Expediente Nº AW42-X-2012-000088 Juez Ponente: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL En fecha 1º de agosto de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 182/2012, de fecha 27 de junio de 2012, emanado del Juzgado Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual se remitió el expediente judicial AP41-U-2008-000554, contentivo de un Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad, conjuntamente con medida cautelar interpuesto por los abogados Justo Oswaldo Páez y María Genoveva Páez , inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros 644 y 85.558, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil BANCO PLAZA, C.A., sociedad mercantil inscrita originalmente en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 9 de marzo de 1989, bajo el numero 72, tomo 59-A Pro, contra la Resolución Nº GF/O/2008-000334, de fecha 9 de julio de 2008, emitida por la Gerencia de Fiscalización del BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HABITAT (BANAVIH). Dicha remisión se efectuó en virtud del auto dictado el 27 de junio de 2012, por el Juzgado Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a través del cual ordenó remitir a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las Cortes de lo Contencioso Administrativo para su distribución y conocimiento, conforme a lo establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 00739 de fecha 21 de junio de 2012, en acatamiento de la sentencia Nº 1771 de fecha 28 de noviembre de 2011, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. En fecha 10 de diciembre de 2012, el Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional remitió el presente expediente a esta Corte. El día 12 de diciembre de 2012, se dio por recibido el presente cuaderno separado. En fecha 17 de diciembre de 2012, se designó como ponente al ciudadano Juez Alejandro Soto Villasmil, a quien se ordenó pasar el presente cuaderno, a los fines de que dictare la decisión correspondiente sobre la medida cautelar solicitada, ello de conformidad con lo previsto en el artículo 105 de la Ley orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En fecha 18 de diciembre de 2012, se pasó el presente expediente al Juez ponente. El día 22 de enero de 2013, por cuanto en fecha 15 de enero de 2013 fue reconstituido este Órgano Jurisdiccional, la cual quedó constituida por lo ciudadanos Alejandro Soto Villasmil, Juez Presidente; Alexis José Crespo Daza, Juez Vicepresidente; y Anabel Hernández Robles, Jueza; esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encuentra, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil. Así, una vez realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte procede a decidir sobre la procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, previa las consideraciones siguientes: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS En fecha 13 de agosto de 2008, los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Banco Plaza C.A., antes identificada, presentó ante el Unidad de Recepción y Distribución de Documento (U.R.D.D.) de los Tribunales Superiores Contenciosos Tributarios del Área Metropolitana de Caracas, recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efecto, con base en las siguientes razones de hecho y de derecho: Primeramente alegaron que “la Gerencia de fiscalización del BANAVIH, a través del ciudadano Omar Vergara titular de la cédula de identidad N° 3.725.901, decidió verificar el incumplimiento por el BANCO PLAZA de sus obligaciones de contribuir con el antiguo Fondo Mutual Habitacional, que preveía la derogada Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional […], emitiendo la acta de fiscalización identificada con el N° 79-02, de fecha 30 de mayo de 2008, en lo […], que abarcó períodos comprendidos entre enero de 2003 hasta mayo de 2005, así como decidió verificar las obligaciones del FAOV causadas desde junio de 2005 hasta diciembre de 2007” [Mayúsculas del original]. Que, “[el] mencionado ciudadano, se presentó en la sede de [su] representada, sin acreditar su condición de funcionario público, presentando únicamente, la ‘Credencial’ Nº 79, según la cual la Gerente de Fiscalización del BANAVIH lo autoriza ‘… para que realice la revisión de nominas de la Empresa y de toda la documentación administrativa, económica, contable y financiera de las obligaciones relacionadas con Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda…’; y con base a tal credencial emitió y suscribió el Acta de Fiscalización, notificando la misma fuera del lapso dentro del cual estaba el mencionado funcionario acreditado, Acta de Fiscalización con base a la cual se dictó la Resolución 000334.” [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original]. Indicaron que en el acta de fiscalización impugnada se expresa que “[…] [la] empresa realizó sus aportes y practicó las retenciones correspondientes entre enero de 2003 y diciembre de 2007 excluyendo completamente el año 2004, sobre la base del salario básico, y no del total de las asignaciones que constituyen salario, e igualmente determinó que a partir del 2005 se detectaron diferencias por indebida aplicación de los criterios de retención sobre los salarios, y no sobre el Total de Ingresos Mensuales, lo cual a decir de ese organismo resulta incorrecto, determinando una deuda por la cantidad de seiscientos cuarenta y siete mil ochocientos sesenta bolívares fuertes con noventa y dos céntimos (Bs. 647.860,92)” [Corchetes de esta Corte]. Asimismo señalaron que el acta fiscal no señaló “[…] las partidas fiscales y los conceptos que supuestamente forman parte del salario normal que [su] representada excluyó de la base de cálculo y que se pretende incluir para determinar la contribución parafiscal a favor del Fondo Mutual Habitacional y del FAOV, ya que se limita a indicar en los anexos que ‘la empresa no depositó en base a los conceptos que tienen que ser considerados’, y que existen diferencias con lo declarado en las declaraciones de impuesto sobre la renta, como si la base de cálculo de las contribuciones para el régimen prestacional de vivienda tuviesen que calcularse en función del gasto deducible en materia de impuesto sobre la renta […]” [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original]. Manifestaron que en el escrito de descargos que presentaron contra el acta de fiscalización opusieron la prescripción respecto de las obligaciones causadas desde enero de 2003 hasta diciembre de 2003 las cuales ascienden al monto de quinientos ochenta bolívares fuertes con cincuenta y ocho céntimos (580,58), alegando también que el acta de fiscalización era improcedente por falta de motivación respecto de los hechos que supuestamente sirvieron de consideración para