TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR CUARTO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.

-I-
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

Parte actora: Sociedad Mercantil INVERSIONES DONIBE C.A., inscrita ante la Oficina de Registro mercantil Segundo de la Circunscripción judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha ocho (08) de mayo de mil novecientos ochenta y seis (1986), bajo el Nº 50, Tomo 32-A-sgdo.
Representación judicial de la parte actora: Ciudadanos LIBIA ZULIRIS ESPEJO SANCHÉZ, MAGBYS MORALES ESPINOZA, EDMUNDO PERÉZ ARTEAGA, JUAN GILBERTO MENESES BLANCO Y GLORIA PATRICIA GALEANO CARDONA, abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nros. 23.172, 76.967, 17.589,82.551 y 20.299, respectivamente.
Parte demandada: Ciudadanos GIOVANNI TOSCANO ANTEZZA Y DAVID PINHO DE MAGALHAES, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio y titulares de las Cédulas de Identidad Nros V-6.821.133 y V- 11.028.991, respectivamente.
Representación judicial de la parte demandada: Ciudadanos ARMANDO CASTELLUCCI, YANDIRA FERNÁNDEZ DE CASTELLUCCI, ARMANDO CASTELLUCCI FERNANDEZ, GEBE BELGRAVE Y ANA GRACIELA CARBALLO RONDON, abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nros 53.406, 53.407, 70.486, 17.091 y 147.472 respectivamente.
Motivo: EJECUCIÓN DE HIPOTECA.
Expediente Nº 13.650.-
- II –
RESUMEN DEL PROCESO
Correspondió a este Juzgado Superior, conocer y decidir el recurso de apelación interpuesto por diligencia de fecha catorce (14) de octubre de dos mil diez (2010), por el abogado ARMANDO CASTELLUCCI, en su carácter de representante judicial de la parte demandada ciudadanos GIOVANNI TOSCANO ANTEZZA Y DAVID PINHO DE MAGALHAES, ya anteriormente identificados, en contra de la decisión pronunciada el dos (02) de marzo de dos mil diez (2010), por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, la cual declaró IMPROCEDENTE la oposición ejercida por la parte intimada por no llenar los extremos exigidos en el numeral 5º del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil; ordenó proseguir con la ejecución del bien inmueble dado en garantía hipotecaria; y, condenó a la demandada a pagar las costas procesales, según lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, por resultar totalmente vencida en el proceso.
Se inició este juicio por solicitud de EJECUCIÓN DE HIPOTECA incoada por la sociedad mercantil INVERSIONES DONIBE C.A., contra los ciudadanos GIOVANNI TOSCANO ANTEZZA Y DAVID PINHO DE MAGALHAES, ya identificados, mediante libelo de demanda presentado en fecha veintiuno (21) de abril de dos mil ocho (2008), ante el Juzgado Distribuidor de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Asignada la causa al Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante auto dictado el dieciséis (16) de junio de dos mil ocho (2008), se procedió a su admisión y, se ordenó la intimación de los demandados, a los efectos previstos en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil
Mediante diligencia de fecha seis (06) de octubre de dos mil ocho (2008), el Alguacil del Juzgado a quo, dejó constancia de haber intimado al codemandado DAVID PINHO DE MAGALHAES; y, posteriormente, el diez (10) de octubre del mismo año, consignó la compulsa librada al codemandado GIOVANNI TOSCANO ANTEZZA, con el señalamiento de no haber podido cumplir con su misión.
El veinticuatro (24) de noviembre de dos mil ocho (2008), el Tribunal de la causa, acordó la intimación por carteles del intimado ciudadano GIOVANNI TOSCANO ANTEZZA, conforme a lo establecido en el artículo 650 del Código de Procedimiento Civil.
Consignada la publicación correspondiente, en fecha seis (06) de abril de dos mil nueve (2009), la Secretaria del Juzgado de la primera instancia dejó constancia de haber dado cumplimiento a la formalidades establecidas en el mencionado artículo 650.
El once (11) de mayo de dos mil nueve (2009), el a-quo le designó defensor judicial al codemandado GIOVANNI TOSCANO ANTEZZA, en la persona de la ciudadana MILAGROS COROMOTO FALCÓN, quien en fecha veintiocho (28) de mayo de dos mil nueve (2009), aceptó el cargo y prestó el juramento de ley correspondiente.
Intimada la defensora judicial, en fecha veinte (20) de julio de dos mil nueve (2009), compareció el abogado ARMANDO CASTELLUCCI, consignó poder otorgado por los ciudadanos GIOVANNI TOSCANO ANTEZZA Y DAVID PINHO DE MAGALHAES; y se dio por intimado en nombre de sus representados.
El día veintiocho (28) de julio de dos mil nueve (2009), la representación judicial de la parte intimada consignó escrito de oposición; y, posteriormente, en fecha veintisiete (27) de noviembre del mismo año la parte intimante consignó escrito de contestación a la oposición formulada por su contra parte.
El dos (02) de marzo de dos mil diez (2010), como fue indicado, el Tribunal de la primera instancia, declaró IMPROCEDENTE la oposición ejercida por la parte intimada por no llenar los extremos exigidos en el numeral 5º del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil; ordenó proseguir con la ejecución del bien inmueble dado en garantía hipotecaria; y, condenó a los intimados a pagar las costas procesales, según lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, por resultar totalmente vencidos en el proceso.
Notificadas las partes de la decisión de primera instancia, mediante diligencia de fecha catorce (14) de octubre de dos mil diez (2010), la representante judicial de la parte intimada apeló del fallo dictado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial.
El diecinueve (19) de octubre de dos mil diez (2010), el a- quo oyó libremente la apelación interpuesta; y, ordenó remitir el expediente al Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y Tránsito, con Funciones de Distribución, de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Recibidos los autos por este Juzgado Superior, luego del sorteo respectivo, el veinte (20) de diciembre de dos mil diez (2010), se le dio entrada al expediente, se fijó el lapso de cinco días de despacho para que las partes pudieran pedir la constitución del Tribunal con asociados; y, posteriormente, en auto de fecha veinticuatro (24) de enero de dos mil once (2011) se fijó el vigésimo día de despacho para que las partes presentaran sus informes por escrito; derecho este ejercido por ambas partes.
El día seis (06) de abril de dos mil once (2011), la parte actora consignó escrito de observaciones a los informes de la contraria.
En la oportunidad para dictar sentencia, el Tribunal pasa a hacerlo, con base en las siguientes consideraciones:
-III-
DE LOS TÉRMINOS DE LA CONTROVERSIA
ALEGATOS DE LA PARTE INTIMANTE EN EL ESCRITO DE SOLICITUD DE EJECUCIÓN DE HIPOTECA
La apoderada judicial de la sociedad mercantil INVERSIONES DONIBE C.A., alegó en la solicitud de ejecución de hipoteca que da inicio a estas actuaciones, lo siguiente:
Que constaba de documento protocolizado ante la Oficina Inmobiliaria del Quinto Circuito del Municipio Libertador del Distrito Capital en fecha seis (06) de junio de dos mil (2002), bajo el Nº 26, Tomo 09, Protocolo Primero, que la ciudadana EUSEBIA IBEAS DE DONZELLI, actuando en su propio nombre y en representación del ciudadano ROBERTO DANTE DONZELLI IBEAS, había dado en venta a los ciudadanos GIOVANNI TOSCANO ANTEZZA Y DAVID PINHO DE MAGALHAES, un inmueble constituido por una casa-quinta y el terreno sobre el cual estaba construida, conocida con el nombre de “QUINTA RASSI”, ubicada en la avenida El Parque, de la urbanización San Bernardino, Parroquia Candelaria, Departamento Libertador del Distrito Federal, ahora, Distrito Capital.
Que los derechos de propiedad del inmueble habían sido adquiridos por los compradores, hoy demandados, en partes iguales, esto era, en un cincuenta por ciento (50%) cada uno; y que el precio de venta del inmueble había sido pactado en la cantidad de CIENTO SETENTA MIL DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (US$ 170.000,oo); los cuales serían cancelados en dos cuotas, la cantidad de VEINTE MIL DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (US$ 20.000,00), el día seis (06) de junio de dos mil dos (2002), fecha de la protocolización del documento de compra venta; y, la cantidad de CIENTO CINCUENTA MIL DÓLARES DE LOS ESTADO UNIDOS DE AMÉRICA (US$ 150.000,oo) el día treinta (30) de noviembre de dos mil dos (2002).
