administrar el uso de los equipos técnicos en producción de campo y estudio 3. proponer (sic) a la gerencia de ingeniería y transmisiones la adquisición y/o, alquiler de equipos que se consideren necesarios para la optimización de la imagen y el sonido del canal. 4.- Dotar a la gerencia de producción del equipo técnico y humano para la realización en campo y estudio de los productos audiovisuales. Cuando es el caso que estas funciones tienen carácter eminentemente técnico, de rutina, y no implican en el administrado asumir ninguna de las funciones o actividades previstas en el artículo 21 de La (sic) ley (sic) Del (sic) Estatuto de la Función Pública, ni las actividades y funciones que realizaban los funcionarios de confianza, de conformidad con el decreto (sic) numero (sic) 211 de fecha 02 (sic) de julio de 1974, que definía las funciones que realizaban los funcionarios de confianza, de tal manera que cuando la administración subsume las funciones de mi representado en las funciones de confianza a que se contrae el artículo 21 de la ley (sic) Del (sic) Estatuto De (sic) La (sic) función Publica (sic), incurre en falso supuesto de derecho, lo cual es determinante, para que la Administración, tomara su decisión de remover y retirar al administrado”. (Negrillas y subrayado del original).
Finalmente, solicitó que “(…) sea declarada la nulidad del citado acto administrativo, ello fundamentado en los artículos 19 ordinal 1° y 20, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo. Y por incurrir en falso supuesto (sic) derecho (sic) Ahora bien, declarado como sea la nulidad del acto administrativo impugnado, solicito del Tribunal ordene la reincorporación de mi mandante a su cargo como jefe (sic) de División de Imagen y sonido (sic), o a otro de igual o superior jerarquía, con el pago de sus salarios caído (sic), con las variaciones de salario y los beneficios contractuales, el aporte a la caja de ahorro del trabajador que representa el 15 % de su salario mensual, así como los acordado (sic) administrativamente por la querellada a que haya lugar, desde la fecha de su retiro hasta la oportunidad en que sea reincorporado al INCES, así mismo (sic) solicito sean acordado (sic) los intereses moratorios por el retardo en el pago de los salarios caído (sic) a favor del administrado”. (Mayúsculas del original).

II
DE LA SENTENCIA APELADA

En fecha 25 de septiembre de 2012, el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó decisión a través de la cual declaró SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con base en las siguientes consideraciones:
“(…) Pasa este Tribunal a pronunciarse sobre el fondo del asunto debatido, y en tal sentido observa que al actor se le removió y retiró del cargo de Jefe de División de Imagen y Sonido, adscrito a la Oficina de Información y Relaciones del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), por cuanto según señala el acto de remoción impugnado, dicho cargo es de confianza, y por ende, de libre nombramiento y remoción, de conformidad con los artículos 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Ahora bien, el apoderado judicial del querellante solicita la nulidad del acto administrativo contenido en la Orden Administrativa N° DE-2011-06-764, dictada en fecha 28 de junio de 2011 por el Director del Consejo Directivo del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), mediante el cual se removió y retiró a su representado del cargo de Jefe de División de Imagen y Sonido adscrito a la Oficina de Información y Relaciones de dicho Instituto.
Asimismo solicita su reincorporación al cargo que desempeñaba dentro del Instituto o a otro de igual o superior jerarquía, con el pago de los sueldos dejados de percibir, con sus variaciones y los beneficios contractuales y el aporte a la caja de ahorro del trabajador que representa el 15% de su sueldo mensual, así como lo acordado administrativamente por el Ente querellado a que haya lugar, desde la fecha de su retiro hasta su efectiva reincorporación; así como también le sean acordados los intereses moratorios por el retardo en el pago de los sueldos dejados de percibir a favor de su representado.
Contra el acto de remoción y retiro se hacen las impugnaciones y defensas que de seguidas pasa el Tribunal a resolver:

(…omissis…)

Para decidir con respecto a este primer punto, considera primeramente este Órgano Jurisdiccional que la parte actora le está imputando al acto de remoción y retiro impugnado el vicio de falso supuesto de hecho. Ahora bien, según lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el elemento que califica a un cargo como de confianza son las funciones que ejerce el funcionario que ostenta el cargo; se debe indicar además, que en la clasificación de los cargos de libre nombramiento y remoción deben distinguirse los funcionarios de confianza y los de alto nivel, ya que mientras los segundos dependen de su ubicación en la estructura organizativa referidos de forma expresa y taxativa en el artículo 20 ejusdem, los primeros atienden exclusivamente a las funciones que puedan ejercer conforme al artículo 21 de la mencionada Ley.
No basta así, que un cargo determinado sea catalogado como de Alto Nivel o de Confianza, sino que los mismos deben referirse a cargos cuyo nivel de jerarquía y su ubicación dentro de la organización administrativa o cuyas funciones según sea el caso, determinen que al cargo se le pueda atribuir dicha naturaleza, de manera de demostrar objetivamente tal condición, pues no es suficiente para clasificar un cargo como de Alto Nivel o de Confianza, la sola calificación como tal, ni que sea considerado como de ‘grado 99’, toda vez que dicha mención no determina que sea efectivamente de libre nombramiento y remoción, sino que se trata de una calificación de la Administración.
(…omissis…)