las cantidades omitidas; así como la errada aplicación del derecho en cuanto a la base del cálculo, argumentos estos que fueron desestimados por la administración mediante la Resolución 000334 impugnada, sin emitir pronunciamiento algunos respecto de la prescripción opuesta. Alegan la nulidad absoluta de la Resolución Nº 000334, por cuanto se sustenta en una fiscalización inexistente al ser el Acta de Fiscalización suscrita por el ciudadano Vicente Omar Vergara, titular de la cédula de identidad Nº 3.725.901 quien, a su juicio, “[…] carece de investidura por no detentar ningún cargo público, habiendo incurrido en una usurpación de funciones, que vicia de nulidad absoluta la mencionada Acta de Fiscalización de conformidad con lo establecido en el Artículo 138 de la Constitución, o en el peor de los casos, fue dictada sin potestad legal para ello pues la credencial estaba vencida para la fecha en la cual se levantó y notificó el Acta de Fiscalización […]”. Expusieron para su defensa, la extinción por prescripción de la obligación tributaria exigida por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, desde enero de 2003 hasta abril de 2004, por haber transcurrido más de los cuatro años a partir del día siguiente del vencimiento de cada período hasta la fecha efectiva de notificación del Acta de Fiscalización, de acuerdo a lo pautado en los artículos 55 y 60 del Código Orgánico Tributario. Alegaron la nulidad absoluta de la Resolución in commento, por violación de la garantía constitucional del debido proceso, al haber sido dictada con prescindencia total del procedimiento legalmente establecido, previsto en el Artículo 177 Código Orgánico Tributario. Manifestaron, la nulidad absoluta de la Resolución recurrida, por incurrir en el vicio de falso supuesto de derecho, de conformidad con lo establecido en el ordinal 3º del Artículo 240 del Código Orgánico Tributario en concordancia con el ordinal 3º del Artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, “[…] en virtud del error en la aplicación e interpretación del derecho, en que incurre el BANAVIH, al pretender desconocer la naturaleza tributaria de tales aportes obligatorios de los trabajadores y los empleadores, cuando ignora y desaplica las disposiciones de la Ley Orgánica de Seguridad Social y el Código Orgánico Tributario, normas especiales de mayor jerarquía, que resultan de aplicación preferente, imponiendo un mecanismo de determinación de tal tributo contrario a derecho, lo cual vicia la Resolución en su elementos esencial causa […]”. [Mayúsculas del original]. Insisten en el falso supuesto de derecho al errar en la determinación de los aportes, pues la Ley de Vivienda y Hábitat, fue dictada para desarrollar uno de los subsistemas previstos en la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, la cual prevé la creación de un Fondo de Ahorro Obligatorio constituido por las cuentas de ahorro individual de los trabajadores bajo relación de dependencia, debiéndosele retener al trabajador un tercio (1/3) y aportar el empleador dos tercios (2/3) del tres por ciento (3%) del ingreso total mensual o del salario del trabajador. Interpretando que, al referirse dicha Ley a las obligaciones de trabajo bajo relación de dependencia, el carácter de ingreso mensual es de naturaleza salarial, por lo que resulta inevitable a los fines de la determinación de esta contribución aceptar la noción de salario y limitaciones de éste, contempladas en la Ley Orgánica del Trabajo. En virtud de ello, concluyen que, por ficción legal, el monto se las utilidades se convierte en salario, pero a los únicos efectos del cálculo base para la determinación del monto de las prestaciones sociales del trabajador al término de una relación laboral y no como lo pretende el organismo querellado en la resolución Nº 000334 a los fines del cálculo de las contribuciones que deben hacerse al FAOV. De la medida de suspensión de los efectos del acto administrativo. Con respecto a la presunción de buen derecho la representación judicial de la parte recurrente indicó que “el buen derecho que acompaña la petición de [su] representada para que se acuerde la suspensión de efectos […], se encuentra sustentado en el artículo 177 y siguientes del Código Orgánico Tributario, que contempla el procedimiento de fiscalización y determinación, ya que la Gerencia de Fiscalización del BANAVIH, erróneamente, determinó una omisión por parte del BANCO PLAZA ellos aportes que debe hacer a favor del FAOV, dictando una resolución basada en una fiscalización llevada a cabo por el ciudadano Vicente Omar Vergara quien no detentaba la condición de funcionario público, usurpando funciones” [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original]. Que “[t]anto la fiscalización como la Resolución 000334 fueron dictadas, aplicando el procedimiento administrativo ordinario que no corresponde, inaplicando el procedimiento legalmente establecido para este fin, contemplado en el Código Orgánico Tributario […]”. Manifestaron adicionalmente, que “la presunción de buen derecho en este caso se fundamenta en los artículos 111 y 112 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, los cuales dejan en claro el carácter parafiscal de los aportes obligatorios establecidos en las leyes especiales que regulan los tres subsistemas del sistema de seguridad social”. Por último indicaron, que “la mencionada presunción se basa en lo dispuesto en los artículo 172 y 173 de la Ley de Vivienda y Hábitat, ya que cuando se habla de trabajo bajo relación de dependencia, resulta evidente que es de naturaleza salarial el carácter del ingreso mensual que sirve de base al aporte de los trabajadores”. De igual manera y con respecto al requisito de periculum in mora alegaron, que “[e]s evidente que la no suspensión de los efectos de la resolución recurrida causaría graves perjuicios al BANCO PLAZA, pues ello le impediría obtener una solvencia por parte del BANAVIH, la cual es necesaria para poder tramitar la Solvencia Laboral” [Mayúsculas del original]. Que “la no suspensión de los efectos de la Resolución 000334 impediría al BANCO PLAZA obtener la solvencia laboral, lo cual implicaría que no pudiese contratar con la República, ni requerir divisas ante CADIVI, todo lo cual es esencial para la actividad económica del BANCO PLAZA” [Mayúsculas del original]. Concluyeron, que “se le causa un daño irreparable a [su] representada el hecho de que el BANAVIH pretende que el monto del reparo sea distribuido y asignado individualmente en las cuentas de cada uno de los trabajadores, por lo que si [su] representada deposita el monto que supuestamente debe según lo que erróneamente alega la Gerencia de Fiscalización de BANAVIH […], ser[ía] muy difícil por no decir imposible, luego