TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL
DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
SALA N° 4

Caracas, 26 de Febrero de 2013
202º y 154º

Ponente: Dra. CARMEN MIREYA TELLECHEA
Causa: 3141-13 (Aa)

Corresponde a esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir el Recurso de Apelación interpuesto por el Dr. YONNYS APONTE, Defensor Público Nonagésimo (90°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de Defensor de la ciudadana ARENYS EUCARYS NIEVES, con fundamento en el artículo 447 (derogado) hoy artículo 439 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal vigente, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Segundo (42°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, a cargo de la Dra. ANGELA CARRILLO CARRILLO, de fecha 30 de Noviembre de 2012, mediante la cual decretó la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad en contra de la imputada de autos, de conformidad con los artículos 250 (derogado) hoy artículo 236 numerales 1°, 2° y 3°; artículo 251 (derogado) hoy artículo 237 numerales 2°, 3° y parágrafo primero y artículo 252 (derogado) hoy artículo 238 numeral 2° todos del Código Orgánico Procesal Penal vigente, por la comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas.

Por recibidas las presentes actuaciones, se les dio entrada y se procedió a designar como ponente, a quien con tal carácter suscribe este fallo.

Encontrándose este Tribunal Colegiado, dentro del lapso legal a que se contrae el primer aparte del artículo 442 del Código Adjetivo Penal, para decidir previamente OBSERVA:

I
DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 10/12/2012, el Dr. YONNYS APONTE, Defensor Público Nonagésimo (90°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de Defensor de la ciudadana ARENYS EUCARYS NIEVES, presentó escrito de Apelación (Folios 32 al 46 del cuaderno de incidencia), en el cual señala textualmente, entre otras cosas, lo siguiente:

“…omissis…
PRIMERO

Es el caso que en fecha 30-11-12, mi asistida fue presentada en el acto de audiencia oral para oír al imputado, en presencia de la Fiscalía del Ministerio Publico (sic) del Área Metropolitana de Caracas, ocasión en la cual se decretó la privación judicial preventiva de libertad, en los siguientes términos:

...omissis...

La defensa apela al estar en desacuerdo con la adopción de la medida extrema y excepcional de la privación judicial preventiva de libertad, al considerar no se encuentran satisfechos los presupuestos fácticos y procesales para dictar tal medida de aseguramiento personal y hace las siguientes consideraciones: Establece el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal los requisitos necesarios y concurrentes para la procedencia de la medida de privación preventiva de libertad, a saber: … omissis…

En este caso la defensa estima no existen los elementos taxativos que exige el citado artículo 250, toda vez que se requiere la acreditación de un hecho punible, vale decir, la patentización de que las circunstancias de la aprehensión obedecen a la actual y evidente comisión de una conducta delictiva, con todos los caracteres que conforman los elementos positivos, típicos, antijurídicos, culpables y reprochables penalmente por ser objeto de una sanción o consecuencia jurídica y ello requiere que debe tener una relación de perfecta adecuación con el tipo penal invocado por el Ministerio Público así sea en forma preliminar o provisional, ya que debe atenerse a la presunta conducta desplegada por el imputado, para decidir así la medida de coerción aplicable sí fuere el caso.

Del estudio de la diligencia policial de la aprehensión, suscrita por funcionarios adscritos a la policía del municipio Libertador, se observa que se fijan los hechos de manera siguiente: “… Avistamos a una ciudadana de tez morena oscura, contextura gruesa, 1.60 metros de estatura aproximadamente, en frente de la bodega “Petra Aparicio”, que al percatarse de la presencia policial, se mostró con actitud sospechosa como ocultando algo…”

En relación a lo plasmado en actas, la defensa observa que el hecho de que una persona se encuentre en la vía pública y como narra la comisión aprehensora y muestra una actitud sospechosa, no constituye la comisión de hecho punible, ya que este debe ser previo y anterior a la detención y no con ocasión a ella, ya que se estaría forzando eventuales situaciones de flagrancia, no reuniéndose las condiciones de sospecha fundada, sino de una presunción general de sospecha que no está vinculada con la perpetración evidente de un ilícito penal.

Dispone en tal sentido, el artículo 247 del Código Orgánico Procesal Penal:…omissis… Esta por ende, prohibida cualquier interpretación amplia, extensiva, o en todo caso, analógica, perjudicial al perseguido, es decir, pretender subsumir inconstitucionalmente unos hechos a los extremos legalmente establecidos para decretar la privación o restricción de la libertad, porque una medida así sería para dañar tan sagrado derecho. Ello iría totalmente en contra del Estado de Derecho, por violación del principio de legalidad que vincula y obliga a todo juez a apegarse a las exigencias legales.

Por otra parte, del contexto integral de las actuaciones surge inequívocamente que el procedimiento policial se encuentra afectado de vicios que ameritan la sanción de nulidad absoluta , al violentarse flagrantemente la garantía constitucional de la libertad personal consagrada en el artículo 44, numeral 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuyos presupuestos fácticos y jurídicos lo constituyen únicamente la aprehensión en situación de estricta flagrancia y la orden judicial, producto de una previa investigación en la cual se hayan preservado las garantías inherentes al debido proceso así como del elenco de facultades que asisten a los justiciables desde los actos iniciales del proceso investigativo. Lo contrario sería admitir prácticas policiales insanas y convalidar situaciones con apariencia de flagrancia, pero nacidas del delito y carentes de legalidad.

Igualmente dispone el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal una serie de formalidades y garantías para la Inspección de Personas en los siguientes términos:…omissis…

En síntesis, deben existir tres supuestos fácticos cuales son a saber: "MOTIVO SUFICIENTE", "EL APERCIBIMIENTO DE LA SOSPECHA; y " LA PREVIA SOLCIITUD (sic) DE LA EXHBICION DE LO BUSCADO"

Resulta así meridiamente claro que tales formas y condiciones previstas legal y constitucionalmente fueron inadvertidas por los aprehensores y ello surge de las exposiciones de los ''testigos" de los hechos cuando exponen: “…interceptaron a un sujeto a quien le incautaron una bolsa que al parecer tenía en su interior presunta droga…, no mencionaron ni la previa identificación como autoridad, ni solicitud de exhibición de lo detentado presuntamente.-

Es evidente que adolece dicha actuación policial al cumplimiento de las mínimas garantías y formalidades contenidas en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal, cuyas normas y condiciones regulan y autorizan la práctica de la requisa o inspección corporal, no obstante los funcionarios ampararse bajo las previsiones de dicha normativa, es evidente su incumplimiento por cuanto se requería la sospecha anterior en la comisión de un hecho punible, el apercibimiento de la sospecha a la persona y la solicitud de previa exhibición de evidencias relacionadas con algún ilícito penal. Al inobservarse estas garantías que constituyen limitantes legales a la facultad aprehensora, resulta claro la infracción de estas normas procedimentales, no subsanables o convalidables ni por las parte sin por el órgano jurisdiccional ser consustanciales al acto de detención y por demás, atentatorias al respeto a la dignidad humana y trato justo a los ciudadanos. Acorde con el principio de legalidad estos actos de iniciador del proceso, implican actos jurídicos que por extensión y si se le da una connotación amplia al concepto "Proceso Penal", son verdaderos actos procesales, las cuales deben estar revestidos de legalidad para que tengan validez y eficacia en el proceso.

Ahora bien, dispone el artículo 117 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación a las reglas de la actuación policial, específicamente en su ordinal 5º, el deber de identificarse en el momento de la captura, como agente de la autoridad y cerciorarse de la identidad de la persona o personas contra quienes procedan Tal norma de actuación encuentra su fundamento superior en el artículo 4, numeral 4° de la Constitución de la República Bolivariana Venezuela , en la cual entre otras cosas, se establece que: ''Toda autoridad que ejecute medidas privativas de liberad estará obligada a identificarse".