Señaló igualmente la apoderada judicial de la solicitante de la ejecución de la hipoteca, que de acuerdo a las partes contratantes se había establecido para el momento de la protocolización del documento, como tasa de cambio la suma de NOVECIENTOS CUARENTA Y CINCO BOLÍVARES (Bs. 945,00), por cada dólar, moneda vigente para esa fecha, la cual, en virtud de la reconversión monetaria, ascendía a la suma de NOVENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bfs. 0.95,00).
Que igualmente debido a la reconversión monetaria las cantidades señaladas en el documento habían quedado expresadas así: CIENTO SETENTA MIL DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (US$ 170.000,oo) en CIENTO SESENTA MIL SEISCIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES FUERTES (Bfs. 160.650,00); la cantidad de VEINTE MIL DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (US$ 20.000,00), en DIECIOCHO MIL NOVECIENTOS BOLÍVARES FUERTES (Bsf. 18.900,00); y, la cantidad de CIENTO CINCUENTA MIL DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (US$ 150.000,oo) en CIENTO CUARENTA Y UN MIL SETECIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES FUERTES (Bsf. 141.750,00).
Que las partes contratantes igualmente habían convenido en que la cantidad adeudada por concepto de adquisición del inmueble, devengaría a partir del día seis (06) de junio de dos mil dos (2002), exclusive, intereses compensatorios calculados sobre saldos deudores, a la rata de cinco (5%) anual; y los intereses de mora en caso de que se causaran, calculados a la rata del uno por cientos (1%) mensual.
Que entre otras condiciones de la operación, los deudores hipotecarios, actuando solidariamente, habían convenido, además, en que su representada podía considerar como de plazo vencido la totalidad de las obligaciones asumidas; por ende, exigir de inmediato el pago de la deuda que para ese momento existía a su favor; y, proceder a la ejecución de la hipoteca en caso de incumplimiento de las obligaciones contenidas en el documento, si no cancelaban la cantidad de CIENTO CINCUENTA MIL DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (US$ 150.000,oo).
Manifestó la apoderada judicial de la actora, que los deudores hipotecarios había convenido que en caso de ejecución de hipoteca destinada a la satisfacción de su crédito, los actos judiciales de ejecución se harían mediante el avalúo de un solo perito designado por el Tribunal que conociera de la causa; y, el remate del inmueble, se llevaría a cabo, mediante la publicación de un solo cartel de remate.
Que para garantizar el pago del saldo del precio de adquisición del inmueble, los intereses compensatorios calculados a la rata de cinco (5%) por ciento anual y de mora, si se hubieran causado, calculados a la rata del uno por ciento (1%) mensual, así como los eventuales gastos de cobranzas judicial y extrajudicial, el pago de impuestos nacionales, Estadales o Municipales e inclusos los honorarios profesionales, los hoy demandados, debidamente autorizados por sus respectivos cónyuges, habían constituido a favor de los vendedores cedentes, HIPOTECA CONVENCIONAL DE PRIMER GRADO hasta por la cantidad de DOSCIENTOS DIEZ MIL DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (US$ 210.000, oo), equivalentes a la cantidad de CIENTO NOVENTA Y OCHO MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES FUERTES (Bsf. 198.450,00).
Que la ciudadana EUSEBIA IBEAS DONZELLI, actuando en su propio nombre y en representación del ciudadano ROBERT DANTE DONZELLI IBEAS, en fecha veinte (20) de junio de dos mil dos (2002), le había cedido a su representada todos los derechos, acciones, obligaciones y accesorios correspondientes al crédito hipotecario contenido en el documento citado; cesión que había sido notificada a los demandados; y, sobre la cual, se había pactado el precio de VEINTE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 20.000.000,oo).
Que era el caso que para el día treinta (30) de noviembre de dos mil dos (2002), los deudores hipotecarios adeudaban a su mandante la cantidad de CIENTO CINCUENTA MIL DÓLARES (US$ 150.000,oo), que calculados a la tasa de cambio vigente para el momento del pago de MIL TRESCIENTOS VEINTIÚN MIL BOLÍVARES CON CINCUENTA CÉNTIMOS (Bs. 1.321,50), por cada dólar, equivalían hoy, a la suma de CIENTO NOVENTA Y OCHO MIL DOSCIENTOS VEINTICINCO BOLÍVARES FUERTES (Bsf. 198.225,00).
Que el día trece (13) de diciembre de dos mil dos (2002), mediante transferencia efectuada al Banco BBVA, los deudores hipotecarios habían abonado al monto adeudado, la cantidad de SESENTA MIL DÓLARES (US$ 60.000,00) calculados a la tasa de cambio de MIL TRESCIENTOS VEINTIÚN MIL BOLÍVARES CON CINCUENTA CÉNTIMOS (Bs. 1.321,50), por cada dólar, equivalente a SETENTA Y NUEVE MIL DOSCIENTOS NOVENTA BOLÍVARES FUERTES (Bsf. 79.290,00), habiendo sido imputado por su mandante de conformidad con lo previsto en el artículo 1303 del Código Civil.
Que una vez imputado el monto cancelado a la obligación contraída por los deudores hipotecarios, resultaba que el saldo adeudado por concepto de capital ascendía a la cantidad de NOVENTA Y TRES MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y TRES DÓLARES CON CINCUENTA Y SEIS CENTAVOS (US$ 93.883,56), equivalente a CIENTO VEINTICUATRO MIL SESENTA Y SIETE BOLÍVARES CON TRECE CÉNTIMOS (Bsf. 124.067,13).
Que los demandados habían convenido, contractualmente, en pagar a su mandante, en caso de que ocurriera incumplimiento en el pago de la obligación principal, intereses moratorios calculados a la rata del uno (1%) por ciento mensual sobre la cantidad de CIENTO VEINTICUATRO MIL SESENTA Y SIETE BOLÍVARES FUERTES CON TRECE CÉNTIMOS (Bsf. 124.067,13).
Que era el caso que los deudores hipotecarios habían realizado diversos pagos en dólares y moneda de curso legal que su representada había recibido e imputado conforme a lo previsto en el artículo 1303 del Código Civil, a los intereses de mora causados desde el día catorce (14) de diciembre de dos mil dos (2002).
Que el monto cancelado por los deudores por concepto de intereses ascendía a la suma de VEINTITRES MIL CUARENTA Y DOS BOLÍVARES FUERTES (Bsf. 23.042,00).
Señaló el representante judicial de la parte actora, que debido a que los deudores hipotecarios no habían pagado a su representada la cantidad CIENTO VEINTICUATRO MIL SESENTA Y SIETE BOLÍVARES FUERTES CON TRECE CÉNTIMOS (Bsf. 124.067,13), monto que correspondía al saldo del precio de venta convenido por la adquisición del inmueble, el cual debía ser cancelado el día treinta (30) de noviembre de dos mil dos (2002); y no lo habían hecho, era por lo que acudía a demandar por instrucciones de su mandante formalmente por EJECUCIÓN DE HIPOTECA INMOBILIARIA a los ciudadanos GIOVANNI TOSCANO ANTEZZA Y DAVID PINHO DE MAGALHAES, en su carácter de deudores hipotecarios, para que cancelaran a su representada la cantidad de CIENTO VEINTICUATRO MIL SESENTA Y SIETE BOLÍVARES FUERTES CON TRECE CÉNTIMOS (Bsf. 124.067,13), monto líquido y exigible adeudado a su mandante, así como los intereses que sobre dicha cantidad se habían causado; y, se siguieran causando, a la rata de uno (1%) por ciento mensual.
Solicitó la intimación de los deudores hipotecarios para que, bajo apercibimiento de ejecución, pagaren a su representada, las siguientes cantidades:
“PRIMERO: La cantidad de CIENTO VEINTICUATRO MIL SESENTA Y SIETE BOLÍVARES FUERTES CON TRECE CÉNTIMOS (Bf. 124.067,13) que como monto liquido y exigible adeuda (sic) los demandados solidariamente a mi representada por concepto de saldo deudor del precio de adquisición para el día 30/11/2002 conforme a los términos antes expuestos en este libelo.