de que transcu[rriera] el tiempo que se tome este procedimiento hasta que se declare con lugar este recurso y se ordene el reintegro, recuperar tales cantidades […], lo que constituiría un perjuicio irreparable” [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original]. En virtud de las consideraciones que anteceden solicitaron se admita el presente recurso contencioso, se acuerde la suspensión de los efectos y en consecuencia se anule la Resolución Nº 000334 de fecha 9 de julio de 2008, dictada por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH). Asimismo solicitaron que con base en los artículos 55 y 56 del Código Orgánico Tributario, se declare la prescripción de los montos contenidos en la fiscalización correspondientes a los períodos comprendidos entre enero de 2003 hasta diciembre de 2003. II CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Determinada la competencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo para conocer del presente recurso contencioso administrativo de nulidad, mediante decisión emanada de este Órgano Jurisdiccional en fecha 4 de diciembre de 2012, se pasa a analizar la solicitud de la medida cautelar de suspensión de efectos realizada por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Banco Plaza, C.A., con base en las siguientes consideraciones: Ello así, en el presente recurso de nulidad incoado por los abogados Justo Oswaldo Páez-Pumar y María Genoveva Páez–Pumar, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la Sociedad Mercantil Banco Plaza, C.A., solicitaron la suspensión de los efectos del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 000334 de fecha 9 de julio de 2008, dictada por el Gerente de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), mediante la cual se ratifica el acta de fiscalización Nº 19-02 de fecha 30 de mayo de 2008, en la cual se determinó una supuesta omisión en sus contribuciones tanto patronales como de los trabajadores que debe el patrono retener por la cantidad conjunta de seiscientos cuarenta y siete mil ochocientos sesenta bolívares fuertes con noventa y dos céntimos (Bs.F. 647.860,92), más la cantidad de cuarenta y un mil cuarenta y uno con noventa y nueve céntimos (Bs.F. 41.041,99) por concepto de rendimientos que se debían generar en el mes de junio de 2008. En este contexto, se observa entonces que el monto de la cantidad ut supra mencionada, surge como consecuencia del pago presuntamente incompleto por parte del recurrente del aporte del Fondo Obligatorio para la Vivienda, lo cual fue determinado a través de un proceso de fiscalización llevado a cabo por funcionarios del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (Banavih). Así pues, se verifica que la representación judicial de la parte actora señaló en su escrito libelar, en cuanto a los requisitos relacionados con el fumus boni iuris y el periculum in mora, presupuestos que, como se explicará en el desarrollo del presente fallo, son concurrentes para el otorgamiento de la protección cautelar solicitada, lo siguiente: En relación al fumus boni iuris, indicaron que el mismo “se encuentra sustentado en el artículo 177 y siguientes del Código Orgánico Tributario, que contempla el procedimiento de fiscalización y determinación, ya que la Gerencia de Fiscalización del BANAVIH, erróneamente, determinó una omisión por parte del BANCO PLAZA ellos aportes que debe hacer a favor del FAOV, dictando una resolución basada en una fiscalización llevada a cabo por el ciudadano Vicente Omar Vergara quien no detentaba la condición de funcionario público, usurpando funciones” [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original]. Manifestaron adicionalmente, que “la presunción de buen derecho en este caso se fundamenta en los artículos 111 y 112 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, los cuales dejan en claro el carácter parafiscal de los aportes obligatorios establecidos en las leyes especiales que regulan los tres subsistemas del sistema de seguridad social”. Por último indicaron, que “la mencionada presunción se basa en lo dispuesto en los artículo 172 y 173 de la Ley de Vivienda y Hábitat, ya que cuando se habla de trabajo bajo relación de dependencia, resulta evidente que es de naturaleza salarial el carácter del ingreso mensual que sirve de base al aporte de los trabajadores”. Asimismo, respecto al periculum in mora establecieron que “[e]s evidente que la no suspensión de los efectos de la resolución recurrida causaría graves perjuicios al BANCO PLAZA, pues ello le impediría obtener una solvencia por parte del BANAVIH, la cual es necesaria para poder tramitar la Solvencia Laboral” [Mayúsculas del original]. Que “la no suspensión de los efectos de la Resolución 000334 impediría al BANCO PLAZA obtener la solvencia laboral, lo cual implicaría que no pudiese contratar con la República, ni requerir divisas ante CADIVI, todo lo cual es esencial para la actividad económica del BANCO PLAZA” [Mayúsculas del original]. Concluyeron, que “se le causa un daño irreparable a [su] representada el hecho de que el BANAVIH pretende que el monto del reparo sea distribuido y asignado individualmente en las cuentas de cada uno de los trabajadores, por lo que si [su] representada deposita el monto que supuestamente debe según lo que erróneamente alega la Gerencia de Fiscalización de BANAVIH […], ser[ía] muy difícil por no decir imposible, luego de que transcu[rriera] el tiempo que se tome este procedimiento hasta que se declare con lugar este recurso y se ordene el reintegro, recuperar tales cantidades […], lo que constituiría un perjuicio irreparable” [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original]. Vistos los argumentos anteriores, esta Corte pasa a resolver la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos y al respecto aprecia que la razón de las medidas cautelares (donde se incluye la suspensión de efectos de los actos administrativos), se halla resumida en la conocida máxima del procesalista italiano Chiovenda “la necesidad de servirse del proceso para obtener razón no debe tornarse en un daño para quien tiene razón.” (Chiovenda, Giuseppe, Istituzioni di diritto processuale civile, vol. I, Napoli, Jovene, 1950 (reimpresión de la 2a. ed. de 1935), p. 143). Según Guasp, la finalidad del “juicio cautelar” (denominación que brinda a la incidencia surgida con ocasión a esta institución) es “facilitar el proceso principal garantizando la eficacia de los resultados, y las medidas del mismo nombre en él adoptadas”; de modo que la institución cautelar constituye una tutela anticipada del derecho planteado a la consideración de las autoridades judiciales, mitigando los perjuicios que el desarrollo de la vida procesal puedan acarrear al interés