Así pues, debe este Juzgador revisar la naturaleza del cargo, y confrontarlo con nuevos preceptos legales sobre la materia, para lo cual debe remitirse a los elementos probatorios que cursan a los autos, en tal sentido, luego de una revisión exhaustiva de las actas que conforman la pieza principal, al folio 11 cursa Orden Administrativa N°2135-07-23, de fecha 11 de abril de 2007, en la cual se aprobó la designación del hoy querellante en el antes aludido cargo dentro del Instituto querellado; estableciéndose en dicha Orden Administrativa las funciones que desempeñaría en el ejercicio del cargo, las cuales eran: 1.- Dictar pautas generales estéticas y técnicas de la imagen y el sonido del canal, conjuntamente con la Gerencia de Producción; 2.- Administrar el uso de los equipos técnicos en producción de campo de estudio; 3.- Proponer a la Gerencia de Ingeniería y Transmisiones la adquisición y/o alquiler de equipos que se consideren necesarios para la optimización de la imagen y el sonido del canal; 4.- Dotar a la Gerencia de Producción del equipo técnico y humano para la realización en campo y estudio de los productos audiovisuales. Asimismo, consta al folio 12 del la pieza judicial, cartel de notificación publicado en el diario ‘Últimas Noticias’, el cual contiene el acto administrativo de remoción y retiro impugnado, en el cual se señalaron las siguientes funciones que ejercía el actor: 1.- Planificar, coordinar y supervisar las actividades de la división a su cargo. 2.- Garantizar y mantener la calidad técnica y estética de la imagen y el sonido de las producciones audiovisuales. 3.- Administrar el uso de los equipos técnicos en producción campo y estudio. 4.- Proponer a la Oficina de Información y Relaciones la adquisición o alquiler de equipos que se consideren necesarios para la optimización de la imagen y el sonido para la realización de determinadas producciones. 5.- Coordinar, supervisar y evaluar el personal técnico para la realización de las actividades de producción en estudio y exteriores.
Ahora bien, del análisis de las funciones señaladas en los actos administrativos antes mencionados, quien aquí decide considera que las mismas si requieren un alto grado de confianza, toda vez que el querellante dictaba pautas generales a los demás funcionarios adscritos a la División de Imagen y Sonido del Instituto, e igualmente dotaba del equipo técnico y humano para la realización en campo y estudio de los productos audiovisuales, lo cual le genera en quien detenta el cargo de Jefe de División de Imagen y Sonido dentro del Ente (sic) querellado, una responsabilidad mayor a la de sus demás compañeros por ser el supervisor de éstos, de lo cual extrae este sentenciador el carácter de confianza del referido cargo, funciones estas que no fueron desconocidas por el querellante, lo que implica su aceptación o conformidad en su ejercicio. Aunado a esto, observa el Tribunal que en la ya referida Orden Administrativa mediante la cual se aprobó la designación del querellante en el aludido cargo, se estableció que dicha designación recaía sobre un cargo de libre nombramiento y remoción, de allí que considera este Órgano Jurisdiccional que la Administración no incurrió en falso supuesto de hecho alguno, ni violación de los artículos 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y así se decide.
Así pues, conforme a este criterio se observa que el querellante efectivamente ejercía funciones de confianza, que encuadran bajo el supuesto utilizado por la administración (alto grado de confidencialidad) para calificar el cargo como de confianza. Siendo ello así, se desprende que las funciones atribuidas al cargo se subsumen dentro del supuesto de alto grado de confidencialidad, lo que califica el cargo desempeñado por el querellante como de confianza, por ende de libre nombramiento y remoción, tal como lo expresa el acto administrativo de remoción y retiro impugnado, encuadrando tal acto en la norma que le sirvió de base legal para fundamentarlo, que no es otra que los artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ya que efectivamente las funciones que ejercía encuadran en el supuesto aplicado, en consecuencia, el acto administrativo de remoción y retiro aquí impugnado se encuentra ajustado a derecho.
Llama poderosamente la atención de este Juzgador que no se logro (sic) evidenciar que el querellante haya cumplido los requisitos para el ingreso a la carrera administrativa tal como lo establece el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, hecho que evidencia la carencia de cualidad de funcionario de carrera, y así se decide.
(…omissis…)
(…) observa el Tribunal, luego del análisis del acto administrativo de designación del querellante en el cargo de Jefe de División de Imagen y Sonido (folio 11 de la pieza principal) y del acto de remoción y retiro impugnado (folio 12 de la pieza principal), que no es cierto que las funciones que se le señalaran en el acto de remoción y retiro sean distintas a las que inicialmente se le señalaron en el acto de designación del cargo, sino que, a juicio del Tribunal, las señaladas en el acto impugnado constituyen un complemento de las funciones que inicialmente se le informaron al querellante; aunado a que tanto las funciones que se reflejan en el acto de designación del cargo, como las señaladas en el acto de remoción, a juicio de quien aquí juzga, constituyen funciones de confianza, de allí que se desecha el alegato esgrimido por la querellante, y así se decide.
Con respecto al alegato del apoderado judicial del querellante referido a que no existe identidad entre los órganos de adscripción que se le señalaron al querellante en el acto administrativo de nombramiento, y el acto administrativo de remoción y retiro, estima este órgano jurisdiccional que dicha situación de modo alguno vicia el acto administrativo hoy recurrido, ni puede encuadrarse el referido alegato en alguno de los vicios que afectan de nulidad absoluta a los actos administrativos, razón por la cual se desecha la anterior denuncia, y así se decide.
Establecido lo anterior, desechados como han sido los vicios invocados por el apoderado judicial del querellante, este Tribunal debe ratificar la legalidad del acto administrativo recurrido, contenido en la Orden Administrativa N° DE-2011-06-764, dictada en fecha 28 de junio de 2011 por el Director del Consejo Directivo del Instituto Nacional de capacitación (sic) y Educación Socialista (INCES), mediante el cual se removió y retiró a su representado del cargo de Jefe de División de Imagen y Sonido, adscrito a la Oficina de Información y Relaciones de dicho Instituto, así como negar la pretendida nulidad del mismo, y así se decide (…)”. (Mayúsculas del original).

III
DEL ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN DE LA
APELACIÓN INTERPUESTA

En fecha 24 de octubre de 2012, la representación judicial del ciudadano TEODARDO JOSÉ SERRANO, presentó escrito de fundamentación a la apelación interpuesta, en base a los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Señaló, que “(…) Visto los términos de la Sentencia (sic) recurrida, denuncio que la misma infringe los artículos 12 y 243 ordinal 5°, del Código de procedimiento (sic) Civil Vigente (sic), ello es así por cuanto la misma no es conforme con lo alegado y probado en autos, ‘Vale decir’, no consta en el expediente judicial, ni en el expediente administrativo, que el querellante dictara pautas generales a los demás funcionarios adscritos a la División de imagen (sic) y Sonidos, del Instituto, no consta que el querellante dotaba del equipo técnico y humano para la realización en campo y estudio de los productos audiovisuales, además de ello no existe algún elemento de pruebas que certifique objetivamente las funciones que dice la administración que eran de confianza, no obstante ello vulnerando el derecho a la defensa, el debido proceso y la tutela judicial efectiva, el juzgador concluye que el cargo del querellante es de libre nombramiento y remoción, basándose para ello únicamente en el acto administrativo de nombramiento y el acto administrativo de remoción y retiro del administrado. Todo ello valiéndose de una serie de argumentaciones y elucubraciones, sin sustento alguno en elementos de pruebas cursantes en el expediente, por lo tanto con ese modo de proceder la recurrida vulnera los términos del artículo 12, del Código de procedimiento (sic) civil (sic), que señala, (sic) el juzgador (sic) en su sentencia debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de estos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho, no alegados ni probado (sic) (…)”. (Negrillas y subrayado del original).
Alegó, que “En el caso que nos ocupa la querellada no aportó ningún elemento de prueba para llevar a la convicción del sentenciador que el cargo de mi representado es de confianza, no obstante ello, el sentenciador llegó a esa conclusión sin considerar elemento de prueba alguno que produjera tal convicción, lo cual implica que el juzgador no cumplió con su obligación insoslayable, de decidir en forma expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas. Vulnerando de ese modo el principio de exháustividad (sic) de la sentencia”. (Negrillas del original).
Esgrimió, que “Visto el pronunciamiento de la recurrida, se observa que el sentenciador no señala con que pruebas, con que documentos cursantes a los autos se evidencia que el querellante realiza funciones señaladas en el acto administrativo de nombramiento y el acto administrativo de remoción y retiro del cargo, puesto que éstos últimos actos “Per Sé” no constituyen pruebas de si mismo, en el presente caso, no sirven para dar por demostrado cuáles eran las funciones que efectivamente el querellante desempeñaba y si las mismas revestían el carácter de funciones de confianza, sino que era necesario que el juzgador precisara en particular, haciendo referencia, en que documento constan tales actividades, todo ello en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formas o apariencias, contenido en el artículo 89 de la Constitución De (sic) la República Bolivariana De (sic) Venezuela. De tal suerte que el juzgador fundamenta su decisión con pruebas inexistentes, vale decir de una revisión exhaustiva del expediente judicial y el expediente administrativo, podemos constatar que efectivamente no existen pruebas que lleven a la convicción del sentenciador que el querellante realizaba las presuntas funciones de confianza a que se contraen el acto administrativo de nombramiento y el acto administrativo de remoción y retiro del querellante”. (Negrillas del original).
Expresó, que “(…) Ahora bien, de la decisión parcialmente trascrita (sic) se desprende que el fallo cuestionado se limitó a señalar, sin mayor análisis de fondo, que las funciones inherentes al cargo de Jefe de División de Imagen y Sonido del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Educativa Socialista (INCES), son de las consideradas de confianza y por tanto de libre nombramiento y remoción, obviando la regla constitucional contenida en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la jurisprudencia (sic) de la Sala Constitucional, conforme a la cual en los órganos de la Administración Pública prevalecen los cargos de carrera y sólo excepcionalmente existen cargos de libre remoción. En consecuencia denuncio vulnerada la aplicación de la Sentencia de la Sala Constitucional, decisión número 1412 del 10 de julio de 2007, (Caso: Eduardo Parilli Wilheim) (…)”. (Mayúsculas del original).
Indicó, que “(…) se observa que la decisión impugnada se limitó a señalar que ‘de las actas que conforman el expediente observa que dentro de las funciones asignadas al cargo de Jefe de División de Imagen y Sonido del Instituto Nacional de Capacitación Educativa Socialista (INCES), se encuentran…’ sin señalar a través de cuál documento -de los que cursan en autos- se constató lo afirmado. La sola denominación del cargo, en el presente caso, no debería servir para dar por demostrado cuáles eran las funciones que el querellante desempeñaba, por asemejarse a cualquier cargo de Jefe de División, sino que era necesario que la recurrida precisara en particular, haciendo referencia, al mencionado documento, si tales actividades constataban efectivamente, todo ello en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formas o apariencias, contenido en el articulo 89 (sic) Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”. (Mayúsculas del original).
Adujo, que “(…) la sentencia incurrió en el vicio de incongruencia omisiva, pues no resolvió, de manera exhaustiva y con los elementos probatorios correspondientes, uno de los argumentos fundamentales que conforman la pretensión, afectando el derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva del ciudadano Teodardo José Serrano”.
Finalmente solicitó, que se declarara con lugar el recurso de apelación interpuesto.