SEGUNDO: La cantidad de CINCUENTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y CUATRO BOLÍVARES FUERTES CON OCHENTA Y SEIS CENTIMOS (Bf. 57.394,86) por concepto de intereses de mora calculados a la rata convenida en el documento de venta del uno por ciento (1%) mensual calculados sobre el saldo deudor; cantidad esta que resulta luego de imputar a la cantidad de OCHENTA MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y SEIS BOLÍVARES FUERTES CON OCHENTA Y TRES CENTIMOS (Bf. 80.436,83) los abonos que por la cantidad de VEINTITRES MIL CUARENTA Y DOS BOLIVARES FUERTES (Bf. 23.042,00) fueron efectuados por los deudores hipotecarios los términos en el cuerpo de este libelo, lo intereses de mora ….omissis….
TERCERO: Los intereses moratorios que se sigan causando por la cantidad de adeudada a la rata del uno por ciento (1%) mensual a partir del día 15/04/2008 hasta el día que sea cancelada a mi representada la obligación antes establecida por estar dicho accesorio incluido dentro de la garantía otorgada y por ser de derecho la exigibilidad de los mismos de conformidad con lo establecido en los artículos 1271, 1277 y 1821 del Código Civil,
CUARTO: Los gastos de cobranza judicial y los Honorarios de Abogados que se causen por el presente juicio”.

Por último, solicitó la corrección monetaria de la cantidad demandada; y a los fines de la determinación de la competencia del Tribunal, estimó la acción, en la cantidad de CIENTO OCHENTA Y UN MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y UN BOLÍVARES FUERTES CON NOVENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bf. 181.461,99).
ALEGATOS DE LOS INTIMADOS
EN EL ESCRITO DE OPOSICIÓN A LA SOLICITUD DE EJECUCIÓN DE HIPOTECA
El abogado ARMANDO CASTELLUCCI M., en su condición de apoderado judicial de los codemandados, ciudadanos GIOVANNI TOSCANO ANTEZZA Y DAVID PINHO DE MAGALHAES, en la oportunidad de formular oposición a la solicitud de ejecución de hipoteca, alegó lo siguiente:
Que se desprendía de los términos de la solicitud de ejecución de hipoteca que la ejecutante pretendía el pago de la suma de CIENTO VEINTICUATRO MIL SESENTA Y SIETE BOLÍVARES FUERTES CON TRECE CÉNTIMOS (Bf. 124.067,13), por concepto del capital adeudado por sus representados; la suma de CINCUENTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y CUATRO BOLÍVARES FUERTES CON OCHENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bf. 57.394,86) por concepto de intereses de mora calculados a la rata convenida en el documento de venta del uno por ciento (1%) mensual sobre el saldo deudor; suma esta que había resultado luego de haberse imputado la cantidad de OCHENTA MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y SEIS BOLÍVARES FUERTES CON OCHENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bf. 80.436,83), por abonos que según la actora le habían hechos sus representados por la suma de VEINTITRES MIL CUARENTA Y DOS BOLÍVARES FUERTES (Bf. 23.042,00).
Que no estaban conforme con los montos de intereses, por cuanto era indeterminados e inciertos los saldos deudores indicados por la acreedora ejecutora, quien, expresamente había confesado en su libelo, que su cálculo era la suma global; y, a tales efectos, se había basado en la cantidad que resultaba luego de imputar los montos de OCHENTA MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y SEIS BOLÍVARES FUERTES CON OCHENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bf. 80.436,83); y, VEINTITRES MIL CUARENTA Y DOS BOLÍVARES FUERTES (Bf. 23.042,00), que según la actora le habían hecho sus representados con el manifiesto olvido de que la tasa cambiaria que regía para el día treinta (30) de noviembre de dos mil dos (2002), era de NOVECIENTOS CUARENTA Y CINCO BOLÍVARES (Bsf. 945,00) por cada dólar de Estado Unidos.
Que era decir que mediante una sencilla operación matemática tenían que la suma de CIENTO CINCUENTA MIL DÓLARES (US$ 150.000,oo) daba un saldo deudor para la fecha de su exigibilidad de CIENTO CUARENTA Y UN MIL SETECIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES FUERTES (Bsf. 141.750,oo).
Que si para el día trece (13) de diciembre de dos mil dos (2002), su mandantes le habían hecho un abono a dicha deuda, equivalente a SESENTA MIL DÓLARES ($60.000,00), el cual multiplicado a la tasa cambiaria que regía para ese momento fijada en UN MIL TRESCIENTOS VEINTIUN BOLÍVARES CON CINCUENTA CENTIMOS (Bs. 1.321,50) por cada dólar, daba la cantidad de SETENTA Y NUEVE MIL DOSCIENTOS NOVENTA BOLÍVARES (Bs. 79.290, OO), lo cual evidenciaba que el capital adeudado para el momento de iniciarse la litis ascendía a la suma de SESENTA Y DOS MIL CUATROCIENTOS SESENTA BOLÍVARES (Bs. 62.460,00); y no, como lo había indicado la parte actora.
Que la acreedora no había determinado con exactitud el monto de la obligación, ni el de los intereses, a pesar de haber alegado que los acompañaba a la solicitud, no lo había hecho de la forma correcta, todo ello de conformidad con lo dispuestos en el artículo 115 de la Ley del Banco Central de Venezuela.
Que en resumen, la disconformidad con el saldo indicado por la acreedora prevista en los ordinales 3º y 5º del artículo 663 del Código Procesal, se había fundamentado en el propio escrito de solicitud de ejecución de hipoteca, presentado por la acreedora ejecutora y en el cual, habían sido ocultados los montos abonados a la obligación principal; como era también inexacto el cálculo de los intereses, en razón de lo cual, los rechazaba por no comprobados e inexactos.
Que se reservaba el derecho en nombre de sus mandantes de demandar a la actora por simulación y anastosismo, prohibidas y sancionadas en nuestra legislación, los cuales detalló en su escrito de oposición.
Que la disconformidad con el saldo indicado por la acreedora también se fundamentaba en el hecho de que la ejecutora exigía el pago de intereses estipulados y de mora, producidos por el capital adeudado, sin indicar, desde cuando, ni la razón por la cual los referidos intereses empezaron a devengarse.
Que la parte actora hacía constar que la mora, si la hubiere se había iniciado en fecha treinta (30) de noviembre de dos mil dos (2002), era decir el día siguiente a la fecha en que había vencido el lapso para efectuar el pago, de modo que los intereses de mora, si los hubiere, empezaban a devengarse el citado día, con la siguiente disminución del monto de los pretendidos intereses y la prueba escrita de ello se hallaba en la solicitud de ejecución y en los recaudos a ella acompañados.
Citó jurisprudencia de la Sala de Casación Civil de fecha diecinueve (19) de marzo de mil novecientos noventa y nueve (1999), para luego culminar con la petición de la declaratoria con lugar los pedimentos contenidos en su escrito y abierto el procedimiento a pruebas.
ESCRITO DE INFORMES ANTE ESTA ALZADA
INFORMES PRESENTADO POR LA PARTE INTIMADA
Como se dijo en la parte narrativa de esta decisión, el día dieciocho (18) de marzo de dos mil once (2011), el abogado ARMANDO CASTELLUCCI M., en su condición de representante judicial de la parte demandada pidió a este Tribunal declarara con lugar la apelación formulada por su mandantes.
Fundamentó su solicitud en lo siguiente:
Que estaban ante un procedimiento de ejecución de hipoteca en el cual la parte actora reclamaba unas cantidades y la parte demandada había alegado la disconformidad de saldo; y la sentencia apelada había afirmado que no existía tal disconformidad.
Realizó un resumen de los hechos acontecido en el proceso.
Que había fundamentado su oposición en el contenido del ordinal 5º del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto estaban ante el supuesto de disconformidad con el saldo y los intereses reclamados, por cuanto la parte actora, como se desprendía de autos había venido recibiendo numerosos pagos que habían sido reportados en su solicitud de ejecución de hipoteca.
Que para demostrar la disconformidad de saldo alegada había acompañado pruebas que el Juez de primera instancia había tenido a la vista y había desechado.
Que la conducta de la sentencia apelada infectaba a la misma del vicio de incongruencia, porque el Juzgador no se había atenido a lo alegado y probado, al distorsionar el thema decidendum infringiendo así el ordinal 5º del artículo 243 del Código de procedimiento Civil en relación con el artículo 12 del mismo texto legal.
Que el Juez de Primera Instancia había entendido que se había hecho valer el procedimiento de oferta real, cuando lo que habían hecho era hacer valer las pruebas contenidas en ese procedimiento de oferta.