considerado en el asunto; tutela que, sin embargo, requiere superar un examen ponderativo en el que la sustentación argumentativa y probatoria del solicitante permita evidenciar una unión de presunciones que son presupuestos indefectibles de las medidas en cuestión, pues sin ellas, por decirlo así, no existen razones ni lógicas ni jurídicas para su concesión en un determinado procedimiento. En tal sentido, la medida cautelar típica de suspensión temporal de efectos de los actos administrativos, incorporada al procedimiento contencioso administrativo en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, constituye un mecanismo dirigido a asegurar la efectividad del fallo que decida la anulación del acto impugnado; es decir, consagra una excepción al principio de la ejecutoriedad de los actos administrativos en beneficio de la recurrente, para proteger eventuales intereses colectivos o de terceros por la ejecución anticipada del acto, la cual podría hacer nugatorio el fallo. Dicho aparte es del tenor siguiente: “Artículo 104: A petición de la partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva. El tribunal contara con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso. En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante”. De la norma anteriormente transcrita se colige que, el Juez Contencioso Administrativo debe evaluar los mismos requisitos de procedencia que históricamente se han valorado para conceder las medidas cautelares, esto es, la apariencia de buen derecho o fumus bonis iuris y el peligro en la mora o periculum in mora. Así pues, la suspensión jurisdiccional de efectos del acto administrativo constituye una modalidad de tutela cautelar, expresión o elemento integrante del contenido del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva (artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), la cual es una medida cautelar en el ámbito específico de esta jurisdicción especializada. En ese sentido, la norma citada previamente consagra y reconoce la posibilidad de dictar medidas cautelares en cualquier fase del proceso, según lo requieran las partes, para lo cual el Tribunal deberá comprobar, en el análisis de la solicitud y sin que alcance a dilucidar en esa oportunidad el mérito de la controversia, si se cumplen los requisitos de procedencia tradicionales del despacho cautelar, esto es, el fumus boni iuris (presunción de buen derecho) y el periculum in mora (el peligro en la demora) y, además, la consideración de eventuales afectaciones al interés público por efecto del dictamen favorable a la medida, ello debido a que el reconocimiento de un derecho individual no podría estar por encima y lesionar la esfera jurídica y el bienestar de la colectividad, que según nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es objetivo esencial del Estado venezolano procurar y proteger dichas colectividades (Artículo 3). (Vid. Sentencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Nº 2010-1151 de fecha 9 de agosto de 2010, caso: Gilda Pabón, Nelson Mezerhane, Aníbal Latuff, Rogelio Trujillo, Mashud Mezerhane y Enrique Urdaneta Vs. Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN)). Asimismo, adoptamos como finalidad de las medidas cautelares lo que la doctrina ha precisado, en cuanto a que “[si] la justicia se pudiera otorgar de una manera inmediata, las medidas cautelares no tendrían razón de ser; pero es evidente que la justicia en la mayoría de los casos no puede actuarse con esa deseable celeridad. Para que la sentencia nazca con todas las garantías […] debe estar precedida del regular y mediato desarrollo de toda una serie de actividades, para cuyo cumplimiento es preciso un período, no breve, de espera […] [las] medidas cautelares sirven precisamente para eso […] para que el juez en cada caso concreto utilice los medios que sean necesarios para que el derecho cuya tutela se solicita permanezca íntegro durante el tiempo que dura el proceso, de tal manera que sea posible ejecutar en su día la sentencia que, llegado el caso, reconociese tal derecho”. [Cfr. Chinchilla Marín, Carmen. “La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa”. Editorial Civitas. Madrid, 1991. Pág. 31]. Se trata por tanto, de mecanismos destinados a garantizar que el desarrollo del proceso no pueda convertirse en un obstáculo del derecho y el interés jurídico cuya tutela se solicita. En este escenario, se desarrolla una labor anticipada que, gracias a una sentencia dictada en el inicio del procedimiento, garantiza en forma provisoria que el tiempo indudable que exige la práctica de la actividad jurisdiccional, no conlleve a un menoscabo del derecho que le asiste a la parte, cuestión que de no resultar de ese modo, haría probablemente la sentencia de forma ineficaz. Así pues, el primer requisito lo constituye la “apariencia de buen derecho”, y refiere al estado jurídico que la pretensión de la persona reclamante de la medida tiene ante el ordenamiento legal, permitiendo al Juez valorar, de acuerdo con los razonamientos y las pruebas que aquella presente sustentando su petición, si ésta tiene una posición jurídica tal que lo haga suponer que su pretensión eventualmente será reconocida en el pronunciamiento definitivo a expedir en la causa; implica para el juez concluir, cumplido un ejercicio de verosimilitud respecto al derecho invocado, que el interés jurídico planteado por el sujeto posee una consonancia probable y sustentada con el derecho objetivo, que luego en la sentencia, se dilucidará in extenso y en términos efectivos. Como lo explica el procesalista Piero Calamandrei, “basta que la existencia del derecho aparezca verosímil, o sea, para decirlo con mayor claridad, basta que, según un cálculo de probabilidades, se pueda prever que la providencia principal declarará el derecho en sentido favorable a aquel que solicita la medida cautelar. El resultado de esta cognición sumaria sobre la existencia del derecho tiene pues, en todos los casos, valor no de declaración de certeza sino de hipótesis: solamente cuando se dicte la providencia principal se podrá ver si la hipótesis corresponde a la realidad” (Calamandrei, Piero, “Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares”, trad. de Santiago Sentís Melendo, Buenos Aires, Editorial Bibliográfica Argentina, 1945, pág. 77). En el estudio de este requisito, no resulta necesario –ni es posible- el examen de la certeza sobre la existencia del derecho pretendido sino sólo de factibilidad, su adecuación y credibilidad dentro del ordenamiento jurídico. De esa manera, la relación de la pretensión que constituye el objeto del proceso cautelar con el fallo definitivo no puede desprenderse mediante el despliegue de un análisis exhaustivo y profundo de la materia y las