En relación al requisito del ordinal 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, si bien dicha norma alude a una noción de pluralidad del indicio o elemento, es requisito fundamental que sea FUNDADO, vale decir, que se valga por si mismo y guarde relación con los demás elementos cursantes en actas, de manera que se convenza racionalmente al juez de lo sucedido.

Respecto a la acreditación de los fundados elementos de convicción, el Juzgador del auto recurrido decidió lo siguiente: “… se observa de la mencionada acta policial que se identifica a un ciudadano como testigo, de los actos que se realizaron con motivo de la aprehensión de la ciudadana hoy presentada. Con lo cual queda demostrado la comisión del delito precalificado por el Ministerio Público...”

Y al efectuar el necesario contraste y comparación con los dichos vertidos ante el órgano de policía aprehensor (Policía del municipio Libertador) a los fines del examen de la concordancia entre los hechos narrados en la diligencia de aprehensión, la forma en que se desarrolló la actuación policial, así como el hecho de la presencia de testigo en el acto de requisa o inspección corporal, este manifestó entre otras cosas lo siguiente:

“…Cuando unos policías me pidieron que sirviera como testigo ya que iban a revisar a un (sic) ciudadana que estaba parada en ese lugar...”

De estos elementos surge claramente evidenciado los siguientes aspectos: el declarante que se aprecian como "testigo", no vio ningún tipo de persecución a pie ni intento de evasión. No fue llamado a presenciar la revisión o requisa corporal a la persona que ya estaba detenida y es una vez que se produce la presunta incautación o decomiso que se llama al "testigo" y se les solicita la colaboración que para que atestiguasen, no haciéndose mención por parte de estos, que fueran llamados para presenciar alguna revisión o requisa a la persona que ese encontraba detenida, afirmándose como un hecho cierto que ya se la había incautado la evidencia.-

En este particular cobra especial importancia la versión suministrada por el propio imputado durante la audiencia de presentación, quien expuso. '”Yo estaba en la casa de una amiga cuando funcionario de la policía, se introdujeron en varias viviendas, molestos por que le habían espichados los cauchos de una moto que tripulaban, detuvieron a varias personas, que luego dejaron en libertad y solo me trajeron detenida a mí sola…

Tales aseveraciones que emanan el dicho de la investigada deben ser estimadas como información útil para la búsqueda de la verdad orientadora de la investigación, y puede coadyuvar a develar las circunstancias de los hechos, mal pueden ser tomadas como lo hizo el juzgador como un elemento para deducir el peligro de obstaculización de un acto concreto de la investigación, cuando la imputada señala que el testigo es vecino del sector, pues podrá el Ministerio Público en el decurso de la investigación, examinarlos ponderadamente para escudriñar las reales circunstancias que rodearon los hechos que motivaron a la detención.-

Igualmente es de hacer notar que tanto el acta policial de aprehensión así como el acta de entrevista rendida por el declarante, no son actos que contengan valor probatorio propio, sobre la ocurrencia de los hechos, sino simples actuaciones preliminares de investigación que recogen las informaciones iniciales de de (sic) carácter instructivo, que solo hace fé de la aprehensión, más no aporta certeza de los hechos que la originaron, lo cual será objeto de controversia del proceso, y la importancia de estas actas va dirigida a la finalidad de orientar al Ministerio Público, único conductor y director de la investigación penal, para arribar la labor de pesquisa y corroboración de la veracidad de tales elementos de convicción. Se precisa entonces una mayor y mejor actividad probatoria por parte del Estado.-

...omissis...

En este orden de ideas, al no reunir el carácter de fundado los elementos de convicción en que se apoyó el juzgado de instancia para considerar que mi asistida sea autor o partícipe de la comisión de un hecho punible, se hace improcedente el Decreto de Privación Judicial Preventiva de Libertad.

Es necesario acotar que el pretenso peligro de fuga no puede afirmarse en forma esquemática- como pretende el Ministerio Fiscal- quien por lo demás no motivo suficientemente en audiencia en que consistía el peligro de fuga y tampoco el Juzgador, sino con estricto apego al cúmulo de normas contenidas en el Código Adjetivo Penal y en el texto constitucional vigente, ya que una actividad desprovista de una justificación "objetiva y razonable", ya que ello equivaldría a un ejercicio abusivo del poder punitivo del Estado, sin asidero ni fundamento jurídico alguno, violando y afectando seriamente la seguridad jurídica, así como el derecho a la Igualdad ante la ley, y en su caso, el derecho procesal de igualdad de las partes, la garantía del estado y condición de inocencia y el derecho a al (sic) defensa.

Tales supuestos a los que hace referencia en forma expresa el Ministerio Público, no fueron fundamentados en la audiencia oral, limitándose a citar el artículo 250 ordinales 1°, 2° y 3° y 251 ordinales 2° y 3, y articulo (sic) 252 numeral 2° todos del Código Adjetivo Penal, sin mayor motivación o sustento jurídico, como igualmente se hace en la decisión separada del juzgador. Por otro lado, la defensa, insiste en que la sola imputación fáctica y jurídica de un hecho en etapa preliminar de investigación, cuando es evidente que no es está en presencia de flagrancia o media orden judicial en contra de la persona emanada de la autoridad judicial, luego de haberse agotado una previa investigación, como lo consagra el artículo 44 numeral 1° de la Constitución Vigente, no es suficiente para imponer la medida extrema y excepcional de la privación de libertad , como único medio para asegurar la comparecencia del imputado dentro del proceso, cuando esta puede satisfacerse con otras medidas de aseguramiento menos gravosa a su persona.-

Respecto a la precalificación jurídica hecha por el Ministerio Público, esta defensa se opuso por cuanto no se hace acredita (sic) en las actas el supuesto fáctico y jurídico del delito que califica como Trafico (sic) Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, no obstante que el Juzgado en el considerando SEGUNDO de su decisión, así como el la (sic) resolución judicial que emitida al concluir la audiencia, consideró acreditado el delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION, previsto y sancionado en el primer aparte del articulo (sic) 149 de la Ley Orgánica de Drogas.

PETITORIO

Por todos los razonamientos antes expuestos, esta defensa solicita muy respetuosamente a los MAGISTRADOS DE LA SALA DE LA CORTE DE APELACIONES, que haya de conocer del presente recurso, LO ADMITAN, LO DECLAREN CON LUGAR y REVOQUEN LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD decretada por el Juez Cuadragésimo Segundo (42°) en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 30-11-2012 en contra de la ciudadana ARENYS EUCARYS NIEVES y le sea concedida LA LIBERTAD SIN RESTRICCIONES a la referida ciudadana.”

II
CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

En atención al contenido del artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, el Dr. ALFREDO LEONARDO PEREZ RAMÍREZ, y JUAN AQUILES LÓPEZ BARRIOS, Fiscales Principal y Auxiliar, Centésimo Quincuagésimo Séptimo (157º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, respectivamente, presentaron escrito ante el Juzgado Cuadragésimo Segundo (42°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal (Folios 50 al 55 del cuaderno de incidencia), mediante el cual da contestación al recurso de apelación interpuesto por el Dr. YONNYS APONTE, Defensor Público Nonagésimo (90°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de Defensor de la ciudadana ARENYS EUCARYS NIEVES, bajo las siguientes consideraciones:

“…omissis…
ARGUMENTOS DE LA RECURRENTE

La recurrente basa la presente actividad recursiva, en el artículo 439 ordinal 4º del Código Orgánico Procesal Penal y fundamenta el mismo de la siguiente manera:

…omissis…

Esta Representación Fiscal, considera que ciertamente el Juzgado Cuadragésimo Segundo (42°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Aérea Metropolitana de Caracas, decidió en plena observancia de las disposiciones legales, toda vez que efectivamente el referido juzgado señaló en principio cuales fueron los elementos o circunstancia que valoró para dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de la ciudadana ARENYS EUCARYS NIEVES; a entender Acta Policial suscrita por los funcionarios DARRY MARTINEZ y ZAPATA JOHANA, Acta de Entrevista rendida por el testigo presencial de los hechos, registro de cadena de custodia donde se evidencia de manera clara la sustancia incautada, de lo cual se observa que existen suficientes elementos para fundamentar la medida de privación judicial preventiva de libertad que pesa sobre la hoy imputada de autos y no como es alegado por la defensa: así mismo es importante destacar que los fundamentos de la decisión propalada por el juzgado Cuadragésimo Segundo (42°) en Funciones de Control, estuvo ajustada a derecho, ello por cuanto si se analiza pormenorizadamente tanto la cantidad de sustancia incautada al igual que el cúmulo de elementos antes descritos que sustentan las actuaciones de investigación practicadas por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte del Municipio Bolivariano Libertador, se desprende que ciertamente existen suficientes elementos de convicción los cuales orientaron en su debida oportunidad el criterio de ese digno juzgador para fundamentar la sentencia hoy recurrida.