IV
DEL ESCRITO DE CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN
DE LA APELACIÓN INTERPUESTA

En fecha 1º de noviembre de 2012, la abogada Aleyda Méndez de Guzmán, actuando con el carácter de apoderada judicial del INSTITUTO NACIONAL DE CAPACITACIÓN Y EDUCACIÓN SOCIALISTA (INCES), presentó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación interpuesta, con base en los términos siguientes:
Señaló, que “En el caso que nos ocupa, el (sic) sentenciador, si efectuó la apreciación global de los instrumentos y elementos contenidos en el expediente, así como de las funciones que ostentaba el recurrente; de la (sic) análisis de la designación realizada en la misma, le efectuaron (sic) las funciones a desempeñar y se corresponden a un cargo de confianza, como son entre otras; Supervisa (sic) orienta y evalúa al personal subordinado adscrito a su división (sic) Estando en presencia de la confidencialidad y responsabilidad”. (Negrillas del original).
Indicó, que “Igualmente el querellante en virtud de su cargo, recibía una prima de jerarquía y responsabilidad, lo cual supone que éste fuese compensado económicamente, por la responsabilidad inherente a la naturaleza de las tareas desempeñadas en el ejercicio de su actividad , primas éstas que no son pagadas a los funcionarios que desempeñen cargos de carrera. Igualmente se puede advertir que entre las funciones descritas en el acto administrativo de remoción del recurrente, se encuentran las propias de un funcionario que ejerce la jefatura (sic) de una División en la que debe dotar a la Gerencia de Producción de equipo técnico y humano (punto 4 de su designación) lo que lleva implícito el supervisar y evaluar el personal técnico; evaluar los equipos a comprar, que sean de mejor calidad, requiere de un especial nivel de discreción (…)”. (Negrillas del original).
Sostuvo, que “(…) Si bien la Constitución Nacional señala en su artículo 146 que la regla es la carrera también la misma Constitución Nacional consagra que el ingreso fue ‘mediante designación’ por lo que no goza de estabilidad. (…) No es cierto que la administración hubiese incurrido en falso supuesto de derecho, pues la Administración dictó la remoción, de acuerdo con las funciones desempeñadas que lo ubican en la categoría de funcionarios de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción. Efectuando el sentenciador el análisis relativo a los elementos fácticos contenidos en el texto impugnado”.
Finalmente, solicitó que se declarara sin lugar el recurso de apelación interpuesto y en consecuencia se confirme la decisión impugnada.

V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

1.- DE LA COMPETENCIA:

Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto se aplique lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se decide.

2.- DE LA APELACIÓN:

Establecido lo anterior, corresponde a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo entrar a conocer del recurso de apelación interpuesto el 1º de octubre de 2012, por la representación judicial del ciudadano TEODARDO JOSÉ SERRANO, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 25 de septiembre de 2012, mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
Ello así, considera importante esta Alzada mencionar en primer lugar que, el objeto del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto ante el Juzgador de Instancia, por el abogado Isauro González Monasterio, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano TEODARDO JOSÉ SERRANO, era obtener la nulidad del acto de remoción y retiro de fecha 28 de junio de 2011 emanado del INSTITUTO NACIONAL DE CAPACITACIÓN Y EDUCACIÓN SOCIALISTA (INCES).
En este sentido, observa este Órgano Jurisdiccional que la representación judicial de la parte recurrente, al momento de interponer el presente recurso de apelación alegó el vicio de incongruencia, por lo cual resulta necesario realizar las siguientes consideraciones:

