EXPEDIENTE N° AW42-X-2012-000087 JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL En fecha 16 de noviembre de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, oficio Nº 11.139, de fecha 13 del mismo mes y año, emanado del Juzgado Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, anexo al cual remitió el expediente contentivo del “recurso contencioso tributario” interpuesto conjuntamente con amparo cautelar a los fines de suspensión de efectos por las abogadas Betty Andrade Rodríguez y Nathalie Bravo, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 66.275 y 112.768, respectivamente, actuando con el carácter de apoderadas judiciales de la sociedad mercantil SANITAS VENEZUELA, S.A., inscrita originalmente en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, el 14 de agosto de 1998, bajo el Nº 61, Tomo 71-A, la cual cambió su domicilio a la ciudad de Caracas, quedando inscrita ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 13 de enero de 1999, bajo el Nº 56, Tomo 275-A-Qto, contra la Resolución Nº 000042, de fecha 5 de septiembre de 2007, emitida por la Gerencia de Fiscalización del BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HABITAT (BANAVIH). Dicha remisión se efectuó en virtud del auto dictado el 13 de noviembre de 2012, por el Juzgado Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a través del cual ordenó remitir a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las Cortes de lo Contencioso Administrativo para su distribución y conocimiento, conforme a lo establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 00739 de fecha 21 de junio de 2012, en acatamiento de la sentencia Nº 1.771 de fecha 28 de noviembre de 2011, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Mediante decisión Nº 2012-2484 de fecha 4 de diciembre de 2012, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, dictó sentencia mediante la cual, declaró: 1.- Su competencia para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad, interpuesto por las apoderadas judiciales de la sociedad mercantil Sanitas de Venezuela, C.A, contra la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (Banavih); 2.- Anuló todas y cada una de las actuaciones suscitadas ante el Tribunal Superior Contencioso Tributario de la Región Oriental; 3.- Admitió la demanda interpuesta; 4.- Improcedente la solicitud de amparo cautelar formulada por la parte demandante; 5.- Ordenó la remisión del presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines de que revisara la causal de inadmisibilidad relativa a la caducidad del recurso, no analizada en el fallo por haber sido interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y las que considerara pertinentes en virtud de que las mismas eran revisables en cualquier grado y estado de la causa por su carácter de orden público. 6.- Ordenó al Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional abrir cuaderno separado a los fines de tramitar la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por la parte recurrente, de resultar admisible la acción interpuesta. Por auto de fecha 6 de diciembre de 2012, se dio apertura al presente cuaderno separado signado con el Nº AW42-X-2012-000087, para el trámite de la misma. Asimismo, se ordenó la remisión del presente cuaderno separado a este Tribunal. En fecha 5 de diciembre de 2012, se recibió en el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, memorándum Nº SCSCA 12-2012/00374 de fecha 5 del mismo mes y año emanado de la Secretaria de esta Corte Segunda, contentivo del expediente judicial. En fecha 6 de diciembre de 2012, se dictó auto en cumplimiento a lo ordenado por esta Corte Segunda en decisión de fecha 4 de diciembre de 2012, que declaró su competencia para conocer de la demanda de nulidad, admitió y ordenó la remisión al Juzgado de Sustanciación para la continuación de la causa, en tal sentido, se ordenó la notificación de los ciudadanos Fiscal General de la República, Procurador General de la República, Presidente del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), Gerente de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), Ministro del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat, y mediante boleta de notificación a la empresa demandante, igualmente se ordenó abrir cuaderno separado conforme al artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, advirtiéndole que se procedería a fijar la audiencia de juicio una vez constaran en autos las notificaciones ordenadas. En fecha 10 de diciembre de 2012, se remitió el presente cuaderno separado a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo. El día 12 de diciembre de 2012, esta Corte dejó constancia del recibo del cuaderno separado. El 17 de diciembre de 2012, se dictó auto mediante el cual se designó ponente al Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, a quien se ordenó pasar el mismo, a los fines que esta Corte dictara la decisión correspondiente, en relación a la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, formulada por las apoderadas judiciales de la sociedad mercantil Sanitas de Venezuela, S.A., de conformidad con lo previsto en el primer aparte del artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. El 18 de diciembre de 2012, se pasó el presente expediente al Juez Ponente. El día 22 de enero de 2013 se dictó auto, por cuanto en fecha 15 de enero del mismo mes y año, fue reconstituido este Órgano Jurisdiccional, en virtud de la incorporación de la Dra. Anabel Hernández Robles y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: Alejandro Soto Villasmil; Juez Presidente, Alexis José Crespo Daza; Juez Vicepresidente y Anabel Hernández Robles, Jueza; esta Corte, se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encuentra, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil. I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR A LOS FINES DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS En fecha 10 de octubre de 2007, la representación judicial de la sociedad mercantil Sanitas de Venezuela C.A., interpuso “Recurso Contencioso Tributario” conjuntamente con amparo cautelar a los fines de suspensión de efectos contra el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho: Expresaron que “[c]omo resultado de la fiscalización realizada a [su] representada en relación con el cumplimiento de sus obligaciones con el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (el ‘Fondo de Ahorro’), correspondientes a los años comprendidos entre el 1 de enero de 2001 hasta el 31 de diciembre de 2006, la ciudadana Dayana Crespo, […] suficientemente autorizada por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (‘BANAVIH’), levantó el Acta de Fiscalización mediante la cual formuló un reparo a Sanitas, por la cantidad de TRESCIENTOS UN MILLONES CUATROSCIENTOS SETENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS OCHO BOLÍVARES CON VEINTIÚN CÉNTIMOS (Bs. 301.476.608,21) […].” [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original]. Que “[d]e acuerdo a lo indicado en el Acta de Fiscalización, el fundamento de la funcionaria actuante para la formulación del reparo es que ‘en los recibos de liquidación no se incluye el ingreso total mensual como base de cálculo para el FAO (vacaciones, utilidades fraccionadas y otros beneficios contractuales)’ señalando que con base al ‘artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat: se recomienda implementar como base de cálculo e1 ‘ingreso total mensual’.” [Corchetes de esta Corte]. Expresaron que su representada “[…] consideró parcialmente procedente el reparo formulado, pero consider[ó] que, al contrario de lo señalado por la fiscalización, la base de cálculo de los aportes es el salario normal del trabajador en lugar del salario integral, aceptó parcialmente el reparo formulado y procedió a pagar las cantidades de Bs. 9.149.091,45 y Bs. 7.720.421,01 para los años 2004 y 2005 respectivamente, tal y como se evidencia de las comunicaciones dirigidas a Banesco Banco Universal, C.A. en fechas 19 y 18 de septiembre de 2007 y selladas como recibidas por dicha institución en esas mismas fechas, respectivamente.” [Corchetes de esta Corte]. Indicaron que “[p]osteriormente, el 5 de