Aunado a ello es de destacar el criterio vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N 1728 de fecha 10 de Diciembre de 2009 ponencia de la magistrada Carmen Zuleta De Merchán, en donde la referida sala reitera con carácter vinculante los criterios mediante los cuales ha calificado como lesa humanidad aquellos delitos vinculados al trafico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, quedando excluidos estos de los beneficios procesales, el indulto, la amnistía y el otorgamiento de medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de la libertad, sentencia de la cual se extrae;

…omissis…

Es oportuno destacar, que los casos que se investigan por la comisión del delito de TRÁFICO ILICITO DE ESTUPEFACIENTES, son considerado por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, por lo que su comisión es calificada como infracciones penales máximas, equiparados a los crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual estos delitos deben ser severamente sancionados, ya que atentan gravemente contra la integridad física o la salud mental de todos las personas, por lo que, representan una grave amenaza para el bienestar de todos los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad; como consecuencia, se deben tomar acciones contundentes para evitar que situaciones como las planteadas up supra puedan conllevar a la impunidad en la comisión de tales delitos ello obedece a la necesidad procesal de impedir que se obstaculice el proceso y se establezcan las sanciones correspondientes a los responsables de hechos de esta naturaleza, siendo ello de interés general, a fin de prevenir la comisión de los mismos. En este sentido se pronunció la SALA CONSTITUCIONAL del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia No. 3421 de fecha 09 de Noviembre de 2005, con ponencia del Magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO.

…omissis…

En definitiva, considera quien aquí suscribe que la conducta desplegada por la hoy imputada de autos, debe verse en el hecho o intención de esta en afectar a la salud de un número indeterminado de individuos, lo que puede poner en grave peligro la realización de los principios básicos de organización de los individuos y de la convivencia en sociedad.

En atención a las facultades consagradas en la Carta Magna, así como en nuestro Norma Adjetiva Penal, se considera que en el presente procedimiento no existe violación del debido proceso, evidenciándose que de actas se encuentra, para la hoy imputada de autos, plenamente acreditada la existencia del hecho punible, ajustado a derecho, por lo tanto el A Quo ciertamente decidió lo correcto de conformidad con lo dispuesto en la norma penal adjetiva, en acatamiento a la jurisprudencia patria y en análisis de los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público al momento de poner a la orden de este digno tribunal a la hoy imputada, garantizando así las resultas del debido proceso.

PETITORIO

Por todos los fundamentos antes expuestos, solicito a ustedes de conformidad con lo establecido en el Artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, declare SIN LUGAR, el Recurso de Apelación de Autos interpuesto por el Abogado YONNYS APONTE Defensor Publico Nro. 90º, de la imputada ARENYS EUCARYS NIEVES, en contra de la decisión dictada en fecha 30 de Noviembre de 2012 por el Juzgado Cuadragésimo Segundo (42º) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, la cual guarda relación con el expediente 42C-17.350-12 (nomenclatura de ese juzgado).”

III
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 30 de Noviembre de 2012, el Juzgado Cuadragésimo Segundo (42°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, decretó la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, en contra de ARENYS EUCARYS NIEVES, de conformidad con lo previsto en los artículos 250 (derogado) hoy artículo 236 numerales 1°, 2° y 3°; artículo 251 (derogado) hoy artículo 237 numerales 2°, 3° y parágrafo primero y artículo 252 (derogado) hoy artículo 238 numeral 2° todos del Código Orgánico Procesal Penal vigente (Folios 14 al 18 del cuaderno de incidencia), emitió los siguientes pronunciamientos:

“…PRIMERO: Vista la solicitud efectuada por la Representante del Ministerio Público y por la Defensa, en el sentido de que se acuerde la aplicación del procedimiento ordinario, advierte este Tribunal que en efecto existen diligencias por practicar por lo que acuerda dicha solicitud, de conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se acoge la precalificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público del delito de TRAFICO ILCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, haciendo la salvedad de que dicha precalificación puede variar en el transcurrir de la investigación. TERCERO: Vista la solicitud interpuesta por el Ministerio Público en el sentido de que se decrete medida judicial del privación (sic) preventiva de libertad en contra de la ciudadana ARENYS EUCARYS NIEVES, se observa que estamos en presencia del ilícito penal antes descrito el cual merece pena corporal y cuya acción penal para perseguirlo no se encuentra prescrita, en virtud de lo reciente de su comisión. En lo atinente a los elementos de convicción para estimar que este ciudadano es autor o partícipe del delito atribuido, nos encontramos con existe un acta policial de aprehensión, así como las actas de entrevistas tomada al testigo denominado EL PRIMERO, considera entonces este Tribunal que dichos elementos de convicción señalan a la aquí imputada, como autora o partícipe en el ilícito penal in comento, por lo que se encuentra satisfechos, el requerimiento establecido en los numerales 1 y 2 del artículo 250 del Código orgánico Procesal Penal. Sobre el requisito establecido en el numeral 3 del mismo artículo, encuentra este Tribunal que existe presunción del peligro de fuga, en virtud de la pena que podría llegar a imponerse, e igualmente lo establecido en los numerales 2, 3 y Parágrafo Primero del artículo 251 del Texto Adjetivo Penal y de igual forma existe la presunción del peligro de obstaculización, de conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 252 ejusdem. Por lo que este Tribunal decreta Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de la ciudadana ARENYS EUCARYS NIEVES, titular de la cédula de identidad Nº V-20.934.228, fijándose como centro de reclusión el Instituto Nacional de Orientación femenina (I.N.O.F.), donde permanecerá detenida a la orden de este Tribunal. CUARTO: La presente decisión será fundamentada mediante auto separado, de conformidad con lo establecido en el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal. QUINTO: Se acuerdan las copias solicitadas por las partes. SEXTO: Líbrese oficio dirigido al Organismo Aprehensor informándole de lo aquí decidido, remitiendo la correspondiente boleta de encarcelación. La ciudadana Juez declaró terminada la audiencia siendo las 11: 55 horas de la mañana, quedando notificadas las partes de lo aquí decidido de conformidad con lo establecido en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal.”