• DEL VICIO DE INCONGRUENCIA:
Señaló la parte apelante en su escrito de fundamentación a la apelación, como único vicio de la sentencia apelada, que infringió “(…) los artículos 12 y 243 ordinal 5°, del Código de procedimiento (sic) Civil Vigente, ello es así por cuanto la misma no es conforme con lo alegado y probado en autos, ‘Vale decir’, no consta en el expediente judicial, ni en el expediente administrativo, que el querellante dictara pautas generales a los demás funcionarios adscritos a la División de imagen (sic) y Sonidos, del Instituto, no consta que el querellante dotaba del equipo técnico y humano para la realización en campo y estudio de los productos audiovisuales, además de ello no existe algún elemento de pruebas que certifique objetivamente las funciones que dice la administración que eran de confianza, no obstante ello vulnerando el derecho a la defensa, el debido proceso y la tutela judicial efectiva, el juzgador concluye que el cargo del querellante es de libre nombramiento y remoción, basándose para ello únicamente en el acto administrativo de nombramiento y el acto administrativo de remoción y retiro del administrado. Todo ello valiéndose de una serie de argumentaciones y elucubraciones, sin sustento alguno en elementos de pruebas cursantes en el expediente, por lo tanto con ese modo de proceder la recurrida vulnera los términos del artículo 12, del Código de procedimiento (sic) civil (sic), que señala, (sic) el juzgador (sic) en su sentencia debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de estos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho, no alegados ni probado (sic) (…)”. (Negrillas y subrayado del original).
Indicó, que “Visto el pronunciamiento de la recurrida, se observa que el sentenciador no señala con que pruebas, con que documentos cursantes a los autos se evidencia que el querellante realiza funciones señaladas en el acto administrativo de nombramiento y el acto administrativo de remoción y retiro del cargo, puesto que éstos últimos actos “Per Sé” (sic) no constituyen pruebas de si mismo, en el presente caso, no sirven para dar por demostrado cuáles eran las funciones que efectivamente el querellante desempeñaba y si las mismas revestían el carácter de funciones de confianza, sino que era necesario que el juzgador precisara en particular, haciendo referencia, en que documento constan tales actividades, todo ello en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formas o apariencias, contenido en el artículo 89 de la Constitución De (sic) la República Bolivariana De (sic) Venezuela. De tal suerte que el juzgador fundamenta su decisión con pruebas inexistentes, vale decir de una revisión exhaustiva del expediente judicial y el expediente administrativo, podemos constatar que efectivamente no existen pruebas que lleven a la convicción del sentenciador que el querellante realizaba las presuntas funciones de confianza a que se contraen el acto administrativo de nombramiento y el acto administrativo de remoción y retiro del querellante”. (Negrillas del original).
Alegó, que “(…) Ahora bien, de la decisión parcialmente trascrita (sic) se desprende que el fallo cuestionado se limitó a señalar, sin mayor análisis de fondo, que las funciones inherentes al cargo de Jefe de División de Imagen y Sonido del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Educativa Socialista (INCES), son de las consideradas de confianza y por tanto de libre nombramiento y remoción, obviando la regla constitucional contenida en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la jurisprudencia (sic) de la Sala Constitucional, conforme a la cual en los órganos de la Administración Pública prevalecen los cargos de carrera y sólo excepcionalmente existen cargos de libre remoción. En consecuencia denuncio vulnerada la aplicación de la Sentencia de la Sala Constitucional, decisión número. 1412 del 10 de julio de 2007, (Caso: Eduardo Parilli Wilheim) (…)”. (Mayúsculas del original).
Por su parte, la representación judicial del INSTITUTO NACIONAL DE CAPACITACIÓN Y EDUCACIÓN SOCIALISTA (INCES), señaló que “En el caso que nos ocupa, el (sic) sentenciador, si efectuó la apreciación global de los instrumentos y elementos contenidos en el expediente, así como de las funciones que ostentaba el recurrente; de la (sic) análisis de la designación realizada en la misma, le efectuaron (sic) las funciones a desempeñar y se corresponden a un cargo de confianza, como son entre otras; Supervisa (sic) orienta y evalúa al personal subordinado adscrito a su división (sic) Estando en presencia de la confidencialidad y responsabilidad”. (Negrillas del original).
De este modo, el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, señaló en la decisión que hoy se recurre, lo siguiente:
“(…) Así pues, debe este Juzgador revisar la naturaleza del cargo, y confrontarlo con nuevos preceptos legales sobre la materia, para lo cual debe remitirse a los elementos probatorios que cursan a los autos, en tal sentido, luego de una revisión exhaustiva de las actas que conforman la pieza principal, al folio 11 cursa Orden Administrativa N°2135-07-23, de fecha 11 de abril de 2007, en la cual se aprobó la designación del hoy querellante en el antes aludido cargo dentro del Instituto querellado; estableciéndose en dicha Orden Administrativa las funciones que desempeñaría en el ejercicio del cargo, las cuales eran: 1.- Dictar pautas generales estéticas y técnicas de la imagen y el sonido del canal, conjuntamente con la Gerencia de Producción; 2.- Administrar el uso de los equipos técnicos en producción de campo de estudio; 3.- Proponer a la Gerencia de Ingeniería y Transmisiones la adquisición y/o alquiler de equipos que se consideren necesarios para la optimización de la imagen y el sonido del canal; 4.- Dotar a la Gerencia de Producción del equipo técnico y humano para la realización en campo y estudio de los productos audiovisuales. Asimismo, consta al folio 12 del la pieza judicial, cartel de notificación publicado en el diario ‘Últimas Noticias’, el cual contiene el acto administrativo de remoción y retiro impugnado, en el cual se señalaron las siguientes funciones que ejercía el actor: 1.- Planificar, coordinar y supervisar las actividades de la división a su cargo. 2.- Garantizar y mantener la calidad técnica y estética de la imagen y el sonido de las producciones audiovisuales. 3.- Administrar el uso de los equipos técnicos en producción campo y estudio. 4.- Proponer a la Oficina de Información y Relaciones la adquisición o alquiler de equipos que se consideren necesarios para la optimización de la imagen y el sonido para la realización de determinadas producciones. 5.- Coordinar, supervisar y evaluar el personal técnico para la realización de las actividades de producción en estudio y exteriores.
Ahora bien, del análisis de las funciones señaladas en los actos administrativos antes mencionados, quien aquí decide considera que las mismas si requieren un alto grado de confianza, toda vez que el querellante dictaba pautas generales a los demás funcionarios adscritos a la División de Imagen y Sonido del Instituto, e igualmente dotaba equipo técnico y humano para la realización en campo y estudio de los productos audiovisuales, lo cual le genera en quien detenta el cargo de Jefe de División de Imagen y Sonido dentro del Ente querellado, una responsabilidad mayor a la de sus demás compañeros por ser el supervisor de éstos, de lo cual extrae este sentenciador el carácter de confianza del referido cargo, funciones estas que no fueron desconocidas por el querellante, lo que implica su aceptación o conformidad en su ejercicio. Aunado a esto, observa el Tribunal que en la ya referida Orden Administrativa mediante la cual se aprobó la designación del querellante en el aludido cargo, se estableció que dicha designación recaía sobre un cargo de libre nombramiento y remoción, de allí que considera este Órgano Jurisdiccional que la Administración no incurrió en falso supuesto de hecho alguno, ni violación de los artículos 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y así se decide (…)”. (Mayúsculas del original).

En virtud de las anteriores consideraciones, estima oportuno esta Instancia Jurisdiccional destacar que, se ha determinado en reiteradas oportunidades que el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, cuando nos indica que la decisión debe ser expresa, positiva y precisa, se ha entendido que EXPRESA, significa que la sentencia no debe contener implícitos ni sobreentendidos; POSITIVA, que sea cierta, efectiva y verdadera sin dejar cuestiones pendientes; y PRECISA, sin que dé lugar a dudas, incertidumbres, insuficiencias, oscuridades ni ambigüedades.
La omisión del aludido requisito -decisión expresa, positiva y precisa- constituye el denominado vicio de incongruencia de la sentencia, la cual se verifica cuando el sentenciador no cumple con dos reglas básicas, la cuales son: 1) decidir sólo sobre lo alegado; y, 2) decidir sobre todo lo alegado. Este requisito deviene de la aplicación del principio dispositivo contemplado en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, conforme al cual el Juez debe decidir ateniéndose a lo alegado y probado en autos. De esta manera, si el juez en su fallo resuelve sobre un asunto que no forma parte del debate judicial, incurre en incongruencia positiva; y si, por el contrario, deja de resolver algún asunto que conforma el problema judicial debatido, incurre en incongruencia negativa.
Así, este Órgano Jurisdiccional estima pertinente hacer referencia a la sentencia Nº 00816 dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 29 de marzo de 2006, caso: Fisco Nacional contra Industrias del Maíz, C.A., INDELMA (Grupo Consolidado) y Alfonzo Rivas y Cía. (ARCO), donde precisó con relación al vicio de incongruencia lo siguiente:
“(…) para que la sentencia sea válida y jurídicamente eficaz, debe ser autónoma, es decir, tener fuerza por sí sola; debe en forma clara y precisa, resolver todos y cada uno de los puntos sometidos a su consideración, sin necesidad de nuevas interpretaciones, ni requerir del auxilio de otro instrumento; elementos éstos cuya inobservancia en la decisión infringiría el principio de exhaustividad, incurriendo así en el vicio de incongruencia, el cual se origina cuando no existe la debida correspondencia formal entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes intervinientes en el proceso, manifestándose tal vicio cuando el juez con su decisión, modifica la controversia judicial debatida, bien porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes, o bien porque no resolvió sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio. Acarreando el primer supuesto una incongruencia positiva y, en el segundo, una incongruencia negativa cuando la decisión omite el debido pronunciamiento sobre algunos de los alegatos fundamentales pretendidos por las partes en la controversia judicial”. (Subrayado y resaltado de esta Corte).