Que la sentencia apelada había tergiversado el contenido de la contestación; y era sabido, que en estos casos, el vicio no era falso supuesto sino incongruencia, ya que el sentenciador con el vicio cometido, había rebasado los términos en los que había quedado trabada la litis.
Señaló igualmente, que el fallo apelado había cometido el vicio de silencio de pruebas, puesto que al dejar de valorar las pruebas que se habían acompañado con el escrito de oposición, era decir los recibos que demostraban los pagos efectuados, los cuales al no ser valorados había llevado al sentenciador de la primera instancia a cometer el vicio delatado y con ello había infringido el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil.
Que los recibos de pagos efectuados por su mandante para reducir el monto de la deuda hipotecaria, tenían una monumental trascendencia sobre el fondo, puesto que la litis versaba sobre una hipoteca no cancelada cuando se evidenciaba que la misma había sido reducida sustancialmente; y que el saldo era distinto al invocado por el actor; y aceptado por la sentencia apelada.
INFORMES PRESENTADOS POR LA PARTE SOLICITANTE DE LA EJECUCIÓN DE HIPOTECA
La parte actora consignó escrito de informes ante esta Alzada, a través del cual, señaló lo siguiente:
Que el apoderado de la parte demandada había hecho oposición y no había presentado la prueba escrita que avalara sus argumentos, ya que había consignado expediente contentivo de oferta real que incoara los demandados, procedimiento en el cual no se había cumplido con las etapas establecidas para concluir con una sentencia bien que declarara con lugar o sin lugar la demanda, por lo que la copia de dicho juicio no constituía la prueba que requería el numeral 5º del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, siendo esto un requisito indispensable para que se declarara con lugar la oposición.
Que no bastaba con argumentar la disconformidad; que además era necesario aportar, como ya se había dicho, la prueba escrita que constituía el fundamento de la oposición, correspondiéndole a los codemandados suministrar la prueba respectiva.
Señaló igualmente la representante judicial de la parte solicitante de la ejecución de la hipoteca, que en otro orden de ideas, las causales de oposición a la ejecución de la hipoteca era taxativas para evitar dilaciones que conllevaran a desvirtuar la naturaleza de un procedimiento especial, en un proceso ordinario.
Que los codemandados no habían cancelado en la fecha estipulada en el documento de la constitución del gravamen hipotecario los CIENTO CINCUENTA MIL DÓLARES ($150.000,oo), ni los intereses compensatorios, limitándose a hacer un abono el trece (13) de diciembre de 2002, por la suma de SESENTA MIL DÓLARES ($60.000,oo); y que, para esa fecha, debían intereses compensatorios que se habían generado desde el seis (06) de junio de dos mil dos (2002) hasta el treinta (30) de noviembre de dos mil dos (2002).
Que el capital adeudado posteriormente los intereses moratorios que habían comenzado a correr desde el treinta y uno (31) de noviembre de dos mil dos (2002), como el pago no se había hecho en la fecha estipulada en el documento.
Que no era factible que la suma abonada se hiciera en base a la conversión con el precio del dólar fijado para la fecha en que se debía realizar el pago, ya que el precio del dólar era el estipulado para la oportunidad en que efectivamente se llevara a cabo el pago, porque una cosa era la fecha fijada para el pago; y, otra cuando realmente se realizaba el mismo.
Que su representada si había determinado el monto exacto correspondiente a la obligación y a los intereses; que no era cierto que se hubiesen ocultado los abonos que habían sido hechos; y que, lo ajustado a derecho, era que de la cantidad abonada se descontaran los intereses compensatorios y los intereses moratorios cuando se producían, pero no era procedente hacer abonos a capital sin haber cancelado lo intereses, como pretendían los ejecutados.
Solicitó se confirmara el fallo apelado, con la correspondiente condenatoria en costa a los demandados.
ESCRITO DE OBSERVACIONES PRESENTADO POR LA PARTE SOLICITANTE DE LA EJECUCIÓN DE HIPOTECA
La abogada GLORIA PATRICIA GALEANO CARDONA, presentó escrito de observaciones a los informes presentados por la intimada, en el cual, adujo lo siguiente:
Que al efecto se tenía que los codemandados habían hecho valer el expediente contentivo de la Oferta Real y los motivos por los cuales no habían continuado con el procedimiento; lo que significaba que la prueba escrita aportada por ellos, era el expediente, porque de no ser así no era necesario presentar la solicitud de oferta.
Que bastaba solo con aportar la prueba escrita relacionada con la divergencia del monto demandado y el importe supuestamente que ellos decían deber.
Que en cuanto al informe de la contadora consideraban que no era la prueba idónea para demostrar la disconformidad con el importe adeudado; y que, el juez si había analizado las pruebas, toda vez que había concluido que el procedimiento de oferta real y subsiguiente depósito no habían terminado con una sentencia o con la aceptación del importe de lo ofrecido.
Que no había habido el silencio de pruebas invocado por la parte intimada; y, que en cuanto al vicio de incongruencia, no se daban los supuestos invocados por los codemandados; ya que el sentenciador no había distorsionado la litis ni el tema a decidir.
-IV-
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
Circunscrita como quedó la controversia en este proceso a los hechos antes indicados, pasa esta Sentenciadora a decidir el fondo de lo debatido, en los siguientes términos:
El a-quo, en la sentencia recurrida, estableció lo siguiente:
“Estando dentro de la oportunidad para decidir en cuanto a la procedencia o no de la oposición ejercida por la parte intimada en el presente procedimiento de ejecución de hipoteca, este órgano jurisdiccional pasa a emitir su pronunciamiento, previo las siguientes consideraciones:
En primer término, cabe señalar que los requisitos de procedencia de la acción bajo examen, se encuentran contenidos en el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece:
“Llegado el caso de trabar ejecución sobre el inmueble hipotecado … (omisis) …El Juez… examinará cuidadosamente si están llenos los extremos siguientes:
1° Si el documento constitutivo de la Hipoteca está registrado en la Jurisdicción donde esté situado el inmueble;
2° Si las obligaciones que ella garantiza son líquidas de plazo vencido, y no ha transcurrido lapso de la prescripción;
3° Si las obligaciones no se encuentran sujetas a condiciones u otras modalidades;
…(omisis)….”
Ahora bien, como precedentemente se estableciera, consta en autos que la parte accionante conjuntamente con su escrito libelar, consignó documento constitutivo de hipoteca especial de primer grado a favor de los ciudadanos Eusebia Ibeas de Donzelli y Robert Dante Donzelli Ibeas, hasta por la cantidad de DOSCIENTOS DIEZ MIL DÓLARES AMERICANOS (US$ 210,000.00) equivalente a CIENTO NOVENTA Y OCHO MILLONES CUATROCIENTOS CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 198.450.000,00), que en virtud de la entrada en vigencia del decreto de reconversión monetaria se expresa en la cantidad de CIENTO NOVENTA Y OCHO MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA BOLIVARES FUERTES Bs.f 198.450,00), que al cambio del día 6 de junio de 2006, a la tasa de NOVECIENTOS CUARENTA Y CINCO BOLÍVARES (Bs. 945,00), por cada dólar, sobre el bien inmueble identificado de la siguiente forma: “Una casa-quinta y el terreno sobre el cual está construida, conocida con el nombre de “Quinta Rassi”, con ubicación en la Avenida el Parque, de la Urbanización San Bernardino, Parroquia La Candelaria.
El mencionado documento fue protocolizado ante la oficina Inmobiliaria de Registro Público del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 6 de junio de 2002, bajo el No.26, Protocolo Primero, Tomo 9, siendo valorado en el texto de este fallo.
La parte intimante también acompañó con su escrito de demanda, documento de cesión de crédito de los derechos, acciones, obligaciones y accesorios correspondientes al crédito hipotecario, entre Eusebia Ibeas de Donzelli, actuando en su propio nombre y en representación del ciudadano Robert Dante Donzelli Ibeas, y el ciudadano Richard Jiménez, autorizado por la sociedad mercantil Dante la sociedad mercantil Inversiones Donibe C.A., el cual fue protocolizado ante la Oficina Inmobiliaria del Quinto Circuito de Registro Público del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 20 de junio de 2002, documento que le fue notificado a los intimados tal y como se desprende de las actas.