actuaciones recogidas en el proceso principal; tal ponderación ha de originarse de un conocimiento “periférico o superficial” de los hechos y el derecho controvertido, de donde se determine la mera probabilidad acerca de la existencia del derecho discutido en dicho proceso. La dinámica reflexiva ejercida por el Juez en el despacho cautelar no puede constituir un juicio de verdad firme sobre el tema suscitado; ello es contrario a la finalidad del instituto cautelar, que no puede sostenerse en afirmaciones incontestables. En realidad, la característica del juicio cautelar, en lo que al fumus boni iuris se refiere, consiste en que su indagación no excede del marco de lo hipotético. (Vid. Sentencia de esta Corte ut supra detallada Nº 2010-1151) A propósito de las consideraciones hasta aquí desarrolladas, cabe advertirse que en múltiples ocasiones esta Corte ha señalado que la jurisdicción contenciosa administrativa, en los términos que la regula el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, posee un régimen especial en el campo de las medidas cautelares, preponderantemente evidenciado en el requisito del fumus boni iuris; en función de esa particularidad objetiva, deben cumplirse los extremos legales generales de las medidas cautelares en los siguientes términos: “[…] Con relación al primero de los requisitos, el fumus bonis iuris, debe señalar esta Corte que el mismo se ha concebido tradicionalmente como la apariencia del buen derecho, la convicción que el solicitante tiene una posición jurídicamente aceptable, conclusión a la que llega el juez a través de la realización de una valoración prima facie del caso bajo análisis, que en todo momento se caracteriza por ser una cognición mucho más rápida y superficial que la ordinaria -sumaria cognitio- (Vid. CALAMANDREI, P., ‘Introduzione allo Estudio Sistemático dei Provvedimenti Cautelari’, CEDAM, Pedova, 1936, pp. 63), puesto que el proceso puede estar en su inicio y no se han materializado las respectivas actuaciones procesales de las partes en cuanto al fondo y las pruebas, por lo que no debe considerarse como una anticipación de la sentencia definitiva, pues se otorga en virtud de la urgencia limitada a un juicio de probabilidad y verosimilitud sobre el derecho de la recurrente y, en último término, sobre la buena fundamentación de su recurso, exigiéndose además, una prueba anticipada que le permita al juez llegar a la conclusión de la existencia del requisito bajo análisis. Así las cosas, en materia contencioso administrativa se debe tomar en consideración, en lo que respecta a la protección cautelar, que el fumus boni iuris se constituye a su vez, por dos elementos que deben ser objeto de comprobación por parte del juez, a saber: por un lado, la apariencia de un derecho o interés del recurrente, es decir, que efectivamente se considere el mismo como existente y por tanto sea susceptible de sufrir un daño o perjuicio; y, por el otro lado, se debe comprobar la apariencia de ilegalidad de la actuación administrativa, es decir, el fumus de actuación administrativa ilegal (Vid. CHINCHILLA MARÍN, Carmen, ‘La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa’, Edit. Civitas, Madrid, España, 1991, Pág.46 y ss.) (Ver, entre otras, Sentencia Nº 2009-722 del 5 de mayo de 2009, dictada por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo) (Resaltado de esta Sentencia). Como se observa del criterio sostenido por esta Corte, el fumus boni iuris, en los procedimientos contenciosos administrativos, no sólo requiere la existencia de una presunción de derecho a favor del sujeto actor sino también, simultáneamente, la apariencia de que el acto administrativo impugnado sea ilegal e irregular, atendiendo a las denuncias y circunstancias en principio observadas en la acción de que se trate. Por tanto, el juez contencioso administrativo no sólo debe forjar el juicio de probabilidad de un análisis hecho al estado jurídico de la pretensión invocada sino que también habrá de examinar superficialmente y sin afirmación de verdad alguna la legalidad de la actuación administrativa objeto de revisión, cuestión que habrá de examinarse formal y materialmente hablando, naturalmente desde la regulación que a tal efecto disponga el ordenamiento jurídico. De allí que deba cumplirse también con el extremo explicado previamente, si la tutela cautelar solicitada espera ser declarada procedente. En cuanto al segundo requisito, valga decir, el “peligro en la demora”, la doctrina suele explicarlo desde dos ópticas, a saber: el peligro de infructuosidad y el peligro de la tardanza. Se entiende por el primero “el peligro de que, durante el tiempo necesario para el desarrollo del proceso de conocimiento pleno, sobrevengan hechos que hagan imposible o muy dificultosa la concreta ejecución de la sentencia...”; mientras que el segundo consiste en “el peligro de que la mera duración del proceso, con el postergar en el tiempo el estado de insatisfacción del derecho, venga a ser la causa de perjuicio” (Andrea Proto Pisani, “Lezioni di diritto processuale civile”, Nápoli, Jovene, 1996, p. 660). Así, en términos generales, el peligro en la demora consiste en el “temor de un daño jurídico, es decir, la inminencia de un posible daño a un derecho o a un posible derecho” (Giuseppe Chiovenda, “Instituciones de derecho procesal civil”). El peligro en la demora es el elemento que justifica por antonomasia la existencia de las medidas cautelares, con este presupuesto, se trata de evitar que el pronunciamiento judicial, ante un eventual reconocimiento del derecho invocado para solicitar la medida, sea tardío y su dispositivo por tanto no pueda cumplirse en términos reales. (Vid. Sentencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Nº 2010-1151, de fecha 9 de agosto de 2010, caso: Gilda Pabón, Nelson Mezerhane, Aníbal Latuff, Rogelio Trujillo, Mashud Mezerhane y Enrique Urdaneta Vs. Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN)). En el examen de concurrencia del peligro en la demora, se indagará con una apreciación comprometida con la realidad, con el objeto de fijar cabalmente si el desenlace que lleguen a originar los hechos que se pretenden precaver puedan restar o suprimir toda eficacia al reconocimiento del derecho en juego, reconocido por una posterior sentencia. Pero adicional a lo anterior, la legislación y la interpretación jurisprudencial han venido entendiendo que el despacho cautelar (por lo menos en materia contencioso administrativa) amerita otro requisito adicional, atendiendo al sentido pragmático que se deriva de nuestro texto constitucional, al consagrar el Estado Social de Derecho y de Justicia que, por esa razón, modula la interpretación del ordenamiento jurídico en general. Este requisito lo constituye la ponderación de los intereses generales en el estudio de la solicitud cautelar de que se trate por mandato expreso del artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y en atención a ello, el Juez debe ser cuidadoso a la hora de que la medida no cause o pueda causar eventualmente gravámenes a la paz y desarrollo colectivo, pues en este caso, la medida conllevaría un grave riesgo a la estabilidad nacional, en manifiesto sentido contrario al ideal de justicia y bienestar social querido por la Carta Magna. En este orden de cosas, los jueces con el fin de valorar la solicitud cautelar planteada, deben cuidar que en su análisis cobren vida las normas y principios jurídicos en juego, de manera de resolver sus tensiones con el hecho controvertido a través de una ponderación adecuada donde la prudencia y la sensibilidad hacia el ámbito social jueguen un papel protagónico que, hecho el paralelismo aludido, permita pronunciar una resolución judicial donde intereses individuales y generales sean conciliados, y se niegue la posibilidad que uno conlleve a la destrucción del otro. Al respecto, en este fallo cobra importancia advertir que la labor jurisdiccional que desarrollan los jueces por medio de las sentencias no se reduce a una mera o mecánica sumisión de reglas jurídicas aisladas; cuando la Carta Magna incorpora el Estado Social de Derecho y de Justicia, y obliga al Estado en general, incluida, por supuesto, la Administración de Justicia a garantizar que los valores y principios constitucionales (individuales y sociales: laborales, ambientales, humanos, entre otros) sean respetados y protegidos, entonces constriñe un modo de accionar institucional donde todo un conjunto o sistema de realidades, y no sólo las individuales y la regulación legal escrita, son tomadas en consideración en aras de materializar y siempre perfeccionar un escenario social caracterizado por el bienestar, la seguridad y la justicia; por esa razón, toda disposición legal, toda actividad del Estado e inclusive, toda actuación particular debe estar sujeta incondicionalmente a una relación donde no quepa contraste con dicha realidad, pues en ese caso, irremediablemente sucumbirá el interés jurídico particular que quiere predominar. Asimismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia se pronunció en un fallo donde son abordados in extenso la figura de los principios y valores constitucionales como normas rectoras de la actividad estatal y fundamento del Estado Constitucional Social de Derecho y de Justicia, estableciendo lo siguiente: “Hoy por hoy las relaciones de cualquier naturaleza en las que sea necesario establecer un equilibrio entre las posiciones de los que en ellas intervengan, podrán contar con la intervención del Estado, sea a través de su aparato judicial, legislativo o administrativo. El Estado Social es un Estado global, pues en él ‘ya no se trata sólo, como en el pasado, de adoptar medidas concretas y aisladas para remediar la pobreza del proletariado (la llamada ‘política social’) o para corregir algunas desviaciones del sistema económico’; de lo que se trata bajo este modelo es de ‘dirigir la marcha entera de la sociedad, y aun de modificar su estructura misma para hacerla más justa y para extender el bienestar a toda la población’, como lo describe Santamaría Pastor (Cfr: Op. cit., pág. 70). Como Estado global, debe atender a los objetivos de igualdad, equilibrio, justicia, promoción y protección de los derechos fundamentales, de todos, tanto los de libertad, que han devenido en sociales gracias a su influjo, y de los sociales propiamente dichos (…)” (Sentencia Nº 1049 del 23 de julio de 2009). La tarea judicial exige, por tanto, conjugar los principios contenidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela con los elementos fácticos del caso concreto, pues de otra forma, esto es, el distanciamiento entre unos u otros, no podría conducir a la misión de administrar justicia encomendada por la lex fundamentalis. De conformidad con las consideraciones antes desarrolladas, las medidas cautelares en los procesos contenciosos administrativos se proyectan desde dos perspectivas tradicionales y principales, incorporándose una tercera en protección del orden social, cuando ello sea necesario de acuerdo con la compleja situación planteada. En el contencioso administrativo, la suspensión de los efectos del acto administrativo constituye una medida cautelar especial, destinada, como su nombre lo indica, a paralizar la eficacia del pronunciamiento contenido en la decisión administrativa. Al derivar del sistema cautelar, esta solicitud especial, por supuesto, deberá cumplir con las exigencias antes explicadas. Las consideraciones anteriores encuentran arraigo en diversos pronunciamientos emitidos por las Cortes de lo Contencioso Administrativo y por el Máximo Tribunal de la República, los cuales fundamentalmente exigen la verificación de los requisitos ya explicitados para la decisión positiva de la solicitud cautelar. Entre muchas otras, puede citarse la siguiente sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de reciente data, la cual, refiriéndose en particular a la medida cautelar de suspensión de efectos de los actos administrativos, expresó: “[…] La medida preventiva de suspensión procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama, a lo cual hay que agregar, conforme a lo dispuesto en el antes citado artículo 104 de la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la adecuada ponderación de los “intereses públicos generales y colectivos concretizados” [Sentencia Nº 712 del 14 de julio de 2010] [Negrillas de esta Corte]. En idéntico orden de comprensión, se pronunció la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, a saber: “Las referidas normas hacen suyo el primero de los requisitos de procedencia propios de toda medida cautelar: la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris). Además, y aunque no lo establezca con la misma claridad, exige el segundo de los requisitos inmanentes a toda medida cautelar, como lo es la verificación del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), desde que dispone que la cautela no tiene otra finalidad que la garantía de las resultas del juicio. No podría entenderse de otra manera, pues la exigencia de ambos requisitos es consustancial a la naturaleza jurídica de toda medida cautelar, tanto así que si el legislador prescindiera de alguno de tales supuestos, estaría desnaturalizando la esencia misma de las medidas cautelares (CALAMANDREI, Piero, ‘Providencias Cautelares’. Traducción de Santiago Sentís Melendo, Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1984, pp. 69 y ss.). De allí que el juez dictará la medida preventiva cuando