Igualmente, debe advertir esta Corte que la congruencia, constituye una de las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva, consagrada en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud de que éste no se satisface única y exclusivamente accediendo a la jurisdicción y obteniendo una resolución motivada y fundada en derecho, sino que además es necesario, que dicha resolución atienda sustancialmente al objeto de las pretensiones formuladas y probadas por las partes, de forma que ésta ofrezca una respuesta coherente de todo lo que ha sido planteado en el proceso.
Ahora bien, visto lo expuesto en torno al vicio de incongruencia, observa esta Alzada, que corresponde determinar si efectivamente el Juzgador de Instancia incurrió en el mismo, tal y como lo señalara la parte apelante.
En este orden de ideas, evidencia este Órgano Jurisdiccional que el thema decidendum en el presente caso gira en torno a la condición en la cual el recurrente se desempeñaba dentro del INSTITUTO NACIONAL DE CAPACITACIÓN Y EDUCACIÓN SOCIALISTA (INCES), puesto que de esto dependerá la legalidad del acto administrativo impugnado.
A tal respecto observa esta Corte que el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela expresamente señala lo que a continuación se transcribe:
“Artículo 146: Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley (…)”

De la norma parcialmente transcrita ut supra se desprende de manera clara que los cargos dentro de la Administración Pública Nacional en principio son de “carrera”; no obstante ello, el constituyente exceptuó de esa categoría a aquellos cuyo nombramiento deviene de elecciones populares, aquellos calificados como de libre nombramiento y remoción, los que realizan sus labores en razón de un contrato, y aquellos que presten sus servicios en calidad de obreros.
En consecuencia, de la lectura del mencionado artículo, puede concluirse que nuestro país, dentro de la Administración Pública, si bien los cargos son esencialmente de carrera, existen otras categorías de funcionarios que en virtud de la forma en la cual ingresaron a la Administración, o de las funciones que ejercen dentro de la misma, se encuentran excluidos de la carrera administrativa.
Dentro de los señalados cargos, excluidos de la carrera administrativa, nos encontramos aquellos calificados como de libre nombramiento y remoción; en este sentido, el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece lo siguiente:
“Artículo 20: Los funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza. Los cargos de alto nivel son los siguientes:
1. El Vicepresidente o Vicepresidenta Ejecutivo.
2. Los ministros o ministras.
3. Los jefes o jefas de las oficinas nacionales o sus equivalentes.
4. Los comisionados o comisionadas presidenciales.
5. Los viceministros o viceministras.
6. Los directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía al servicio de la Presidencia de la República, Vicepresidencia Ejecutiva y Ministerios.
7. Los miembros de las juntas directivas de los institutos autónomos nacionales.
8. Los directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía en los institutos autónomos.
9. Los registradores o registradoras y notarios o notarias públicos.
10. El Secretario o Secretaria General de Gobierno de los estados.
11. Los directores generales sectoriales de las gobernaciones, los directores de las alcaldías y otros cargos de la misma jerarquía.
12. Las máximas autoridades de los institutos autónomos estadales y municipales, así como sus directores o directoras y funcionarios o funcionarias de similar jerarquía”.
De lo cual, se observa que la Ley establece dos (2) categorías de funcionarios de libre nombramiento y remoción dentro la estructura organizativa de los entes públicos del Estado, en primer lugar, encontramos a los funcionarios ocupan cargos de alto nivel, que son aquellos cargos que debido al nivel jerárquico que ocupan dentro de la estructura organizativa del órgano administrativo, gozan de un elevado grado compromiso y responsabilidad; y en segundo lugar, los funcionarios que son considerados de confianza, en virtud del alto grado de confidencialidad de las funciones que desempeñan.
La similitud entre los cargos señalados es que en ambos supuestos legales son considerados como funcionarios de libre nombramiento y remoción, por lo que no gozan de estabilidad en el cargo, pudiendo ser removido en cualquier momento, sin que mediase falta alguna y sin procedimiento administrativo previo, caso contrario a lo que ocurre con los cargos de carrera. (Vid. Sentencia dictada por esta Corte Nº 2010-169, de fecha 9 de febrero de 2010, caso: Argelia Matheus contra el Consejo Nacional de la Cultura).
En este sentido, se ha pronunciado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia estableciendo, en sentencia Nº 2825, de fecha 27 de noviembre de 2001, (caso: Charles Fegali Gebrael), lo siguiente:
“(…) es necesario aclarar que el carácter de funcionario público que ostente una persona, no implica per se un derecho a la estabilidad, pues como es bien sabido, se establecen dos modalidades en ese sentido, configuradas por los funcionarios de carrera, y los de libre nombramiento y remoción. Cabe así señalar que los primeros, dado su desempeño con carácter permanente, encuentran un alto grado de estabilidad, sin que ello implique necesariamente una condición irrestricta dentro del Poder Judicial, pues así lo ha advertido el artículo 2 de la Ley de Carrera Judicial, en lo relativo a los jueces y también el Estatuto del Personal Judicial, como instrumento normativo que rige al personal que labora dentro del Poder Judicial, cuando afirman que la estabilidad nunca podrá privar sobre el interés general en la recta administración de justicia.
En el segundo caso, esto es, los funcionarios de libre nombramiento y remoción, resulta clara su condición dentro de la función pública al variar su situación respecto de los funcionarios de carrera, por estar aquellos desprovistos de la garantía de la estabilidad”. (Negrillas de esta Corte).

Del fallo parcialmente transcrito se desprende, que dentro de la Administración Pública existen dos categorías de funcionarios, por una parte, están los funcionarios de carrera, quienes cuentan con un alto grado de estabilidad en el ejercicio de sus funciones; y por el otro tenemos a los funcionarios de libre nombramiento y remoción, los cuales se encuentran desprovistos de la garantía de la estabilidad.
En este orden de ideas, observa esta Corte que en el caso de marras, la Administración procedió a la remoción y posterior retiro del recurrente sobre la base de que el cargo que ejercía era un cargo de confianza, esto en ocasión de las funciones inherentes al mismo.
A tal respecto, considera importante esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo señalar que, el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en lo atinente a los funcionarios de confianza, estipula lo siguiente:
“Artículo 21: Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores y directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del Estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros, y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley”. (Negrillas de la Corte).