Fue consignada certificación expedida el 2 de abril de 2008, por la oficina Inmobiliaria antes mencionada, correspondiente de los gravámenes y enajenaciones que hubiere podido ser objeto del bien inmueble hipotecado. De dicho documento se desprende que sobre el mencionado inmueble existe a favor de Inversiones Donibe C.A., hipoteca de primer grado por la cantidad de CIENTO NOVENTA Y OCHO MILLONES CUATROCIENTOS CINCUENTA MIL BOLIVARES (Bs. 198.450.000,00) que en virtud de la entrada en vigencia del decreto de reconversión monetaria se expresa en la cantidad de CIENTO NOVENTA Y OCHO MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA BOLIVARES FUERTES Bs.f 198.450,00), según documento de cesión de crédito de fecha 20 de junio de 2002. Igualmente se desprende que no existen medidas de prohibición de enajenar, gravar, ni de embargo.
Ahora bien, del estudio del documento de constitución de hipoteca se desprende que las partes establecieron varias cuotas a los fines de garantizar el cumplimiento de las obligaciones asumidas, esto es el pago del saldo, los intereses compensatorios calculados a la rata del cinco por ciento (5%) anual y de mora a la rata del uno por ciento (1%) mensual, considerándose como de plazo vencido la totalidad de las obligaciones asumidas con el incumplimiento de alguna de ellas, lo cual le da pleno derecho a los acreedores hipotecarios exigir de inmediato la deuda.
En este sentido, se entiende que la obligación se ha convertido en una obligación de plazo vencido, debido a la falta de cumplimiento por parte de los obligados en pagar la totalidad de la suma adeudada.
Por último, siendo que la mencionada obligación no se encuentra sujeta a condición alguna u otras modalidades, tal como se desprende del documento de constitución de la hipoteca, lo cual se traduce que se ha verificado el cumplimiento del tercer requisito.
Habida cuenta de todo lo anterior, podemos concluir que la presente acción de Ejecución de Hipoteca cumplió desde su inicio con todos los requisitos para que el órgano jurisdiccional correspondiente la admitiera, ya que guarda estricta relación con el contenido del artículo 661 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.-
Establecido lo anterior, este Juzgador pasa de inmediato a efectuar el correspondiente análisis respecto de la oposición opuesta por los intimados.
En este sentido, se desprende de dicho escrito que los intimados fundamentan su defensa en el artículo 663, numeral 5º del Código de Procedimiento Civil, realizando oposición al pago que se les intiman por haber disconformidad con el saldo y los intereses reclamados, señalando que la acreedora ejecutora oculta montos abonados a la obligación principal.
En lo atinente a la causal de oposición que ejercen los intimados, el Código de Procedimiento Civil expresamente señala:
“Artículo 663.- Dentro de los ocho días siguientes a aquel en que se haya efectuado la intimación, más el término de la distancia si a el hubiere lugar, tanto el deudor como el tercero podrán hacer oposición al pago a que se les intima, por los motivos siguientes:
…(…)….
5° Por disconformidad con el saldo establecido por el acreedor en la solicitud de ejecución, siempre que se consigne con el escrito de oposición prueba escrita en que se fundamente.
…(…)… .”.-
Resaltado nuestro.-
De la anterior normativa legal, se desprende que la oposición invocada requiere a los fines de su procedencia prueba escrita en que se fundamenta, ello con la finalidad de poder determinar si la oposición ejercida es declarada procedente o improcedente. En el primero de los casos, se continuará los trámites por el procedimiento ordinario y en el segundo de los casos, se pasará al remate.
En este estado de cosa, debe este Juzgador referirse a la prueba en sí misma. En tal sentido, conviene citar al afamado procesalista venezolano RENGEL-ROMBERG, Arístides, quien, en su obra Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, en su tomo III, afirma lo siguiente:
“La prueba es un acto de parte y no del juez. Las partes suministran el material probatorio al juez, del mismo modo que suministran los temas de la prueba en sus alegatos. Esto es una manifestación del principio dispositivo según el cual, el juez debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados”.
(Negritas del Tribunal)
Asevera el doctrinario MADURO LUYANDO, Eloy en su obra Curso de Obligaciones:
“En las obligaciones de resultado al acreedor le bastará probar la existencia del contrato para que el deudor sea declarado responsable del incumplimiento, es el deudor que tiene la carga de la prueba del hecho que extingue su obligación: la causa extraña no imputable”
(Negritas del Tribunal)
Ahora bien, en el caso bajo estudio la parte intimante trajo como prueba escrita, a los efectos de demostrar sus alegatos esgrimidos en el escrito de oposición, oferta real y de deposito.
A propósito del procedimiento de la oferta real y del deposito, cabe destacar que se encuentra contenido en el Código de Procedimiento Civil, en sus artículos 819 y siguientes, que tiene por objeto que el deudor pueda liberarse de una obligación con su acreedor, esto es a través del reconocimiento y aceptación por parte del oferido o mediante sentencia que se dicte en dicho procedimiento declarando la validez del mismo.
Ahora bien, la parte intimada adjunta a su escrito de oposición expediente en su forma original contentivo de la solicitud de oferta real de pago interpuesta por los ciudadanos Tocasno Antezza y David Pinho de Magalhaes, tramitada ante el Juzgado Décimo Cuarto de Municipio de esta misma Circunscripción Judicial, el cual se sustanció en el asunto signado AP31-S-2007-001495, de la nomenclatura interna de ese órgano jurisdiccional.
Del examen de las actas que conforman el mencionado expediente, debe indicarse que dicho procedimiento no fue sustanciado en todas sus fases, puesto que los solicitantes manifestaron su voluntad que le fuera devuelta la solicitud con sus recaudos y actuaciones realizadas en el estado en que se encontrara, lo cual fue acordado por el Juzgado de Municipio antes mencionado, en fecha 09 de noviembre de 2007.
De tal manera que, al no existir una sentencia que declare válida la oferta y el depósito o la aceptación por parte del acreedor oferido, no puede esa solicitud surtir ningún efecto en este proceso, en virtud de ello se desecha.
Como consecuencia de los razonamientos antes expuestos, observa este juzgador que en el presente caso al no existir prueba alguna que demuestre los hechos en que se funda la oposición es necesario declarar que la oposición realizada por la parte intimante no llena los extremos exigidos en el numeral 5º del citado artículo 663, antes parcialmente transcrito. Así se decide.-
Al no haber aportado la parte intimante una prueba documental en la que estuviera apoyada su oposición o alguna otra prueba que evidenciara efectivamente sus alegatos, debe prosperar la acción de Ejecución de Hipoteca.
- V –
DISPOSITIVA
Como consecuencia de lo expuesto y con fundamento en las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este Tribunal administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE LA OPOSICIÓN ejercida por la parte intimada en virtud de que no llena los extremos exigidos en el numeral 5º del citado artículo 663 (sic) en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil.
Dada la naturaleza del presente fallo se ordena proseguir con la ejecución del bien inmueble dado en garantía hipotecaria.
De conformidad con lo previsto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, se condena a la parte demandada al pago de las costas procesales, por haber resultado totalmente vencida en la litis”.

A tales efectos, este Tribunal observa:
El artículo 506 del Código de Procedimiento Civil Venezolano dispone que lo siguiente:
“Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación”

Por lo tanto, según la teoría de la carga de la prueba, corresponderá al actor probar los hechos constitutivos de su pretensión; y, a la parte demandada, probar los hechos modificativos, impeditivos o de extinción de la obligación demandada.
Igualmente estatuye el artículo 1.354 del mismo texto legal, lo siguiente:
“Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla y quien pretenda que ha sido libertado de ella debe por su parte probar el pago o el hecho que ha producido la extinción de su obligación”.

Pasa entonces este Tribunal Superior a examinar, las pruebas traídas al proceso por ambas partes.
En el presente caso se aprecia que la parte actora, a los efectos de fundamentar su solicitud, acompañó a su escrito los siguientes documentos:
1.- Copia certificada de documento de compra venta suscrito por la ciudadana EUSEBIA IBEAS DE DONZELLI, actuando en su propio nombre y en representación del ciudadano ROBERT DANTE DONZELLI IBEAS y los ciudadanos GIOVANNI TOSCANO ANTEZZA Y DAVID PINHO DE MAGALHAES, protocolizado por ante la Oficina Inmobiliaria del Quinto Circuito de Registro Público del Municipio Libertador del Distrito Capital, bajo el Nº 26, Tomo 9, Protocolo Primero, en fecha seis (06) de junio de dos mil dos (2002), a los efectos de demostrar la existencia de la obligación hipotecaria.