septiembre de 2007 la Gerente de Fiscalización del BANAVIH emitió la Resolución, en la cual se indicó que, en entender de la Gerencia, Sanitas no efectuó los aportes correspondientes previstos en la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat (‘LRPVH’), al ‘no tomar en consideración íntegramente el ingreso total mensual como base de cálculo para determinar los porcentajes que se deben tomar en cuenta para el aporte de política habitacional’ ”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original]. Explicaron que, “[…] la Gerencia de Fiscalización ratificó el contenido del Acta de Fiscalización, notificándole a Sanitas que supuestamente adeuda[ba] por concepto de diferencias no depositadas ante el Fondo Obligatorio para la Vivienda, la cantidad de Bs. 301.476.608,21. Por su parte, la Gerencia liquidó ‘dividendos’ derivados del retardo en el pago de los montos antes señalados, por la suma de Bs. 63.936.303,76, de conformidad con el numeral 2 del artículo 172 de la LORPVH. Por lo que, el monto total liquidado a cargo de [su] representada asciende a la cantidad de Bs. 365.412.911,97.” [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original]. Expresaron que “[…] por cuanto [su] representada no está conforme con el resto de las objeciones fiscales formuladas por la fiscalización, al considerar que no debió concluirse en la base de cálculo de los aportes las partidas vacaciones, utilidades fraccionadas y otros beneficios contractuales, proced[ieron] a presentar normalmente Recurso Contencioso Tributario contra la Resolución […].” [Corchetes de esta Corte]. Sostuvieron que “[…] el reparo contenido en el Acta de Fiscalización y en la Resolución es improcedente. Sin embargo, [opusieron] formalmente la prescripción de las supuestas diferencias de aportes al Fondo Mutual Habitacional exigidas a [su] representada para los años 2001 y 2002, por cuanto transcurrió sobradamente el plazo de 4 años para la prescripción de dichas obligaciones […].” [Corchetes de esta Corte]. Indicaron que “[…] la obligación de contribuir al Fondo Mutual Habitacional correspondiente a los períodos comprendidos entre enero de 2001 y septiembre de 2001 comenzó a computarse el 1º de enero de 2002 y finalizó el 1° de enero de 2006, fecha para la cual aun [sic] no había sido notificada [su] representada del Acta de Fiscalización y Resolución. De allí que las obligaciones de aportar correspondientes a los períodos comprendidos entre enero de 2001 y septiembre de 2001 se encuentran prescritas a la fecha”. [Corchetes de esta Corte]. Agregaron que “[…] es claro que el reparo formulado por la fiscalización respecto a los aportes al Fondo Mutual Habitacional correspondientes a los meses comprendidos entre enero y septiembre de 2001 se encuentran prescritos, al haber transcurrido íntegramente el lapso de prescripción de cuatro (4) años previsto en el COT de 1994, para estos casos, sin que [su] representada hubiese sido notificada de algún acto tendente a la interrupción de la prescripción”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original]. Denunciaron que “[…] la Resolución impugnada se encuentra viciada de nulidad absoluta, por cuanto el proceso iniciado por el BANAVIH en contra de [su] representada fue llevado a cabo con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, configurándose de [esa] manera la causal de nulidad prevista en el numeral 4 del artículo 240 del COT de 2001, [y] el numeral 4 artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (‘LOPA’)”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original]. Consideraron que el Acta de Fiscalización adolece del vicio de inmotivación razón por la cual su representada estaba limitada al Derecho a la Defensa, por cuanto no pudieron desvirtuar el contenido del acto impugnado, dado la falta de elementos necesarios para demostrar la improcedencia de la determinación efectuada por la funcionaria actuante y la potencial necesidad de corregir las cifras determinadas por BANAVIH. Agregaron que existe ausencia de motivación fáctica, ya que no hay constancia ni demostración alguna de los motivos del reparo formulado para los períodos comprendidos entre enero de 2001 y mayo de 2005, así como la totalidad de las razones que fundamentan las objeciones fiscales formuladas a partir de ese período. Agregaron que “[…] el Acta de Fiscalización y la Resolución adolecen del vicio de falso supuesto, al determinar erradamente la base de cálculo de los aportes al Fondo Mutual Habitacional así como al Fondo de Ahorro Obligatorio. En efecto, en el Acta de Fiscalización se dej[ó] constancia de que la fiscal actuante incluy[ó] como base de cálculo de los aportes conceptos distintos al salario normal como lo son las vacaciones, utilidades fraccionadas y otros beneficios contractuales, obviando lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo (‘LOT’) respecto a que la determinación de las obligaciones tributarias debe hacerse sobre la base del salario normal”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original]. Del amparo cautelar solicitado: Esgrimieron que tal solicitud “[…] tiene como fundamento la violación a [su] representada por parte del BANAVIH de su derecho al debido proceso legal, su derecho a la defensa y su derecho a ser oída, los cuales se encuentran consagrados en el artículo 49 de la Constitución Nacional y que no son de manera alguna renunciables, por centrarse en ellos la esencia misma del Estado Democrático y Social de Derecho”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original]. Sobre esta modalidad de tutela cautelar, precisaron en relación al fumus boni iuris que “[…] la Gerencia de Fiscalización emitió la Resolución sin haber cumplido con el procedimiento legalmente establecido para ello […] [que su] representada desconoce cuáles son las partidas y elementos considerados por la fiscalización para la determinación realizada por la fiscal actuante […]. De allí que el reparo formulado a [su] representada es absolutamente nulo, por resultar flagrantemente violatorio de los más elementales de sus derechos fundamentales”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original]. Expresaron que en el presente caso se encuentran “[…] ante un ejemplo típico en que la Administración Tributaria sin fundamento jurídico alguno impidió que un particular ejerciera las defensas que considera pertinentes, al no seguir el procedimiento legalmente establecido para la formulación del reparo […]”. [Corchetes de esta Corte]. Refirieron que “[…] la jurisprudencia ha reconocido que el contenido y los presupuestos esenciales del derecho a la defensa implican que el particular tenga la posibilidad, frente a cualquier tipo de proceso, de presentar sus alegatos, contradecir los argumentos de la parte contraria, promover y evacuar las pruebas que estime conveniente, conocer los fundamentos de la decisión que lo lesiona y utilizar los recursos correspondientes para atacar dicha decisión”. [Corchetes de esta Corte y subrayado del original]. Agregaron que, del análisis de la Resolución “[…] resulta evidente que la misma se encuentra viciada de nulidad absoluta al haberse violado con ella los derecho de rango constitucional de [su] representada al debido procedimiento, defensa y ser oído, se demuestra la existencia de la presunción de buen derecho a favor de Sanitas, motivo por el cual […] [se] debe considerar procedente el amparo cautelar que solicita[ron] […]”. [Corchetes de esta Corte]. Alegaron que “[…] la actuación de BANAVIH […] viol[ó] el derecho a la propiedad de Sanitas previsto en el artículo 115 de la Constitución de 1999. ya [sic] que de ser ejecutada la decisión adoptada por [ese] Organismo en la Resolución antes de la finalización de [ese] proceso, Sanitas se vería obligada a pagar aportes no debidos de acuerdo con la legislación aplicable […]. Asimismo, en caso [de] que [su] representada se viera obligada a pagar los montos liquidados por el BANAVIH antes de la conclusión del proceso, ello derivaría en la imposibilidad de utilizar dichos fondos para la realización de las actividades económicas de la Empresa, en violación no sólo de su derecho de propiedad sino también de su derecho a la libertad económica”. [Corchetes