A este respecto, considera esta Instancia Jurisdiccional que, a tenor de la norma antes transcrita, en principio lo esencial para considerar un cargo como “de confianza” es establecer la naturaleza de las labores que el ordenamiento jurídico asigna al mismo; es decir, a los fines de determinar la condición de un cargo como de confianza, el Juez deberá verificar las funciones que le corresponden al mismo, y que le son inherentes, con independencia de que el funcionario que lo ocupa las desarrolle o no; entendiendo por inherente aquello que por su naturaleza está de tal manera unido a otra cosa y que no puede separase de ella. (Vid. Sentencia dictada por esta Corte Nº 2010-169, de fecha 9 de febrero de 2010, caso: Argelia Matheus contra el Consejo Nacional de la Cultura).
En efecto, en un sistema estatutario, como lo es el de carrera administrativa venezolano, es característico que tanto la clasificación de los cargos como las funciones inherentes a los mismos queden preestablecidas, al igual que las competencias de los órganos; y, en concreto, según la jerarquía del cargo, en instrumentos normativos de diversa categoría: la Constitución, las Leyes, Reglamentos o en disposiciones administrativas de carácter general como el Manual Descriptivo de Clases de Cargos, dictado mediante Decreto del Presidente de la República. (Vid. Sentencia dictada por esta Corte Nº 2010-169, de fecha 9 de febrero de 2010, caso: Argelia Matheus contra el Consejo Nacional de la Cultura).
De allí que, al igual que la competencia de los órganos, las funciones inherentes a los cargos son irrenunciables, es decir, de obligatorio ejercicio para los titulares de los mismos e inmodificables, salvo a través de los procedimientos y las autoridades previstos al efecto (artículo 51 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y 167 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa), so pena de que queden insatisfechos los objetivos, metas, planes y compromisos de gestión de la Administración Pública como entidad garante y protector de los intereses generales de la sociedad.
Tan así es, que el legislador estableció en el artículo 46 de la Ley del Estatuto de la Función Pública que el cargo constituye la unidad básica que expresa la división del trabajo en cada unidad organizativa de la Administración Pública, en el entendido que cada cargo se crea con el propósito de que el funcionario que lo ocupe lleve a cabo determinadas funciones o atribuciones dentro de la organización administrativa; actividades que, como se dijo ut supra, se encuentran preestablecidas en el ordenamiento jurídico y son de obligatorio cumplimiento, no relajables ni modificables por convenios particulares o actos administrativos particulares; toda vez que como lo señala el autor Eduardo García de Enterría, en su libro las “Transformaciones de la Justicia Administrativa: de Excepción Singular a Plenitud Jurisdiccional ¿Un cambio de paradigma?, “(…) la Administración pasa a ser organizada y regulada por la Ley (…), de modo que su actividad pasará ser la de ejecutar la Ley y no seguir, (…) las ocurrencias, más o menos imaginativas de sus agentes o de sus jefes (…)”.
Dentro de esta perspectiva, el funcionario público cuando ingresa a la Administración, sólo manifiesta su consentimiento para su incorporación en un régimen legal o estatutario predeterminado, es decir, a una situación objetivamente definida, y en el que se le niega la posibilidad general e indeterminada de debatir o negociar la estructura de la organización administrativa y, en concreto, la definición de los cargos públicos o la atribución a éstos de determinadas funciones dentro de la organización.
Ello, entre otras cosas, diferencia al sistema de carrera estatutario del régimen laboral que prevalece en el sector privado, en el cual las partes pueden según su libre autonomía -salvo los asuntos de orden público- alterar las tareas o actividades mediante un acuerdo entre los contratantes. (Vid. Sentencia dictada por esta Corte Nº 2010-169, de fecha 9 de febrero de 2010, caso: Argelia Matheus contra el Consejo Nacional de la Cultura).
Como corolario de lo anterior, considera esta Corte que, a los fines de determinar la naturaleza de un cargo, debe indagarse sobre las funciones que le son inherentes a éste; sin que le sea permitido al funcionario ni a las autoridades, mediante actos administrativos individuales, modificar o alterar las atribuciones inherentes al mismo, previamente asignadas por el Ordenamiento Jurídico, so pena que esta modificación de facto podría alterar el funcionamiento de la Administración. Como lo señala la autora Josefa Cántaro Martínez, en su libro “El Empleo Público: Entre Estatuto Funcionarial y Contrato Laboral” “Desde el mismo momento en el que se le concede al funcionario la titularidad en un grado de jerarquía administrativa, queda sometido por completo a las obligaciones que la ley y de los reglamentos administrativos le imponen y, en sentido contrario, puede hacer valer todos los derechos que esas mismas normas le reconocen. No puede escapar a esas obligaciones ni renunciar a esos derechos hasta que la Administración acepte su renuncia. Al no tener su relación carácter contractual, no puede negociar ningún tipo de adaptación individual de sus derechos u obligaciones toda vez que el estatuto, al ser una norma jurídica, no puede ser modificada por la mera voluntad de las partes. Además todo intento de modificación individual sería automáticamente considerado como una violación al principio de igualdad que debe presidir las relaciones entre los funcionarios que pertenecen a un mismo cuerpo”. (Negrillas de esta Corte).
Dentro de este contexto se enmarca la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual expresa en su numeral 2 del artículo 49 que el cargo tiene un descripción a título enunciativo de las atribuciones y deberes generales inherentes a la clase de cargo, lo cual no exime del cumplimiento de las tareas específicas que a cada cargo le atribuya la ley o la autoridad competente.
Desprendiéndose del mencionado artículo, en primer lugar que cuando estamos hablando de atribuciones o deberes generales nos referimos a aquellas que el legislador considera que son inherentes, es decir, que son propias e inseparables del cargo y que sin su ejercicio el cargo pierde su naturaleza y el fin para el cual fue creado por el Ordenamiento Jurídico; y, en segundo lugar que, si bien es cierto que las tareas de un determinado cargo son enunciativas -no taxativas- permitiéndosele al ente administrativo -previa habilitación de la Ley y por autoridad competente- asignarle otras tareas específicas, ello no constituye una eximente para no cumplir aquellas generales que dada la naturaleza del cargo no pueden separarse de éste; ni mucho menos una potestad para que, mediante una decisión unilateral del superior jerárquico se le asignen tareas que desnaturalicen o alteren la condición que el Ordenamiento Jurídico atribuye al cargo, sea este de carrera o de libre nombramiento y remoción. (Vid. Sentencia dictada por esta Corte Nº 2010-169, de fecha 9 de febrero de 2010, caso: Argelia Matheus contra el Consejo Nacional de la Cultura).
Por otro lado, tenemos de igual forma el Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa el cual prevé en su artículo 165 que “La oficina de personal mantendrá actualizada la clasificación de cargos de conformidad con el manual descriptivo de clases de cargos, a fin de que las denominaciones de los cargos correspondan efectivamente a la naturaleza de las laborares que realizan y a su nivel de complejidad”. De ello se desprende que, la denominación del cargo esta predeterminada y debe corresponderse efectivamente con el conjunto de labores y actividades generales -de obligatorio cumplimento- que el legislador consideró que son propias e inseparables del cargo.
Cónsono con lo anteriormente expuesto, en criterio de esta Corte lo relevante para determinar la naturaleza del cargo, es al menos en este caso, analizar las funciones inherentes al mismo, debidamente asignadas por el Ordenamiento Jurídico. (Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2009-772, de fecha 7 de mayo de 2009, caso: Rafael Antonio Sánchez Vs. Ministerio del Interior y Justicia).
En este sentido, este Órgano Jurisdiccional ha señalado, que para calificar determinados cargos como de libre nombramiento y remoción por ser de confianza o de alto nivel, serán las actividades que tengan encomendadas, lo que determinarán dicho carácter, a menos que alguna disposición normativa establezca específicamente un cargo como de libre nombramiento y remoción, caso en el cual la Administración no deberá probar las funciones del funcionario. Así, se advierte que la prueba por excelencia de las funciones atribuidas al cargo lo constituye, tal como lo ha sostenido esta Corte en reiteradas decisiones, el Manual Descriptivo de Cargos o el Registro de Información del Cargo, sin embargo, no obstante el valor fundamental de éste, y ante la ausencia de los indicados instrumentos, también puede coadyuvar a la determinación de dicha calificación otros elementos de prueba, siempre y cuando éstos sirvan como medios suficientes e idóneos para comprobar la confidencialidad del cargo calificado como de confianza. (Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2007-1731, de fecha 16 de octubre de 2007, caso: Luz Marina Hidalgo Briceño).
Precisado lo anterior, evidencia esta Instancia Jurisdiccional que, no riela a los autos ni el Manual Descriptivo de Cargos ni el Registro de Información del Cargo que ocupaba la parte recurrente, no obstante si riela al folio 11 del expediente judicial, Orden Administrativa Nº 2135-07-23, de fecha 11 de abril de 2007, dirigido a la Gerencia General de Recursos Humanos del Instituto Nacional de Cooperación Educativa, emanado del Comité Ejecutivo del referido Instituto, a través de la cual se aprobó la designación del ciudadano TEODARDO JOSÉ SERRANO en el cargo de “Jefe de la División de Imagen y Sonido de la Gerencia General de Producción y Difusión Audiovisual”, en el Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), en los términos siguientes:
“(…) DESIGNACIÓN
ESPECIFICACIONES (PLANTEAMIENTO): Visto el Planteamiento formulado ante la Secretaría General por la Gerencia General de Recursos Humanos, relativo a la designación del ciudadano JOSÉ TEODARDO SERRANO como Jefe de la División de Imagen y Sonido, este Comité Ejecutivo decide:
DECISIÓN: El Comité Ejecutivo del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), Instituto Autónomo adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Economía Popular según lo dispuesto en el Decreto Presidencial Nº 4.276 del 13 de febrero de 2006, publicado en la Gaceta Oficial Nº 38.454 de fecha 08 (sic) de junio de 2006, en uso de las atribuciones que le confieren los artículos 4 de la Ley Sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa; y 5, numeral 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 21 ejusdem, APRUEBA LA DESIGNACIÓN del ciudadano JOSÉ TEODARDO SERRANO, (…) como Jefe de la División de Imagen y Sonido de la Gerencia General de Producción y Difusión Audiovisual, a partir del 04-04-2007 (sic). Queda entendido que la designación aquí efectuada recae sobre un cargo de libre nombramiento y remoción, considerado como de confianza por requerir de la mayor confidencialidad en la Gerencia a la cual está adscrito y en virtud de las funciones inherentes al mismo, cuales son, entre otras, las siguientes: 1. Dictar pautas generales estéticas y técnicas de la imagen y el sonido del canal, conjuntamente con la Gerencia de Producción; 2. Administrar el uso de los equipos técnicos en producción de campo y estudio; 3. Proponer a la Gerencia de Ingeniería y Transmisiones la adquisición y/o alquiler de equipos que se consideren necesarios para la optimización de la imagen y el sonido del canal; 4. Dotar a la Gerencia de Producción del equipo técnico y humano para la realización en campo y estudio de los productos audiovisuales. Se hace constar, asimismo, que con esta designación quedará sin efecto la contratación vigente entre el INCE y el ciudadano JOSÉ TEODARDO SERRANO para desempeñar funciones como Camarógrafo en la Gerencia General de Producción y Difusión Audiovisual. La Gerencia General de Recursos Humanos queda encargada de realizar los trámites administrativos a que hubiere lugar, en cumplimiento de esta decisión (…)”. (Mayúsculas y negrillas del original). (Subrayado de esta Corte).