En dicho documento, entre otras menciones, se puede leer lo siguiente:
“…constituimos a favor de los vendedores EUSEBIA IBEAS DE DONZELLI y ROBERT DANTE DONZELLI IBEAS, antes identificados, HIPOTECA CONVENCIONAL DE PRIMER GRADO hasta por la cantidad de DOSCIENTOS DIEZ MIL DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA ($ 210.000,00), equivalente a la cantidad CIENTO NOVENTA Y OCHO MILLONES CUATROCIENTOS CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 198.450.000,oo), sobre el inmueble que adquirimos por este documento, de nuestra exclusiva propiedad, constituido por una Casa - Quinta y el terreno sobre el cual está construida, conocida con el nombre de “QUINTA RASSI”, con ubicación en la Avenida El Parque, de la Urbanización San Bernardino, Parroquia Candelaria, Departamento Libertador del Distrito Federal, cuyas medidas, linderos y demás determinaciones están suficientemente especificadas en el presente documento y se dan íntegramente por reproducidos. Se considerara como plazo vencido la totalidad de las obligaciones asumidas por nosotros solidariamente, en consecuencia, los acreedores hipotecarios podrán exigir de inmediato el pago de la deuda que para ese momento exista a su favor y proceder a la ejecución de la hipoteca en caso de incumplimiento de las obligaciones contenidas en el presente documento, especialmente, si no pagásemos la cuota antes convenida a la fecha de su vencimiento. En caso de ejecución de hipoteca a cualquier otro procedimiento escogido por los acreedores hipotecario para la satisfacción de su crédito, los actos de ejecución se harán mediante avalúo de un solo perito designado por el tribunal de la causa y el remate del inmueble mediante la publicación de un solo cartel de remate. Aceptamos que serán por nuestra cuenta todos los gastos que se ocasionen por esta negociación hasta su definitiva terminación y los de cobranza judicial llegada el caso. Y nosotras MARIA O. GONZALEZ DE TOSCANO Y MARIA ISABEL DA SILVA DE PINHO, mayores de edad, de este domicilio, titulares de las cédulas de identidad Nros 4.083.396 y 5.216.988 respectivamente, en nuestro carácter de cónyuges de los compradores antes identificados, declaramos: Que autorizamos a nuestro cónyuges para realizar la operación de compra antes señalada, así como la constitución de la hipoteca de primer grado a favor de los vendedores, en los términos y condiciones contenidas en este documento. A los fines de dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 95 de la Ley del Banco Central de Venezuela, las partes establecen como tasa de cambio la de NOVECIENTOS CUARENTA Y CINCO BOLIVARES (Bs. 945,00) por cada dólar de los Estado Unidos de América, por lo que las cantidades en dólares se convierten en los términos siguientes: a) CIENTO SETENTA MIL DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA ($ 170.000,oo) equivalen a la cantidad de CIENTO SESENTA MILLONES SEISCIENTOS CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bfs. 160.650.000,00); b) VEINTE MIL DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA ($ 20.000,00), equivalen a la cantidad DIECIOCHO MILLONES NOVECIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 18.900.000,00) y c) CIENTO CINCUENTA MIL DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA ($ 150.000,oo) equivalen a CIENTO CUARENTA Y UN MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bsf. 141.750.000,00)…”.

2.- Copia certificada de documento de cesión suscrito por la ciudadana EUSEBIA IBEAS DE DONZELLI, actuando en su propio nombre y en representación del ciudadano ROBERT DANTE DONZELLI IBEAS; y el ciudadano RICHARD JIMÉNEZ en representación de la sociedad mercantil INVERSIONES DONIBE C.A, protocolizado por ante la Oficina Inmobiliaria del Quinto Circuito de Registro Público del Municipio Libertador del Distrito Capital, bajo el Nº 11, Tomo 12, Protocolo Primero, en fecha veinte (20) de junio de dos mil dos (2002), a los efectos de demostrar los derechos de cesión del crédito hipotecario.
En dicho documento, entre otras menciones, textualmente, se puede leer:
“…PRIMERA: LOS CEDENTES por este documento ceden en forma pura, simple, perfecta e irrevocablemente a LA CESIONARIA todos los derechos, acciones, obligaciones y accesorios correspondientes al crédito hipotecario que por el monto de CIENTO CINCUENTA MIL DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (US$ 150.000,00) tienen LOS CEDENTES en contra de los Sres. GIOVANNI TOSCANO ANTEZZA Y DAVID PINHO DE MAGALHAES, mayores de edad, de este domicilio, titulares de las cédulas de identidad Nros 6.821.133 y 11.028.991, respectivamente, en lo sucesivo y a los efectos de este documento denominado LOS DEUDORES CEDIDOS; el monto referido corresponde al saldo del precio de venta del inmueble que se encuentra ubicado en la Avenida El Parque, de la Urbanización San Bernardino, Parroquia Candelaria, Departamento Libertador del Distrito Federal, ahora Distrito Capital, hecha por LOS CEDENTES a LOS DEUDORES CEDIDOS, convenido entre las partes contratantes conforme documento protocolizado por ante la Oficina de Registro del Quinto Circuito de Municipio Libertador del Distrito Capital en fecha 06 de junio de 2.002, bajo el Nª 26, Tomo 09, Protocolo Primero, LOS DEUDORES CEDIDOS se obligaron a cancelar el saldo del precio de adquisición del citado inmueble el día 30/11/2002, por lo que a los fines de garantizar el cumplimiento a la obligación contraída LOS DEUDORES CEDIDOS constituyeron a favor de LOS CEDENTES una hipoteca inmobiliaria de Primer Grado sobre el inmueble vendido, en consecuencia la cesión del crédito hipotecario contenido en este documento comprende los accesorios del mismo. En lo adelante y para todos los efectos de este documento el crédito que ceden LOS CEDENTES A LA CESIONARIA se denominará CREDITO HIPOTECARIO CEDIDO.
SEGUNDA: El precio de esta cesión es la cantidad de VEINTE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 20.000.000,00) que LOS CEDENTES declaran haber recibido de LA CESIONARIA, en dinero efectivo a su entera y cabal satisfacción…”

3.- Certificación de gravámenes expedida por la Oficina Inmobiliaria del Quinto Circuito del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha dos (02) de abril de dos mil ocho (2008) sobre el inmueble sobre el cual recae la obligación hipotecaria.
Los referidos medios probatorios son documentos públicos conforme a lo previsto en el artículo 1.357 del Código Civil, toda vez que fueron otorgados ante los funcionarios capaces de otorgarle fe pública; y, con las solemnidades establecidas para este tipo de instrumentos; y, por cuanto los mismos no fueron tachados de falsos en la oportunidad respectiva, este Juzgado Superior, le atribuye pleno valor probatorio, de conformidad con lo establecido en los artículos 1.359 y 1.360 del Código Civil; y, los considera demostrativos de los hechos y de las declaraciones en ellos contenidos, concretamente, en lo que se refiere al primero, de las obligaciones asumidas por las partes en los términos y condiciones allí indicados; así como, de la existencia de la garantía hipotecaria constituida en ese documento; en lo que concierne al segundo de los documentos, lo considera prueba de la cesión del crédito hipotecario efectuada en la sociedad mercantil INVERSIONES DONIBE C.A., hoy, solicitante de la ejecución de hipoteca; y en lo que respecta al tercero, con él se demuestran los hechos y las declaraciones en él contenidos, relativos a los gravámenes que pesan sobre el inmueble objeto de la solicitud de ejecución. Así se declara.
4.- Original de misiva dirigida por la ciudadana EUSEBIA IBEAS DE DONZELLI, a los ciudadanos GIOVANNI TOSCANO ANTEZZA Y DAVID PINHO DE MAGALHAES, del veinte (20) de junio de dos mil dos (2.002); en la cual, se lee:
“…La presente es con la finalidad de notificarles que en fecha 20 de junio del 2002, según consta de documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Quinto Circuito de Registro del Municipio Libertador del Distrito Capital bajo el Nro. 11, tomo Protocolo Primero el cual acompaño en fotocopia, fueron cedidos en forma pura, simple, perfecta e irrevocablemente a la Sociedad Mercantil de este domicilio INVERSIONES DONIBE C.A, todos los derechos, acciones, obligaciones y accesorios correspondientes al crédito hipotecario que por el monto de CIENTO CINCUENTA MIL DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA (US$ 150.000,00) fue suscrito con ustedes a los fines de garantizar el saldo del precio de venta del inmueble denominado Quinta Rassi, ubicada en la Av. El Parque, Urbanización San Bernardino, Parroquia Candelaria, Departamento Libertador del Distrito Capital, que deberá ser cancelado el día 30/11/2002 cuyos linderos, medidas y demás determinaciones se encuentran descritos en el documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna Quinto Circuito de Registro del Municipio Libertador del Distrito Capital en fecha 06 de junio de 2002, bajo el Nro 26, tomo 09, protocolo primero bajo el Nro 11, tomo 12, Protocolo Primero.