de esta Corte]. Adujeron en relación al periculum in mora que “[…] en caso que no se acuerde la medida solicitada, el BANAVIH podría negar a [su] representada el otorgamiento de la solvencia necesaria para la tramitación de otras gestiones legales, como sería […] el caso de los trámites necesarios para la obtención de divisas ante la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI)”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original]. En efecto, en dicho caso en específico manifestaron que “[…] para la tramitación de las solicitudes de adquisición de divisas por parte de [su] representada, en lo relativo, por ejemplo, a los pagos de dividendos, así como pagos de regalías, uso de patentes, marcas, importación de tecnología y asistencia técnica, [su] representada debió inscribirse en el registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD), para lo cual debió presentar, entre otros recaudos, las solvencias respectivas emitidas por BANAVIH. Adicionalmente, ya inscrita en el RUSAD y a los fines de la tramitación de cada solicitud de adquisición de divisas [su] representada deb[ía] consignar nuevas solvencias ante el operador cambiario cuando las consignadas han perdido vigencia”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original]. Precisaron que “[…] la posibilidad de que el BANAVIH niegue la expedición de la solvencia solicitada por [su] representada con fundamento en las supuestas deudas debidas a dicho Organismo Administrativo, cuya existencia ha sido cuestionada mediante el presente recurso, implicaría la imposibilidad para [su] representada de obtener divisas hasta que se decida el fondo del presente caso. En consecuencia, durante este plazo [su] representada estaría impedida de cumplir con sus obligaciones en moneda extranjera, lo cual afectaría la libre conducción de sus operaciones económicas”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original]. Manifestaron que, su representada “[…] tiene fundadas razones para considerar que sufrirá daños no reparables por la sentencia definitiva, por cuanto no podrá obtener del BANAVIH la solvencia de pago de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio, hasta tanto se haya resuelto la presente controversia, salvo que se acuerde la cautela aquí solicitada”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original]. Indicaron que “[…] la verificación del periculum in mora se acredita por el sólo hecho del retardo en el reintegro de los monto pagados por los recurrentes, lo cual representa un perjuicio que no es posible reparar en forma inmediata con el sólo fallo de la definitiva. Ello aunado al hecho de que a los fines de obtener la repetición de lo pagado, los recurrentes podrían tener que iniciar un nuevo procedimiento, con la inversión de tiempo y dinero necesaria para ello. De allí que quede constatada la verificación de este extremo por el simple análisis del funcionamiento del sistema de repetición, tal y como lo verificó la Sala Constitucional”. [Corchetes de esta Corte]. Manifestaron que “[…] la demora en la decisión afecta económicamente a la Empresa al disminuir el flujo de caja de la Empresa que es esencial para acometer sus actividades económicas. Adicionalmente, la tramitación de los procedimientos de reintegro implica la necesidad de incurrir en sumas adicionales de dinero para el reconocimiento del derecho de recobro de unas sumas que fueron indebidamente pagadas, de tal manera que el contribuyente nunca obtiene la compensación real por los daños causados como consecuencia del pago efectuado”. [Corchetes de esta Corte]. Relataron que hacen valer como prueba del riesgo de daño “[…] la propia Resolución y sus antecedentes, de los cuales puede determinarse la ilegal pretensión del BANAVIH de obtener el pago de sumas de dinero indebidas, al pretender que la base del cálculo de los aportes esté constituida por el salario integral en lugar del salió normal […] sólo será legítimo para el BANAVIH exigir el pago del tributo dentro del marco de las potestades tributarias que le han sido atribuidas. Cualquier pretensión de cobro de montos determinados fuera de los procedimientos legalmente establecidos y fuera del marco legal aplicable, como sucede en este caso en concreto resulta manifiestamente inconstitucional, por resultar en la detracción de sumas de dinero del patrimonio de Sanitas sin base legal alguna que lo justifique. De allí que la posibilidad de que sea acordado el embargo de bienes en el marco de un juicio ejecutivo, con fundamento en un acto viciado de nulidad absoluta resulta en la afectación absolutamente inconstitucional del patrimonio de Sanita”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original]. Solicitaron que “[…] [se] declar[ara] procedente el amparo cautelar solicitado y que, en consecuencia [ACORDARA] la suspensión de efectos del acto recurrido y [se] ORDEN[ARA] al BANAVIH abstenerse de requerir el pago de los montos liquidados y de negar a la emisión de las solvencias que le sean requeridas, con fundamento en la falta de pago de los montos liquidados en la Resolución”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original]. Agregaron que “[…] en el supuesto negado de que […] [se] considere improcedente el amparo cautelar […] solicitado, [requirieron] que declare la suspensión de efectos del Acto Administrativo, con fundamento en lo establecido en el artículo 263 del COT, al estar dados los extremos necesarios para ello, conforme ha quedado suficientemente demostrado en el […] escrito”. [Corchetes de esta Corte y resaltado del original]. Por último, requirieron que se declarara la nulidad de la Resolución Nº 000042 dictada por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de la Vivienda y Hábitat (BANAVIH) del 5 de septiembre de 2007. II CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Determinada la competencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo para conocer del presente recurso contencioso administrativo de nulidad, mediante decisión emanada del Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional en fecha 4 de diciembre de 2012, se pasa a analizar la solicitud de la medida cautelar de suspensión de efectos realizada por los apoderados judiciales de la Sociedad Mercantil Sanitas Venezuela S.A., con base en las siguientes consideraciones: Ello así, en el presente recurso de nulidad incoado por los abogados Betty Andrade Rodríguez y Nathalie Bravo, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la Sociedad Mercantil Sanitas Venezuela SA., solicitaron la suspensión de los efectos del acto recurrido contenido en la Resolución Nº 000042 de fecha 5 de septiembre de 2007, emanada de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat, por medio de la cual se ratificó el Acta de Fiscalización Nº 001 de fecha 12 de abril de 2007, donde se le formuló reparo por la cantidad de Trescientos Un Millones Cuatrocientos Setenta y Seis Mil Trescientos Ocho Bolívares con Veintiún Céntimos (Bs 301.346.608,21). Asimismo, se observa que el fundamento de la formulación del reparo es que “en los recibos de liquidación no se incluye el ingreso total mensual como base de cálculo para FAO (vacaciones, utilidades fraccionadas y otros beneficios contractuales)” señalando que con base al “artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat; se recomienda implementar como base de cálculo el ingreso total mensual.” Así pues arguye que, su representada […] no efectuó los aportes correspondientes previstos en la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat (LRPVH), al no tomar en consideración integralmente el ingreso total mensual como base de cálculo para determinar los porcentajes que se deben tomar en cuenta para el aporte habitacional.” De esta forma “la Gerencia de Fiscalización ratificó el contenido del Acta de Fiscalización […] y liquidó ‘dividendos’ derivados del retardo en el pago […] de conformidad con el numeral 2 de artículo 172 de la Ley LORPVH. Por lo que el monto a [su] representada asciende a la cantidad de Bs 365.412.911,97.” Así pues, se tiene que la representación judicial de la parte demandante señaló en su escrito recursivo los requisitos relacionados con el fumus boni iuris y