En esta misma fecha 30/11/2012, el Juzgado Cuadragésimo Segundo (42°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, fundamentó por auto separado la medida de coerción personal decretada al ciudadano ARENYS EUCARYS NIEVES (folios 21 al 31) en el que textualmente señaló lo siguiente:

“…omissis…
CAPITULO I
DE LOS HECHOS

A la ciudadana NIEVES ARENYS EUCARYS, se le atribuye estar involucrada como presunta autora o participe (sic) del delito perpetrado en fecha 29-Noviembre-2012, lo cual se evidencia del acta policial suscrita por el Oficial MARTINEZ DARRY, quien es funcionario adscrito a la POLICÍA NACIONAL BOLIVARIANA, quien otras cosas, deja constancia de lo siguiente:

“...Siendo aproximadamente la nueve (09:00) horas de la noche de hoy, de servicio en la Parroquia San Pedro, encontrándome en labores de recorrido en la unidad moto 2972, en compañía del Oficial ZAPATA JOHANA, credencial 73677, específicamente por el Sector de Filas del Marín, séptima calle, San Agustín, momento en que se procedió a la verificación de personas, avistamos a una ciudadana de tez morena oscura, contextura, gruesa. 1.60 metros de estatura aproximadamente, en frente de la bodega "Petra Aparicio", que al percatarse de la presencia policial, se mostró con actitud sospechosa como ocultando, seguidamente la oficial Zapata Johana credencial 73677, le manifiesta que le haría una revisión personal a sus vestimentas, amparados en el articulo 205° y 206º del Código Orgánico Procesal Penal, al realizar dicha, revisión logrando incautarle en el bolsillo delantero derecho del suéter color negro, que llevaba puesto en ese momento: CIEN (100) PITILLOS TRANSPARETE (sic), SELLADOS EN SUS DOS UNICOS EXTREMOS, CONTENTIVOS CADA UNO DE UN POLVO COLOR BLANCO, PRESUNTA DROGA (COCAÍNA), ESTOS SE ENCONTRABAN TODOS JUNTOS Y ATADAOS A SU ALREDEDOR, CON UNA LIGA DE MATERIAL SINTÉTICO COLOR BEIGE, por lo que se le informa a la ciudadana, que se encuentra cometiendo uno de los Delitos Tipificados en la Ley Orgánica de drogas, presumiéndose que la ciudadana se encontraba operando ilícitamente por el sector antes señalado, y con todo lo incautado, presuntamente con ánimo de lucro, a quien al momento de incautársela vestía de la siguiente manera: un short multicolor, suéter color negro, zapatos color gris con blanco, en el lugar se encontraban varios ciudadanos a quienes se les solicitó la colaboración para que sirvieran como testigo la mayoría negándose en todo momento, otros vociferaban desde residencias, sin salir de las mismas, pero se logra entrevistar a un ciudadano (...) la ciudadana aprehendía (sic) quedo identificada como: NIEVES ARENYS EUCARYS (...) se realizó el pesaje de la presunta droga (Cocaína), dando como resultado de un peso bruto aproximado de : cincuenta y ocho (58) gramos, en la pesa color blanco, marca: KÍTCHEN SCALE, SF400...” (Cursiva nuestra) (Folios 03 y 04)

Cursa Acta de Entrevista de fecha 29-Noviembre-2012, tomada a un ciudadano cuyos datos cursan ante la fiscalía del Ministerio Público tomada por funcionarios adscritos a la Policía del Municipio Libertador, mediante la cual deja constancia de lo siguiente:

“Yo iba transitando por el sector Filas de Marín, séptima calle, cuando unos policías me pidieron que sirviera como testigo ya que iban a revisar a un ciudadana que estaba parada en ese lugar, pude observar que una femenina de la policía, revisó en el bolsillo delantero del suéter color negro, que llevaba puesto en ese momento, encontrando dentro de éste un aproximado de 80 pitillos, que contenían un polvo blanco, es una muchacha de aproximadamente veinte (20) años de edad, cabello de color negro corto, de contextura gruesa, piel de morena oscura, vestía, para el momento de unos zapatos de color gris con blanco, un short multicolor y un suéter de color negro, eso fue aproximadamente a las nueve de la noche de hoy, es todo”

Del mismo modo, cursa Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas de fecha 29-Noviembre-2012 mediante la cual la Funcionaria JHANA ZAPATA, adscrita a la Policía del Municipio Libertador, deja constancia de la entrega sustancias incautadas:

“CIEN PITILLOS TRANSPARENTES SELLADOS EN SUS DOS UNICOS EXTREMO, CONTENTIVOS CADA UNO DE UN POLVO COLOR BLANCO PRESUNTA DROGA (COCAINA ESTOS SE ENCONTRABAN TODOS JUNTOS Y ATADOS A SU ALREDEDOR CON UNA LIGA MATERIAL SINTETICON (sic) COLOR BEIGE. SE REALIZÓ PESAJE DE LA PRESUNTA DROGA (COCAINA) DANDO COMO RESULTADO BRUTO APROXIMADO DE CINCUENTA Y OCHO (58) PESA COLOR BLANCO MARCA KITCHEN SCALE SF-400”

CAPITULO II
DEL DERECHO

Siendo la oportunidad fijada para la celebración de la audiencia de presentación del imputado de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, en presencia de todas las partes, se concedió el derecho de palabra a la ciudadana Fiscal Auxiliar de la Sala de Flagrancia del Ministerio Publico (sic), DRA MARLENE HERNANDEZ, quien expuso:

…omissis…

Acto seguido la ciudadana Juez procede a imponer a la imputada NIEVES ARENYS EUCARYS, del precepto Constitucional de la República Bolivariana de Venezuela, el cual exime de declarar en causa propia o de sus familiares dentro del cuarto grado de consaguinidad y segundo de afinidad, así como se le realiza la Advertencia Preliminar prevista en el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, se le impone igualmente de las Medidas Alternativas de Prosecución del Proceso a saber Principio de Oportunidad, Acuerdos Reparatorios, Suspensión Condicional del Proceso y el Procedimiento especial por Admisión de los hechos, previstos en los artículos 37, 40, 42 y 376 todos del Código Orgánico Procesal Penal. Seguidamente de conformidad con lo establecido en el artículo 126 del Código Orgánico Procesal Penal se procedió a identificar a la ciudadana y posteriormente expuso:

…omissis…

Seguidamente se le concede el derecho de palabra al Defensor Público 90º Penal, DR. YONNYS APONTE a fin de que exponga sus alegatos:

…omissis…

Al respecto debemos destacar, que este Tribunal al emitir el pronunciamiento correspondiente en el Acto de Presentación de Imputado, entre otras cosas indicó:

…omissis…

En virtud de los hechos narrados y de la revisión de las actas que conforman la presente investigación se logra inferir la existencia de la presunta comisión de un hecho punible que merece pena corporal, como lo es el delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION, previsto y sancionado, en el artículo 149, segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, debido a la conducta desplegada por la ciudadana NIEVES ARENIS EUCARYS, toda vez que el delito imputado contempla una pena de OCHO (08) a DOCE (12) AÑOS DE PRISIÓN, por cuanto dicha ciudadana tenia en poder para el momento de la aprehensión una cantidad de una presunta droga superior a lo establecido en la Ley Orgánica de Drogas como la posesión ilícita en el artículo 153.

Aunado a ello, por la fecha en la cual ocurrió el hecho (29-Noviembre-2012) resulta claro que la acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, requisitos estos establecidos en el numeral 1 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Igual situación, se presenta con el numeral 2 del artículo 250 ejusdem, por cuanto para ésta Juzgadora, existen suficientes elementos de convicción para considerar que la imputada es la presunta autora de la comisión del delito antes mencionado, evidenciándose de los siguientes elementos: 1.- Acta policial suscrita por el Oficial MARTINEZ DARRY, quien es funcionario adscrito a la POLICÍA NACIONAL BOLIVARIANA, 2.- Acta de Entrevista de fecha 29-Noviembre-2012, tomada a un ciudadano cuyos datos cursan ante la fiscalía del Ministerio Público tomada por funcionarios adscritos a la Policía del Municipio Libertador, 3.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA.