Por lo que a partir de la presente notificación el nuevo titular del crédito hipotecario es INVERSIONES DONIBE C.A., notificación esta que se le hace de conformidad con lo previsto en los Artículos 1.549 y siguiente del Código Civil…”.

En lo que se refiere a esta comunicación, el Tribunal le concede valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 1363, 1370 y 1372 del Código Civil, toda vez que la misma no fue desconocida en la oportunidad correspondiente por la parte contra la cual se opuso y se hizo valer; ni fue discutida de ningún modo por esa parte la condición de cesionaria y solicitante de la ejecución de hipoteca de la sociedad mercantil INVERSIONES DONIBE C.A.; y, la considera demostrativa de que los deudores intimados fueron debidamente notificados de la cesión realizada a la sociedad mercantil INVERSIONES DONIBE C.A., sobre todos los derechos, acciones, obligaciones y accesorios correspondientes al crédito hipotecario. Así se establece. –
5.- Originales de Recibos de pagos identificados así: 1.) Recibo de fecha veintitrés (23) de septiembre de dos mil tres (2003), por un monto de MIL DÓGLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS (US$ 1,000.00), equivalente a la cantidad de UN MILLONES SEISCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 1.600.000,00) de acuerdo a la tasa de conversión; 2.) Recibo de fecha dieciocho (18) de mayo de dos mil cuatro (2004) por un monto de TRES MIL NOVECIENTOS SESENTA Y CUATRO DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS CON SESENTA CENTAVOS (US$ 3,964.60), equivalente a la cantidad de SIETE MILLONES SEISCIENTOS DOCE BOLIVARES (Bs. 7.612.000,00) de acuerdo a la tasa de conversión; 3).- Recibo de fecha dieciocho (18) de noviembre de dos mil cuatro (2004) por un monto de MIL DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA (US$ 1,000.00), equivalente a la cantidad MIL NOVECIENTOS VEINTE BOLIVARES (bs. 1.920.000,oo) de acuerdo a la tasa de conversión; 4).- Recibo de fecha tres (03) de diciembre de dos mil cuatro (2004) por un monto de DOS DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA (US$ 2,000.00), equivalente a la cantidad TRES MIL OCHOCIENTOS CUARENTA BOLIVARES (Bs. 3.840.000,00) de acuerdo a la tasa de conversión; 5).- Recibo de fecha veintiuno (21) de enero de dos mil cinco (2005), por un monto MIL DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (US$ 1,000.00), equivalente a la cantidad MIL NOVECIENTOS VEINTE BOLÍVARES (Bs. 1.920,00) de acuerdo a la tasa de conversión ; 6).- Recibo de fecha ocho (08) de marzo de dos mil cinco (2005) por un monto MIL DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (US$ 1,000.00) equivalente a la cantidad de DOS MILLONES CIENTO CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 2.150.000,00) de acuerdo a la tasa de conversión; y, 7).- Recibo de fecha treinta (30) de marzo de dos mil cinco (2005) por un monto de CUATRO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 4.000.000,00), donde la ciudadana EUSEBIA IBEAS DE DONZELLI, actuando en su carácter de representante legal de la sociedad mercantil INVERSIONES DONIBE C.A., manifiesta recibir del ciudadano DAVID PINHO DE MAGALHAES, dichas cantidades como pago de la obligación hipotecaria.
Este Tribunal observa que dichos medios probatorios no fueron impugnados por la parte demandada en su oportunidad legal, por el contrario fueron hechos valer, en el expediente consignado como medio probatorio, de conformidad con lo establecido en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, han quedado reconocido y se le otorga valor probatorio de acuerdo a lo previsto en el artículo 1363 del Código Civil, en cuanto al hecho que se refiere que los demandados realizaron consignaciones para ser abonadas a la causa sobre la cual se pretende el cobro de la obligación hipotecaria. Así se decide.
Por otra parte se aprecia, que el representante judicial de la parte demandada, a los efectos de desvirtuar los dichos esgrimidos por la parte solicitante de la ejecución de hipoteca, en la oportunidad de realizar oposición, promovió la siguiente prueba:
a.- Expediente signado con el Nº AP31-S-2007-001495, contentivo de solicitud de OFERTA REAL incoada los ciudadanos GIOVANNI TOSCANO ANTEZZA Y DAVID PINHO DE MAGALHAES contra la sociedad mercantil INVERSIONES DONIBE C.A., llevado ante el Juzgado Décimo Cuarto de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los fines de demostrar el saldo pendiente adeudado por sus representados.
Se observa que consta en dicho medio probatorio, entre otras cosas, lo siguiente: escrito de solicitud de OFERTA REAL interpuesta por el abogado ARMANDO R. CASTELLUCCI M., en representación judicial de los ciudadanos GIOVANNI TOSCANO ANTEZZA Y DAVID PINHO DE MAGALHAES contra la sociedad mercantil INVERSIONES DONIBE C.A.; copia certificada de instrumento poder otorgado por los ciudadanos GIOVANNI TOSCANO ANTEZZA Y DAVID PINHO DE MAGALHAES a los abogados ARMANDO CASTELLUCCI M., YANDIRA FERNANDEZ DE CASTELLUCCI Y ARMANDO CASTELLUCCI FERNANDEZ; copia certificada de documento de compra venta suscrito por la ciudadana EUSEBIA IBEAS DE DONZALLE, actuando en su propio nombre y representa del ciudadano ROBERT DANTE DONZALLI IBEAS y los ciudadanos GIOVANNI TOSCANO ANTEZZA Y DAVID PINHO DE MAGALHAES, protocolizado por ante la Oficina Inmobiliaria del Quinto Circuito de Registro Público del Municipio Libertador del Distrito Capital, bajo el Nº 26, Tomo 9, Protocolo Primero, en fecha seis (06) de junio de dos mil dos (2002), copia certificada de documento de cesión por la ciudadana EUSEBIA IBEAS DE DONZALLE, actuando en su propio nombre y representa del ciudadano ROBERT DANTE DONZALLI IBEAS y el ciudadano RICHARD JIMENEZ en representación judicial de la sociedad mercantil INVERSIONES DONIBE C.A, protocolizado por ante la Oficina Inmobiliaria del Quinto Circuito de Registro Público del Municipio Libertador del Distrito Capital, bajo el Nº 11, Tomo 12, Protocolo Primero en fecha veinte (20) de junio de dos mil dos (2002); Copia simple de acta de asamblea general extraordinaria celebrada por la sociedad mercantil INVERSIONES DONIBE C.A.; comprobantes de abonos recibidos por la ciudadana EUSEBIA IBEAS; Informe contable realizado por la licenciada ELISA TORRES; copia simple de Registro Mercantil de la sociedad INVERSIONES DONIBE; actuaciones realizadas por el Juzgado Décimo Cuarto de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas; auto del veintiocho (28) de septiembre de dos mil siete (2007), instando a la parte a consignar el cheque; auto del cinco (05) de octubre de dos mil siete (2007) ordenando el resguardo del cheque en la caja fuerte; auto del nueve (09) de octubre de dos mil siete (2007) fijado oportunidad para la práctica de la oferta real; acta de fecha diecisiete (17) de octubre de dos mil siete (2007) donde el Tribunal se traslado a los efectos de practicar la oferta real; auto del treinta (30) de octubre de dos mil siete (2007) entregando el cheque a la parte oferente y auto del nueve (09) de noviembre de dos mil siete (2007) ordenado el archivo del expediente.
Este Tribunal de Alzada, como quiera que se trata de actuaciones contenidas en un expediente distinguido con el Nº AP31-S-2007-001495, llevado ante el Juzgado Décimo Cuarto de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, conforme a lo previsto en los artículos 1357, 1359 y 1360 del Código Civil al no haber sido tachadas de falsas en la oportunidad respectiva, le atribuye valor probatorio solo en cuanto a los hechos que se refiere, que los hoy demandado ciertamente realizaron una solicitud de OFERTA REAL en contra de la sociedad mercantil INVERSIONES DONIBE C.A.; y que dicha solicitud culminó sin poder el Juzgado de la causa practicar oferta real a la empresa INVERSIONES DONIBE C.A. Así se decide.