el periculum in mora, los cuales son requerimientos necesarios para decretar las medidas cautelares en esta instancia, basándose en los siguientes argumentos: En relación al fumus boni iuris, indicó que el mismo “la Gerencia de Fiscalización emitió la Resolución sin haber cumplido con el procedimiento legalmente establecido para ello […] [que su] representada desconoce cuáles son las partidas y elementos considerados por la fiscalización para la determinación realizada por la fiscal actuante […]. De allí que el reparo formulado a [su] representada es absolutamente nulo, por resultar flagrantemente violatorio de los más elementales de sus derechos fundamentales”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original]. Asimismo, respecto al periculum in mora establecieron que “en caso que no se acuerde la medida solicitada, el BANAVIH podría negar a [su] representada el otorgamiento de la solvencia necesaria para la tramitación de otras gestiones legales, como serían […] el caso de los trámites necesarios para la obtención de divisas ante la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI)”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original]. Así pues alegaron que “la demora en la decisión afecta económicamente a la Empresa al disminuir el flujo de caja de la Empresa que es esencial para acometer sus actividades económicas. Adicionalmente, la tramitación de los procedimientos de reintegro implica la necesidad de incurrir en sumas adicionales de dinero para el reconocimiento del derecho de recobro de unas sumas que fueron indebidamente pagadas, de tal manera que el contribuyente nunca obtiene la compensación real por los daños causados como consecuencia del pago efectuado”. Vistos los argumentos anteriores, esta Corte pasa a resolver la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos y al respecto aprecia que la razón de las medidas cautelares (donde se incluye la suspensión de efectos de los actos administrativos), se halla resumida en la conocida máxima del procesalista italiano Chiovenda “la necesidad de servirse del proceso para obtener razón no debe tornarse en un daño para quien tiene razón.” (Chiovenda, Giuseppe, Istituzioni di diritto processuale civile, vol. I, Napoli, Jovene, 1950 (reimpresión de la 2a. ed. de 1935), p. 143). Según Guasp, la finalidad del “juicio cautelar” (denominación que brinda a la incidencia surgida con ocasión a esta institución) es “facilitar el proceso principal garantizando la eficacia de los resultados, y las medidas del mismo nombre en él adoptadas”; de modo que la institución cautelar constituye una tutela anticipada del derecho planteado a la consideración de las autoridades judiciales, mitigando los perjuicios que el desarrollo de la vida procesal puedan acarrear al interés considerado en el asunto; tutela que, sin embargo, requiere superar un examen ponderativo en el que la sustentación argumentativa y probatoria del solicitante permita evidenciar una unión de presunciones que son presupuestos indefectibles de las medidas en cuestión, pues sin ellas, por decirlo así, no existen razones ni lógicas ni jurídicas para su concesión en un determinado procedimiento. En tal sentido, la medida cautelar típica de suspensión temporal de efectos de los actos administrativos, incorporada al procedimiento contencioso administrativo en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, constituye un mecanismo dirigido a asegurar la efectividad del fallo que decida la anulación del acto impugnado; es decir, consagra una excepción al principio de la ejecutoriedad de los actos administrativos en beneficio de la recurrente, para proteger eventuales intereses colectivos o de terceros por la ejecución anticipada del acto, la cual podría hacer nugatorio el fallo. Dicho aparte es del tenor siguiente: “Artículo 104: A petición de la partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva. El tribunal contara con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso. En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante”. De la norma anteriormente transcrita se colige que, el Juez Contencioso Administrativo debe evaluar los mismos requisitos de procedencia que históricamente se han valorado para conceder las medidas cautelares, esto es, la apariencia de buen derecho o fumus bonis iuris y el peligro en la mora o periculum in mora. Así pues, la suspensión jurisdiccional de efectos del acto administrativo constituye una modalidad de tutela cautelar, expresión o elemento integrante del contenido del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva (artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), la cual es una medida cautelar en el ámbito específico de esta jurisdicción especializada. En ese sentido, la norma citada previamente consagra y reconoce la posibilidad de dictar medidas cautelares en cualquier fase del proceso, según lo requieran las partes, para lo cual el Tribunal deberá comprobar, en el análisis de la solicitud y sin que alcance a dilucidar en esa oportunidad el mérito de la controversia, si se cumplen los requisitos de procedencia tradicionales del despacho cautelar, esto es, el fumus boni iuris (presunción de buen derecho) y el periculum in mora (el peligro en la demora) y, además, la consideración de eventuales afectaciones al interés público por efecto del dictamen favorable a la medida, ello debido a que el reconocimiento de un derecho individual no podría estar por encima y lesionar la esfera jurídica y el bienestar de la colectividad, que según nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es objetivo esencial del Estado venezolano procurar y proteger dichas colectividades (Artículo 3). (Vid. Sentencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Nº 2010-1151 de fecha 9 de agosto de 2010, caso: Gilda Pabón, Nelson Mezerhane, Aníbal Latuff, Rogelio Trujillo, Mashud Mezerhane y Enrique Urdaneta Vs. Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN)). Asimismo, adoptamos como finalidad de las medidas cautelares lo que la doctrina ha precisado, en cuanto a que “[si] la justicia se pudiera otorgar de una manera inmediata, las medidas cautelares no tendrían razón de ser; pero es evidente que la justicia en la mayoría de los casos no puede actuarse con esa deseable celeridad. Para que la sentencia nazca con todas las garantías […] debe estar precedida del regular y mediato desarrollo de toda una serie de actividades, para cuyo cumplimiento es preciso un período, no breve, de espera […] [las] medidas cautelares sirven precisamente para eso […] para que el juez en cada caso concreto utilice los medios que sean necesarios para que el derecho cuya tutela se solicita permanezca íntegro durante el tiempo que dura el proceso, de tal manera que sea posible ejecutar en su día la sentencia que, llegado el caso, reconociese tal derecho”. (Cfr. Chinchilla Marín, Carmen. “La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa”. Editorial Civitas. Madrid, 1991. Pág. 31). Se trata por tanto, de mecanismos destinados a garantizar que el desarrollo del proceso no pueda convertirse en un obstáculo del derecho y el interés jurídico cuya tutela se solicita. En este escenario, se desarrolla una labor anticipada que, gracias a una sentencia dictada en el inicio del procedimiento, garantiza en forma provisoria que el tiempo indudable que exige la práctica de la actividad jurisdiccional, no conlleve a un menoscabo del derecho que le asiste a la parte, cuestión que de no resultar de ese modo, haría probablemente la sentencia de forma ineficaz. Así pues, el primer requisito lo constituye la “apariencia de buen derecho”, y refiere al estado jurídico que la pretensión de la persona reclamante de la medida tiene ante el ordenamiento legal, permitiendo al Juez valorar, de acuerdo con los razonamientos y las pruebas que aquella presente sustentando su petición, si ésta tiene una posición jurídica tal que lo haga suponer que su pretensión eventualmente será reconocida en el pronunciamiento definitivo a expedir en la causa; implica para el juez concluir, cumplido un ejercicio de verosimilitud respecto al derecho invocado, que el interés jurídico planteado por el sujeto posee una consonancia probable y