Así las cosas hay que dejar claro que si bien es cierto que en nuestro sistema penal el ser juzgado en libertad es la regla, como bien lo establece nuestra Carta Magna y la Ley Adjetiva Penal, pues el estado de libertad personal es inviolable, resulta que a toda persona que se le presuma autor o partícipe de la comisión de un hecho punible tiene derecho de ser juzgado en libertad, sin embargo, existen excepciones establecidas en la ley que deben aplicarse según el caso en concreto, estas excepciones vienen dadas de la necesidad de asegurar las finalidades del proceso, que no son otras que obtener la verdad, tal y como lo establece el artículo 13 del Texto Adjetivo Penal, en virtud de que le imputado se someta al proceso, por ello quien decide estima que en el presente caso existe una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, por la pena que podría llegar a imponerse, puesto que el tipo penal comporta la aplicación de una pena elevada que va de OCHO (08) a DOCE (12) AÑOS DE PRISIÓN, siendo su término máximo superior a diez años, lo cual podría indicar o hacer presumir el peligro de fuga, tomando en consideración igualmente la magnitud del daño causado, es por lo que se estima plenamente satisfechas las exigencias de la ley inherente a la presunción razonable del peligro de fuga, según lo previsto en el artículo 251 numerales 2, 3 y Parágrafo Primero del Código Orgánico Procesal Penal, finalmente, por lo que las finalidades del proceso se encuentran aseguradas con la Medida Judicial Preventiva de Libertad en contra de la ciudadana ARENYS EUCARYS NIEVES, dado que se encuentran llenos los supuestos establecidos en los artículos 250 numerales 1, 2, y 3, en consecuencia se declara sin lugar la solicitud hecha por la defensa en el sentido de otorgar a su defendido la libertad sin restricciones.

Por todo lo antes dicho, este Tribunal considera que lo procedente y ajustado a derecho es DECRETAR LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de la ciudadana ARENYS EUCARYS NIEVES. ASÍ EXPRESAMENTE SE DECLARA.-

En otro orden de ideas, realizando una revisión de las actas que conforman la presente causa se evidencia que efectivamente, en el presente proceso se encuentra en una etapa incipiente, en la cual a los fines de establecer la verdad de los hechos resulta imperioso realizar diligencias de investigación, esto a los fines de que el titular del ejercicio de la acción penal como parte de buena fe recabe todos los elementos inculpatorios o exculpatorios que le permitan presentar el acto conclusivo correspondiente, por ello considera quien con tal carácter suscribe, que lo procedente y ajustado a derecho es DECRETAR que la presente investigación se siga por la vía ordinaria del PROCEDIMEINTO ORDINARIO de conformidad con lo establecido en el artículo 373 cuarto aparte del Código Orgánico Procesal Penal.

CAPITULO III
DISPOSITIVA

Con fundamento en las razones de hecho y de derecho anteriormente expuestas, este Juzgado Cuadragésimo Segundo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dicta los siguientes Pronunciamientos:

PRIMERO: DECLARA CON LUGAR la solicitud interpuesta por el Fiscal del Ministerio Público, en cuanto a que la presente causa sea ventilada por la vía del procedimiento ordinario, conforme a lo pautado en el artículo 373 cuarto aparte del Código Orgánico Procesa Penal.

SEGUNDO: Se DECRETA LA RPIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, del ciudadano ARENYS EUCARYS NIEVES, titular de la cédula de identidad Nº V-20.934.228, ampliamente identificado en autos anteriores, por la presunta comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION, previsto y sancionado, en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, ordenando la recluisión en el Instituto de Orientación femenina (I.N.O.F.).

Se ordena librar Boleta de Encarcelación a nombre de la ciudadana ARENYS EUCARYS NIEVES, y con oficio remítase al Jefe de la Policía Nacional Bolivariana, notificándole de la decisión dictada en este caso.”

IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

De la revisión efectuada a las actas que conforman la presente incidencia, observa la Sala que el Dr. YONNYS APONTE, en su carácter de Defensor Público Nonagésimo (90°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, de la ciudadana ARENYS EUCARYS NIEVES, impugna la decisión dictada en fecha 30 de Noviembre de 2012, por el Tribunal el Juzgado Cuadragésimo Segundo (42°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual decretó Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, en contra de la mencionada ciudadana de conformidad con lo previsto en el artículo 250 (derogado) hoy artículo 236 numerales 1°, 2° y 3°, en relación con el artículo 251 (derogado) hoy artículo 237 numerales 2° y 3° y parágrafo primero, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149, primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas.

La Defensa fundamenta su escrito recursivo con base al contenido del numeral 4 del artículo 447 (derogado) hoy artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código, por considerar que “…no se encuentran satisfechos los presupuestos fácticos y procesales para dictar tal medida de aseguramiento personal…”. Indica claramente su desacuerdo con la adopción de la medida extrema y excepcional de la privación judicial preventiva de libertad que le fue decretada a su defendida.

Alude el recurrente, que la recurrida dictó pronunciamiento fuera de los presupuestos y elementos taxativos señalados en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que se requiere la acreditación de un hecho punible, es decir que la aprehensión debe patentizar la evidente comisión de una conducta delictiva, en lo que requiere una adecuación con el tipo penal invocado por el Ministerio Público, por lo que –a su decir- del estudio de la diligencia policial de la aprehensión el mostrar “… una actitud sospechosa, no constituye la comisión de un hecho punible, ya que este debe ser previo y anterior a la detención y no con ocasión a ella, ya que se estaría forzando eventuales situaciones de flagrancia, no reuniéndose las condiciones de sospecha fundada, sino de una presunción general de sospecha que no está vinculada con la perpetración evidente de un ilícito penal.”, asimismo pretende subsumir inconstitucionalmente unos hechos a los extremos legalmente establecidos para decretar la privación de la libertad, al violentarse la garantía constitucional de la libertad consagrada en el artículo 44 numeral 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Insiste el recurrente, en afirmar que no existen los suficientes elementos de convicción que permitan llegar a la convicción que su defendida tenga alguna participación en los hechos investigados, por cuanto “…el acta policial de aprehensión así como el acta de entrevista rendida por el declarante, no son actos que contengan valor probatorio propio, sobre la ocurrencia de los hechos, sino simples actuaciones preliminares de investigación que recogen las informaciones iniciales de de (sic) carácter instructivo, que solo hace fé de la aprehensión, más no aporta certeza de los hechos que la originaron…”, Agregando además que “…el Ministerio Fiscal- quien por lo demás no motivo suficientemente en audiencia en que consistía el peligro de fuga y tampoco el Juzgador, sino con estricto apego al cúmulo de normas contenidas en el Código Adjetivo Penal y en el texto constitucional vigente, ya que una actividad desprovista de una justificación "objetiva y razonable… no es suficiente para imponer la medida extrema y excepcional de la privación de la libertad…”.

Por su parte el Fiscal del Ministerio Público, fue emplazado para que ejerciera su derecho de contestar el recurso de apelación interpuesto por el Dr. YONNYS APONTE, en su carácter de Defensor Público Nonagésimo (90°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, de la ciudadana ARENYS EUCARYS NIEVES, lo cual hizo la Representación Fiscal de manera tempestiva argumentando que la defensa en su recurso de apelación se basa en el incumplimiento de los requisitos legales establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente por la ausencia de acreditación del hecho punible, así como la inexistencia de los fundados elementos de convicción a que se refiere la norma antes mencionada, arguyendo de forma exigua, que la decisión recurrida se encuentra inmotivada.

Considerando la Vindicta Pública, que la decisión dictada por el Juzgado de Instancia, esta ajustada a derecho, y se encuentran acreditados los requisitos que se contrae el artículo 250 del texto adjetivo penal, por cuanto la Juzgadora estimó para tomar su decisión la cantidad de sustancia incautada al igual que el cúmulo de elementos antes descritos que sustentan las actuaciones de investigación practicadas por los funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte del Municipio Bolivariano Libertador, así como la existencia de los fundados elementos de convicción para estimar que se produjo un hecho de carácter dañoso que además es de acción pública ya que “…debe verse en el hecho o intención de esta en afectar a la salud de un número indeterminado de individuos, lo que puede poner en grave peligro la realización de los principios básicos de organización de los individuos y de la convivencia en sociedad.”