Analizados como han sido los medios de pruebas aportados al presente proceso, pasa este Tribunal hacer las siguientes consideraciones:
La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha treinta (30) de Noviembre de dos mil uno (2001), con ponencia del Magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO, expediente N° 01-1662, expresó que los artículos 660 al 665 del Código de Procedimiento Civil, regulan el especialísimo procedimiento de ejecución de hipoteca, el cual precisamente es el que ha sido solicitado por la parte demandante; y que, se caracteriza, por ser un procedimiento monitorio, expedito y con escasas incidencias, previendo requisitos de admisibilidad específicos, causales de oposición taxativas; y, lapsos procesales reducidos.
Por otro lado, el Código Civil venezolano define la hipoteca como un derecho real constituido sobre los bienes del deudor o de un tercero en beneficio de un acreedor, para asegurar sobre estos bienes el cumplimiento de una obligación; y esta definición configura una protección para el acreedor hipotecario a fin de lograr el cumplimiento de la obligación y precisamente el legislador con el procedimiento especial de ejecución de hipoteca estableció el principio de persecución; y la individualidad de la hipoteca; que constituyen el fundamento del procedimiento de ejecución.
El Artículo 663 del Código de Procedimiento Civil establece:
“Dentro de los ocho días siguientes a aquél en que se haya efectuado la intimación, más el término de la distancia si a él hubiere lugar, tanto el deudor como el tercero podrán hacer oposición al pago a que se les intima, por los motivos siguientes:
1º La falsedad del documento registrado presentado con la solicitud de ejecución.
2º El pago de la obligación cuya ejecución se solicita, siempre que se consigne junto con el escrito de oposición la prueba escrita del pago.
3° La compensación de suma líquida y exigible, a cuyo efecto se consignará junto con el escrito de oposición la prueba escrita correspondiente.
4º La prórroga de la obligación cuyo incumplimiento se exige, a cuyo efecto se consignará con el escrito de oposición la prueba escrita de la prórroga.
5º Por disconformidad con el saldo establecido por el acreedor en la solicitud de ejecución, siempre que se consigne con el escrito de oposición la prueba escrita en que ella se fundamente.
6º Cualquiera otra causa de extinción de la hipoteca, de las establecidas en los Artículos 1.907 y 1.908 del Código Civil.
En todos los casos de los ordinales anteriores, el Juez examinará cuidadosamente los instrumentos que se le presenten, y si la oposición llena los extremos exigidos en el presente Artículo, declarará el procedimiento abierto a pruebas, y la sustanciación continuará por los tramites del procedimiento ordinario hasta que deba sacarse a remate el inmueble hipotecado, procediéndose con respecto a la ejecución como se establece en el único aparte del Artículo 634.”

Igualmente en relación al referido artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, la antigua Corte Suprema de Justicia; y el Tribunal Supremo de Justicia, han señalado lo siguiente:
“…las causales de oposición están taxativamente reguladas… Al invocarse alguno de ellos, el juez debería examinar los instrumentos que se le presentan, y si se completan los extremos exigidos, declarará el procedimiento abierto a pruebas, siguiéndose el juicio por los trámites del procedimiento ordinario…”

En este sentido, consta de las actas procesales que los demandados en la oportunidad legal correspondiente, procedieron a oponerse a la ejecución de la hipoteca sobre la cual versa la presente controversia, con fundamento en el ordinal 5° del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil.
Observa esta Sentenciadora, que nuestro legislador establece que para que pueda oponerse a la ejecución de la hipoteca y al pago, en los términos en los que han sido reclamados, debe cumplirse cabalmente, una condición sine qua non, como lo es la de consignar con el escrito de oposición, de la prueba escrita en que ella se fundamente.
En este sentido, la antigua Corte Suprema de Justicia en sentencia de fecha diecinueve (19) de Marzo de mil novecientos noventa y siete (1997), No. 045, con ponencia del Magistrado ANÍBAL RUEDA, estableció lo siguiente:
“En virtud de lo indicado en el Art. 663 del C.P.C., la labor del Juez se limita a revisar la documentación exigida en cada uno de los ordinales… el Ord. 5°, al reiterar la disconformidad con el saldo de la hipoteca que pretende cobrarse, exige la presentación de prueba escrita en la que dicha desavenencia se fundamente. Es claro que dicha prueba escrita…, sólo se refiere a la demostración de la existencia de la diferencia que se alega. No se refiere a su cuantificación, ni está en cabeza del oponente corroborar la tasa de interés que sea aplicable, dada la variabilidad de las mismas que fue pactada; lo cual será en todo caso, del debate probatorio”

En el caso de autos, los intimados junto al escrito de oposición presentado alegaron su disconformidad con el saldo establecido por la parte actora como el monto de la deuda; y para ello, acompañaron expediente contentivo de solicitud de oferta real, procedimiento que de acuerdo al análisis realizado por este Juzgado Superior culminó sin sentencia alguna al no haber podido realizar el Juzgado Décimo de Municipio de esta Circunscripción Judicial a la sociedad mercantil INVERSIONES DONIBE C.A., la oferta real solicitada por los demandados, por lo que no habiendo sido acompañado ningún otro instrumento que demostrara, o al menos diere indicios a esta Juzgadora sobre la posibilidad de que se hubieren hecho algunos pagos o abonos a la deuda principal, o que exista una incongruencia entre lo pretendido por el ejecutante y lo que realmente le procedería en derecho, y no siendo el medio probatorio aportado un medio suficiente demostrar la oposición al pago así formulada, es forzoso para esta Sentenciadora declarar improcedente la oposición formulada por la parte demandada. A ello debe añadírsele, que no puede pretender el intimado que la prueba escrita que exige el legislador en este procedimiento especial, sea el propio escrito de solicitud de ejecución de hipoteca. Así se decide.
Resuelto lo anterior, considera esta Juzgadora que el a-quo actuó ajustado a Derecho; al determinar que con las pruebas traídas a los autos por la parte intimada, no se encontraba satisfecho el requisito de la prueba por escrito a que alude el ordinal invocado como motivo de oposición; y en razón de lo cual, a criterio de quien aquí decide, no se han configurado en este caso, el vicio de silencio de pruebas; ni de incongruencia denunciados por el recurrente.
En consecuencia, la sentencia recurrida debe ser confirmada en todas y cada una de sus partes; y debe ser declarada SIN LUGAR la apelación interpuesta por el abogado ARMANDO CASTELLUCCI M., apoderado de los intimados ciudadanos GIOVANNI TOSCANO ANTEZZA Y DAVID PINHO DE MAGALHAES, en contra de la decisión dictada en fecha dos (02) de marzo de dos mil diez (2010), por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
-IV-
DISPOSITIVO
Con fuerza en los fundamentos de hecho y de derecho precedentemente expuestos, este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR, la apelación interpuesta por el abogado ARMANDO CASTELLUCCI M., en contra de la decisión dictada en fecha dos (02) de marzo de dos mil diez (2010), por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas; la cual se CONFIRMA en todas y cada una de sus partes.
SEGUNDO: IMPROCEDENTE LA OPOSICIÓN, ejercida por la parte demandada, en virtud de que no llena los extremos exigidos en el numeral 5º del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil.
TERCERO: Se ordena proseguir con la ejecución del bien inmueble dado en garantía hipotecaria.
CUARTO: Se condena en costas del recurso a la parte demandada recurrente de conformidad con lo establecido en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil. Asimismo se le condena al pago de las costas del proceso, a tenor de lo previsto en el artículo 274 el mismo cuerpo legal, por haber resultado totalmente vencida.
QUINTO: Notifíquese a las partes de conformidad con lo establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.
Déjese copia certificada de la presente decisión en el copiar de sentencia llevado por este Juzgado Superior.
PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE
Dada, sellada y firmada en la sala de Despacho del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los veintisiete (27) días del mes de febrero de dos mil trece (2.013). Año: 202º de la Independencia y 153º de la Federación.
LA JUEZ

DRA. EVELYNA D’ APOLLO ABRAHAM.
LA SECRETARIA,
MARÍA CORINA CASTILLO PÉREZ.
En la misma fecha, a las once y diez de la mañana (11:10 a.m.) se publicó y registró la anterior decisión.
LA SECRETARIA,

MARÍA CORINA CASTILLO PÉREZ