exista presunción del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, esto es, de que no sean plenamente ejecutables las resultas del juicio (periculum in mora), ya que en función de la tutela judicial eficaz, las medidas cautelares en este ámbito no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que preceptúa la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas” (Sentencia Nº 1.161 del 11 de agosto de 2008). De manera pues, que para la procedencia de toda medida cautelar en el contencioso administrativo, incluyendo la solicitud de suspensión de efectos de los actos administrativos, es menester que la parte interesada compruebe los requisitos del fumus boni iuris y el periculum in mora, y que se analice si la medida no es susceptible de causar un perjuicio grave a los intereses de la sociedad. Como lo destacó la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia antes citada, de otorgarse la medida sin cumplirse con estos requisitos se “violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial eficaz de la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió con sus exigencias; y al contrario, negarle tutela cautelar a quien observa plenamente los requerimientos implica una violación a ese mismo derecho fundamental, uno de cuyos atributos esenciales es el derecho a la eficaz ejecución del fallo, lo cual sólo se consigue, en la mayoría de los casos, a través de la tutela cautelar (Cfr. GONZÁLEZ PÉREZ, JESÚS, ‘El Derecho a la Tutela Jurisdiccional’, segunda edición, Civitas, Madrid, 1989, pp. 227 y ss) (…)”. Una vez realizadas estas consideraciones previas, pasa este Tribunal al conocimiento concreto de la petición cautelar planteada, lo cual efectúa en los siguientes términos: Del análisis del requisito referido al periculum in mora. Observa quien aquí decide, que la parte actora en el capítulo denominado “De la suspensión de efectos” del escrito recursivo presentado, señaló en lo relativo al requisito de procedencia de la medida cautelar, esto es, el periculum in mora, que “se le causa un daño irreparable a [su] representada el hecho de que el BANAVIH pretende que el monto del reparo sea distribuido y asignado individualmente en las cuentas de cada uno de los trabajadores, por lo que si [su] representada deposita el monto que supuestamente debe según lo que erróneamente alega la Gerencia de Fiscalización de BANAVIH […], ser[ía] muy difícil por no decir imposible, luego de que transcu[rriera] el tiempo que se tome este procedimiento hasta que se declare con lugar este recurso y se ordene el reintegro, recuperar tales cantidades […], lo que constituiría un perjuicio irreparable” [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original]. En este sentido, sobre el argumento expuesto por la parte actora, es de acotar que el periculum in mora el cual, se insiste, se considera un requisito esencial de procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos, exige que el daño producido por el acto administrativo recurrido sea un daño cierto y absoluto, adoptando una tesitura pasiva en cuanto a las pruebas para demostrar el cumplimiento de dicho requisito, como por ejemplo, balances financieros, estados de cuenta, o cualquier otro documento que pudiese dar fe, que la sanción aplicada por la Administración fue de tal magnitud, que la sociedad mercantil recurrente no pudiese recuperarse de tal egreso; todo ello con el objeto de fundar en el Juez la necesidad de otorgar una protección mediante la tutela cautelar. Así las cosas, este Órgano Jurisdiccional advierte que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la cautela sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama. (Vid. Sentencia N° 2009-464 de fecha 26 de marzo de 2009 dictada por esta Corte, caso: Alimentos Polar Comercial C.A., contra la Superintendencia Nacional de Silos, Almacenes y Depósitos Agrícolas (SADA)). En este sentido, ha señalado la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia que la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo cuya nulidad se solicite, no sólo debe estar fundamentada en las razones de hecho y de derecho que la parte afectada considere pertinente exponer, sino que el solicitante está en el deber de explicar con claridad la magnitud del daño que le podría producir la ejecución del acto impugnado, acompañando al efecto algún medio probatorio que permita al órgano jurisdiccional tener la convicción de que la sentencia definitiva no va a poder reparar el daño alegado. (Vid. Sentencia N° 00398 de fecha 7 de marzo de 2007, caso: sociedad mercantil Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal contra el Ministerio del Poder Popular Para Las Industrias Ligeras y Comercio). Ahora bien, aplicando al presente caso los razonamientos señalados, esta Corte del análisis efectuado sobre los autos que reposan en el expediente y de los alegatos expuestos por la parte actora, no encontró elemento alguno que sirviera de convicción acerca de lo sostenido por la representación judicial de la parte recurrente, referido al daño irreparable o de difícil reparación que se le estaría ocasionando en caso de no suspenderse los efectos del acto administrativo recurrido. Ello así, no se evidencian elementos que demostrasen que la ejecución del acto administrativo recurrido, acarrearía un daño irreparable en la esfera jurídica de la parte recurrente, pudiendo ser perfectamente subsanada al decidirse el fondo de la presente controversia, en caso de ser declarado con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, siendo entonces en el específico caso que se estudia, que resulta evidente la ausencia de elementos probatorios que le confieran sustento a las alegaciones de la recurrente y, por ende, sean susceptibles de producir en este sentenciador, la convicción de la necesidad de protegerla preventivamente de los efectos jurídicos del acto objetado, hasta tanto se produzca la decisión que dictamine sobre la legitimidad del mismo. Así pues, esta Corte evidencia prima facie, que la parte recurrente no aportó a los autos elemento probatorio alguno del cual se pudiera inferir contundentemente el perjuicio patrimonial irreparable o de difícil reparación con la realización del pago ordenado por la Administración, el cual fue determinado a través de la fiscalización realizada por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), ni tampoco precisó el porqué tal pago no sería objeto de compensación en el determinado caso de que la sentencia definitiva fuese declarada con lugar en la oportunidad procesal correspondiente, de manera que, el solicitante se limita únicamente a esgrimir argumentos fácticos con relación a estos particulares sin aportar elementos probatorios en esta etapa cautelar. Sobre este aspecto, esta