Asimismo, constata este Órgano Jurisdiccional que, riela al folio 12 del expediente judicial, cartel de notificación, de fecha 20 de noviembre de 2011, publicado en el diario “Últimas Noticias”, a través del cual se reseñó lo que a continuación se transcribe:
“(…) CARTEL DE NOTIFICACION (sic)

Visto que ha resultado impracticable la notificación personal de la Orden Administrativa Nº DE-2011-06-764 de fecha 28 de junio de 2011, quién suscribe ciudadana NURY FASANELLA CARRERO, actuando en mi carácter de Gerente General de la Gerencia General de Recursos Humanos del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), carácter este que consta según Orden Administrativa Nº DE-2011-10-1212 de fecha 03 (sic) de Octubre (sic) de 2011, en ejercicio de las atribuciones que me confiere los artículos 6 y 10 numeral 1º de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con el artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ordenó la publicación en prensa del citado Acto (sic) Administrativo (sic) y se tendrá por notificado quince (15) días después de la publicación. Asimismo, le indico que contra este acto administrativo podrá ejercer el recurso contencioso administrativo funcionarial por ante los tribunales competentes en materia contencioso administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital dentro de los tres (3) meses siguientes de la notificación, conforme a las previsiones de los artículos 92 y 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. En virtud del acto administrativo referido y cumpliendo con lo dispuesto en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se transcribe a continuación el texto integro (sic) de la aludida Orden Administrativa:
‘Se somete a la consideración del Director del Consejo Directivo del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) (…) DECIDIR: LA REMOCIÓN del ciudadano TEODARDO JOSÉ SERRANO (…) del cargo de JEFE DE DIVISIÓN DE IMAGEN Y SONIDO, adscrito a la OFICINA DE INFORMACIÓN Y RELACIONES, el cual es de libre nombramiento y remoción, considerado como de confianza, conforme a lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, en su artículo 19 último aparte (…); artículo 20 (…); y artículo 21 (…); en este caso de la Oficina de Información y Relaciones, de la cual recibe directamente las instrucciones referidas al cumplimiento de las siguientes actividades: 1) Planificar, coordinar y supervisar las actividades de la División a su cargo. 2) Garantizar y mantener la calidad técnica y estética de la imagen y el sonido de las producciones audiovisuales. 3) Administrar el uso de los equipos técnicos en producción de campo y estudio. 4) Proponer a la Oficina de Información y Relaciones la adquisición y/o alquiler de equipos que se consideren necesarios para la optimización de la imagen y el sonido para la realización de determinadas producciones. 5) Coordinar, supervisar y evaluar el personal técnico para la realización de las actividades de producción en estudio y exteriores. Toda vez que fue analizado el expediente personal del precitado ciudadano y se evidenció que el mismo no es funcionario de carrera. SE ORDENA SU RETIRO de esta Institución. El presente acto tendrá vigencia a partir de su notificación. En el supuesto caso que considere que han sido lesionados sus derechos subjetivos e intereses legítimos, personales y directos en virtud del presente acto administrativo, podrá intentar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial por ante el Tribunal Superior con competencia en lo Contencioso Administrativo Funcionarial, dentro del lapso de tres (3) meses contados a partir del día en que sea notificado del mismo, de conformidad con lo dispuesto en los Artículos (sic) 92 y 94 de la prenombrada Ley del Estatuto de la Función Pública. RECOMENDACIÓN: 1. Aprobar LA REMOCIÓN del ciudadano TEODARDO JOSÉ SERRANO (…) del cargo de JEFE DE DIVISIÓN DE IMAGEN Y SONIDO, adscrito a la OFICINA DE INFORMACIÓN Y RELACIONES, el cual es de libre nombramiento y remoción, considero como de confianza, conforme a lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, en su artículo 19 último aparte (…); artículo 20 (…); y artículo 21 (…). Toda vez que fue analizado el expediente personal del precitado ciudadano y se evidenció que el mismo no es funcionario de carrera. SE ORDENA SU RETIRO de esta Institución. El presente acto tendrá vigencia a partir de su notificación (…)”. (Mayúsculas y negrillas del original). (Subrayado de esta Corte).

Ahora bien, considera oportuno esta Instancia Jurisdiccional señalar que aún y cuando no consta en el presente expediente ni el Manual Descriptivo de Cargos ni el Registro de Información del Cargo que ocupaba el ciudadano TEODARDO JOSÉ SERRANO, se observa de la revisión de autos, que fue consignado tanto la designación del cargo del ciudadano recurrente en un cargo de “libre nombramiento y remoción”, como el cartel donde se le notifica al accionante de su retiro de la Administración, de los cuales se puede evidenciar las funciones desempeñadas por el referido ciudadano, por lo cual estima esta Alzada que dichas documentales constituyen medios suficientes e idóneos para comprobar la confidencialidad del cargo calificado como de confianza.
Con base a lo anteriormente expuesto, se evidencia que -conforme a las documentales insertas a los autos- el ciudadano Teodardo José Serrano, en ejercicio del cargo de “Jefe de la División de Imagen y Sonido de la Gerencia General de Producción y Difusión Audiovisual”, en el Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), detentaba las siguientes funciones:
“1. Dictar pautas generales estéticas y técnicas de la imagen y el sonido del canal, conjuntamente con la Gerencia de Producción; 2. Administrar el uso de los equipos técnicos en producción de campo y estudio; 3. Proponer a la Gerencia de Ingeniería y Transmisiones la adquisición y/o alquiler de equipos que se consideren necesarios para la optimización de la imagen y el sonido del canal; 4. Dotar a la Gerencia de Producción del equipo técnico y humano para la realización en campo y estudio de los productos audiovisuales”.