Ahora bien, luego de examinar el recurso de apelación y las actuaciones contentivas de la causa sometida a consideración por este Órgano Colegiado, se evidencia que la Defensa manifiesta su inconformidad con la adopción de la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad decretada en contra de su patrocinada por el Juzgado Cuadragésimo Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal en fecha 30 de noviembre de 2012, con motivo de la Audiencia Oral de Presentación de Imputado, alegando que “...no se encuentran satisfechos los presupuestos fácticos y procesales para dictar tal medida de aseguramiento personal...la defensa estima no existen los elementos taxativos que exige el...artículo 250 toda vez que se requiere la acreditación de un hecho punible.”, señala que el procedimiento policial se encuentra afectado de vicios que ameritan la sanción de nulidad absoluta y que no fueron fundamentados en la Audiencia Oral los artículos 250, 251 y 252 (derogados) del Código Adjetivo Penal, como tampoco en el auto separado del Juzgador.

Así las cosas, tenemos que el artículo 250 (derogado) hoy artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, exige para la restricción de la libertad que exista un hecho punible no prescrito, suficientes elementos de convicción procesal para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en el hecho punible, así como la presunción de peligro de fuga o de obstaculización, por lo que resulta necesario transcribir la norma procedimental al respecto, la cual es del siguiente tenor:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.”

En el caso de marras, se observa que en el acta policial apreciada por la Juez de Instancia, consta que el hecho ocurrió a aproximadamente a las 09:00 horas de la noche, el 29 de noviembre de 2012, específicamente en el Sector de Filas del Marín, Séptima Calle, San Agustín, en el momento en que efectivos policiales adscritos al Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana, avistaron a una ciudadana de tez morena frente a la bodega ‘Petra Aparicio’ mostrando una actitud sospechoso como ocultando algo al percatarse de la presencia policial, es cuando la oficial Zapata Johana, credencial 73677 le manifiesta que le haría una revisión personal a sus vestimentas conforme a la ley, logrando incautarle en el bolsillo delantero del suéter de color negro que llevaba puesto en ese momento, la cantidad de “... CIEN (100) PITILLOS TRANSPARENTES SELLADOS EN SUS DOS UNICOS EXTREMO, CONTENTIVOS CADA UNO DE UN POLVO COLOR BLANCO PRESUNTA DROGA (COCAINA) ESTOS SE ENCONTRABAN TODOS JUNTOS Y ATADOS A SU ALREDEDOR CON UNA LIGA MATERIAL SINTETICO COLOR BEIGE...”, emergiendo de la misma acta policial que se realizó el pesaje de la presunta droga (cocaína) dando como resultado un peso bruto aproximado de CINCUENTA Y OCHO (58) GRAMOS, en la pesa color blanco, marca KITCHEN SCALE, SF-400. (Folios 4 y 5 del cuaderno de incidencia).

Aunado a lo antes expuesto, aparece en el expediente Acta de Entrevista N° RP.1298-12-F, realizada al ciudadano identificado como EL PRIMERO (testigo), quien manifestó, entre otras cosas, que el iba transitando por el Sector Filas de Marín Séptima Calle y unos policías le pidieron que sirviera como testigo porque iban a revisar a una ciudadana que se encontraba en ese lugar y que pudo observar que una femenina de la policía revisó el bolsillo delantero del suéter negro que llevaba puesto dicha ciudadana encontrando dentro de ese bolsillo un aproximado de ochenta pitillos que contenía polvo blanco. (Folio 06 del cuaderno de incidencia).
Cursa en autos, el Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, de fecha 29 de noviembre de 2012, de la Policía del Municipio Libertador, en la cual la funcionaria Johana Zapata, Credencial 73677, deja constancia de la entrega de la referida sustancia incautada: “...CIEN PITILLOS TRANSPARENTES SELLADOS EN SUS DOS UNICOS EXTREMO, CONTENTIVOS CADA UNO DE UN POLVO COLOR BLANCO PRESUNTA DROGA (COCAINA) ESTOS SE ENCONTRABAN TODOS JUNTOS Y ATADOS A SU ALREDEDOR CON UNA LIGA MATERIAL SINTETICO COLOR BEIGE, SE REALIZÓ PESAJE DE LA RESUNTA DROGA (CACAINA) DANDO COMO RESULTADO UN PESO BRUTO APROXIMADO DE CINCUENTRA Y OCHO (58) GRAMOS EN LA PESA COLOR BLANCO MARCA KITCHEN SCALE SF-400...” (Folio 08 del cuaderno de incidencia).

De lo indicado anteriormente, cabe destacar que los señalamientos plasmados en el Acta Policial, necesariamente deben ser analizados y apreciados por el juez y éstos aportaran la existencia o no de los hechos, en este sentido cuando el legislador utiliza la frase “Fundados elementos de convicción”, no debe interpretarse como múltiples, cuando de una misma acta se pueden desprender elementos concretos que crean en el juez, prima facie, la convicción de lo acontecido, para que de manera provisional decida sobre la posible autoría o participación del imputado en el hecho ilícito que se le atribuye, extremo que no supone una indagación sobre la culpabilidad del sujeto activo sino sobre su vinculación personal con el delito o la pertenencia material de éste al sujeto, a titulo de autor, instigador, cooperador o cómplice; existan o no testigos que hayan presenciado el procediendo y posterior aprehensión del imputado de allí que será, en caso de una posible acusación, donde se ventilen en la Audiencia Preliminar (fase intermedia del proceso), los fundamentos de dicha acusación y posterior a ello será en el juicio oral y público donde se debatirá la veracidad de los hechos y la responsabilidad del encartado, por lo que bastará se acredite como exige el Código Orgánico Procesal Penal, con los elementos recabados, la perpetración de un hecho punible y que además los mismos permitan presumir que determinada persona ha sido autor o partícipe de ese hecho delictuoso, por lo que en el caso sub examine se debe esperar el acto conclusivo del Fiscal del Ministerio Público el cual podría ser una acusación, un sobreseimiento o un archivo fiscal en un todo de acuerdo con la investigación que realice el titular de la acción penal como parte sui géneris de buena fe en todo proceso penal que le corresponda conocer.

En el caso que nos ocupa según las actuaciones, tal como quedó plasmado supra, los funcionarios aprehensores avistaron a una ciudadana que al percatarse de la presencia policial se mostró como ocultando algo por lo cual procedieron a la revisión personal incautándole, según el acta de aprehensión, sustancias estupefacientes, circunstancias éstas que fueron apreciadas por el a-quo, tal como se desprende del fallo recurrido, cuando consideró que sí existían elementos en su contra aunado a que el procedimiento realizado por el órgano policial cumplía con una función preventiva en beneficio de la colectividad por cuanto estos delitos entrañan conductas que perjudican al género humano y atañe en especial al aseguramiento de la integridad del derecho a la salud contemplado en el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En este orden de ideas, señala la defensa que no existen los elementos de convicción necesarios para decretar la medida de coerción personal a su representada, observando esta Alzada, contrario a lo alegado por la Defensa, que la recurrida fundamentó suficientemente, como corresponde en derecho, la Medida de coerción personal con apoyo a la normativa procesal penal vigente para el momento de la detención de la ciudadana ARENYS EUCARYS NIEVES, y así se evidencia al folio 28 al 31 del cuaderno de incidencia:

“En virtud de los hechos narrados y de la revisión de las actas que conforman la presente investigación se logra inferir la existencia de la presunta comisión de un hecho punible que merece pena corporal, como lo es el delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION, previsto y sancionado, en el artículo 149, segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, debido a la conducta desplegada por la ciudadana NIEVES ARENIS EUCARYS, toda vez que el delito imputado contempla una pena de OCHO (08) a DOCE (12) AÑOS DE PRISIÓN, por cuanto dicha ciudadana tenia en poder para el momento de la aprehensión una cantidad de una presunta droga superior a lo establecido en la Ley Orgánica de Drogas como la posesión ilícita en el artículo 153.