sustentada con el derecho objetivo, que luego en la sentencia, se dilucidará in extenso y en términos efectivos. Como lo explica el procesalista Piero Calamandrei, “basta que la existencia del derecho aparezca verosímil, o sea, para decirlo con mayor claridad, basta que, según un cálculo de probabilidades, se pueda prever que la providencia principal declarará el derecho en sentido favorable a aquel que solicita la medida cautelar. El resultado de esta cognición sumaria sobre la existencia del derecho tiene pues, en todos los casos, valor no de declaración de certeza sino de hipótesis: solamente cuando se dicte la providencia principal se podrá ver si la hipótesis corresponde a la realidad” (Calamandrei, Piero, “Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares, trad. de Santiago Sentís Melendo, Buenos Aires, Editorial Bibliográfica Argentina, 1945, pág. 77). En el estudio de este requisito, no resulta necesario –ni es posible- el examen de la certeza sobre la existencia del derecho pretendido sino sólo de factibilidad, su adecuación y credibilidad dentro del ordenamiento jurídico. De esa manera, la relación de la pretensión que constituye el objeto del proceso cautelar con el fallo definitivo no puede desprenderse mediante el despliegue de un análisis exhaustivo y profundo de la materia y las actuaciones recogidas en el proceso principal; tal ponderación ha de originarse de un conocimiento “periférico o superficial” de los hechos y el derecho controvertido, de donde se determine la mera probabilidad acerca de la existencia del derecho discutido en dicho proceso. La dinámica reflexiva ejercida por el Juez en el despacho cautelar no puede constituir un juicio de verdad firme sobre el tema suscitado; ello es contrario a la finalidad del instituto cautelar, que no puede sostenerse en afirmaciones incontestables. En realidad, la característica del juicio cautelar, en lo que al fumus boni iuris se refiere, consiste en que su indagación no excede del marco de lo hipotético. (Vid. Sentencia de esta Corte ut supra detallada Nº 2010-1151) A propósito de las consideraciones hasta aquí desarrolladas, cabe advertirse que en múltiples ocasiones esta Corte ha señalado que la jurisdicción contenciosa administrativa, en los términos que la regula el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, posee un régimen especial en el campo de las medidas cautelares, preponderantemente evidenciado en el requisito del fumus boni iuris; en función de esa particularidad objetiva, deben cumplirse los extremos legales generales de las medidas cautelares en los siguientes términos: “[…] Con relación al primero de los requisitos, el fumus bonis iuris, debe señalar esta Corte que el mismo se ha concebido tradicionalmente como la apariencia del buen derecho, la convicción que el solicitante tiene una posición jurídicamente aceptable, conclusión a la que llega el juez a través de la realización de una valoración prima facie del caso bajo análisis, que en todo momento se caracteriza por ser una cognición mucho más rápida y superficial que la ordinaria -sumaria cognitio- (Vid. CALAMANDREI, P., ‘Introduzione allo Estudio Sistemático dei Provvedimenti Cautelari’, CEDAM, Pedova, 1936, pp. 63), puesto que el proceso puede estar en su inicio y no se han materializado las respectivas actuaciones procesales de las partes en cuanto al fondo y las pruebas, por lo que no debe considerarse como una anticipación de la sentencia definitiva, pues se otorga en virtud de la urgencia limitada a un juicio de probabilidad y verosimilitud sobre el derecho de la recurrente y, en último término, sobre la buena fundamentación de su recurso, exigiéndose además, una prueba anticipada que le permita al juez llegar a la conclusión de la existencia del requisito bajo análisis. Así las cosas, en materia contencioso administrativa se debe tomar en consideración, en lo que respecta a la protección cautelar, que el fumus boni iuris se constituye a su vez, por dos elementos que deben ser objeto de comprobación por parte del juez, a saber: por un lado, la apariencia de un derecho o interés del recurrente, es decir, que efectivamente se considere el mismo como existente y por tanto sea susceptible de sufrir un daño o perjuicio; y, por el otro lado, se debe comprobar la apariencia de ilegalidad de la actuación administrativa, es decir, el fumus de actuación administrativa ilegal (Vid. CHINCHILLA MARÍN, Carmen, ‘La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa’, Edit. Civitas, Madrid, España, 1991, Pág.46 y ss.) [Ver, entre otras, Sentencia Nº 2009-722 del 5 de mayo de 2009, dictada por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo] [Resaltado de esta Sentencia]. Como se observa del criterio sostenido por esta Corte, el fumus boni iuris, en los procedimientos contenciosos administrativos, no sólo requiere la existencia de una presunción de derecho a favor del sujeto actor sino también, simultáneamente, la apariencia de que el acto administrativo impugnado sea ilegal e irregular, atendiendo a las denuncias y circunstancias en principio observadas en la acción de que se trate. Por tanto, el juez contencioso administrativo no sólo debe forjar el juicio de probabilidad de un análisis hecho al estado jurídico de la pretensión invocada sino que también habrá de examinar superficialmente y sin afirmación de verdad alguna la legalidad de la actuación administrativa objeto de revisión, cuestión que habrá de examinarse formal y materialmente hablando, naturalmente desde la regulación que a tal efecto disponga el ordenamiento jurídico. De allí que deba cumplirse también con el extremo explicado previamente, si la tutela cautelar solicitada espera ser declarada procedente. En cuanto al segundo requisito, valga decir, el “peligro en la demora”, la doctrina suele explicarlo desde dos ópticas, a saber: el peligro de infructuosidad y el peligro de la tardanza. Se entiende por el primero “el peligro de que, durante el tiempo necesario para el desarrollo del proceso de conocimiento pleno, sobrevengan hechos que hagan imposible o muy dificultosa la concreta ejecución de la sentencia...”; mientras que el segundo consiste en “el peligro de que la mera duración del proceso, con el postergar en el tiempo el estado de insatisfacción del derecho, venga a ser la causa de perjuicio” (Andrea Proto Pisani, “Lezioni di diritto processuale civile”, Nápoli, Jovene, 1996, p. 660). Así, en términos generales, el peligro en la demora consiste en el “temor de un daño jurídico, es decir, la inminencia de un posible daño a un derecho o a un posible derecho” (Giuseppe Chiovenda, “Instituciones de derecho procesal civil”). El peligro en la demora es el elemento que justifica por antonomasia la existencia de las medidas cautelares, con este presupuesto, se trata de evitar que el pronunciamiento judicial, ante un eventual reconocimiento del derecho invocado para solicitar la medida, sea tardío y su dispositivo por tanto no pueda cumplirse en términos reales. (Vid. Sentencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Nº 2010-1151, de fecha 9 de agosto de 2010, caso: Gilda Pabón, Nelson Mezerhane, Aníbal Latuff, Rogelio Trujillo, Mashud Mezerhane y Enrique Urdaneta Vs. Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN)). En el examen de concurrencia del peligro en la demora, se indagará con una apreciación comprometida con la realidad, con el objeto de fijar cabalmente si el desenlace que lleguen a originar los hechos que se pretenden precaver puedan restar o suprimir toda eficacia al reconocimiento del derecho en juego, reconocido por una posterior sentencia. Pero adicional a lo anterior, la legislación y la interpretación jurisprudencial han venido entendiendo que el despacho cautelar (por lo menos en materia contencioso administrativa) amerita otro requisito adicional, atendiendo al sentido pragmático que se deriva de nuestro texto constitucional, al consagrar el Estado Social de Derecho y de Justicia que, por esa razón, modula la interpretación del ordenamiento jurídico en general. Este requisito lo constituye la ponderación de los intereses generales en el estudio de la solicitud cautelar de que se trate por mandato expreso del artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y en atención a ello, el Juez debe ser cuidadoso a la hora de que la medida no cause o pueda causar eventualmente gravámenes a la paz y desarrollo colectivo, pues en este caso, la medida conllevaría un grave riesgo a la estabilidad nacional, en manifiesto sentido contrario al ideal de justicia y bienestar social querido por la Carta Magna. En este orden de cosas, los jueces con el fin de valorar la solicitud cautelar planteada, deben cuidar que en su análisis cobren vida las normas y principios jurídicos en juego, de manera de resolver sus tensiones con el hecho controvertido a través de una ponderación adecuada donde la prudencia y la sensibilidad hacia el ámbito social jueguen un papel protagónico que, hecho el paralelismo aludido, permita pronunciar una resolución judicial donde intereses individuales y generales sean conciliados, y se niegue la posibilidad que uno conlleve a la destrucción del otro. Al respecto, en este fallo cobra importancia advertir que la labor jurisdiccional que desarrollan los jueces por medio de las sentencias no se reduce a una mera o mecánica sumisión de reglas jurídicas aisladas; cuando la Carta Magna incorpora el Estado Social de Derecho y de Justicia, y obliga al Estado en general, incluida, por supuesto, la Administración de Justicia a garantizar que los valores y principios constitucionales (individuales y sociales: laborales, ambientales, humanos, entre otros) sean respetados y protegidos, entonces constriñe un modo de accionar institucional donde todo un conjunto o sistema de realidades, y no sólo las individuales y la regulación legal escrita, son tomadas en consideración en aras de materializar y siempre perfeccionar un escenario social caracterizado por el bienestar, la seguridad y la justicia; por esa razón, toda disposición legal, toda actividad del Estado e inclusive, toda actuación particular debe estar sujeta incondicionalmente a una relación donde no quepa contraste con dicha realidad, pues en ese caso, irremediablemente sucumbirá el interés jurídico particular que quiere predominar. Asimismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia se pronunció en un fallo donde son abordados in extenso la figura de los principios y valores constitucionales como normas rectoras de la actividad estatal y fundamento del Estado Constitucional Social de Derecho y de Justicia, estableciendo lo siguiente: “Hoy por hoy las relaciones de cualquier naturaleza en las que sea necesario establecer un equilibrio entre las posiciones de los que en ellas intervengan, podrán contar con la intervención del Estado, sea a través de su aparato judicial, legislativo o administrativo. El Estado Social es un Estado global, pues en él ‘ya no se trata sólo, como en el pasado, de adoptar medidas concretas y aisladas para remediar la pobreza del proletariado (la llamada ‘política social’) o para corregir algunas desviaciones del sistema económico’; de lo que se trata bajo este modelo es de ‘dirigir la marcha entera de la sociedad, y aun de modificar su estructura misma para hacerla más justa y para extender el bienestar a toda la población’, como lo describe Santamaría Pastor (Cfr: Op. cit., pág. 70). Como Estado global, debe atender a los objetivos de igualdad, equilibrio, justicia, promoción y protección de los derechos fundamentales, de todos, tanto los de libertad, que han devenido en sociales gracias a su influjo, y de los sociales propiamente dichos […]” [Sentencia Nº 1049 del 23 de julio de 2009]. La tarea judicial exige, por tanto, conjugar los principios contenidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela con los elementos fácticos del caso concreto, pues de otra forma, esto es, el distanciamiento entre unos u otros, no podría conducir a la misión de administrar justicia encomendada por la lex fundamentalis. De conformidad con las consideraciones antes desarrolladas, las medidas cautelares en los procesos contenciosos administrativos se proyectan desde dos perspectivas tradicionales y principales, incorporándose una tercera en protección del orden social, cuando ello sea necesario de acuerdo con la compleja situación planteada. En el contencioso administrativo, la suspensión de los efectos del acto administrativo constituye una medida cautelar especial, destinada, como su nombre lo indica, a paralizar la eficacia del pronunciamiento contenido en la decisión administrativa. Al derivar del sistema cautelar, esta solicitud especial, por supuesto, deberá cumplir con las exigencias antes explicadas. Las consideraciones anteriores encuentran arraigo en diversos pronunciamientos emitidos por las Cortes de lo Contencioso Administrativo y por el Máximo Tribunal de la República, los cuales fundamentalmente exigen la verificación de los requisitos ya explicitados para la decisión positiva de la solicitud cautelar. Entre muchas otras, puede citarse la siguiente sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de reciente data, la cual, refiriéndose en particular a la medida cautelar de suspensión de efectos de los actos administrativos, expresó: “[…] La medida preventiva de suspensión procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama, a lo cual hay que agregar, conforme a lo dispuesto en el antes citado artículo 104 de la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la adecuada ponderación de los “intereses públicos generales y colectivos concretizados” [Sentencia Nº 712 del 14 de julio de 2010] [Negrillas de esta Corte]. En idéntico orden de comprensión, se pronunció la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, a saber: “Las referidas normas hacen suyo el primero de los requisitos de procedencia propios de toda medida cautelar: la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris). Además, y aunque no lo establezca con la misma claridad, exige el segundo de los requisitos inmanentes a toda medida cautelar, como lo es la verificación del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), desde que dispone que la cautela no tiene otra finalidad que la garantía de las resultas del juicio. No podría entenderse de otra manera, pues la exigencia de ambos requisitos es consustancial a la naturaleza jurídica de toda medida cautelar, tanto así que si el legislador prescindiera de alguno de tales supuestos, estaría desnaturalizando la esencia misma de las medidas cautelares (CALAMANDREI, Piero, “Providencias Cautelares”. Traducción de Santiago Sentís Melendo, Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1984, pp. 69 y ss.). De allí que el juez dictará la medida preventiva cuando exista presunción del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, esto es, de que no sean plenamente ejecutables las resultas del juicio (periculum in mora), ya que en función de la tutela judicial eficaz, las medidas cautelares en este ámbito no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que preceptúa la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas” [Sentencia Nº 1.161 del 11 de agosto de 2008]. De manera pues, que para la procedencia de toda medida cautelar en el contencioso administrativo, incluyendo la solicitud de suspensión de efectos de los actos administrativos, es menester que la parte interesada compruebe los requisitos del fumus boni iuris y el periculum in mora, y que se analice si la medida no es susceptible de causar un perjuicio grave a los intereses de la sociedad. Como lo destacó la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia antes citada, de otorgarse la medida sin cumplirse con estos requisitos se “violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial eficaz de la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió con sus exigencias; y al contrario, negarle tutela cautelar a quien observa plenamente los requerimientos implica una violación a ese mismo derecho fundamental, uno de cuyos atributos esenciales es el derecho a la eficaz ejecución del fallo, lo cual sólo se consigue, en la mayoría de los casos, a través de la tutela cautelar (Cfr. GONZÁLEZ PÉREZ, JESÚS, ‘El Derecho a la Tutela Jurisdiccional’, segunda edición, Civitas, Madrid, 1989, pp. 227 y ss) (…)”. Una vez realizadas estas consideraciones previas, pasa