Ahora bien, observa esta Instancia Jurisdiccional que, al tener el ciudadano recurrente entre sus funciones las de “1. Dictar pautas generales estéticas y técnicas de la imagen y el sonido del canal, conjuntamente con la Gerencia de Producción” y “4. Dotar a la Gerencia de Producción del equipo técnico y humano para la realización en campo y estudio de los productos audiovisuales”, evidentemente tenía un personal a su cargo, el cual debía orientar, supervisar, evaluar e impartirle directrices, por lo que indudablemente tenía una responsabilidad mayor a la del resto de sus compañeros.
De igual forma ocurre en cuanto a las tareas asignadas al ciudadano Teodardo José Serrano de “2. Administrar el uso de los equipos técnicos en producción de campo y estudio” y “3. Proponer a la Gerencia de Ingeniería y Transmisiones la adquisición y/o alquiler de equipos que se consideren necesarios para la optimización de la imagen y el sonido del canal”, ya que de las mismas se constata que dicho ciudadano estaba a cargo del manejo de equipos y la escogencia del personal para la dirección de los equipos que se adquirieran, además de ser el facultado de informar a la Gerencia de Ingeniería y Transmisiones la compra o alquileres de los equipos que según su experiencia y discreción eran necesarios para mejorar la calidad tanto de la imagen como del sonido del canal; todo de lo cual se desprende -tal y como lo señaló el Juzgado de Instancia- que las funciones ejercidas por el funcionario accionante implican un alto grado de confidencialidad y responsabilidad.
Asimismo, observa esta Corte, que riela al folio 3 del expediente administrativo, copia simple de recibo de nómina del ciudadano recurrente, a través del cual se evidencia lo siguiente:

Ahora bien, en refuerzo de lo anteriormente indicado, evidencia esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo que, las funciones desplegadas por el ciudadano TEODARDO JOSÉ SERRANO en el cargo de “Jefe de la División de Imagen y Sonido de la Gerencia General de Producción y Difusión Audiovisual”, son funciones propias de un cargo de confianza, ya que los funcionarios de libre nombramiento y remoción por su naturaleza misma, representan un mayor grado de compromiso, responsabilidad, solidaridad y confidencialidad con el órgano al cual sirven, por lo tanto, de las funciones del cargo desempeñado por el recurrente, se constata, que las actividades allí desplegadas son ajustadas a las de un funcionario de confianza, toda vez que entre sus actividades se encuentran la toma de decisiones, manejo de personal y las de establecer directrices para un buen desarrollo de los proyectos del trabajo -tal y como lo estimó el Juzgado de Instancia-, aunado al hecho de que se constató del recibo de nómina inserto a los autos -supra transcrito- que, efectivamente el ciudadano recurrente percibía prima de responsabilidad, lo cual sólo pudiese ser recibida por los funcionarios de confianza, por lo que no observa esta Alzada que en la sentencia que hoy se recurre se haya violentado el principio constitucional de la primacía de la realidad de los hechos sobre las formas o apariencias, previsto en el ordinal 1º del artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que no se determinó en base sólo a la denominación del cargo que el ciudadano recurrente era un funcionario de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, sino que fue en base al análisis de las funciones desplegadas por el mismo que se llegó a esa conclusión.
En tal sentido, advierte esta Instancia Jurisdiccional que, tal y como quedó sentado ut supra, el hoy recurrente, en virtud de las funciones que desempeñaba dentro del ente recurrido, sí se encontraba en ejercicio de un cargo de confianza, y por tanto de libre nombramiento y remoción, de conformidad con lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en razón del alto grado de cuidado y responsabilidad que involucra el ejercicio de las funciones de “Jefe de la División de Imagen y Sonido de la Gerencia General de Producción y Difusión Audiovisual”, actividad que supone el manejo de información de suma importancia para el funcionamiento y desarrollo óptimo de las actividades en el Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), condición ésta tomada en consideración por el Instituto recurrido a los fines de dictar el acto impugnado.
Siendo así, y dado que la naturaleza del cargo es de libre nombramiento y remoción la Administración podía remover a la parte recurrente sin mediar procedimiento alguno, razón por la cual considera este Órgano Jurisdiccional que el acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa Nº DE-2011-10-1212 de fecha 3 de octubre de 2011, se encuentra ajustado a derecho. Así se decide.
Aunado a ello, aprecia este Órgano Jurisdiccional de la ut supra mencionada Orden Administrativa Nº 2135-07-23, de fecha 11 de abril de 2007, dirigido a la Gerencia General de Recursos Humanos del Instituto Nacional de Cooperación Educativa, emanado del Comité Ejecutivo del referido Instituto, a través de la cual se aprobó la designación del ciudadano TEODARDO JOSÉ SERRANO en el cargo de “Jefe de la División de Imagen y Sonido de la Gerencia General de Producción y Difusión Audiovisual”, en el Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), en primer lugar que el ingreso de dicho ciudadano fue a través de designación y no a través de la aprobación de un concurso público y; en segundo lugar que, la referida parte recurrente desde el momento en que ingresó al referido Organismo, estaba al tanto de que el cargo que ocuparía era de libre nombramiento y remoción, por lo que mal puede alegar dicha parte que el Juzgado de Instancia se basó en “(…) argumentaciones y elucubraciones, sin sustento alguno (…)” para determinar que efectivamente el cargo ocupado por el mismo era de libre nombramiento y remoción y mucho menos sostener que el Juzgado a quo, obvió el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Nº 1412 del 10 de julio de 2007, caso: Eduardo Parilli, ya que como se explicó supra, el ingreso del ciudadano accionante a la Administración Pública fue a través de designación, a un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, lo cual era de pleno conocimiento del recurrente.
En refuerzo de lo anterior, no evidencia esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo que el Juzgado de Instancia haya dejado de resolver “(…) de manera exhaustiva y con los elementos probatorios correspondientes, uno de los argumentos fundamentales que conforman la pretensión (…)”, pues tal y como se señaló en líneas anteriores, si existen pruebas suficientes a los autos que haga ver a este Órgano Jurisdiccional que efectivamente el cargo de “Jefe de la División de Imagen y Sonido de la Gerencia General de Producción y Difusión Audiovisual”, desempeñado por el ciudadano TEODARDO JOSÉ SERRANO en el Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), era de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, por lo cual, mal pudiese alegar la parte recurrente que, el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, le vulneró sus derechos constitucionales a la defensa y a la tutela judicial efectiva, pues se reitera que de la revisión del presente expediente se observa que, el referido Juzgado de Instancia le garantizó en todo momento al mencionado ciudadano todos sus derechos constitucionales, respetando todas y cada una de las distintas fases procesales que conforman la acción incoada y permitiendo que el querellante expusiera los argumentos y defensas que considerara pertinentes para hacer valer los derechos que reclamaba, siendo desvirtuados todos y cada uno de ellos, a lo largo de la decisión que hoy se recurre, por lo que evidentemente no se incurrió en el vicio de “incongruencia omisiva”. Así se decide.
De este modo, no evidencia este Órgano Jurisdiccional que el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital haya dejado de resolver alguno de los argumentos fundamentales que conformaran la pretensión de la parte recurrente, y mucho menos que haya vulnerado el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, motivo por el cual debe desecharse el vicio de incongruencia denunciado. Así se decide.
Con base a lo anteriormente expuesto, y en vista de que fueron desvirtuadas a lo largo del presente fallo, las denuncias formuladas por la parte apelante en el único vicio alegado en el escrito de fundamentación a la apelación -cuál es el vicio de incongruencia-, este Órgano Jurisdiccional declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial del ciudadano TEODARDO JOSÉ SERRANO, y en consecuencia CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 25 de septiembre de 2012, mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se decide.

VI
DECISIÓN

Por las razones expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto por el abogado Isauro González Monasterio, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano TEODARDO JOSÉ SERRANO, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 25 de septiembre de 2012, mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el referido ciudadano contra el INSTITUTO NACIONAL DE CAPACITACIÓN Y EDUCACIÓN SOCIALISTA (INCES).
2.- SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial del ciudadano TEODARDO JOSÉ SERRANO contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 25 de septiembre de 2012.
3.- CONFIRMA la sentencia dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 25 de septiembre de 2012, mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los siete (7) días del mes de febrero del año dos mil trece (2013). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

El Presidente,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente

La Jueza,

ANABEL HERNÁNDEZ ROBLES

La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS

Exp. Nº AP42-R-2012-001224
AJCD/11

En fecha ____________ ( ) de ____________ de dos mil trece (2013), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2013-__________.
La Secretaria Accidental,