Aunado a ello, por la fecha en la cual ocurrió el hecho (29-Noviembre-2012) resulta claro que la acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, requisitos estos establecidos en el numeral 1 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Igual situación, se presenta con el numeral 2 del artículo 250 ejusdem, por cuanto para ésta Juzgadora, existen suficientes elementos de convicción para considerar que la imputada es la presunta autora de la comisión del delito antes mencionado, evidenciándose de los siguientes elementos: 1.- Acta policial suscrita por el Oficial MARTINEZ DARRY, quien es funcionario adscrito a la POLICÍA NACIONAL BOLIVARIANA, 2.- Acta de Entrevista de fecha 29-Noviembre-2012, tomada a un ciudadano cuyos datos cursan ante la fiscalía del Ministerio Público tomada por funcionarios adscritos a la Policía del Municipio Libertador, 3.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA.

Así las cosas hay que dejar claro que si bien es cierto que en nuestro sistema penal el ser juzgado en libertad es la regla, como bien lo establece nuestra Carta Magna y la Ley Adjetiva Penal, pues el estado de libertad personal es inviolable, resulta que a toda persona que se le presuma autor o partícipe de la comisión de un hecho punible tiene derecho de ser juzgado en libertad, sin embargo, existen excepciones establecidas en la ley que deben aplicarse según el caso en concreto, estas excepciones vienen dadas de la necesidad de asegurar las finalidades del proceso, que no son otras que obtener la verdad, tal y como lo establece el artículo 13 del Texto Adjetivo Penal, en virtud de que le imputado se someta al proceso, por ello quien decide estima que en el presente caso existe una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, por la pena que podría llegar a imponerse, puesto que el tipo penal comporta la aplicación de una pena elevada que va de OCHO (08) a DOCE (12) AÑOS DE PRISIÓN, siendo su término máximo superior a diez años, lo cual podría indicar o hacer presumir el peligro de fuga, tomando en consideración igualmente la magnitud del daño causado, es por lo que se estima plenamente satisfechas las exigencias de la ley inherente a la presunción razonable del peligro de fuga, según lo previsto en el artículo 251 numerales 2, 3 y Parágrafo Primero del Código Orgánico Procesal Penal, finalmente, por lo que las finalidades del proceso se encuentran aseguradas con la Medida Judicial Preventiva de Libertad en contra de la ciudadana ARENYS EUCARYS NIEVES, dado que se encuentran llenos los supuestos establecidos en los artículos 250 numerales 1, 2, y 3, en consecuencia se declara sin lugar la solicitud hecha por la defensa en el sentido de otorgar a su defendido la libertad sin restricciones.

Por todo lo antes dicho, este Tribunal considera que lo procedente y ajustado a derecho es DECRETAR LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de la ciudadana ARENYS EUCARYS NIEVES. ASÍ EXPRESAMENTE SE DECLARA.-

En otro orden de ideas, realizando una revisión de las actas que conforman la presente causa se evidencia que efectivamente, en el presente proceso se encuentra en una etapa incipiente, en la cual a los fines de establecer la verdad de los hechos resulta imperioso realizar diligencias de investigación, esto a los fines de que el titular del ejercicio de la acción penal como parte de buena fe recabe todos los elementos inculpatorios o exculpatorios que le permitan presentar el acto conclusivo correspondiente, por ello considera quien con tal carácter suscribe, que lo procedente y ajustado a derecho es DECRETAR que la presente investigación se siga por la vía ordinaria del PROCEDIMEINTO ORDINARIO de conformidad con lo establecido en el artículo 373 cuarto aparte del Código Orgánico Procesal Penal.” (Subrayado de esta Sala).

De acuerdo a la supra transcrita decisión jurisdiccional, a criterio de esta Alzada, la recurrida se encuentra debidamente fundamentada en todas y cada una de sus partes, contrario a lo alegado por la defensa en su escrito de apelación.

En relación a la denuncia en cuanto a la violación flagrante de la garantía constitucional de la libertad personal consagrada en el artículo 44.1 de nuestra Carta Magna, observa este Órgano Jurisdiccional Colegiado, que no emerge del Acta de Audiencia Oral de Presentación de Imputado, que la Defensa haya alegado tal violación ante el Juzgado Cuadragésimo Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 30 de noviembre de 2012, considerando esta Sala que de las actuaciones existentes en actas, se infiere que nos encontramos en presencia de un delito flagrante, no obstante a ello estima necesario esta Alzad traer a colación jurisprudencia de nuestro más Alto Tribunal relacionado con casos en que hubiere ocurrido alguna infracción constitucional por parte de los funcionarios policiales aprehensores, así tenemos que la Sentencia de fecha 05/06/2002, signada bajo el N° 1128, expediente N° 1245, de la Sala Constitucional con ponencia del Magistrado JOSE DELGADO OCANDO, en donde se dejo asentado, entre otras cosas, lo siguiente:

“…En oportuno aclarar que si bien el hábeas corpus ha sido considerado, desde su creación en el derecho anglosajón -sin obviar sus antecedentes más remotos de la época del derecho romano-, como el instrumento para la tutela a la libertad personal, su consecuencia no siempre es la terminación de la coerción ambulatoria impuesta, sino que puede simplemente modificar la detención mediante la legitimación de la orden, es decir, si la medida había sido practicada sin previa orden o por autoridad sin competencia, el Tribunal competente, estudiado el presupuesto material que justifica la adopción de tal medida, podrá acordarla y así regularizarla y continuar la detención, en lo adelante, con el cumplimiento de los supuestos exigidos con…” (Subrayado de esta Sala).

Igualmente se estableció en la Sentencia, de fecha 09/04/2001, con ponencia del Magistrado IVAN RINCON URDANETA, expediente Nº 00-2294, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, lo siguiente:

“…En criterio de la Sala, la acción de amparo propuesta resulta inadmisible toda vez que la inconstitucionalidad de la presunta detención practicada por los organismos policiales sin orden judicial alguna, no puede ser imputada a la Corte de Apelaciones accionada, ni tampoco al Juzgado de Control que dictó el auto de privación judicial preventiva de libertad el 2 de junio del 2000, ya que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales tienen límite en la detención judicial ordenada por el Juzgado de Control, de modo tal que la presunta violación de los derechos constitucionales cesó con esa orden, y no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional del procesado mientras dure el juicio.
Como consecuencia de la afirmaciones anteriores, esta Sala considera que las presuntas violaciones alegadas por el accionante cesaron con el dictamen judicial del Juez de Control y que, de cualquier manera, los presuntos hechos en los que el accionante funda sus alegatos no constituye una violación atribuible a la Corte accionada…” (Subrayado de esta Sala).

Asimismo, en cuanto al incumplimiento de la normativa procesal por parte de los funcionarios policiales para realizar la inspección personal de la ciudadana aprehendida, resulta pertinente transcribir el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, que reza:

“Artículo 191: La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridas a su cuerpo, objetos relacionados con hecho punible.
Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición y procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos.”
De la norma antes citada, resulta claro que en el caso que nos ocupa, los funcionarios policiales en virtud a la actitud sospechosa de la imputada de marras como ocultando algo le manifiestan que le harían una revisión personal a sus vestimentas, y así consta de la referido en el acta policial que cursa del folio 4 al 5 del cuaderno de incidencia y del dicho del testigo, por lo que contrario a lo manifestado por el impugnante, el órgano aprehensor cumplió con la normativa procesal antes mencionada.

Corolario de lo antes expuesto, conlleva a esta Sala a estimar que la recurrida apreció la existencia de fundados elementos de convicción para considerar que la imputada ha sido autora o partícipe en la comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Distribución previsto y sancionado en el primer aparte del articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, cuya sanción es de ocho (08) a doce (12) años de prisión, tal como fue precalificado por la Vindicta Pública, por lo que es evidente por el quantum de la pena esta supera los diez años de prisión, operando así la presunción legal contenida en el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, de lo cual se presume el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad del presente proceso penal.