Corte ha estimado, que para establecer que la “erogación de una suma de dinero”, constituye una merma en el patrimonio del recurrente de tal magnitud que pueda ser calificada como un daño irreparable o de difícil reparación por la sentencia definitiva, el recurrente debió hacer constar en autos su estado financiero, el cual refleje los activos que posee (efectivo en banco, cuentas por cobrar, inversiones, muebles e inmuebles, entre otros), y el perjuicio económico irreparable por la sentencia definitiva, lo cual no ha sucedido en el caso de autos, o en determinado caso debió explanar las razones por las cuales -a su decir-, el pago de lo determinado en la fiscalización impugnada “no podría ser objeto de compensación”. (Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2008-438 de fecha 3 de abril de 2008, caso: Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal contra la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras). Por tanto, le resulta imposible a esta Corte verificar la existencia del daño irreparable en virtud de la escasa actividad probatoria de la parte actora, siendo oportuno acotar que los requisitos para la procedencia de la solicitud cautelar de suspensión de efectos deben configurarse de manera concurrente. Visto lo anterior, observa este Tribunal Colegiado que la representación judicial de la parte actora en su escrito libelar, manifestó igualmente en lo atinente al periculum in mora, que “la no suspensión de los efectos de la Resolución 000334 impediría al BANCO PLAZA obtener la solvencia laboral, lo cual implicaría que no pudiese contratar con la República, ni requerir divisas ante CADIVI, todo lo cual es esencial para la actividad económica del BANCO PLAZA” [Mayúsculas del original]. En este orden de ideas, este Órgano Jurisdiccional debe precisar que la mencionada solvencia se genera una vez se verifique el cumplimiento de diversas obligaciones de índole laboral con la Administración, entiéndase, dicha expedición deriva consecuencialmente del efectivo cumplimiento de las cargas y obligaciones impuestas por el ordenamiento jurídico. Ello así, tal y como se evidenció en los acápites que anteceden, la representación judicial del actor no aportó documentos probatorios que le otorgaran certeza a este Órgano Jurisdiccional de la necesidad de otorgar la tutela cautelar solicitada, por lo tanto, siendo que la expedición de la “solvencia laboral” es un acto consecuente del cumplimiento de las obligaciones con la Administración, en este caso, el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), y siendo que es precisamente el cumplimiento de tal obligación el eje central de la presente controversia, la cual deberá ser dilucidada en la oportunidad procesal correspondiente, mal podría otorgarse la medida cautelar solicitada en base a tal alegato, ya que indubitablemente se analizarían presupuestos que únicamente deben ser verificados y dilucidados en el fondo de la presente controversia y no en esta etapa cautelar. De manera tal que, al no haber logrado la representación judicial de la parte recurrente demostrar que el daño que a su decir le causó la administración pueda ser perfectamente subsanado al decidirse el fondo de la presente controversia, en caso de ser declarado con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto, resultado evidente de la ausencia de elementos probatorios que le confieran sustento a tales alegaciones y, por ende, en el caso que se estudia, que sean susceptibles de producir en este sentenciador la convicción de la necesidad de protegerla preventivamente de los efectos jurídicos del acto objetado, hasta tanto se produzca la decisión que dictamine sobre la legitimidad del mismo. En virtud de lo anteriormente expuesto, resulta evidente la ausencia del requisito relativo al periculum in mora. Así se declara. Ello así, visto que de conformidad con las reglas generales que ordenan las medidas cautelares, se requiere, del cumplimiento de dos requisitos fundamentales, el fumus boni iuris y del periculum in mora, además que en la presente solicitud cautelar no se encuentra satisfecho el periculum in mora, es decir, el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, estableciendo este Órgano Colegiado que su verificación junto con el fumus boni iuris son elementos concurrentes y necesarios para declarar la procedencia de la medida aquí solicitada, y siendo que es obligatoria la concurrencia de los requisitos establecidos por la Ley y la jurisprudencia para su otorgamiento, es forzoso para esta Corte declarar IMPROCEDENTE la solicitud de suspensión de efectos realizada por la representación judicial de la parte actora. Así se decide. Es pertinente acotar que todos los razonamientos señalados precedentemente, son realizados de manera preliminar y sin entrar a conocer la materia contentiva de la presente acción, ya que en esta decisión se pasó a conocer prima facie la suspensión temporal de los efectos del acto administrativo impugnado y, en ningún caso se pasó a resolver el mérito del asunto controvertido, por cuanto se está examinando una pretensión instrumental en observancia a los alegatos y pruebas que constan en autos; por lo que las partes en el juicio principal demostrarán sus afirmaciones de hecho, presentarán sus defensas y elementos probatorios a los fines de hacer valer sus derechos e intereses, cuya solución se determinará en la sentencia definitiva. Habiéndose emitido el anterior pronunciamiento, se ordena la remisión del cuaderno separado al Juzgado de Sustanciación, a los fines de la continuación de su curso de ley. Así se decide. III DECISIÓN Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por los abogados Justo Oswaldo Páez-Pumar y María Genoveva Páez-Pumar, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 644 y 85.558, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil BANCO PLAZA, C.A., contra la Resolución Nº GF/O/2008-000334, de fecha 9 de julio de 2008, emitida por la Gerencia de Fiscalización del BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HABITAT (BANAVIH). Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la ciudad de Caracas, a los siete (07) días del mes de febrero del año dos mil trece (2013). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación. El Presidente, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL Ponente El Vicepresidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA La Jueza, ANABEL HERNÁNDEZ ROBLES La Secretaria Accidental, CARMEN CECILIA VANEGAS Exp. Nº AW42-X-2012-000088 ASV/77 En fecha _________________ ( ) de ___________________ de dos mil trece (2013), siendo la (s) _______ de la ____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº ___________________________. La Secretaria Accidental.