este Tribunal al conocimiento concreto de la petición cautelar planteada, lo cual efectúa en los siguientes términos: Del análisis de los autos que conforman el presente cuaderno separado, se desprende que la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, tiene por objeto evitar la ejecución de la Resolución Nº000042 de fecha 5 de septiembre de 2007, emanada de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), por medio de la cal ratificó el Acta de Fiscalización Nº 001 de fecha 12 de abril de 2007, donde se le formuló un reparo por la cantidad de Trescientos Un Millones Cuatrocientos Setenta y Seis Mil Seiscientos Ocho Bolívares con Veintiún Céntimos (Bs. 301.476.608,21). Del análisis del periculum in mora. Observa quien aquí decide, que la parte actora en el escrito recursivo presentado, señaló con respecto al “periculum in mora” que “la demora en la decisión afecta económicamente a la Empresa al disminuir el flujo de caja de la Empresa que es esencial para acometer sus actividades económicas. Adicionalmente, la tramitación de los procedimientos de reintegro implica la necesidad de incurrir en sumas adicionales de dinero para el reconocimiento del derecho de recobro de unas sumas que fueron indebidamente pagadas, de tal manera que el contribuyente nunca obtiene la compensación real por los daños causados como consecuencia del pago efectuado.” Asimismo, alegaron que “[…] la percepción por el Fisco de créditos cuya existencia se encuentra cuestionada resulta en la afectación del flujo de caja del contribuyente, lo cual incide en el ejercicio de su actividad económica, por no poder destinar toda parte o parte de dichos fondos a nuevas inversiones, cumplimientos de deudas u otros fines similares. Asimismo, puede afectar la capacidad de crédito de la Empresa, en la medida en que se refleje en sus estados financieros una situación económica debilitada como consecuencia de la inhabilitación de ciertos activos o del pago anticipado de supuestas deudas, cuya existencia es cuestionada.” En ese sentido, sobre el argumento expuesto por la parte actora, es de acotar que el periculum in mora el cual, se insiste, se considera un requisito esencial de procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos, exige que el daño producido por el acto administrativo recurrido sea un daño cierto y absoluto, adoptando una tesitura pasiva en cuanto a las pruebas para demostrar el cumplimiento de dicho requisito, como por ejemplo, balances financieros, estados de cuenta, o cualquier otro documento que pudiese dar fe, que la sanción aplicada por la Administración fue de tal magnitud, que la sociedad mercantil recurrente no pudiese recuperarse de tal egreso; todo ello con el objeto de fundar en el Juez la necesidad de otorgar una protección mediante la tutela cautelar. Ahora bien, de una revisión del presente cuaderno de medida cautelar de suspensión de efectos, se observan los siguientes elementos probatorios: a) Copia de la Resolución Nº 000042 de fecha 5 de septiembre de 2007. b) Copia del Acta de Fiscalización Nº 001 de fecha 12 de abril de 2007. c) Copia de la Credencial emitida por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) de fecha 5 de febrero de 2007 y la notificación de visita de fiscalización levantada el 8 de febrero de 2007. d) Copia de la comunicación dirigida a Banesco Banco Universal, C.A, el día 19 de septiembre de 2007 e) Copia de la Comunicación dirigida a Banesco Banco Universal, C.A., el día 18 de septiembre de 2007 de la cual se evidencia el pago de las contribuciones al Fondo de Ahorro por la cantidad de Bs. 7.702.421,01, para el año 2005. f) Copia de los Comprobantes de pago. Así las cosas y vistos los elementos de prueba acompañados por la recurrente, este Órgano Jurisdiccional advierte que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la cautela sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama. (Vid. Sentencia N° 2009-464 de fecha 26 de marzo de 2009 dictada por esta Corte, caso: Alimentos Polar Comercial C.A., contra la Superintendencia Nacional de Silos, Almacenes y Depósitos Agrícolas (SADA)). En este sentido, ha señalado la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia que la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo cuya nulidad se solicite, no sólo debe estar fundamentada en las razones de hecho y de derecho que la parte afectada considere pertinente exponer, sino que el solicitante está en el deber de explicar con claridad la magnitud del daño que le podría producir la ejecución del acto impugnado, acompañando al efecto algún medio probatorio que permita al órgano jurisdiccional tener la convicción de que la sentencia definitiva no va a poder reparar el daño alegado. (Vid. Sentencia N° 00398 de fecha 7 de marzo de 2007, caso: sociedad mercantil Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal contra el Ministerio del Poder Popular Para Las Industrias Ligeras y Comercio). Ahora bien, aplicando al presente caso los razonamientos señalados, esta Corte del análisis efectuado sobre los autos que reposan en el expediente y de los alegatos expuestos por la parte actora, no encontró elemento alguno que sirviera de convicción acerca de lo sostenido por la representación judicial de la parte recurrente, referido al daño irreparable o de difícil reparación que se le estaría ocasionando en caso de no suspenderse los efectos del acto administrativo recurrido. Ello así, no se evidencian elementos que demostrasen que la ejecución del acto administrativo recurrido, acarrearía un daño irreparable en la esfera jurídica de la parte recurrente, pudiendo ser perfectamente subsanada al decidirse el fondo de la presente controversia, en caso de ser declarado con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, siendo entonces en el específico caso que se estudia, que resulta evidente la ausencia de elementos probatorios que le confieran sustento a las alegaciones de la recurrente y, por ende, sean susceptibles de producir en este sentenciador, la convicción de la necesidad de protegerla preventivamente de los efectos jurídicos del acto objetado, hasta tanto se produzca la decisión que dictamine sobre la legitimidad del mismo. Así pues, esta Corte evidencia prima facie, que la parte recurrente no aportó a los autos elemento probatorio alguno del cual se pudiera inferir contundentemente el perjuicio patrimonial irreparable o de difícil reparación con la realización del pago ordenado por la Administración en su Resolución, el cual implicaría “una lesión irreparable para la empresa” y provocaría “una erogación no prevista” en detrimento del peculio de la sociedad mercantil Sanitas Venezuela, S.A., por lo que concluyó sería de imposible recuperación, de manera que, el solicitante se limita únicamente a esgrimir argumentos fácticos con relación a estos particulares sin aportar elementos probatorios en esta etapa cautelar. Sobre este aspecto, esta Corte ha estimado, que para establecer que la “erogación de una suma de dinero”, constituye una merma en el patrimonio del recurrente de tal magnitud que pueda ser calificada como un daño irreparable o de difícil reparación por la sentencia definitiva, el recurrente debió hacer constar en autos su estado financiero, el cual refleje los activos que posee (efectivo en banco, cuentas por cobrar, inversiones, muebles e inmuebles, entre otros), y el perjuicio económico irreparable por la sentencia definitiva, lo cual no ha sucedido en el caso de autos (Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2008-438 de fecha 3 de abril de 2008, caso: Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal contra la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras). Por tanto, le resulta imposible a esta Corte verificar la existencia del daño irreparable en virtud de la escasa actividad probatoria de la parte actora, siendo oportuno acotar que los requisitos para la procedencia de la solicitud cautelar de suspensión de efectos deben configurarse de manera concurrente. Ahora bien, evidencia este Órgano Jurisdiccional que la representación judicial de la parte recurrente en su escrito recursivo esgrimió en lo atinente al periculum in mora lo siguiente “[…] en caso que no se acuerde