Observando esta Sala, que nos encontramos ante un caso referido al tráfico de sustancias ilícitas, delito considerado como de lesa humanidad por el Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Constitucional, constando en actas el resultado del peso neto de 58 gramos de presunta droga (cocaína), como antes quedó especificado en la presente decisión, elementos éstos que surgen como ciertos y necesarios en la primera fase de la investigación, por lo que se encuentra acreditada la comisión de un hecho punible, tal y como fue apreciado por la Juez de Instancia, en el entendido de que todavía faltan diligencias por practicar por parte de la Representación Fiscal a los fines de presentar el acto conclusivo que a bien tenga de acuerdo a lo que demuestren las investigaciones penales pertinentes.

Frente a las argumentaciones antes expuestas por parte de la Defensa, esta Sala reitera que la recurrida analizó y apreció el acta policial en relación a los hechos allí plasmados, concatenados con la declaración del testigo y la incautación de la sustancia presuntamente ilícita la cual fue pesada en una balanza marca Kichen Scarle modelo SF-400, arrojando un peso aproximado de 58 gramos de presunta droga (cocaína), de lo cual se desprende los elementos de convicción concretos que crearon la convicción en la Juez de Mérito de la presunta autoría o participación de la imputada en el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas.
Así las cosas, este Tribunal Ad quem, al examinar los requisitos del ordinal 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, denota que la frase utilizada por el Legislador Patrio, al señalar que deben existir “fundados elementos de convicción”, no debe interpretarse en el sentido estricto de que se exija la plena prueba, pues lo que se busca es de crear convencimiento sobre lo acontecido, y esto es así, por cuanto será en el Juicio Oral y Público, si ello fuese procedente, en donde se debatirá acerca de la veracidad definitiva de los hechos imputados en la causa y subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria.

En ratificación a lo antes señalado, estima esta Alzado pertinente transcribir un extracto de la decisión de fecha 06/02/2001, proferida por la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, con ponencia del Magistrado JOSE M. DELGADO OCANTO, el cual es del tenor siguiente:

“…Cabe destacar que la medida de privación judicial preventiva de libertad, prevista por el artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, decretada por un juez de Control, previa solicitud del Ministerio Público, lo fue en atención a la existencia de: a) Un hecho punible merecedor de pena privativa de libertad, cuya acción penal no había prescrito; b) Fundados elementos de convicción para presumir que el imputado fue el autor o participe en la comisión del hecho punible; y c) una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, de peligro de fuga o de obstaculización de la búsqueda de la verdad respecto de un hecho concreto de la investigación, requisitos estos concurrentes para que opere la excepción al principio constitucional de ser juzgado en libertad.

Dichos elementos fueron encontrados cumplidos por la juez de la causa…

La Sala considera oportuno reiterar que aquellas medidas en el caso que nos ocupa, la privación provisional de cualquier ciudadano acordadas por los Jueces de Primera instancia en lo Penal en función de control de la investigación durante el curso de un proceso penal, en observación de las normas adjetivas que lo contiene, del respecto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración, están revestidos de plena legitimidad, por provenir de órganos facultados para ello.

En consecuencia, de modo alguno constituyen infracciones de derecho o de garantías constitucionales, puesto que ellas van en procura de un proceso sin dilaciones indebidas y de una pronta decisión judicial (una sentencia derivada de un juicio oral y público)…”. (Negrillas de la Sala).

Estimando esta Sala que de acuerdo al delito imputado en este asunto, las demás medidas que se pudieran decretar en el caso en comento, son insuficientes para asegurar la finalidad del proceso lo cual no afecta el derecho a la presunción de inocencia que ampara a los imputados y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 2879 del 10 de diciembre de 2004, según la cual:

“…Es necesario señalar que el objeto de la detención preventiva es evitar la fuga del imputado y con él, la efectividad del desarrollo del juicio, cuya naturaleza está regida por los principios de la instrumentalidad, provisionalidad y variabilidad, temporabilidad y jurisdiccionalidad...Cabe destacar además que la prisión preventiva no afecta el derecho a la presunción de inocencia, por el contrario, resulta compatible con tal adopción, siempre que medie una resolución judicial fundada en derecho, tanto para su dictamen inicial como para su mantenimiento….”.

Al respecto, es menester traer a colación lo señalado en jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo de Justicia, Sala Constitucional, Sentencia N° 1998, de fecha 22/11/06 Magistrado Ponente Dr. Francisco Antonio Carrasquero López, en donde señala:

“…debe reiterar esta Sala que el interés no sólo de la víctima, sino de todo el colectivo en que las finalidades del proceso penal sean cumplidas, encuentra un límite tajante en el derecho del procesado a presumirse inocente hasta tanto exista la plena certeza procesal de su culpabilidad. En el proceso penal, esta garantía se hace extrema ante la desproporcionalidad de la fuerza del aparato estatal frente al individuo, la funesta posibilidad de fallo injusto que pueda implicar equívocos y, sobretodo, el reconocimiento de encontrar en la acción delictiva una eventualidad que, de suyo, no se reconoce como normal y deseable en una sociedad civilizada regida por la justicia. “Sin embargo, la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas…” (Negrillas de esta Sala).

A la luz de las consideraciones anteriores, y estando conforme a derecho la medida de coerción personal decretada por la Juzgadora de Instancia, esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, estima que lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Dr. YONNYS APONTE, Defensor Público Nonagésimo (90°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de Defensor de la ciudadana ARENYS EUCARYS NIEVES, con fundamento en el artículo 447 (derogado) hoy artículo 439 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal vigente, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Segundo (42°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, a cargo de la Dra. ANGELA CARRILLO CARRILLO, de fecha 30 de Noviembre de 2012, mediante la cual decretó la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad en contra de la imputada de autos, de conformidad con los artículos 250 (derogado) hoy artículo 236 numerales 1°, 2° y 3°; artículo 251 (derogado) hoy artículo 237 numerales 2°, 3° y parágrafo primero y artículo 252 (derogado) hoy artículo 238 numeral 2° todos del Código Orgánico Procesal Penal vigente, por la comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas. En consecuencia queda CONFIRMADA la decisión recurrida. Todo de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECLARA.-

D I S P O S I T I V A

Por todas las consideraciones antes expuestas esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley emite el siguiente pronunciamiento: DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Dr. YONNYS APONTE, Defensor Público Nonagésimo (90°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de Defensor de la ciudadana ARENYS EUCARYS NIEVES, con fundamento en el artículo 447 (derogado) hoy artículo 439 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal vigente, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Segundo (42°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, a cargo de la Dra. ANGELA CARRILLO CARRILLO, de fecha 30 de Noviembre de 2012, mediante la cual decretó la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad en contra de la imputada de autos, de conformidad con los artículos 250 (derogado) hoy artículo 236 numerales 1°, 2° y 3°; artículo 251 (derogado) hoy artículo 237 numerales 2°, 3° y parágrafo primero y artículo 252 (derogado) hoy artículo 238 numeral 2° todos del Código Orgánico Procesal Penal vigente, por la comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas. En consecuencia queda CONFIRMADA la decisión apelada. Todo de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese, publíquese, diarícese, notifíquese a las partes y remítase el cuaderno de incidencia en su oportunidad legal. Cúmplase.-
LA JUEZ PRESIDENTE,

DRA. MERLY MORALES
LA JUEZ INTEGRANTE
(PONENTE)

DRA. CARMEN MIREYA TELLECHEA

EL JUEZ INTEGRANTE

DR. ALVARO HITCHER MARVALDI

LA SECRETARIA,

ABG. GILBREY RIVERO.

CAUSA N° 3141-13
MM/CMT/AHM/GR/yusmary.