la medida solicitada, el BANAVIH podría negar a [su] representada el otorgamiento de la solvencia necesaria para la tramitación de otras gestiones legales, como sería por ejemplo el caso de los trámites necesarios para la obtención de divisas ante la Comisión de Administración de Divisas”. En efecto, en dicho caso en específico manifestaron que “[…] para la tramitación de las solicitudes de adquisición de divisas por parte de [su] representada, en lo relativo, por ejemplo, a los pagos de dividendos, así como pagos de regalías, uso de patentes, marcas, importación de tecnología y asistencia técnica, [su] representada debió inscribirse en el registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD), para lo cual debió presentar, entre otros recaudos, las solvencias respectivas emitidas por BANAVIH. Adicionalmente, ya inscrita en el RUSAD y a los fines de la tramitación de cada solicitud de adquisición de divisas [su] representada debe consignar nuevas solvencias ante el operador cambiario cuando las consignadas han perdido vigencia”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original]. Precisaron que “[…] la posibilidad de que el BANAVIH niegue la expedición de la solvencia solicitada por [su] representada con fundamento en las supuestas deudas debidas a dicho Organismo Administrativo, cuya existencia ha sido cuestionada mediante el presente recurso, implicaría la imposibilidad para [su] representada de obtener divisas hasta que se decida el fondo del presente caso. En consecuencia, durante este plazo [su] representada estaría impedida de cumplir con sus obligaciones en moneda extranjera, lo cual afectaría la libre conducción de sus operaciones económicas”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original]. Alegaron que, “[…] existen motivos suficientes para considerar que el BANAVIH se negara a la emisión de nuevas solvencias a [su] representada hasta que esta pague los montos determinados en la Resolución. Asimismo alegaron que existen “[…] razones para considerar que sufrirá daños no reparables por la sentencia definitiva, por cuanto no podrá obtener del BANAVIH la solvencia de pago de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio, hasta tanto se haya resuelto la presente controversia, salvo que se acuerde la cautela aquí solicitada”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original]. En este orden de ideas, este Órgano Jurisdiccional debe precisar que la mencionada solvencia se genera una vez se verifique el cumplimiento de las obligaciones con la Administración, ya que, dicha expedición deriva consecuencialmente del efectivo cumplimiento de las cargas y obligaciones impuestas por determinado Organismo. Ello así, tal y como se evidenció en los acápites que anteceden, la representación judicial del actor no aportó documentos probatorios que le otorgaran certeza a este Órgano Jurisdiccional de la necesidad de otorgar la tutela cautelar solicitada, por lo tanto, siendo que la expedición de la “solvencia” es un acto consecuente del cumplimiento de las obligaciones con la Administración, en este caso, el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), y siendo que es precisamente el cumplimiento de tal obligación el eje central de la presente controversia, la cual deberá ser dilucidada en la oportunidad procesal correspondiente, mal podría otorgarse la medida cautelar solicitada en base a tal alegato, ya que indubitablemente se analizarían presupuestos que únicamente deben ser verificados y dilucidados en el fondo de la presente controversia y no en esta etapa cautelar. En reforzamiento de lo anterior, mal puede este Órgano Jurisdiccional decretar la medida cautelar, por la simple presunción de que la Comisión de Administración de Divisas “podría” negar a referida Sociedad Mercantil la solvencia necesaria para la tramitación de la adquisición de Divisas ante dicha Comisión, o para realizar otras gestiones de igual índole ante referida entidad, ya que este Tribunal no puede valerse de presunciones, lo cual la parte recurrente debía de aportar los elementos necesarios que permita a este Juzgado tener la convicción de que la sentencia definitiva no va a poder reparar el daño alegado, es decir que el recurrente está en el deber de explicar con claridad la magnitud del daño que le podría producir la ejecución del acto impugnado. De manera tal que, al no haber logrado la representación judicial de la parte recurrente demostrar que el daño que a su decir le causó la administración pueda ser perfectamente subsanado al decidirse el fondo de la presente controversia, en caso de ser declarado con lugar el “Recurso Contencioso Tributario” interpuesto, resultado evidente de la ausencia de elementos probatorios que le confieran sustento a tales alegaciones y, por ende, en el caso que se estudia, que sean susceptibles de producir en este sentenciador la convicción de la necesidad de protegerla preventivamente de los efectos jurídicos del acto objetado, hasta tanto se produzca la decisión que dictamine sobre la legitimidad del mismo. En v irtud de lo anteriormente expuesto, resulta evidente la ausencia del requisito relativo al periculum in mora. Así se declara. Ello así visto que, de conformidad con las reglas generales que ordenan las medidas cautelares se requiere, del cumplimiento de dos requisitos fundamentales, el fumus boni iuris y del periculum in mora¸ además que en la presente solicitud cautelar no se encuentra satisfecho el periculum in mora, es decir, el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, estableciendo este Órgano Colegiado que su verificación junto con el fumus boni iuris son elementos concurrentes y necesarios para declarar la procedencia de la medida aquí solicitada, y siendo que es obligatoria la concurrencia de los requisitos establecidos por la Ley y la jurisprudencia para su otorgamiento, es forzoso para esta Corte declarar IMPROCEDENTE la solicitud de suspensión de efectos realizada por la representación judicial de la parte actora. Así se decide. Es pertinente acotar que todos los razonamientos señalados precedentemente, son realizados de manera preliminar y sin entrar a conocer la materia contentiva de la presente acción de nulidad, ya que en esta decisión se pasó a conocer prima facie la suspensión temporal de los efectos del acto administrativo impugnado y, en ningún caso se pasó a resolver el mérito del asunto controvertido, por cuanto se está examinando una pretensión instrumental en observancia a los alegatos y pruebas que constan en autos; por lo que las partes en el juicio principal demostrarán sus afirmaciones de hecho, presentarán sus defensas y elementos probatorios a los fines de hacer valer sus derechos e intereses, cuya solución se determinará en la sentencia definitiva. Habiéndose emitido el anterior pronunciamiento, se ordena la remisión del cuaderno separado al Juzgado de Sustanciación, a los fines de la continuación de su curso de ley. Así se decide. III DECISIÓN Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos realizada en fecha 16 de noviembre de 2012 por las abogadas Betty Andrade Rodríguez y Nathalie Bravo, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 66.275 y 112.768, respectivamente, actuando con el carácter de apoderadas judiciales de la sociedad mercantil SANITAS VENEZUELA, S.A., contra la Resolución Nº 000042, de fecha 5 de septiembre de 2007, emitida por la Gerencia de Fiscalización del BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HABITAT (BANAVIH). Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado. Dada firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la Ciudad de Caracas a los los siete (07) días del mes de febrero del año dos mil trece (2013). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación. El Presidente ALEJANDRO SOTO VILLASMIL Ponente El Vicepresidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA , ANABEL HERNÁNDEZ ROBLES La Secretaria Accidental CARMEN CECILIA VANEGAS Exp. N° AW42-X-2012-000087 ASV/2 En fecha ___________________ ( ) de _______________ de dos mil trece (2013), siendo la (s) __________ de la ___________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº ________________. La Secretaria Accidental.